EGMR: Fall Tešić - falsche Kritik an Anwalt im öffentlichen Interesse?

Ist wirklich jede Kritik an einem Anwalt, auch wenn sie keine Faktengrundlage hat, im öffentlichen Interesse? Nach dem vom EGMR heute verkündeten Urteil im Fall Tešić gegen Serbien muss man im Zweifel wohl davon ausgehen. Das Urteil bietet aber auch sonst Grund für kritische Anmerkungen - die in der abweichenden Meinung des ungarischen Richters András Sajó deutlich zum Ausdruck kommen.

Ausgangsfall
Die Angelegenheit nahm ihren Ausgang mit einem Artikel in der Tageszeitung Dnevnik; darin wurde berichtet, dass ein namentlich genannter Anwalt die Beschwerdeführerin vor dem EGMR, Frau Tešić, in einem Zivilverfahren absichtlich schlecht vertreten habe, was von der Polizei bestätigt worden sei.

Strafverfahren: In einem gegen die Beschwerdeführerin angestrengten strafgerichtlichen Verfahren hielt das Gericht in Novi Sad fest, dass für diese Behauptungen jegliche Tatsachengrundlage fehlten und sie nur darauf gerichtet gewesen seien, die Ehre und den guten Ruf des Anwalts (und früheren Richters) zu verletzen. Das Strafurteil wurde in der Instanz bestätigt, dann auf Antrag der Beschwerdeführerin wieder aufgenommen und schließlich neuerlich bestätigt; ein Rechtsmittel vor dem serbischen Verfassungsgericht ist noch anhängig. Das erstinstanzliche Gericht hatte allerdings festgehalten, dass die Polizei die Strafverfolgung des Anwalts beantragt hatte ("criminal complaint"), was aber von der Staatsanwaltschaft wegen Verjährung abglehnt wurde.

Zivilverfahren: Außerdem wurde die Beschwerdeführerin vom Anwalt zivilrechtlich verklagt und zu einer Entschädigung sowie Kosten von insgesamt umgerechnet rund 4.900 € verurteilt. Auch das Zivilgericht kam zum Ergebnis, dass die Anschuldigungen keinerlei Tatsachengrundlage gehabt hätten. Das Urteil wurde in der Instanz bestätigt; eine Verfassungsbeschwerde blieb erfolglos.

Vollstreckung: Der Anwalt betrieb die Hereinbringung der ihm zugesprochenen Entschädigung; das Gericht bewilligte die Überweisung von zwei Dritteln der Pension der (1934 geborenen und an diversen Krankheiten leidenden) Beschwerdeführerin, sodass dieser nur mehr 60 € im Monat verblieben.

Verfahren gegen die Redakteurin und die Zeitung: in gesonderten Verfahren waren auch die Journalistin, die den Artikel verfasst hatte, die Zeitung und die Gründerin der Zeitung zu einer Entschädigung in der selben Höhe wie die Beschwerdeführerin verurteilt worden.

Das Urteil des EGMR:
Zunächst weist der EGMR die Beschwerde insoweit zurück, als sie sich gegen die strafgerichtliche Verurteilung richtet, da diesbezüglich das Verfahren vor dem Verfassungsgericht noch anhängig ist und damit vor Beschwerdeerhebung nicht alle innerstaatlichen Rechtsmittel ausgeschöpft wurden. Auch die Beschwerden wegen überlanger Verfahrensdauer wurden als offensichtlich unzulässig beurteilt.

Der EGMR behandelt dann die Beschwerde gegen das Urteil im Zivilverfahren und gegen die Vollstreckungsmaßnahmen zusammen: Beides sei ein Eingriff in das das Recht auf freie Meinungsäußerung, der auf gesetzlicher Grundlage beruhe und einem legitimen Ziel diene.

Bei der Prüfung, ob der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sei, hält der EGMR zunächst fest, dass die zugesprochene Entschädigung (inklusive der Kosten) mehr als das Sechzigfache der monatlichen Pension der Beschwerdeführerin ausmache und zudem etwa jener Entschädigung entspreche, zu der auch die Zeitung und deren Gründerin - zwei finanziell wesentlich bessergestellte juristische Personen - verurteilt wurden.

Dann hält der Gerichtshof fest, dass es zwar wahr sei, dass die von der Polizei angestrengte Strafverfolgung des Anwalts von der Staatsanwaltschaft abgelehnt worden sei, dass aber nicht gesagt werden könne, dass es sich bei der Aussage der Beschwerdeführerin um einen bloß grundlosen persönlichen Angriff ("gratuitous personal attack") gehandelt habe. Immerhin habe die Polizei eine gewisse Berechtigung in den Vorwürfen gesehen und eine von der Beschwerdeführerin angestrengte Subsidiaranklage sei erst fast zwei Jahre nach Veröffentlichung des Artikels vom Gericht abgelehnt worden. Dann sagt der der Gerichtshof (Abs 66):

Moreover, the Government’s proposition that a discussion of a practising lawyer’s professional conduct is clearly a matter of no public interest is in itself a dubious one, particularly bearing in mind the role of lawyers in the proper administration of justice.

Und dann kommt noch die niedrige Pension ins Spiel (Abs 67):

Finally but most strikingly, on 14 July 2009 the Novi Sad Municipal Court issued an enforcement order whereby two thirds of the applicant’s pension were to be transferred to Mr NB’s bank account each month, until the sums awarded to him have been paid in full [...], all this notwithstanding that Article 156 § 1 of the Enforcement Procedure Act 2004 had provided that up to two thirds of a debtor’s pension might be withheld, thus clearly leaving room for a more nuanced approach [...] In May 2012 the applicant’s monthly pension was some EUR 170. After deductions, she was hence left with approximately EUR 60 on which to live and buy her monthly medication [...]. Since the latter would cost her approximately EUR 44, she maintained, and the Government never contested this assertion, that she can no longer afford to buy it [...]. This is in the Court’s opinion a particularly precarious situation for an elderly person suffering from a number of serious diseases [...].

Das war es dann auch schon: kein grundloser persönlicher Angriff (aber falsche Anschuldigung), öffentliches Interesse am Verhalten von Anwälten und eine Forderungsexekution, die nur einen sehr geringen Pensionsanteil frei lässt - darauf gründet sich das Mehrheitsvotum, dass der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig gewesen sei.

Anmerkung: Leider enthält das Urteil keine näheren Informationen darüber, welches konkrete Verhalten dem Anwalt vorgeworfen worden war, und es setzt sich auch nicht damit auseinander, ob die Beurteilung der nationalen Gerichte, dass die Anschuldigungen keine Tatsachengrundlage hatten, als zutreffend angesehen wurde - stattdessen reicht es offenbar, dass die Polizei zunächst etwas untersuchte und das Gericht einige Zeit brauchte, um den Subsidiarantrag abzulehnen, um zum Ergebnis zu kommen, dass kein grundloser persönlicher Angriff vorlag - ohne dass damit klargestellt würde, ob eine ausreichende Tatsachengrundlage gegeben war. Das lässt einen etwas ratlos zurück: kann es wirklich sein, dass es zwar keinerlei Tatsachengrundlage für die Anschuldigungen gab, es sich aber dennoch nicht um einen grundlosen persönlichen Angriff handelte und sich der Anwalt das gefallen lassen muss, weil sein Handeln immer von öffentlichem Interesse ist?
Das Urteil ist nicht endgültig, binnen drei Monaten kann die Verweisung an die Große Kammer beantragt werden - da auch das Abstellen auf die Einkommensverhältnisse der Beschwerdeführerin höchst ungewöhnlich*) ist, würde es mich nicht wundern, wenn Serbien einen entsprechenden Antrag stellt.

Dissenting opinion
Richter András Sajó kann dem Mehrheitsvotum auch nichts abgewinnen. Er teilt zwar das methodische Herangehen der Mehrheit, das Vorliegen einer Verletzung des Art 10 EMRK nur anhand dieses Artikels im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu bestimmen, weist allerdings darauf hin, dass die Große Kammer des EGMR insbesondere im Fall Axel Springer AG (siehe dazu im Blog hier) dazu übergegangen ist, bei Konflikten zwischen dem Schutz des Privatlebens (und des guten Rufs) und der freien Meinungsäußerung eine Abwägung ("balancing exercise") zu verlangen. Egal welche Methode (Abwägung oder Verhältnismäßigkeitsprüfung) man verwende, es seien jedenfalls bestimmte Elemente zu berücksichtigen, wie zB ob der von der üblen Nachrede Betroffene eine "public figure" sei, welche Funktion die übel nachredende Person ausübe ("social watchdog"?), ob es um eine Angelegenheit des öffentlichen Interesses gehe, ob die Anschuldigungen wahr oder zumindest in gutem Glauben gemacht worden seien. Nichts davon liege im Beschwerdefall vor:

here, the applicant willingly and actively brought to the knowledge of the general public a factually untrue, defamatory statement which was likely to have severe consequences for the defamed person (that is, debarment).

Dass es eine Untersuchung gegeben habe, sei kein Hinweis auf den Wahrheitsgehalt der Anschuldigungen, denn wenn etwas gemeldet werde, müssten die Behörden dem ernsthaft nachgehen. Das private Interesse, persönliche Unzufriedenheit dadurch auszudrücken, dass öffentlich falsche Anschuldigungen erhoben werden, werde durch die EMRK nicht geschützt.

Auch mit dem zweiten Argument der Mehrheit, dass eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse - "given the role of lawyers in the proper administration of justice" - betroffen sei, hat Richter Sajó Schwierigkeiten:

This uncontroversial truth cannot be seen to be relevant here, as the statement related to a personal grievance. In the present case the activities of the lawyer cannot be attributed to the State; the lawyer acted within the traditional client-lawyer relationship without any impact on the public interest in the administration of justice.

Und schließlich dürfe die auf das Schadenersatzrecht gestützte Entschädigung, so lange sie nicht im Hinblick auf das Unrecht unverhältnismäßig sei, mit Rücksicht auf die finanziellen Probleme der zum Ersatz Verpflichteten ausgemessen werden:

Freedom of expression entails responsibilities, and these responsibilities cannot be different on the grounds of existential difficulties affecting the speaker. Poverty cannot be an excuse for irresponsible private injury. [...]
Furthermore, the approach applied in this case seems to tip the balance between the rights in question to the detriment of reputation and private life. An individual will receive fair compensation only if there is a deep pocket to compensate that individual. This logic is hard to reconcile with the fundamentals of modern tort law, which is based on the assumption that the damage caused has to be undone, irrespective of the status of the parties involved. People are entitled on an equal footing to the protection of their reputation.

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*) (Update 01.05.2014): Franz Zeller (BAKOM / Universität Bern) hat mich darauf hingewiesen, dass die Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse durchaus eine gewisse Tradition hat, beginnend beim Urteil Steel und Morris gegen Vereinigtes Königreich, wo es zB heißt: "The Court notes on the one hand that the sums eventually awarded in the present case [...], although relatively moderate by contemporary standards in defamation cases in England and Wales, were very substantial when compared to the modest incomes and resources of the two applicants." Auch in den Fällen Kasabova gegen Bulgarien und Koprivica gegen Montenegro wurde die Höhe des Einkommens bzw der Pension berücksichtigt.

EGMR: Urteil gegen Foto-Journalisten, der bei gewalttätiger Demo Platzverbot missachtete, war keine Verletzung des Art 10 EMRK

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat heute in seinem Urteil im Fall Pentikäinen (Appl. no. 11882/10; Pressemitteilung des EGMR) ausgesprochen, dass die Festnahme und Verurteilung (Schuldspruch ohne Strafe) eines Pressefotografen, der trotz Aufforderung der Polizei den Ort einer (aufgelösten) gewalttätigen Kundgebung nicht verließ, diesen nicht in seinem Recht auf freie Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK verletzte. (Das Urteil ist nicht endgültig, binnen drei Monaten kann die Verweisung an die Große Kammer des EGMR beantragt werden. Update 07.06.2014: Der Fall wurde mit Beschluss des Grand Chamber Panel vom 02.06.2014 auf Antrag des Beschwerdeführers an die Große Kammer verwiesen; Update 14.10.2015: das Urteil der Großen Kammer wird am 20.10.2015 verkündet werden).

Zum Ausgangsfall:
Am 9. September 2006 fand in Helsinki ein "Asia-Europe-Meeting" statt, gegen das mit einer "Smash ASEM"-Kundgebung demonstriert wurde. Für Journalisten war von den Sicherheitskräften ein eigener Bereich abgegrenzt worden, von dem aus sie die Kundgebung beobachten und fotografieren konnten.

Zu Beginn der Demo wurden Flaschen, Steine und mit Farbe gefüllte Gläser auf die Polizei und umstehende Personen geworfen. Als die Demonstranten die Polizeiabsperrungen durchbrechen wollten, löste die Polizei die gewalttätig gewordene Kundgebung auf und forderte die Demonstranten auf, den Platz zu verlassen. Nachdem hunderte Demonstranten den Platz freiwillig verlassen hatten, wurden die restlichen Demonstranten eingezirkelt; die Polizei erlaubte ihnen, den Platz zu verlassen, stellte aber ihre Identität fest. Eine Kerngruppe von rund zwanzig Demonstranten verblieb jedoch auf dem Platz, obwohl die Polizei angekündigt hatte, sie festzunehmen, wenn sie den Platz nicht verlassen. Unter diesen auf dem Platz verbliebenen Demonstranten war auch der Beschwerdeführer vor dem EGMR, der Pressefotograf Markus Pentikäinen. Er wurde - mit den anderen Demonstranten - festgenommen und blieb fast 18 Stunden in Polizeigewahrsam.

Im nachfolgenden Gerichtsverfahren wegen Nichtbefolgung einer polizeilichen Anordnung wurde der Beschwerdeführer schuldig gesprochen; von der Verhängung einer Strafe wurde jedoch im Hinblick auf die Stellung des Beschwerdeführers als Journalist abgesehen; er habe sich mit widersprüchlichen Erwartungen konfrontiert gesehen, einerseits von der Polizei, die ihn zum Verlassen, und andererseits von seinem Dienstgeber, der ihn zum Bleiben aufgefordert hatte. Das Gericht hielt auch fest, dass nach Zeugenaussagen der Beschwerdeführer nicht zu erkennen gegeben habe, dass er Journalist sei, und dass zwei weitere Foto-Journalisten den Platz unmittelbar vor der Festnahme des Beschwerdeführers unbehelligt verlassen konnten.

Das Urteil des EGMR
Der EGMR beurteilte die Beschwerde einstimmig als zulässig, stellte aber - mit 5:2 Stimmen - keine Verletzung des Art 10 EMRK fest.

Eingriff: auch wenn keine Strafe ausgesprochen wurde, so waren die Festnahme und der Schuldspruch doch die Folge des Verhaltens des Beschwerdeführers als Journalist, sodass die Vermutung eines Eingriffs in sein Recht auf freie Meinungsäußerung besteht (Abs 35 des Urteils).

Gesetzliche Grundlage und legitimes Ziel: Die Festnahme und Verurteilung wegen Nichtbefolgung einer polizeilichen Anweisung hatte eine klare und ausreichende Grundlage in den nationalen Rechtsvorschriften und diente mehreren legitimen Zielen, insbesondere dem Schutz der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung (Abs 36).

Notwendigkeit in eier demokratischen Gesellschaft: Der EGMR hält zu den konkreten Umständen des Falles zunächst fest, dass der Beschwerdeführer wegen Nichtbefolgung einer polizeilichen Anweisung im Zusammenhang mit einer Demonstration, an der er als Fotograf und Journalist teilgenommen hatte, festgenommen und verurteilt wurde. Eine gesonderte, sichere Zone war für die Presse reserviert gewesen, der Beschwerdeführer hatte es aber vorgezogen, diese nicht zu nutzen, sondern bei den Demonstranten zu bleiben. Der Beschwerdeführer war in keiner Weise am Fotografieren gehindert worden, seine Kamera wurde nicht konfisziert und er konnte die Bilder ohne Einschränkung verwenden.

Der EGMR hält weiter fest, dass die Polizei den Kundgebungsplatz (erst) nach den Gewaltausschreitungen abgeriegelt und die Teilnehmer zum Verlassen des Platzes aufgefordert hat, wofür sie - wie die nationalen Gerichte feststellten - gerechtfertigte Gründe hatte. Die Polizei hatte den Medienvertretern auch gestattet, das abgesperrte Gebiet zu verlassen.

Der Beschwerdeführer hatte, so der EGMR, auf sein Recht, den abgesicherten gesonderten Pressebereich zu nutzen, verzichtet und sich entschlossen, auch nach der polizeilichen Auflösung der Kundgebung bei den Demonstranten zu bleiben. Von der polizeilichen Anordnung, den Platz zu verlassen, war er informiert, und er hätte den Platz ohne Konsequenzen verlassen können. Der Beschwerdeführer hat auch nicht einmal behauptet, dass er seine beruflichen Aufgaben vom gesicherten Pressebereich aus nicht hätte wahrnehmen können, und er habe damit bewusst das Risiko auf sich genommen, wegen Widersetzlichkeit festgenommen zu werden (Abs 45).

Es sei nicht ganz klar, wann die Polizei erfahren habe, dass der Beschwerdeführer Journalist sei; erst als er zum Arrestantenbus gebracht worden sei (also nach der Festnahme), habe er einen Presseausweis vorgezeigt. Der EGMR stellt fest, dass es der Beschwerdeführer unterlassen habe, klare Anstrengungen zu machen, sich als Journalist zu identifzieren, was den vorliegenden Fall vom Fall Najafli gegen Aserbaidschan unterscheide (Abs 46). In Abs 47 des Urteils differenziert der EGMR schließlich im Hinblick auf die polizeiliche Anordnung überhaupt nicht mehr zwischen dem Journalisten und anderen dort anwesenden Personen (Hervorhebung hinzugefügt):

The Court further considers that the applicant was not as such prevented from exercising his freedom of expression and reporting the event. Moreover, he was offered the alternative to follow the demonstration from the secured area reserved to the press. His arrest and conviction only related to disobeying the police as he failed to obey their orders. As the Government pointed out, the fact that the applicant was a journalist did not give him a greater right to stay at the scene than the other people.

Die knapp 18-stündige Anhaltung sei vor allem darauf zurückzuführen, dass nach finnischem Recht eine Vernehmung zur Nachtzeit nicht zulässig sei; der Beschwewrdeführer sei auch - wegen seines Status als Journalist - als einer der ersten entlassen worden. Der EGMR kommt damit zum Ergebnis, dass der Eingriff in die journalistische Freiheit des Beschwerdeführers - im Hinblick auf die ihm offen gestandenen Möglichkeiten, über das Ereignis adäquat zu berichten - nur von begrenztem Ausmaß gewesen sei. Das Verhalten, das zur Verurteilung geführt habe, sei nicht die journalistische Arbeit gewesen, sondern die Weigerung, einer polizeilichen Anordnung zu folgen.

Die Demo war Gegenstand legitimen öffentlichen Interesses und es war daher gerechtfertigt, darüber zu berichten. Die Behörden, so der EGMR, hätten dies auch anerkannt und daher den sicheren abgegrenzten Pressebereich eingerichtet. Das Ereignis habe große Aufmerksamkeit der Medien hervorgerufen, der Beschwerdeführer sei aber der einzige gewesen, der eine Verletzung seiner Meinungsfreiheit behauptet habe.

Der EGMR hält fest, dass das finnische Gericht die Angelegenheit unter dem Gesichtspunkt des Art 10 EMRK behandelt und dabei die beteiligten Interessen abgewogen habe; es war zum Ergebnis gekommen, dass es ein zwingendes soziales Bedürfnis ("pressing social need") für die bekämpften Maßnahmen gegeben habe. Vor allem sei es aus Sicherheitsgründen notwendig gewesen, die Kundgebung aufzulösen, weil es zu Gewalttätgkeiten und zur Gefährdung der öffentlichen Sicherheit gekommen war. Der EGMR berücksichtigt auch, dass keine Strafe ausgesprochen wurde und dass keine Eintragung im Strafregister erfolgte.

Abweichende Meinung
Der zypriotische Richter Nicolaou verfasste eine abweichende Meinung, der sich der maltesische Richter De Gaetano anschloss. Die abweichende Meinung macht ein Problem besonders deutlich: die Abhängigkeit des EGMR von der Sachverhaltsdarstellung der Beteiligten. Denn die beiden "abweichenden" Richter bieten eine ganz andere Erzählung der Angelegenheit - hier ist nicht von der Notwendigkeit die Rede, eine gewalttätige Demonstration aufzulösen und auch nicht von der Unklarheit, ob sich der Beschwerdeführer als Journalist zu erkennen gegeben hat. Nach der Darstellung in der abweichenden Meinung gab es zum Zeitpunkt Auflösung der Kundgebung keine Ausschreitungen mehr (was tatsächlich bei rund 20 Demonstranten gegen einen Übermacht von Poliziei schwer vorstellbar wäre): "There is no indication that there was, at that stage, a threat to public order; the riot had already been quelled. That is not to say, of course, that the police orders ceased to have relevance as regards the demonstrators. But the applicant was not one of them. And it has never been suggested that he did anything inconsistent with his journalistic duties."

Die abweichende Meinung kritisiert - meines Erachtens sehr zu Recht - auch die Bedeutung, die die Mehrheit dem abgegrenzten sicheren Pressebereich zumisst, und sie betont die Notwendigkeit, unmittelbar vom Inneren der Demo zu berichten (Hervorhebung hinzugefügt):

Where a demonstration is peaceful, the journalist’s function is essentially one of collecting and transmitting information and, quite often, adding comment. But when tension builds up and violence breaks out, whereupon the authorities resort to suppressive control measures, the journalist assumes the role of "public watchdog" and his task then acquires even greater significance: as to this role of the press, see, for example, Barthold v. Germany, 25 March 1985, Series A no. 90. He is entitled to be in the very thick of things until the very end, and sometimes does so at considerable risk to himself. The reason is because in a democratic society the public have the right to know what happens during such difficult times.

Die abweichende Meinung zweifelt auch daran, dass die Polizei nicht erkennen hätte müssen, dass der Beschwerdeführer als Journalist tätig war - bei nur rund zwanzig verbliebenen Personen. In jedem Fall aber sei seine Identität als Journalist noch bekannt geworden, bevor er in den Polizeibus verfrachtet wurde: "There is a nagging question and it is this: Did the police really care whether the applicant was a journalist or not? The fact that he was prosecuted tends to suggest that they did not."

Die Mehrheitsmeinung habe die Bedeutung der Notwendigkeit, die Kundgebung aufzulösen, vermengt mit der vom nationalen Gericht angenommenen Notwendigkeit, einer Polizeianweisung zu folgen, egal welchen Inhalts sie sei und welchen Zweck sie habe, was zu einer Verurteilung des Journalisten geführt habe, bloß weil er den Mut hatte, seiner Aufgabe zur Förderung des öffentlichen Interesses nachzugehen. Nach Ansicht der Richter Nicolaou und De Gaetano haben die nationalen Gerichte auch keine echte Abwägung der Interessen vorgenommen ("more by way of declaration than by reasoning").

Schlussfolgerungen
Wichtigste Lehre aus dem Pentikäinen-Urteil ist wohl, dass Journalisten sich so früh als möglich und jedenfalls beim ersten "ernsten" Polizeikontakt als solche zu erkennen geben sollten. Auch wenn die Mehrheitsmeinung besonderen Wert darauf legt, dass sich der Journalist gewissermaßen freiwillig in Gefahr begeben hat, obwohl ihm auch ein sicherer Pressebereich zur Verfügung gestanden hätte, glaube ich nicht, dass man aus dem Urteil eine Einschränkung des Rechts herauslesen könte, als Journalist auch "in the very thick of things" dabei zu sein und zu berichten - der etwas unklare Sachverhalt erlaubt keine wirklich weitreichenden Schlüsse. Die Aussage aber, dass die Stellung als Journalist dem Beschwerdeführer kein größeres Recht gab, am Ort des Geschehens zu bleiben als den anderen Anwesenden (Abs. 47), scheint mir jedenfalls zu weitgehend und böte Anlass, die Verweisung der Sache an die Große Kammer zu beantragen.

Vergeich mit dem Platzverbot beim "Akademikerball" in Wien?
Das Urteil ist aus Wiener Sicht natürlich gerade vor dem Hintergrund des jüngst ausgesprochenen Platzverbots (nach § 36 SPG) anlässlich des sogenannten "Akademikerballs" von Interesse. Von diesem Platzverbot waren auch Journalisten nicht ausgenommen, ihnen wurde - Medienberichten zufolge - angeboten, nur in einem engen Zeitfenster (eine halbe Stunde, bei einem mehrstündgen Platzverbot) das Sperrgebiet zu betreten, und dies nur in Begleitung von Polizeiorganen.

Der vom EGMR entschiedene Fall ist damit nur sehr eingeschränkt vergleichbar, ging es bei diesem doch um die Auflösung einer bereits gewalttätig gewordenen Demonstration (nach österreichischer Rechtslage wäre das die Auflösung einer Versammlung nach § 13 VersammlungsG und die daran anküpfende Verpflichtung nach § 14 VersammlungsG, den Platz der Kundgebung sofort zu verlassen).

Beim "Akademikerball" war die Sperrzone hingegen eingerichtet worden, um zu verhindern, dass (gewaltbereite oder gewalttätige) Anti-Ball-Demonstranten den Ballgästen zu nahe kommen und es dadurch zu einer Gefährdung dieser Ballgäste bzw überhaupt der öffentlichen Sicherheit kommen könnte. Das durch das Platzverbot beeinträchtigte Berichterstattungsinteresse richtete sich aber - anders als im Sachverhalt des vom EGMR entschiedenen Falles - nicht (nur) auf die Demonstranten, sondern (auch) auf das durch das Platzverbot geschützte Ballereignis - von dem die Journalisten damit de facto (jedenfalls während des Großteils der Zeit) ausgeschlossen waren.

Dass von den Journalisten eine Gefahr für die Ballgäste ausgegangen wäre, ist nicht anzunehmen; einer solchen Gefahr hätte man wohl auch mit den üblichen Akkreditierungsmaßnahmen begegnen können. Schwer nachvollziehbar ist auch, dass Journalisten innerhalb der Platzverbotszone einer so großen Gefahr ausgesetzt gewesen wären, dass sie beim Betreten dieser Zone durch Polizisten geschützt werden müssten, zumal die Ballgäste offenbar nicht in den Genuss einer solchen zwingenden polizeilichen Begleitung gekommen sind (obwohl sie angesichts der Demonstrationen vielleicht mehr Grund zur Sorge hätten haben können). Das präventive Aussperren von Journalisten vom Ort eines Ereignisses, über das zu berichten im legitimen öffentlichen Interesse ist, schien mir daher in diesem Fall überzogen und im Sinne des Art 10 Abs 2 EMRK nicht in einer demokratischen Gesellschaft notwendig.

Update 24.03.2014: siehe nun auch den Beitrag von Dirk Voorhoof auf Strasbourg Observers.

Baustelle Publikumsrat - Initiativantrag für Änderung des ORF-Gesetzes

Vor mehr als zwei Jahren hat der Verfassungsgerichtshof einige Bestimmungen im ORF-Gesetz über die Wahl von 6 Mitgliedern des Publikumsrates durch die Rundfunkteilnehmer (die legendäre "Fax-Wahl") aufgehoben (Erkenntnis vom 27.09.2011, VfSlg 19.509/2011). Da der VfGH in diesem Verfahren seinen Prüfbeschluss überraschend eng gezogen hatte, blieben nach der Aufhebung noch zwei Bestimmungen im ORF-Gesetz übrig, die ohne die aufgehobenen Regeln über die Fax-Wahl ziemlich in der Luft hängen: eine eher technische Regelung in § 28 Abs 11 ORF-G, in der noch auf die Bestellung der gewählten Mitglieder Bezug genommen wird, und eine inhaltlich schwerwiegendere Bestimmung in § 30 Abs 1 Z 2 ORF-Gesetz: demnach bestellt der Publikumsrat sechs Mitglieder des Stiftungsrates, "wobei drei Mitglieder aus den auf Grund der Ergebnisse der Direktwahl bestellten sechs Mitgliedern des Publikumsrates stammen müssen und jedenfalls je ein Mitglied aus den Bereichen der gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften, der Hochschulen und der Kunst zu bestellen ist".

Nun haben SPÖ- und ÖVP-Abgeordnete einen Initiativantrag im Nationalrat für eine Änderung des ORF-Gesetzes eingebracht, nach der § 28 Abs 11 ORF-G zu § 28 Abs 6 ORF-G werden und in dieser Bestimmung die Wortfolge "nach Bestellung der Mitglieder gemäß Abs. 10" entfallen soll. In Kraft treten soll die Regelung rechtzeitig vor Bestellung der neuen Stiftungsratsmitglieder am 1. März 2014.

Auffällig an diesem Initiativantrag ist, was er nicht enthält: die - wesentlich dringendere - Neufassung des § 30 Abs 1 Z 2 ORF-Gesetz, um klarzustellen, wie die vom Publkumsrat in den Stiftungsrat zu entsendenden Mitglieder auszuwählen sind. Die Bedeutung des Publikumsrats an sich ist überschaubar, machtpolitisch einzig entscheidende Kompetenz ist ja die Entsendung von 6 Stiftungsratsmitgliedern. Da bei der letzten Direktwahl von Publikumsräten die Mobilisierungskraft von ÖVP-nahen Einrichtungen - anders als die beiden Male davor - stärker war als die von SPÖ-nahen Einrichtungen, sind aktuell zwei der drei Stiftungsräte, die vom Publikumsrat aufgrund der Direktwahl (nach § 30 Abs 1 Z 2 ORF-G) entsendet wurden, selbstverständlich genauso unabhängig wie alle anderen, aber halt doch dem konservativen Lager zuzurechnen. Das könnte sich ändern, wenn der Publikumsrat frei mit Mehrheitsbeschluss aus seiner Mitte jene Mitglieder auswählen könnte, die er in den Stiftungsrat entsendet.

Dass nun die nach dem VfGH-Erkenntnis notwendig gewordene Neuregelung über die Entsendung von Publikumsratsmitgliedern in den Stiftungsrat nicht im Initiativantrag enthalten ist, deutet darauf hin, dass zwischen den Koalitionsparteien noch keine Einigung darüber erzielt wurde (der Initiativantrag musste aber aufgrund des parlamentarischen Fahrplans schon eingebracht werden, wenn man ein Inkrafttreten mit 1. März noch ermöglichen will). Man kann also gespannt sein, ob es eine rechtzeitige Einigung in der Koalition gibt und die "Trägerrakete" damit zündet - und auch, ob sie noch zusätzlichen Ballast aufnehmen wird.

Update 02.04.2014: Der Nationalrat hat mittlerweile die Novelle beschlossen und in letzter Minute im Plenum zumindest noch die minimalst notwendigen Anpassung in § 30 Abs 1 Z 2 ORF-G vorgenommen. Das Gesetz soll - nach Zustimmung des Bundesrats - am 15. April 2014 in Kraft treten (Übersichtsseite auf der Parlaments-Website).

EuGH-Generalanwalt: Zugangsverpflichtung nach der Zugangsrichtlinie kann auch Verpflichtung umfassen, neue Anschlussleitungen zu legen

Kann eine nationale Telekom-Regulierungsbehörde einen Netzbetreiber mit beträchtlicher Marktmacht nach Art 8 und Art 12 der Zugangsrichtlinie 2002/19/EG (in der Fassung der RL 2009/140/EG) dazu verpflichten, auf Antrag konkurrierender Betreiber Anschlussleitungen von seiner Glasfaserinfrastruktur zum Endverbraucher zu verlegen, wenn dies nicht einen Grabungsaufwand von mehr als 30 Metern erfordert? Diese Frage - bei der es im Wesentlichen um die Auslegung des Begriffs "Zugang" nach Art 2 lit a der ZugangsRL geht - hat der EuGH auf Ersuchen eines dänischen Gerichts in der Rechtssache C-556/12 TDC A/S zu klären.

Gestern erstattete Generalanwalt Cruz Villalón dazu seine seine Schlussanträge - und gleich der zweite Absatz enthält eine Feststellung, der man schwer widersprechen kann: "nicht alle Vorschriften der Richtlinie 2002/19 [Zugangsrichtlinie] sind eindeutig."

Sein Ergebnis ist aber - vergleichsweise - eindeutig: die ZugangsRL ermöglicht auch derart weitgehende Verpflichtungen, die vom Betreiber die Herstellung von Anschlussleitungen verlangen. Der Regulierungsbehörde kommt bei der Auferlegung von Verpflichtungen auch ein weiter Handlungsspielraum zu, sie muss aber sicherstellen, dass die Maßnahme verhältnismäßig ist.

Der Ausgangsfall
Die dänische Regulierungsbehörde hatte dem Incumbent TDC die strittige Verpflichtung auferlegt, nachdem TDC durch mehrere Zukäufe, zuletzt im Jahr 2009 eines größeren Powerline-Anbieters, seine Marktmacht noch ausgebaut hatte. TDC war dadurch (auch) zu einem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht "auf dem Markt für Glasfasernetze" geworden, wie der Generalanwalt etwas untechnisch schreibt. Die Details zum nationalen Verfahren bleiben in den Schlussanträgen etwas unklar, es geht offenbar um Verpflichtungen, die zwischen zwei Marktanalyserunden speziell nur für das Glasfasernetz auferlegt worden waren, betroffen ist der Markt 4 der Märkteempfehlung (Vorleistungsmarkt für den [physischen] Zugang zu Netzinfrastrukturen); ein Verfahren nach Art 7 RahmenRL hat damals offenbar nicht stattgefunden.*)

Aktive und passive Dimension des Zugangs
Der Generalanwalt hebt zunächst hervor, dass Zugang in Art 2 lit a der ZugangsRL abschließend definiert wird. Nach dem ersten Halbsatz der Definition besteht "Zugang" in der "ausschließliche[n] oder nicht ausschließliche[n] Bereitstellung von Einrichtungen und/oder Diensten für ein anderes Unternehmen unter bestimmten Bedingungen zur Erbringung von elektronischen Kommunikationsdiensten"[Hervorhebung durch den Generalanwalt]. Der Generalanwalt schließt daraus, "dass die Bereitstellung des Netzes etwas enthält, das als eine 'passive' und eine 'aktive' Dimension bezeichnet werden kann, Dimensionen, die offenkundig den Netzinhaber betreffen." Der Netzbetreiber muss einerseits passiv den Zugang dulden, hat also "eine Pflicht zur Enthaltung, die dahin geht, dass er andere Betreiber nicht am Zugang zu seinem Netz hindern darf". Andererseits hat er auch eine aktive Verpflichtung, "die in der Erbringung von Diensten besteht, die ausschließlich dazu dienen, den Zugang zu ermöglichen."

Auch in den Beispielen für den Zugang kommt die sowohl "aktive" wie "passive" Dimension des Zugangs zum Ausdruck ("aktiv" zB: Zugang "zu Diensten, die erforderlich sind, um Dienste über den Teilnehmeranschluss zu erbringen"). Die - wiederum nur beispielhafte - Aufzählung der verschiedenen Verpflichtungen, die nationale Regulierungsbehörden Betreibern auferlegen können, in Art 12 der RL enthält sowohl Verpflichtungen zu einem Tun wie zu einem Unterlassen. Dass in dieser Aufzählung eine Verpflichtung zur Verlegung der Anschlussleitung auf Antrag eines konkurrierenden Betreibers nicht enthalten ist, bedeutet nach Auffassung des Generalanwalts "keineswegs, dass es sich um eine Verpflichtung handelt, die mit den Befugnissen, die die Richtlinie 2002/19 den nationalen Regulierungsbehörden zuweist, unvereinbar ist. Im Gegenteil: Da die Zugangsverpflichtung durch ein Tun oder Unterlassen im Sinne von Art. 2 Buchst. a die 'Erbringung von elektronischen Kommunikationsdiensten' zum Gegenstand hat, kann der Schluss gezogen werden, dass die Verpflichtung in den Anwendungsbereich von Art. 8 und insbesondere von Art. 12 fällt."

Der Generalanwalt berücksichtigt auch den Umstand, "dass die in Rede stehende Erweiterung des Netzes keinesfalls einen Ausbau des vorhandenen Netzverlaufs bedeutet, sondern einzig und allein dort, wo bereits ein Netz vorhanden ist, die Verbindung zum Endnutzer ermöglicht. Es handelt sich mithin um einen Ausbau in einem sehr engen Sinne." Die Verpflichtung ziele nur darauf ab, die letzte Verbindung dort herzustellen, wo ein Netz bereits vorhanden ist.

Die zunächst aus dem Wortlaut der RL gewonnene Auslegung wird auch durch die Ziele der ZugangsRL bestärkt, die auch die Aufrechterhaltung gleicher Wettbewerbsbedingungen für sämtliche Marktteilnehmer umfassen. Die aufzuerlegenden Verpflichtungen bezwecken, "einem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht Lasten aufzuerlegen, damit durch seine Position die für das Funktionieren des Markts erforderlichen Bedingungen nicht geändert werden." In Absatz 29 der Schlussanträge heißt es:

Daher besteht das Ziel der Verpflichtungen zu einem Tun oder Unterlassen im Sinne des Art. 12 der Richtlinie 2002/19 letztendlich in der Gewährleistung von Wettbewerbsbedingungen für alle Betreiber. Der "Zugang", dessen Gewährleistung die Richtlinie regelt, ist kein Selbstzweck, sondern ein Mittel zur Schaffung eines wettbewerbsfähigen Telekommunikationsmarkts.

Nach Ansicht des Generalanwalts sind daher Art 2 lit a sowie Art 8 und 12 der ZugangsRL dahin auszulegen, dass eine Verpflichtung zur Gewährleistung des Zugangs zu Telekommunikationsnetzen grundsätzlich und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch eine Verpflichtung beinhalten kann, auf Antrag eines konkurrierenden Betreibers eine Anschlussleitung mit einer Länge von höchstens 30 Metern zu verlegen.

Verhältnismäßigkeitsprüfung - Aufgabe des nationalen Gerichts
Art 12 der ZugangsRL verpflichtet die nationalen Regulierungsbehörden dazu, den Betreibern "angemessene" Verpflichtungen aufzuerlegen. Dabei müssen die Regulierungsbehörden einer Reihe von Faktoren, wie der technischen und wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Verpflichtung, der Anfangsinvestition des Eigentümers oder der Notwendigkeit zur Sicherung des Wettbewerbs, Rechnung tragen. Die Würdigung dieser Faktoren hat aber, so der Generalanwalt, nicht der EuGH, sondern das nationale Gericht vorzunehmen, da dabei die tatsächlichen Umstände zu prüfen sind. Der EuGH könne nur Auslegungshinweise für die Verhältnismäßigkeitsprüfung geben.

Prämisse: Weiter Handlungsspielraum der Regulierungsbehörden
Der Generalanwalt verweist darauf, dass der EuGH im Urteil C-227/07 Kommission/Polen (im Blog dazu hier) die "weitgehenden Interventionsmöglichkeiten" der nationalen Regulierungsbehörden unterstrichen hat. Folglich müsse die Auslegung der Art 8 und 12 der ZugangsRL und konkret die dort vorgesehene Verhältnismäßigkeitskontrolle "von der Prämisse ausgehen, dass die nationalen Regulierungsbehörden über einen weiten Handlungsspielraum verfügen, wenn sie den auf dem Markt tätigen Betreibern und insbesondere den wichtigsten Betreibern Verpflichtungen auferlegen, die sie für erforderlich halten."

Das nationale Gericht müsse prüfen, ob die mit der Maßnahme verfolgten Ziele den in Art 8 RahmenRL und in der ZugangsRL genannten Zielen entsprechen (ua Sicherstellung des Zugangs der Betreiber zu den Telekommunikationsnetzen, Beibehaltung effektiven Wettbewerbs zwischen Betreibern und Qualität des dem Endnutzer angebotenen Dienstes).

Nächster Schritt ist die Prüfung 1) der Eignung (ist die Maßnahme objektiv zur Zielerreichnung geeignet?), 2) der Erforderlichkeit (gibt es weniger einschneidende Mittel zur Zielerreichung?) und 3) der Verhältnismäßigkeit im eigentlichen Sinne (Abwägung zwischen den betroffenen Gütern und Interessen). Das Gericht muss prüfen, ob die Regulierungsbehörde eine zutreffende Abwägung zwischen den durch die Maßnahme hervorgerufenen Belastungen und den durch sie erlangten Vorteilen vorgenommen hat. Als besonders wichtig erachtet der Generalanwalt dabei einerseits die Bewertung der Kosten der Investition und andererseits das Bestehen eines Tarifsystems, das dem Betreiber ermöglicht, trotz der ihm auferlegten Verpflichtung die Kosten der Investition zu decken. Diese Beurteilung ist "eindeutig Sache des vorlegenden Gerichts, das aber die hier gegebenen Auslegungshinweise berücksichtigen muss."

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*) Die konkrete Entscheidung der Regulierungsbehörde konnte ich - jedenfalls auf die Schnelle - auf dem Server der dänischen Regulierungsbehörde nicht finden (dort finden sich aber Informationen zur dritten Runde der Marktanalyse auf Markt 4 und zur vorangegangenen zweiten Runde); gefunden habe ich nur einen (dänischen) Medienbericht zur Entscheidung. Auch in der Datenbank der Kommission über die Art 7-Verfahren konnte ich nur die Verfahren zur zweiten und dritten Runde der Marktanalyse finden. In der dritten Runde (DK/2012/1339) hat die Regulierungsbehörde die hier interessierende Verpflichtung neuerlich vorgeschlagen; in der Stellungnahme der Kommission wird die Maßnahme so beschrieben:

With regard to access to the fibre loops DBA [nationale Regulierungsbehörde] imposes on TDC a specific obligation to construct, at the request of an alternative operator, a 'drop cable' (up to 30 m of length) connecting the end customer with the near-by fibre network. DBA considers that it is specific to the Danish market that the fibre distribution network has been already significantly rolled out and passes near-by individual households. Furthermore, unlike the copper or CaTV networks, the fibre connection is extended to the end customer only at the time of signing a contract for the provision of broadband services over fibre. TDC installs such drop cables whenever an end-customer signs a contract with TDC, however, absent the drop cable obligation, it does not install such connections, as a wholesale service, when the end customers are solicited by alternative operators. As a result, TDC may exploit a significant first mover advantage and may foreclose alternative operators from competing for an increasing number of potential customers. DBA proposes that the costs of the drop cable connections will be included in the regulated cost-base of TDC'snetwork and will not be reimbursed by way of a one-off payment. [...]
DBA considers that any less intrusive remedy, such as non-discrimination, transparency or specific migration rules would not be sufficient to address the competition problems identified (first mover advantages)

In den "Comments" der Kommission wird diese Maßnahme sehr vorsichtig gewürdigt, wobei besonders auf die notwendige Verhältnismäßigkeit hingewiesen wird:

The Commission points out that the obligation to roll out the drop cables at the request of competing operators may be considered necessary and appropriate only in the absence of any other less intrusive measure, such as, for example, unbundled access to the fibre already built by the SMP operator, or the inability of the alternative operators to self supply, which prima facie do not seem to be possible alternatives in the specific circumstances of this case.

The Commission therefore invites DBA to provide in its final measure additional elements showing that an obligation to provide the drop cables is justified and proportionate, and in particular why other less intrusive remedies fail to address TDC's first mover advantage in an equally effective manner. In this respect, the Commission invites DBA to consider a planning mechanism, which would require TDC to consult alternative operators on the installation of drop cables prior to TDC securing a contract with end customers in a certain area.

Wenn die Ex-Freundin über das Liebesleben mit dem Regierungschef schreibt: EGMR zu den Grenzen des "kiss and tell"

Dass Beziehungsgeschichten von Präsidenten die Presse interessieren, muss nicht nur Frankreichs Präsident Hollande zur Kenntnis nehmen - auch der österreichische Bundespräsident wehrte sich schon gerichtlich gegen ein - damals im Standard aufgeschriebenes - "bürgerliches Gerücht", das letztlich auch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) beschäftigte (4. Juni 2009, Standard Verlags GmbH gegen Österreich (Nr. 2)).

Keine Gerüchte, sondern unbestritten die Wahrheit über ihre neun Monate dauernde Beziehung mit dem damaligen finnischen Premierminister erzählte hingegen Susan Ruusunen in einem gemeinsam mit dem Verleger Kari Ojala verfassten Buch ("Die Braut des Premierministers"), das heute zu zwei Urteilen des EGMR führte, in denen der Gerichtshof die Grenzen des "Kiss and Tell"-Journalismus aufzeigt: Ojala und Etukeno Oy gegen Finnland (Appl no. 69939/10) und Ruusunen gegen Finnland (Appl. no. 73579/10). Kurz zusammengefasst: "kiss and tell" im engeren Wortsinn kann zulässig sein, "f**k and tell" aber nicht.

Zum Ausgangsfall
In ihrem Buch schilderte die Ex-Freundin des Premiers neun Monate ihres Lebens, in denen sie sich mit dem damals gerade erst geschiedenen Regierungschef verabredete und eine Liebesbeziehung aufnahm. "The book made references to their intimate interactions", heißt es im Urteil des EGMR etwas verschämt.

Der Staatsanwalt leitete Verfahren gegen die Autorin, den Verleger und den Verlag ein. Nach einem bis zum Obersten Gerichtshof Finnlands geführten Verfahren wurde der Verleger zu einer Geldstrafe von 60 Tagsätzen (insgesamt 840 Euro) und zum Ersatz der Kosten des Premierministers, der sich am Verfahren beteiligt hatte (in der Höhe von insgesamt 10.500 €) verurteilt, die Ex-Freundin des Premier zu 20 Tagsätzen (insgesamt 300 €) - am Verfahren gegen seine Ex-Freudin hatte sich der Premier nicht beteiligt. Der Verlag, gegen den sich das Strafverfahren auch richtete, wurde nicht verurteilt und erhielt Kostenersatz für das Verfahren zugesprochen (auch der Verlag beschwerte sich beim EGMR; im Urteil Ojala und Etukeno Oy wurde seine Beschwerde aber - mangels Opferstatus - als unzulässig beurteilt).

Das Urteil des Obersten Gerichtshofs hielt fest, welche Teile des Buchs unzulässige Informationen zum Privatleben des Premiers enthielten:

The court enumerated in particular seven parts of the book which contained information about the start of the sex life in the beginning of their relationship, descriptions of their brief and passionate intimate moments as well as giving massages to each other, and accounts of their sexual intercourse.

Die Urteile des EGMR
Unstrittig war, dass durch die Urteile der finnischen Gerichte in das Recht der Autorin und des Verlegers auf freie Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK eingegriffen worden war. Der Gerichtshof hält fest, dass diese Eingriffe auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage erfolgten und einem legitimen Ziel, dem Schutz des guten Rufs und der Rechte anderer im Sinne des Art 10 Abs 2 EMRK, dienten. Näher zu prüfen war dann, ob dieser Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig war.

Die (in beiden Urteilen weitgehend idente) Begründung verweist zunächst auf die ständige Rechtsprechung, insbesondere auch zu den weiteren Schranken bei Kritik an Politikern und anderen "public figures". Unter bestimmten Umständen können aber auch Personen des öffentlichen Interesses legitimerweise auf den Schutz ihrer Privatsphäre vertrauen. In der Folge verweist der EGMR auf seine jüngere Rechtsprechung zu den relevanten Grundsätzen, wenn die Notwendigkeit eines Eingriffs in die Meinungsäußerungsfreiheit im Interesse des Schutzes des guten Rufs oder der Rechte anderer zu beurteilen ist. In solchen Fällen ist es Aufgabe des EGMR zu verifizieren, dass die nationalen Gerichte einen fairen Ausgleich gefunden haben ("the Court may be required to verify whether the domestic authorities struck a fair balance when protecting two values guaranteed by the Convention which may come into conflict with each other in certain cases, namely, on the one hand, freedom of expression protected by Article 10 and, on the other, the right to respect for private life enshrined in Article 8").

Die dafür relevanten Kritierien hat der EGMR vor allem in den Urteilen der Großen Kammer Von Hannover Nr 2 (im Blog dazu hier) und Axel Springer AG (im Blog dazu hier) ausgearbeitet - ich nenne sie der Einfachkeit halber "Caroline-Kriterien":

• Beitrag zu einer Debatte von allgemeinem Interesse,
• Bekanntheit der Person, über die berichtet wird und Gegenstand des Berichts,
• früheres Verhalten der Person,
• Methode der Informationsbeschaffung und Wahrheitsgehalte /Umstände, unter denen Fotos aufgenommen wurden,
• Inhalt, Form und Folgewirkungen der Veröffentlichung,
• Schwere der Sanktionen.

Details der Abwägung:

In der Folge nimmt der EGMR aber weder selbst eine systematische Abwägung dieser Kriterien vor, noch beschränkt er sich darauf, zu überprüfen, ob die nationalen Gerichte diese Abwägung vorgenommen haben; auch die Reihenfolge der Kriterien wird nicht "schulmäßig" abgehandelt. Die Begründung ist im Ergebnis wie auch in jedem einzelnen Argumentationsschritt zwar durchaus stimmig, aber in der Darstellung merkwürdig unsystematisch.

Zunächst hält der EGMR fest, dass es im Buch nicht nur um eine Beschreibung des Privatlebens der Autorin ging: "The book also described [..] a situation in which two different realities of present day Finnish society met: a wealthy party leader and Prime Minister on the one hand, and a single mother with everyday money problems on the other hand."

Wahrheit, guter Glaube/Methode der Informationsbeschaffung: Niemand hatte behauptet, dass das Buch Unwahrheiten enthalten hätte, und sogar der EGMR stellte fest, dass es bestritten, dass die Fakten im Buch "mitfühlend" dargestellt wurden ("in a compassionate manner") und der Stil weder provozierend noch übertrieben war. Es gab auch keinerlei Hinweise auf einen fehlenden guten Glauben der Autorin oder des Verlegers. Es gab auch keinen Hinweis, dass die Autorin zu den im Buch dargestellten Informationen auf illegitime Weise gekommen wäre, eher im Gegenteil: der Premier hatte auch der Verwendung des Titelfotos, auf dem er mit der Autorin abgebildet ist, zugestimmt.

Bekanntheit der Person: Es überrascht nicht, dass der Premierminister als Person öffentlichen Interesses beurteilt wurde.

Im nächsten Schritt wendet sich der EGMR dann der von den nationalen Gerichten vorgenommen Abwägung zu. Er hält fest, dass er zur "Notwendigkeit" der Beschränkung der Meinungsäußerung prüft, ob die vom nationalen Gericht dargelegten Gründe für die Verurteilung relevant und ausreichend sind, ob der richtige Ausgleich zwischen den Interessen gefunden wurde und die dem Art 10 EMRK entsprechenden Standards angewendet wurden.

Debatte von öffentlichem Interesse?

The Court considers that even though the emphasis in the book was on the girlfriend’s private life, it nevertheless contained elements of public interest. The Supreme Court considered, contrary to the Appeal Court, that the information about how and when the former Prime Minister had met the girlfriend and how quickly their relationship had developed had relevance to general public discussion as these issues raised the question of whether in this respect he had been dishonest and lacked judgment. The Supreme Court also found that the information concerning the great differences in the standard of living between the girlfriend and the former Prime Minister, his lifestyle, the data protection concerns and the protection of the highest political authorities in general had relevance to general public discussion. The Court agrees with this. From the point of view of the general public’s right to receive information about matters of public interest, there were thus justified grounds for publishing the book. (Hervorhebung hinzugefügt)

Früheres Verhalten des Betroffenen: Vieles, was im Buch über den Premier geschrieben wurde, war bereits weit bekannt. Der Premier hatte Informationen über seine Familie und sein Privatleben, auch über seine Beziehung zu seiner Freundin, offengelegt. Er hatte sogar selbst (im Jahr 2005) eine Autobiographie geschrieben (und, wie das nationale Erstgericht festgestellt hatte, auch gebloggt!). Informationen über sein Sexualleben und "intime Ereignisse" ("intimate events") hatte er aber noch nie offengelegt.

Abwägung durch das nationale Gericht anhand der Standards des Art 10 EMRK: Wie ich schon zum Urteil Von Hannover Nr 2 geschrieben habe, könnte eine Maxime des EGMR im Zusammenhang mit der Abwägung der gegenläufigen Interessen nach Art 10 und Art 8 EMRK auch lauten: "Not only must the balancing exercise be done; it must also be seen to be done." Der EGMR vergewissert sich, dass die nationalen Gerichte die Standards des Art 10 EMRK geprüft haben und das auch in ihren Urteilen erkennbar ist. Hier waren die finnischen Gerichte diesmal überzeugend:

56. [...] The domestic courts examined the case in conformity with principles embodied in Article 10 and the criteria laid down in the Court’s recent case-law. All domestic courts, and especially the Supreme Court, balanced in their reasoning the first applicant’s right to freedom of expression against the former Prime Minister’s right to reputation, by considering them from the point of view of “pressing social need” and proportionality. The Supreme Court also narrowed down the scope of the problematic passages in the book. It enumerated only certain parts of the book which it considered to contain information falling within the core area of the private life of the former Prime Minister (see paragraph 14 above). The Supreme Court found that such information and hints and their unauthorised publication was conducive of causing the former Prime Minister suffering and contempt. According to the Supreme Court, it was thus necessary to restrict the applicants’ freedom of expression in this respect in order to protect the former Prime Minister’s private life.
57. The Court finds this reasoning acceptable. The restrictions of the exercise of the applicants’ freedom of expression were established convincingly by the Supreme Court, taking into account the Court’s case-law. The Court recalls its recent case-law according to which the Court would require, in such circumstances, strong reasons to substitute its view for that of the domestic courts (see Von Hannover v. Germany (no. 2) [GC], cited above, § 107; and Axel Springer AG v. Germany [GC], cited above, § 88).

Schwere der Sanktionen: Der EGMR fand die - immerhin strafrechtlichen - Sanktionen angemessen; es war kein Eintrag ins Strafregister erfolgt und lediglich eine Geldstrafe ergangen. Interessant ist, dass der EGMR die Verurteilung des Verlegers zum Ersatz der Kosten des Premierministers für dessen Beteiligung am Strafverfahren auf der Seite des Staatsanwalts als nicht angemessen beurteilte. Dies allein sei aber noch kein ausreichender Grund für ein anderes Gesamtergebnis.

Die finnische Regierung hatte im Fall des Verlegers geltend gemacht, dass dieser bloß "insignificant damage" erlitten habe und die Beschwerde deshalb unzulässig sei. Bemerkenswert ist, dass der EGMR dazu ausdrücklich nicht Stellung nahm - was jedenfalls erwarten lässt, dass auch (geringe) strafrechtliche Verurteilungen vom EGMR allenfalls als "insignificant damage" beurteilt werden könnten, was zur Unzulässigkeit einer Beschwerde führen würde.

Ergebnis: Der EGMR kam damit - einstimmig - zum Ergebnis, dass die von den nationalen Gerichten herangezogeen Gründe relevant und ausreichend waren, um zu belegen, dass der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig war. Die nationalen Gerichte hatten einen fairen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Inteessen gefunden und ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten haben, sodass keine Verletzung des Art 10 EMRK festzustellen war.

Schlussfolgerungen:
Wie schon oben geschrieben: die Urteile sind nicht das Ende von "kiss and tell". Der EGMR hatte zwar (sachverhaltsbezogen) nicht zu beurteilen, ob schon Berichte über Küsse mit dem Premierminister zu weit gehen, aber solange solche Küsse nicht allzu sinnlich und damit vielleicht schon als Bestandteile von "intimate events" anzusehen sind, scheint mir das Urteil ein "kiss and tell" im engeren Wortsinne durchaus offen zu lassen.

"How I Met Your Prime Minister" wäre nach dem Urteil zulässig, "How I Massaged Your Prime Minister" nicht.

PS: Wenn jemand aus aktuellem Anlass wissen möchte, was der französische Präsident jetzt an juristischen Optionen (nach französischem Recht) hat, möge Presidential affair: a close friend, a Closer enemy von Alexia Bedat auf Inforrm's Blog lesen.

Update: siehe dazu nun auch den Beitrag von Dominic Crossley auf Inforrm's Blog.

Einige Vorsätze für das neue Jahr ...

Wünsche zum Jahreswechsel habe ich diesmal ausgelassen - aber hier sind ein paar Vorsätze für das (nicht mehr ganz) neue Jahr (für bessere Lesbarkeit bitte jeweils draufklicken oder pdf-Version downloaden).

Ich wünsche allen Leserinnen und Lesern dieses Blogs ein wunderbares, gesundes und erfolgreiches 2014! 

EuGH-Generalanwalt zur Vorratsdatenspeicherung: RL mit Grundrechtecharta unvereinbar, aber Ziel legitim

Pedro Cruz Villalón, Erster Generalanwalt am EuGH, hat heute seine Schlussanträge in den verbundenen Rechtssachen C-293/12 Digital Rights Ireland und C-594/12 Seitlinger ua erstattet (Schlussanträge, Pressemitteilung des EuGH). Zur Entscheidung steht in diesen zwei Verfahren im Kern die Frage, ob die Richtlinie 2006/24 über die Vorratsspeicherung von Daten mit der Grundrechtecharta vereinbar - und damit gültig - ist (siehe im Blog dazu bisher am 9.5.2010, am 18.6.2012, am 19.6.2012, am 18.12.2012 und am 14.6.2013).

Der Generalanwalt kommt zum Ergebnis, dass die Richtlinie in ihrer Gesamtheit mit Art 52 Abs 1 der Grundrechtecharta unvereinbar ist, da sie nicht bereits selbst die unabdingbaren Grundsätze enthält, die die Mitgliedstaaten zur Beschränkung des Zugangs zu den Daten und ihrer Auswertung garantieren müssen.

Außerdem ist nach Ansicht des Generalanwalts Art 6 der RL 2006/24 mit den Art 7 und 52 Abs 1 GRC unvereinbar, soweit er eine Speicherdauer von bis zu zwei Jahren vorschreibt.

Der Generalanwalt schlägt dem EuGH auch vor, die zeitlichen Wirkungen eines (ihm in der Frage der Gültigkeit folgenden) Urteils zu beschränken, was eine Neuregelung der Vorratsdatenspeicherung auf EU-Ebene "in angemessener Frist" unter Berücksichtigung des Urteils ermöglichen würde. Die Richtlinie würde demnach nicht gleich aus dem Rechtsbestand eliminiert, sondern wäre weiter gültig bis zur Neuregelung.

Eine erste Einschätzung (Details zu den Schlussanträgen weiter unten)
Der Entscheidungsvorschlag klingt auf den ersten Blick spektakulärer, als er im Ergebnis ist. Die VDS-RL würde zwar fallen, aber die Vorratsdatenspeicherung wäre damit nicht tot, sondern im Grundsatz als geeignetes Mittel für das legitime Ziel der Verfolgung schwerer Straftaten anerkannt. Auswüchse - insbesondere lange Speicherdauer und Datenzugriff wegen minderschwerer Delikte - müssten freilich zurückgefahren und Rechtschutzgarantien ausgebaut werden.

Denn der Generalanwalt bestätigt in seinen Schlussanträgen die Kritiker der Vorratsdatenspeicherung zwar darin, dass es sich um "einen besonders qualifizierten Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens" handelt, erkennt aber auch ein legitimes Ziel für die Vorratsdatenspeicherung an, dem durch eine entsprechend "schonende" Ausgestaltung Rechnung getragen werden könnte. Dazu wäre auf Unionsebene eine präzise Regelung des Zugangs zu den Daten und der Verwendung der Daten und eine maximale Speicherdauer von weniger als einem Jahr erforderlich.

Generalanwalt Cruz Villalón, der in Telekomsachen zB auch schon die Schlussanträge in den Rechtssachen C-70/10 Scarlet Extended ("Internetsperren"; siehe hier) und jüngst C-314/12 UPC Telekabel Wien ("kino.to"; siehe hier) geschrieben hat (und der auch in die Schlussanträge zum bislang wohl wichtigsten Urteil des EuGH zur Grundrechtecharta, C-617/10 Åkerberg Fransson - im Blog dazu hier - verfasst hat), hat damit eine klassische grundrechtliche Analyse vorgenommen, in der er zunächst eine Grundrechtseinschränkung durch die Vorratsdatenspeicherung aufgrund der VDS-RL feststellt, und dann schon im zweiten Prüfschritt - ob die Einschränkung im Sinne des Art 52 Abs 1 GRC "gesetzlich vorgesehen" ist - zum Ergebnis kommt, dass eine ausreichende gesetzliche Grundlage fehlt (weil die RL nicht ausreichend präzis ist, was den Zugang zu den Daten und deren Auswertung betrifft).

Die weiteren Ausführungen zu den Fragen, ob die Einschränkungen einem legitimen Ziel iSd Art 52 Abs 1 GRC dienen und ob sie verhältnismäßig sind, wären daher an sich gar nicht mehr notwendig gewesen, können aber für eine gegebenenfalls vom Unionsgesetzgeber vorzunehmende Neuregelung Hinweise geben. Außerdem sind diese Überlegungen gewissermaßen die "fall back"-Position, falls der EuGH der viel grundsätzlicheren Hauptargumentationslinie nicht folgen möchte.

Die juristisch interessante Neuerung der Schlussanträge ist die zentrale Argumentationslinie des Generalanwaltes, wonach es nicht ausreicht, wenn der Unionsgesetzgeber in der - einen Grundrechtseingriff bewirkenden - Richtlinie die Mitgliedstaaten verpflichtet, die dafür notwendigen grundrechtlichen Garantien zu schaffen, sondern selbst bereits in der Richtlinie zumindest die Grundprinzipien festlegen muss.

Bei den vom Generalanwalt - nur beispielhaft - verlangten Garantien für eine Beschränkung des Zugangs zu Vorratsdaten ist hervorzuheben, dass es nicht nur um ganz allgemeine Regeln geht (insbesondere eine engere Fassung der Straftatbestände, für die ein Datenzugriff zulässig ist), sondern explizit auch die Möglichkeit von Ausnahmen verlangt wird, die neben den vom Generalanwalt erwähnten Ärzten wohl zB auch Rechtsanwälten, Priestern oder Journalisten zugute kommen könnten.

Wie geht es weiter?
Die Schlussanträge des Generalanwalts dienen der Entscheidungsvorbereitung des EuGH und enthalten einen Entscheidungsvorschlag, binden den EuGH aber natürlich nicht. Die Eigenständigkeit einer in diesen Rechtssachen entscheidenden Großen Kammer und eines in der Sache engagierten Berichterstatters am Gerichtshof sollte man nicht unterschätzen. Ich würde nicht ausschließen, dass der EuGH die zentrale Argumentationslinie des Generalanwalts verlässt und sich mehr auf die Prüfung dessen einlässt, was in der Richtlinie steht (statt - wie der Generalanwalt - den Mangel vor allem darin zu finden, was nicht in der RL steht), sich also vor allem mit der Speicherdauer befasst und vielleicht auch mit dem Grundkonzept der (ausnahmslosen) Vorratsdatenspeicherung.

Wetten würde ich überhaupt auf kein Ergebnis eines Gerichtsverfahrens, aber wenn ich zwei Dinge als sehr unwahrscheinlich fast ausschließen würde, dann einerseits, dass der EuGH die Höchstspeicherdauer von zwei Jahren akzeptieren wird, und andererseits, dass er der Vorratsdatenspeicherung eine grundsätzliche (System-)Absage erteilen könnte. Irgendwo dazwischen - mit kürzerer Frist, mehr Ausnahmen und mehr Kautelen für die Datenverwertung - wird das Ergebnis wohl zu liegen kommen. Mit einem Urteil rechne ich noch im ersten Halbjahr 2014.

Auswirkungen für Österreich
Sollte der EuGH dem Generalanwalt folgen, so wären die Auswirkungen auf Österreich vergleichsweise gering - die sechsmonatige Speicherdauer wäre in Ordnung, dem System nach auch das Auskunftsverfahren nach der StPO (wohl nicht mehr nach dem SPG). Anzupassen wäre gegebenenfalls die Aufzählung der Gründe für einen Datenzugriff in § 135 Abs 2 Z 2 bis 4 StPO, jedenfalls wenn der EuGH deutlicher wird, wie die Straftatbestände, die den Zugang zu Vorratsdaten rechtfertigen, präzisiert werden sollen. Neu zu schaffen wären insbesondere Ausnahmen für bestimmte geschützte Geheimnisträger und auch Informationspflichten und Löschpflichten für die Empfänger der Vorratsdaten. Aber alles in allem würde dies eher eine Anpassung als eine Revolution sein.

Auswirkungen für Deutschland
An sich ändern die Vorabentscheidungsverfahren nichts an der Verpflichtung Deutschlands, die VDS-RL umzusetzen - diese Verpflichtung fiele erst weg, wenn der EuGH die Ungültigkeit der Richtlinie feststellen sollte. Sofern der EuGH aber die zeitlichen Wirkungen seines Ausspruchs so festsetzt wie vom Generalanwalt vorgeschlagen, bliebe trotz Ungültigerklärung die Pflicht zur Umsetzung sogar aufrecht. Dennoch gehe ich erst mal davon aus, dass das vor dem EuGH anhängige Zwangsgeldverfahren C-329/12 Kommission / Deutschland (im Blog dazu hier) wegen der Nichtumsetzung der RL jetzt noch bis zur Entscheidung des EuGH in den hier besprochenen Verfahren liegen bleiben wird.

Der Koalitionsvertrag der deutschen (wahrscheinlich) zukünftigen Regierungsparteien kündigt (auf S. 147) die Umsetzung der VDS-RL an, mit Beschränkung des Datenzugriffs (nur bei schweren Straftaten nach richterlicher Genehmigung bzw zur Abwehr akuter Gefahren für Leib und Leben) und Speicherverpflichtung auf Servern in Deutschland. Außerdem wollen die Koalitionsparteien auf EU-Ebene "auf eine Verkürzung der Speicherfrist auf drei Monate hinwirken". Damit klingt der Koalitionsvertrag schon sehr nach dem, was bei den Verfahren vor dem EuGH - und danach einer Neuregelung durch den Unionsgesetzgeber - im Ergebnis herauskommen könnte.

Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Schlussanträge des Generalanwalts eine Konfrontation mit dem deutschen Bundesverfassungsgericht elegant vermeiden. Das BVerfG hatte ja die deutsche Umsetzung als grundgesetzwidrig aufgehoben, aber ausdrücklich keinen Anlass gesehen, Fragen zur Gültigkeit der VDS-RL nach Luxemburg vorzulegen; das BVerfG vertrat damit die Auffassung, dass die VDS-RL verfassungskonform umsetzbar sei. Folgt man dem Generalanwalt, dann könnte das auch stimmen: er verweist ja ausdrücklich auf die meist "maßvolle" Umsetzung durch die Mitgliedstaaten hinsichtlich der Speicherfrist und weiters auf die Möglichkeit, dass die auf Unionsebene in der VDS-RL fehlenden Garantien für die Beschränkung des Zugangs zu Vorratsdaten "im Rahmen der von den Mitgliedstaaten erlassenen Umsetzungsmaßnahmen korrigiert worden sein" können. Auf diese Weise könnte sich eine gesichtswahrende Lösung für Karlsruhe abzeichnen.

(Ich halte diese Argumentation des Generalanwalts übrigens nicht für hundertprozentig stringent, da er unter den Grundprinzipien für die Beschränkung des Zugangs zB auch Ausnahmen für Ärzte verlangt, was aber zumindest nach dem Wortlaut der Richtlinie nicht mit dieser vereinbar ist - in diesem Punkt könnte also eine Korrektur der Richtlinienmängel auf Ebene des Mitgliedstaats nicht richtlinienkonform erfolgt sein.)

Nun zu den Schlussanträgen mehr im Detail:

Im Wesentlichen betroffenes Grundrecht: Art 7 Grundrechtecharta
Zu Art 11 GRC (Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit) hält der Generalanwalt fest, dass "das diffuse Gefühl des Überwachtwerdens, das die Umsetzung der VDS-RL erzeugen kann, geeignet ist, entscheidenden Einfluss auf die Ausübung der Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit durch die Unionsbürger auszuüben, und dass folglich auch ein Eingriff in das durch Art. 11 der Charta garantierte Recht vorliegt". Dieser "chilling effect" (zu dem der EuGH nicht über genügend Informationen verfüge) sei aber nur eine Nebenfolge eines Eingriffs in das Recht auf Achtung des Privatlebens (RNr 52); wohl aber stellt sich aufgrund des Gefühls des Überwachtwerdens die Frage der Dauer der Speicherung "in besonders eindringlicher Weise" (RNr 72).

Die VDS-RL erweist sich auf den ersten Blick als ein Eingriff in das Recht auf Schutz personenbezogener Daten nach Art 8 GRC (RNr 58), könne aber den Anforderungen von Art 8 Abs 2 GRC (legitime gesetzliche Grundlage, Auskunfts- und Berichtigungsrecht, Überwachung durch unabhängige Stelle) "vollkommen gerecht werden"; es sei davon auszugehen, dass sie nicht mit Art 8 GRC unvereinbar sei (RNr 60). Das bedeutet aber keineswegs, dass sie auch mit Art 7 GRC (Achtung des Privat- udn Familienlebens) voll und ganz vereinbar wäre:

61.   Da die 'Privatsphäre' den Kern der 'Persönlichkeitssphäre' darstellt, ist nämlich nicht auszuschließen, dass eine Regelung, mit der das Recht auf Schutz personenbezogener Daten im Einklang mit Art. 8 der Charta eingeschränkt wird, gleichwohl als unverhältnismäßiger Eingriff in Art. 7 der Charta anzusehen ist.

Dann unterscheidet der Generalanwalt zwischen personenbezogenen und "mehr als personenbezogenen" Daten:

64. Es gibt nämlich Daten, die als solche personenbezogen sind, d. h. insofern, als sie eine Person individualisieren; dazu gehören etwa solche, die in der Vergangenheit auf einem Passierschein enthalten sein konnten, um nur ein Beispiel zu nennen. Hierbei handelt es sich um Daten, die häufig eine gewisse Dauerhaftigkeit und häufig auch eine gewisse Neutralität aufweisen. Sie sind rein personenbezogen, und man könnte generell sagen, dass der Aufbau und die Garantien des Art. 8 der Charta auf sie am besten zugeschnitten sind.
65. Es gibt aber auch Daten, die gewissermaßen mehr als personenbezogen sind. Hierbei handelt es sich um Daten, die sich in qualitativer Hinsicht im Wesentlichen auf das Privatleben – auf das Geheimnis des Privatlebens, einschließlich der Intimität – beziehen. In diesen Fällen beginnt das durch die personenbezogenen Daten aufgeworfene Problem nämlich sozusagen bereits 'im Vorfeld'. Das Problem, das sich dann stellt, betrifft noch nicht die mit der Datenverarbeitung verbundenen Garantien, sondern – vorgelagert – die Daten als solche, also die Tatsache, dass die Umstände des Privatlebens einer Person die Form von Daten angenommen haben und diese Daten infolgedessen für eine Verarbeitung in Betracht kommen.
66. In diesem Sinne lässt sich sagen, dass solche Daten ein Problem aufwerfen, das im Wesentlichen vor dem ihrer Verarbeitung liegt und in erster Linie unter das durch Art. 7 der Charta garantierte Privatleben und nur in zweiter Linie unter die Garantien fällt, die sich auf die Verarbeitung personenbezogener Daten im Sinne von Art. 8 der Charta beziehen.

Die Gültigkeit der VDS-RL ist daher hauptsächlich unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in das Recht auf Achtung des Privatlebens zu prüfen.

Besonders qualifizierter Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens
Für den Generalanwalt unterliegt es keinem Zweifel, dass die VDS-RL als solche einen Eingriff in das nach Art 7 GRC geschützte Recht darstellt (RNr 68) - und er betont, dass es sich um einen "besonders qualifizierten Eingriff" handelt (RNr 70 ff). Zwar nimmt die VDS-RL Inhaltsdaten von ihrem Anwendungsbereich aus, aber "die Erhebung und vor allem die Vorratsspeicherung vielfältiger, im Rahmen des größten Teils der laufenden elektronischen Kommunikation der Unionsbürger erzeugter oder verarbeiteter Daten in gigantischen Datenbanken [stellen] selbst dann einen qualifizierten Eingriff in das Privatleben dieser Bürger dar, wenn sie nur die Voraussetzungen dafür schaffen würden, dass ihre sowohl persönlichen als auch beruflichen Tätigkeiten nachträglich kontrolliert werden können. Die Erhebung dieser Daten schafft die Voraussetzungen für eine Überwachung, die, auch wenn sie nur vergangenheitsbezogen bei ihrer Auswertung erfolgt, das Recht der Unionsbürger auf das Geheimnis ihres Privatlebens gleichwohl während der gesamten Dauer der Vorratsspeicherung permanent bedroht." (RNr 72)

Der Generalanwalt weist auch darauf hin, dass die Auswertung der Daten "es ermöglichen kann, eine ebenso zuverlässige wie erschöpfende Kartografie eines erheblichen Teils der Verhaltensweisen einer Person, die allein ihr Privatleben betreffen, oder gar ein komplettes und genaues Abbild der privaten Identität dieser Person zu erstellen." (RNr 74)

Dass die Daten nicht von den Behörden oder unter deren Kontrolle gespeichert werden, vergrößert die Gefahr, dass sie zu betrügerischen oder heimtückischen Zwecken verwendet werden. Die RL schreibt den Mitgliedstaaten zwar vor, dass die Daten so gespeichert werden, dass sie "unverzüglich an die zuständigen Behörden auf deren Anfrage hin weitergeleitet werden können", aber nicht, dass sie auch im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates gespeichert werden müssten (RNr 75-78)

79. Diese 'Externalisierung' der Vorratsdatenspeicherung ermöglicht es zwar, die gespeicherten Daten von den öffentlichen Stellen der Mitgliedstaaten fernzuhalten und sie damit ihrem direkten Zugriff und jeder Kontrolle zu entziehen, aber gerade dadurch vergrößert sie gleichzeitig die Gefahr einer Auswertung, die den Anforderungen des Rechts auf Achtung des Privatlebens zuwiderläuft.

Gültigkeit der VDS-RL nach Art 5 Abs 4 EUV und Urteil C-301/06 Irland / Parlament und Rat
Mit dem Urteil C-301/06 Irland / Parlament und Rat (siehe hier) hat der EuGH eine Klage Irlands auf Nichtigerklärung der VDS-RL abgewiesen. Der EuGH hat dabei festgestellt, dass sich die Klage Irlands ausschließlich auf die Wahl der Rechtsgrundlage bezog, und nicht auf eine eventuelle Verletzung der Grundrechte als Folge von mit der VDS-RL verbundenen Eingriffen in das Recht auf Privatsphäre. Der EuGH hat daher jedenfalls die Vereinbarkeit mit der GRC nicht geprüft; weniger klar ist, ob der EuGH die Vereinbarkeit der VDS-RL mit Art 5 Abs 4 EUV (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) geprüft hat.

Der Generalanwalt geht dann relativ ausführlich auf die Frage der Verhältnismäßigkeit nach Art 5 Abs 4 EUV ein (RNr 87 bis 105), lässt sie aber letztlich - aufgrund des Ergebnisses der Prüfung nach der GRC - ausdrücklich offen. Er weist auch in diesem Zusammenhang bereits auf die Problematik hin, dass die VDS-RL zwar den Anbietern Verpflichtungen zur Erhebung und Vorratsspeicherung von Daten auferlegt, es aber den Mitgliedstaaten überlässt, die Achtung der Grundrechte zu gewährleisten (juristisch spannend, aber schwer kommunizierbar und praktisch unergiebig, sind die RNr 102 bis 104 zur gewählten Rechtsgrundlage - Binnenmarkt - und dem hinter der RL stehenden Ziel der Verfolgung schwerer Straftaten).

Gesetzlich vorgesehener Eingriff? Verweis auf Mitgliedstaaten reicht nicht
Nach Art 52 Abs 1 GRC muss jede Einschränkung von Grundrechten "gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten". Dass mit der VDS-RL formal ein Gesetz vorliegt, reicht dazu nicht aus, es ist auch die "Qualität des Gesetzes" (insbesondere dessen Präzision) zu prüfen. Der Generalanwalt verweist dazu auf seine Schlussanträge in der Rechtssache C-70/10 Scarlet Extended ("Internetsperren"; siehe hier), wo er (in RNr 94-97) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EGMR die näheren Anforderungen an eine ausreichende gesetzliche Grundlage darlegte (im Wesentlichen: das "Gesetz" muss hinreichend klar und vorhersehbar sein und den Umfang und die Art und Weise der Ausübung des Eingriffs hinreichend klar definieren). Dort bezog sich das allerdings auf eine gesetzliche Regelung der Mitgliedstaaten, hier wird es auf die VDS-RL als Rechtsvorschrift der Union angewendet.

Nach Art 4 der VDS-RL ist es Sache der Mitgliedstaaten, Maßnahmen zu erlassen, um sicherzustellen, dass die auf Vorrat gespeicherten Daten nur in bestimmten Fällen und in Übereinstimmung mit dem innerstaatlichen Recht an die zuständigen nationalen Behörden weitergegeben werden. Art 4 Satz 2 lautet: "Jeder Mitgliedstaat legt in seinem innerstaatlichen Recht unter Berücksichtigung der einschlägigen Bestimmungen des Rechts der Europäischen Union oder des Völkerrechts, insbesondere der EMRK in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, das Verfahren und die Bedingungen fest, die für den Zugang zu auf Vorrat gespeicherten Daten gemäß den Anforderungen der Notwendigkeit und der Verhältnismäßigkeit einzuhalten sind."

Bei der VDS-RL verlässt sich der Unionsgesetzgeber, der selbst keine Schutzmaßnahmen für den Zugang zu den Daten getroffen hat, damit grundsätzlich auf die Mitgliedstaaten. Dem Generalanwalt stellt sich "allein die Frage, ob dem Erfordernis, dass jede Einschränkung der Grundrechte 'gesetzlich vorgesehen' sein muss, mit einem solchen allgemeinen Verweis, auch wenn er mit einer ausdrücklichen Bezugnahme auf die durch die RL 95/46 und die RL 2002/58 garantierten Rechte einhergeht, Genüge getan wird."

Der Generalanwalt unterscheidet hier zwei Fälle: einerseits jene, in denen der Unionsgesetzgeber, wie bei Art 15 Abs 1 der RL 2002/58 (siehe dazu das Urteil Bonnier Audio, im Blog hier), den nationalen Gesetzgebern ermöglicht, auf eigene Initiative Rechtsvorschriften zu erlassen, die zu einer Einschränkung der Grundrechte führen. In diesen Fällen kann es der Unionsgesetzgeber im Wesentlichen den nationalen Gesetzgebern überlassen, dafür zu sorgen, dass diese Rechtsvorschriften alle notwendigen Schutzmaßnahmen umfassen, damit diese Einschränkungen und ihre Anwendung sämtlichen Anforderungen in Bezug auf die Qualität des Gesetzes und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen (RNr 116).

Anders sind jene Fälle zu beurteilen, in denen sich die Einschränkung der Grundrechte aus den Rechtsvorschriften der Union selbst ergibt; hier ist der Anteil der vom Unionsgesetzgeber zu tragenden Verantwortung ein ganz anderer. Zwar sei es bei einer RL Sache der Mitgliedstaaten, im Einzelnen die Schutzmaßnahmen festzulegen. Bei der Definition der Schutzmaßnahmen als solcher müsse der Unionsgesetzgeber jedoch eine führende Rolle spielen (RNr 117).

Der Übergang von einer fakultativen Regelung der Vorratsdatenspeicherung (nach Art 15 der RL 2002/58) zu einer eine Frist vorschreibenden Regelung, wie sie mit der VDS-RL geschaffen worden ist, hätte nach Ansicht des Generalanwalts daher "mit einer parallelen Entwicklung in Bezug auf Schutzmaßnahmen einhergehen und den Unionsgesetzgeber daher veranlassen müssen, die den Mitgliedstaaten übertragene sehr weite Befugnis hinsichtlich des Zugangs zu den Daten und deren Auswertung durch den Erlass von Spezifikationen in Form von Prinzipien grundsätzlich einzugrenzen." (RNr 118)

120. Der Unionsgesetzgeber darf es, wenn er einen Rechtsakt erlässt, mit dem Verpflichtungen auferlegt werden, die mit qualifizierten Eingriffen in Grundrechte der Unionsbürger verbunden sind, nämlich nicht vollständig den Mitgliedstaaten überlassen, die Garantien festzulegen, die sie zu rechtfertigen vermögen. Er darf sich weder damit begnügen, den zuständigen Legislativ- und/oder Verwaltungsbehörden der Mitgliedstaaten, die gegebenenfalls nationale Maßnahmen zur Durchführung eines solchen Rechtsakts zu treffen haben, die Aufgabe zu übertragen, diese Garantien festzulegen und einzuführen, noch sich völlig auf die Justizbehörden verlassen, die mit der Kontrolle der konkreten Anwendung des Rechtsakts betraut sind. Um den Bestimmungen des Art. 51 Abs. 1 der Charta nicht ihren Sinn zu nehmen, muss er seinen Teil der Verantwortung in vollem Umfang übernehmen, indem er zumindest die Grundsätze festlegt, die für die Festlegung, Einführung, Anwendung und Kontrolle der Beachtung dieser Garantien gelten sollen.

Der Generalanwalt geht davon aus, dass ohne Kenntnis darüber, wie der Zugang zu den Daten und deren Auswertung erfolgen kann, kein fundiertes Urteil über den Grundrechtseingriff gefällt werden kann (RNr 122). Dass es - nach Auffassung von Generalanwalt Bot in dessen Schlussanträgen zur Rechtssache C-301/06 Irland / Parlament und Rat - schwierig gewesen wäre, die Garantien für den Zugang zu den auf Vorrat gespeicherten Daten einzubeziehen, beeindruckt Generalanwalt Cruz Villalón nicht:

124   [...] der Unionsgesetzgeber, als er die Verpflichtung zur Erhebung und Vorratsspeicherung der Daten aufstellte, [war] durch nichts daran gehindert, dieser Verpflichtung – zumindest in Form von Grundsätzen – verschiedene von den Mitgliedstaaten auszugestaltende Garantien an die Seite zu stellen, mit denen die Auswertung der Daten eingeschränkt und auf diese Weise die genaue Maßnahme und das vollständige Profil des mit ihr verbundenen Eingriffs festgelegt werden soll.

Mindestgarantien zur Beschränkung des Zugangs zu Vorratsdaten
Ausdrücklich "ohne Anspruch auf Vollständigkeit" führt der Generalanwalt dann Grundprinzipien an, die für die Festlegung der Mindestgarantien zur Beschränkung des Zugangs zu den erhobenen und auf Vorrat gespeicherten Daten und ihrer Auswertung gelten sollten:

• Präzisere Beschreibung der Straftatbestände, die den Zugang zu Vorratsdaten rechtfertigen können (RNr 126),
• Beschränkung des Zugangs auf Justizbehörden oder zumindest auf unabhängige Stellen oder richterliche/unabhängige Kontrolle und Einzelfallprüfung jedes Zugangsantrags (RNr 127),
• Möglichkeit für Ausnahmen vom Zugang zu Vorratsdaten unter bestimmten außergewöhnlichen Umständen, etwa im Kontext der ärztlichen Schweigepflicht (RNr 128),
• Verpflichtung zur Löschung der Daten, sobald sie nicht mehr benötigt werden und Information der Betroffenen über einen erfolgten Zugang ("sobald jedes Risiko ausgeschlossen werden kann, dass diese Information die Wirksamkeit der die Auswertung der Daten rechtfertigenden Maßnahmen beeinträchtigen kann") (RNr 129);

Der Generalanwalt verweist darauf, dass der Unionsgesetzgeber im Rahmenbeschluss 2008/977 (Schutz personenbezogener Daten, die im Rahmen der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen verarbeitet werden) solche Garantien vorgesehen hat (RNr 130). Dass die Mitgliedstaaten die in der VDS-RL selbst nicht vorgesehenen Garantien häufig auf eigene Initiative eingeführt haben, kann den Unionsgesetzgeber "offensichtlich nicht entlasten" (RNr 132), diesem Umstand trägt der Generalanwalt aber bei der vorgeschlagenen Entscheidung zur zeitlichen Wirkung eines Urteils Rechnung.

Zur Frage der gesetzlichen Grundlage kommt der Generalanwalt damit zu einem eindeutigen Ergebnis:

131. Im Ergebnis ist die gesamte Richtlinie 2006/24 unvereinbar mit Art. 52 Abs. 1 der Charta, da die Einschränkungen der Grundrechtsausübung, die sie aufgrund der durch sie auferlegten Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung enthält, nicht mit unabdingbaren Grundsätzen einhergehen, die für die zur Beschränkung des Zugangs zu den Daten und ihrer Auswertung notwendigen Garantien gelten müssen.

Zur Verhältnismäßigkeit nach Art 52 Abs 1 GRC
Die Verhältnismäßigkeit ist Voraussetzung für eine zulässige Grundrechtseinschränkung nach Art 52 Abs 1 GRC ("Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfen Einschränkungen nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen").

Nach Ansicht des Generalanwalts verfolgt die VDS-RL "ein vollkommen legitimes Ziel" (Verfügbarkeit der Vorratsdaten sicherzustellen zur Ermittlung, Feststellung und Verfolgung schwerer Straftaten) und ist "als zur Erreichung dieses Endziels geeignet und - vorbehaltlich der Garantien, mit denen sie versehen sein sollte - sogar erforderlich anzusehen" (RNr 136). Wird die VDS-RL mit den notwendigen Garantien versehen, so kann das auch "die - gewiss recht lange - Liste der auf Vorrat zu speichernden Daten" rechtfertigen. Dass man sich der VDS-RL entziehen kann, mag die Wirksamkeit erheblich relativieren, lässt aber nicht den Schluss zu, dass die Erhebung und Speicherung der Vorratsdaten per se zur Zielerreichung völlig ungeeignet oder offensichtlich völlig nutzlos sind. Der Generalanwalt weist in diesem Zusammenhang aber nachdrücklich auf die Verpflichtung der Kommission hin, die einen Bericht über die Anwendung der RL zu erstellen und auf dieser Grundlage Änderungen vorzuschlagen hat (RNr 138). Da die VDS-RL keine "sunset clause" (automatisches Außerkrafttreten) enthält, müsse der Unionsgesetzgeber auch eine regelmäßige Neubewertung der Umstände vornehmen, die die in ihr enthaltene qualifizierte Einschränkung rechtfertigen (RNr 139).

Der Generalanwalt nimmt in seinen Schlussanträgen keine detaillierte Prüfung der Verhältnismäßigkeit mehr vor, da er ja schon wegen des Fehlens einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage zur Unvereinbarkeit der VDS-RL mit der GRC kommt. Nur auf die Frage der Dauer der Speicherverpflichtung geht er - unter dem Gesichtspunkt Verhältnismäßigkeit - noch näher ein. Wenn die Maßnahme als solche legitim und geeignet ist (wovon der Generalanwalt ausgeht), ist zu prüfen, ob das verfolgte Ziel nicht mit einer die Ausübung der Grundrechte weniger beeinträchtigenden Maßnahme - also etwa einer kürzeren Höchstspeicherdauer - erreicht werden könnte.

Dass die Mitgliedstaaten nicht zwei Jahre festlegen müssen, sondern, wie zB Österreich, auch die Untergrenze von sechs Monaten wählen können, hilft dem Unionsgesetzgeber nicht: "Ab dem Moment, zu dem die Richtlinie 2006/24 in ihrer Harmonisierungsfunktion die Obergrenze für die Vorratsdatenspeicherung auf zwei Jahre festlegt, ist diese Bestimmung selbst der Verhältnismäßigkeitskontrolle zu unterwerfen." (RNr 143) Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein längerer Zeitraum der Vorratsspeicherung unter dem Gesichtspunkt der Strafverfolgung vorzuziehen wäre, sondern ob ein solcher längerer Zeitaraum im Rahmen einer Prüfung seiner Verhältnismäßigkeit speziell erforderlich ist.

Quick freeze als Alternative?
Der Generalanwalt stellt die "data retention" nach der VDS-RL ausdrücklich der als "quick freeze" bezeichneten nachträglichen Datensicherung ("data preservation") gegenüber, hält aber fest, dass die data retention einer der Schlüsselaspekte der VDS-RL ist - als einer Maßnahme, die darauf abzielt, die öffentliche Hand zu einer hoheitlichen Reaktion auf bestimmte schwere Formen der Kriminalität zu befähigen (RNr 142). Da der Generalanwalt das legitime Ziel, die Geeignetheit und - wenn die sonst von ihm postulierten Garantien eingehalten werden - auch die Erforderlichkeit der VDS-RL anerkennt, lässt sich aus diesem Hinweis nicht ableiten, dass er im Hinblick auf die Möglichkeiten des "quick freeze" zu einer Grundrechtswidrigkeit der Vorratsspeicherung an sich kommen würde.

Anormale Datenakkumulation - Ausnahmecharakter
Der Generalanwalt weist darauf hin, dass eine Akkumulation von Daten an unbestimmten Orten im virtuellen Raum wie die hier in Rede stehende, die stets konkrete und bestimmte Personen betrifft, unabhängig von ihrer Dauer "tendenziell als anormal wahrgenommen wird." Ein solcher Zustand der "Zurückbehaltung" von Daten (data retention), die das Privatleben betreffen, sollte, "nie bestehen, und, falls er doch besteht, sollte dies nur in Anbetracht anderer Erfordernisse des sozialen Lebens geschehen. Eine solche Situation kann nur Ausnahmecharakter haben und darf deshalb zeitlich nicht über das unerlässliche Maß hinausgehen."

Bei der im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zulässigen Speicherungsfrist muss dem Gesetzgeber ein gewisser Wertungsspielraum zuerkannt werden, was aber nicht bedeutet, "dass insoweit jede Kontrolle der Verhältnismäßigkeit, sei sie auch schwierig, ausgeschlossen wäre." In der Folge wird der Generalanwalt - fast wie sein legendärer spanischer Vorgänger Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer - philosophisch:

146. In diesem Zusammenhang erscheint mir der Hinweis angebracht, dass die Existenz eines Menschen definitionsgemäß zeitlich begrenzt ist und dass in diesem Zeitraum sowohl die Vergangenheit, seine eigene Geschichte und letzten Endes seine Erinnerungen, als auch die Gegenwart, das mehr oder weniger unmittelbar Erlebte, das Bewusstsein dessen, was er gerade erlebt, konvergieren. Auch wenn sie schwer zu bestimmen ist, trennt eine Linie, die für jede Person sicherlich anders verläuft, die Vergangenheit von der Gegenwart. Die Möglichkeit, zwischen der Wahrnehmung der Gegenwart und der Wahrnehmung der Vergangenheit zu unterscheiden, dürfte außer Frage stehen. Bei jeder dieser Wahrnehmungen kann das Bewusstsein des eigenen Lebens – vor allem des 'Privatlebens' – als 'aufgezeichnetes' Leben eine Rolle spielen. Und es besteht ein Unterschied, je nachdem, ob es sich bei diesem 'aufgezeichneten Leben' um dasjenige handelt, das man als gegenwärtig wahrnimmt, oder um dasjenige, das man als seine eigene Geschichte erlebt.

Diese Erwägungen wendet der Generalanwalt auf die VDS-RL an und fragt, ob es unvermeidlich (also: erforderlich) ist, die Speicherverpflichtung für eine Dauer aufzuerlegen, die sich nicht nur auf die "gegenwärtige Zeit", sondern auch auf die "vergangene Zeit" erstreckt. Sein Ergebnis: nein - und die Gegenwart endet dort, wo man nicht mehr nach Monaten, sondern nach Jahren rechnet:

148. In diesem Sinne und im vollen Bewusstsein der damit verbundenen Subjektivität lässt sich sagen, dass eine „nach Monaten bemessene“ Speicherungsfrist personenbezogener Daten durchaus von einer „nach Jahren bemessenen“ Frist zu unterscheiden ist. Erstere entspräche derjenigen, die in dem als gegenwärtig wahrgenommenen Leben angesiedelt ist, und Letztere derjenigen, die in dem als Erinnerung wahrgenommenen Leben angesiedelt ist. Der Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens ist aus diesem Blickwinkel jeweils ein anderer, und die Erforderlichkeit jedes dieser Eingriffe muss gerechtfertigt werden können.
149. Auch wenn die Erforderlichkeit des Eingriffs in der Dimension der gegenwärtigen Zeit als hinreichend gerechtfertigt erscheint, habe ich jedoch keine Rechtfertigung für einen Eingriff gefunden, der sich bis in die vergangene Zeit erstrecken soll. Direkter ausgedrückt – und ohne zu leugnen, dass es Straftaten gibt, die lange im Voraus vorbereitet werden – habe ich in den verschiedenen Stellungnahmen, in denen die Verhältnismäßigkeit von Art. 6 der Richtlinie 2006/24 verteidigt wird, keine hinreichende Rechtfertigung dafür gefunden, dass die von den Mitgliedstaaten festzulegende Frist für die Vorratsdatenspeicherung nicht innerhalb eines Rahmens von weniger als einem Jahr bleiben sollte. Mit anderen Worten – und mit aller bei dieser Dimension der Verhältnismäßigkeitskontrolle stets gebotenen Zurückhaltung – hat mich kein Argument von dem Erfordernis zu überzeugen vermocht, die Vorratsdatenspeicherung über ein Jahr hinaus zu verlängern.
[...]
152. Daraus folgt, dass Art. 6 der Richtlinie 2006/24 mit den Art. 7 und 52 Abs. 1 der Charta unvereinbar ist, soweit er den Mitgliedstaaten vorschreibt, sicherzustellen, dass die in ihrem Art. 5 genannten Daten für die Dauer von bis zu zwei Jahren auf Vorrat gespeichert werden.

Zeitliche Wirkungen der Ungültigkeit der VDS-RL
Der Generalanwalt schlägt vor, die Wirkungen der Feststellung der Ungültigkeit der VDS-RL auszusetzen, bis der Unionsgesetzgeber die Maßnahmen ergreift, die erforderlich sind, um der festgestellten Ungültigkeit abzuhelfen, wobei diese Maßnahmen innerhalb einer angemessenen Frist getroffen werden müssen. Im vorliegenden Fall stehe "die Relevanz und sogar die Dringlichkeit der Endziele der betreffenden Grundrechtseinschränkung außer Frage". Andererseits seien die Feststellungen zur Ungültigkeit von besonderer Art: zum einen sei die VDS-RL wegen der mangelnden Garantien für den Zugang zu den Vorratsdaten ungültig, dies könne jedoch im Rahmen der von den Mitgliedstaaten erlassenen Umsetzungsmaßnahmen korrigiert worden sein. Zum anderen hätten die Mitgliedstaaten "ihre Befugnisse hinsichtlich der Höchstdauer der Vorratsdatenspeicherung im Allgemeinen maßvoll ausgeübt" (RNr 157).

Nach dieser Position des Generalanwalts korrigieren die vorsichtigen Umsetzungsmaßnahmen der Mitgliedstaaten gewissermaßen die Mängel der VDS-RL, was ermöglicht, sie noch bis zur Erlassung einer Neuregelung in Kraft zu lassen.

Akademische Fragen des VfGH bleiben ohne Antwort des Generalanwalts
Der Verfassungsgerichtshof hat neben einer recht pauschalen Frage zur Gültigkeit der Vorratsdaten-RL noch fünf detaillierte Fragen, insbesondere zum Verhältnis der GRC zum Sekundärrecht (Datenschutzrichtlinie) und zur EMRK, gestellt, die ein wenig den Anschein erweckten, als stehe nicht so sehr der "Dialog zwischen Richtern" (vgl etwa die Schlussanträge von Generalanwalt Colomer in der Rechtsache C-205/08, Umweltanwalt von Kärnten, Rz 38ff) im Vordergrund als vielleicht ein Dialog zwischen Professoren, die eben auch Richter sind (hier im Bild [die beiden ersten von links] sind zwei Professoren - der zuständige Referent im VfGH und der Berichterstatter des EuGH - zu sehen).

Schon die Kommission hat in ihrer Stellungnahme im Verfahren vor dem EuGH zu diesen Fragen angemerkt, dass sie "in allgemeiner und abstrakter Form gestellt sind, ohne dass in jedem Fall die Entscheidungserheblichkeit für das Ausgangsverfahren erläutert wird." Auch in den Erklärungen der Mitgliedstaaten, die sich am Verfahren beteiligten, wurde auf diese Frage kaum eingegangen (ausgenommen in der österreichischen Erklärung, die dafür zur zentralen Frage der Gültigkeit - mangels Einigung in der Regierung - nicht Stellung genommen hat).

Auch der Generalanwalt übergeht diese - akademisch durchaus interessanten - Fragen, da es seiner Ansicht nach angesichts der Antwort auf die Hauptfrage nicht notwendig ist, spezielle Antworten darauf zu geben. Ich gehe aber davon aus, dass Prof. von Danwitz, Berichterstatter des EuGH, der am 13.05.2013 bei einem Vortrag am VfGH sehr freundliche Worte für die Vorlagepoltiik des VfGH gefunden hat, gerne auch zu diesen Fragen Stellung nehmen möchte. Es bleibt abzuwarten, ob das Eingang in das Urteil findet. Hier ein Zitat aus dem Vortrag von Prof. von Danwitz (veröffentlicht unter dem Titel "Verfassunngsrechtliche Herausforderungen in der jüngeren Rechtsprechung des EuGH" in: EuGRZ 2013, 253, hier: 261):

Überdies sollten die mitgliedstaatlichen Gerichte und namentlich die Verfassungs- und Höchstgerichte bedenken, dass es wirkungsvoller ist, wen sie - statt den Dialog zu verweigern - dem Beispiel des Österreichischen Verfassungsgerichtshofes folgen und ihr ganzes Gewicht in die Waagschale legen und sich aktiv einbringen, um durch ihre Darstellung der rechtlichen Problematik auf die Überzeugungsbildung des Gerichtshofes - wie ich nur betonen kann - maßgeblich einzuwirken.

Und hier noch ein paar weitere Zitate aus diesem Vortrag:

Als besonderer Katalysator für die Herausforderungen, die mit diesen Fragestellungen [Schutz der Grundrechte] verbunden sind, hat sich der 'Kampf gegen den Terror' erwiesen. Ungeachtet aller Einzelfragen möchte ich gleichsam vorab hervorheben, dass die als Herausforderung erkannte Notwendigkeit, rechtsstaatliche Sicherungen auch und gerade gegenüber der Rechtsetzung der Union in diesem Bereich einzufordern, die Richter des Gerichtshofes durchaus nachhaltig geprägt hat. [Bezug auf die Rechtssachen Kadi und Al Barakkat]
[...]
[...] zeigen nachfolgende Entscheidungen, wie konsequent der Gerichtshof an dem Ziel festhält, einen hochwertigen Schutz der Justizgrundrechte zu gewährleisten, ohne zugleich die Wahrnehmung der berechtigten Sicherheitsinteressen praktisch zu vereiteln. [Bezug auf die Rechtssachen Kadi I, Kadi II, ZZ]
[...]
Dementsprechend hat der EuGH seine Kontrolldichte [im System des europäischen Grundrechtsschutzes] in den vergangenen Jahren spürbar angehoben.
[...]
Aus der jüngeren Rechtsprechug ergibt sich zudem, dass der Gerichtshof sich der begrenzten Regelungszuständigkeiten der Union und damit auch der Grenzen seiner Zuständigkeiten durchaus bewusst ist.
[...]

Update 13.12.2013: siehe auch die Beiträge auf telemedicus.info und auf verfassungsblog.de.
Update 17./21.12.2013: siehe auch die Beiträge von Orla Linskey auf European Law Blog (und auf Inforrm's Blog), von Daniel Thym auf dem Verfassungsblog, von T.J. McIntyre auf opensocietyfoundations.org, von Monica Senor auf medialaws.eu (in italienischer Sprache), von Lorin-Johannes Wagner auf juwiss.de, sowie journalistische Berichte von Erich Möchel auf fm4.orf.at, von Günter Hack auf fm4.orf.at.