"Alles Rundfunk!" Aus der Wunderwelt (nicht nur deutschen) Verfassungsrechts

Dass alles, was "im Internet" (gemeint meist: im Web) passiert, Rundfunk sein soll, mag auf den Nichtjuristen skurril wirken. Für österreichische Juristen ist das allerdings - dem BVG-Rundfunk sei Dank - längst Status quo, der freilich wegen der absurden Konsequenzen* bestmöglich verdrängt oder weginterpretiert wird (Holoubek bringt das so auf den Punkt: "'Nicht-Beachtung' als (österreichische) Auslegungsmaxime").

In Deutschland ist jüngst ein unter Mitarbeit von Meinhard Schröder erstelltes Gutachten von Hans-Jürgen Papier, Ex-Präsident des deutschen Bundesverfassungsgerichts, unter anderem auch zum Ergebnis gekommen, "dass Internetangebote, bei denen Texte, Bilder, Töne etc. als Datei vorliegen und über ein Netz abrufbar sind, grundsätzlich als Rundfunk [hier: im Sinne des deutschen verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriffs nach Art 5 Abs 1 Satz 2 GG] zu qualifizieren sind, immer vorausgesetzt, dass sie die Kriterien der Adressierung an die Allgemeinheit [...] und einer redaktionellen Gestaltung erfüllen."

Das im Auftrag der Gremienvorsitzendenkonferenz der ARD erstellte Gutachten wurde von dieser bislang offenbar nur mit einer Presseaussendung vorgestellt, den Volltext des Gutachtens habe ich nur hier gefunden. Wie schon einmal angemerkt, besitzen deutsche staatsrechtliche Gutachten meist einen ganz eigenen Charme, und das gilt durchaus auch für das Papier/Schröder-Gutachten, wenngleich es sprachlich deutlich weniger schwurbelnd ist als zuletzt das Kirchhof-Gutachten zur Finanzierung (siehe dazu hier).

Im Kern geht es im Gutachten um die Reichweite des Verbots "presseähnlicher Angebote" von  öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltern nach dem dt. Rundfunkstaatsvertrag. Dazu grenzen Papier/Schröder Rundfunk- und Pressefreiheit ab und befassen sich insbesondere auch mit der Aufgabe der öffentlich-rechtlichen Sender im Online-Bereich. Die wesentlichen Ergebnisse:

1. In den Worten der ARD-Schlagzeile: "Presse macht Rundfunk" (nicht umgekehrt), presseähnlich wären allenfalls im Internet verbreitete Zeitungen, die das Printprodukt 1:1 abbilden; "internettypische Kriterien wie umfassende Verlinkungen mit anderen Artikeln, interaktive Elemente wie Kommentarfunktionen zu Artikeln, Abstimmungsboxen und erst recht Multimedia-Elemente" würden den presseähnlichen Eindruck zerstören. 
2. Eine "umfassende Internet-Berichterstattung [gehört] mittlerweile zu den verfassungsrechtlich gebotenen Mindestaufgaben der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten".
3. Daher braucht es keine Rechtfertigung für etwaige negative Auswirkungen (der öffentlich-rechtlichen Online-Angebote) auf Wettbewerber im Internet.

Folgt man diesem Gutachten, hat daher das im deutschen Rundfunkstaatsvertrag vorgesehene Verbot nicht sendungsbezogener presseähnlicher Angebote praktisch keinen Anwendungsbereich mehr. Auf die - nicht gutachtensgegenständliche - unionsrechtliche Dimension wird von Papier/Schröder mit einer knappen, eher unscharfen Bemerkung hingewiesen: "allenfalls wird man feststellen können, dass solche Angebote (wie alle anderen öffentlichrechtlichen Angebote auch) einen journalistischen 'Mehrwert' bieten müssen."

Es überrascht nicht, dass das Gutachten von der deutschen Presse nicht freundlich aufgenommen wurde (zum Schlagabtausch zwischen FAZ und ARD siehe hier und hier mit weiteren Links).

Ich will mich zur deutschen verfassungsrechtlichen Dimension nicht näher äußern, sondern nur zwei Anmerkungen machen: einerseits zur Orientierungsfunktion, die von Papier/Schröder dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk im Internet zugedacht wird (wäre das Gutachten für das ZDF geschrieben worden, käme wohl der Begriff "Leuchtturm" vor), andererseits zum Vergleich mit der österreichischen Situation.

Die Leuchtturm-Rechtfertigung
"eine 'Leuchtturm'-Funktion in dieser elektronischen Medienflut" hat Markus Schächter für das ZDF schon im Jahrbuch 2005 postuliert (weitere Leuchtturm-Zitate hier), und das Bundesverfassungsgericht hat diese Argumentationslinie in anderen Worten in seinem Urteil vom 11.09.2007 aufgegriffen (dazu hier); demnach gewinnen die Wirkungsmöglichkeiten des Rundfunks (Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft) zusätzliches Gewicht dadurch, "dass die neuen Technologien eine Vergrößerung und Ausdifferenzierung des Angebots und der Verbreitungsformen und -wege gebracht sowie neuartige programmbezogene Dienstleistungen ermöglicht haben."

Papier/Schröder führen diesen Gedankengang konsequent fort: ihrer Ansicht nach ist im Internet gerade wegen der dort potentiell unbegrenzten Medienvielfalt "ein neues Bedürfnis des Bürgers nach Orientierung" gegeben. Aufgabe der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanbieter sei es daher "nicht mehr nur, im Rahmen der Grundversorgung überhaupt ein Programm [...] zu übertragen, sondern gerade die Informationsquelle zu sein [...]. Von besonderer Bedeutung ist diese Aufgabe gerade auch bei Rundfunkangeboten im Internet."

Das Bedürfnis nach Orientierung, die angebliche Überforderung der Bürger angesichts der Medienvielfalt (!) - und nicht mehr die Gewährleistung von Binnenpluralität angesichts einer aufgrund der Frequenzknappheit nur geringen Zahl von Anbietern -  wird somit zum zentralen Argument für den öffentlich-rechtlichen Auftrag. Das mag nach deutschem Verfassungsrecht und auch nach Unionsrecht dem Grundsatz nach zulässig (nach Ansicht der Gutachter verfassungsrechtlich geboten) sein, bemerkenswert finde ich diese gewandelte Rechtfertigung des öffentlich-rechtlichen Auftrags doch. Etwas zugespitzt könnte man sagen: statt Sicherung der Vielfalt und Unabhängigkeit (Binnenpluralismus, angebliche Staatsferne) tritt nun der Schutz vor zu viel Vielfalt und Unabhängigkeit ("Orientierungsfunktion", Schutz vor Überforderung) in den Vordergrund (Update 11.08.2010: kritisch dazu auch Karl-Heinz Ladeur auf telemedicus).

Und in Österreich?
Die mit 01.10.2010 in Kraft tretende jüngste Novelle zum ORF-G vermeidet aus guten Gründen den Begriff presseähnlich, sondern nennt - in § 4e Abs 2 ORF-G - klar, was tatsächlich gemeint ist: "Die Berichterstattung darf nicht vertiefend und in ihrer Gesamtaufmachung und -gestaltung nicht mit dem Online-Angebot von Tages- oder Wochenzeitungen oder Monatszeitschriften vergleichbar sein und kein Nachrichtenarchiv umfassen" (Hervorhebung hinzugefügt). Maßstab ist demnach, wie das Online-Angebot von Tages- oder Wochenzeitungen aussieht, und nicht, ob dieses Angebot "Presse" oder "presseähnlich" ist. Offene bzw einer Auslegung bedürftige Fragen wirft freilich auch diese Bestimmung auf - ob vielleicht auch der ORF das Gutachten eines früheren Verfassungsgerichtspräsidenten einholt? Möglich wäre es: ex-VfGH-Präsident Korinek hat die österreichische Fachliteratur und Rechtsprechung zum Rundfunkrecht jedenfalls maßgeblich geprägt.

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*) So hat etwa der frühere VfGH-Präsident Korinek schon im Jahr 2000 auf die Konsequenz hingewiesen, dass aufgrund des BVG-Rundfunk jeder, "der eine Homepage [...] einrichtet, einer gesetzlichen Ermächtigung" zur Veranstaltung von Rundfunk bedürfte (Journal für Rechtspolitik, 2000, 129).

PS: ich habe meinen Twitteraccount (@hplehofer)  nun auf unprotected gesetzt - wer mir dort folgen will, bekommt aber nur in seltensten Ausnahmefällen mehr zu lesen als Hinweise auf neue Blog-Posts.

Vermischte Lesehinweise (15)

Wieder einmal ein paar unsortierte und unkommentierte Lesetipps in Sachen Telekom-, Rundfunk- und Medienrecht:

• Leigh Hancher / Pierre Larouche, The Coming of Age of EU Regulation of Network Industries and Services of General Economic Interest
• Regis Bismuth, Standards of Conduct for Journalists under Europe’s First Amendment  
• Pierre Trudel, Regulation of Broadcasting on the Internet
• Zwei Posts von Eoin O'Dell auf cearta.ie: Freedom of expression, the ECHR, and Turkey: recent developments und A structure for comparative analysis of Freedom of Expression
• Christoph Neuberger / Frank Lobigs, Die Bedeutung des Internets im Rahmen der Vielfaltssicherung; Gutachten im Auftrag der [deutschen] Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK); siehe dazu auch den Beitrag auf Beitrag auf carta.info
• Jahresbericht der OSZE-Beauftragten für die Medienfreiheit Dunja Mijatović; dazu die Presse und der Standard;
• Kommunikationsbericht 2009 der RTR
• auch die FCC berichtet: Sixth Broadband Deployment Report
• immer interessant: der BBC-Jahresbericht (download centre)
  
• Mehr Wettbewerb, wenig Ausnahmen, Hauptgutachten der deutschen Monopolkommission (mit Anmerkungen zur geplanten Novellierung des deutschen TKG und zur Preis-Kosten-Schere)
• Derek Bambauer, The Enigma of Internet Freedom (in der US-Regierunsgveröffentlichung Defining Internet Freedom; eJournal USA)
• Mark Taticchi, Avoiding the Chill: A Proposal to Impose the Avoidance Canon on the FCC;

De facto auf dem spanisch/französischen Weg? Mehr öffentliche Mittel, weniger Werbeerlöse für den ORF

Vor zehn Jahren lagen beim ORF die Werbeeinnahmen und die Erlöse aus dem Programmentgelt  noch fast gleichauf: Werbeinnahmen von 5,03 Mrd ATS (ca. 365 Mio €) standen im Jahr 2000 Programmentgelte in der Höhe von 5,09 Mrd ATS (ca. 370 Mio €) gegenüber, ein Verhältnis von ca. 1 : 1,01. Seither gingen die Werbeerlöse sowohl in absoluten Zahlen als auch als Anteil an den Gesamterlösen zurück. Im Ende Juli veröffentlichten Jahresabschluss des ORF für 2009 sind Werbeerlöse von 223 Mio € ausgewiesen, die Einnahmen aus Programmentgelten (in der GuV "Teilnehmerentgelte" genannt) betrugen 526,4 Mio € - ein Verhältnis von 1 : 2,55. Werbeeinahmen machten damit im Jahr 2009 nur mehr rund ein Viertel der Einnahmen des ORF aus ("sonstige Erlöse" sorgen für knapp 14 % der ORF-Erlöse bzw rund 17% der Konzernerlöse).

Im laufenden Jahr 2010 wird sich der Abstand zwischen öffentlichen Mitteln (Programmentgelt und finanzielle Zuwendung des Bundes nach § 31 Abs 11 Z 1 ORF-G in der Fassung der jüngsten Novelle BGBl I 2010/50) und Werbeeinnahmen noch weiter vergrößern: nach dem Finanzplan 2010, beschlossen im Dezember 2009, wurden Einnahmen aus Programmentgelten von 530 Mio € und aus Werbung von 208 Mio € erwartet (siehe zB Bericht im Standard; auf der ORF-Website finden sich solche Informationen traditionell nicht bzw nur für kurze Zeit). Rechnet man die nun durch die ORF-G-Novelle in Aussicht gestellte Zuwendung des Bundes von 50 Mio € dazu, ergibt sich bereits ein Verhältnis von 1 : 2,79 zwischen Werbung und Erlösen aus Programmentgelten und Subventionen.*)

Aber auch wenn sich das Verhältnis von Programmentgelt- und Werbeerlösen damit doch signifikant zu Lasten der Werbeeinnahmen verändert hat, unterscheidet sich die österreichische Situation wesentlich von jener in Frankreich oder Spanien: dort gingen die Werbeerlöse nicht nur faktisch zurück, sondern die Werbemöglichkeiten der öffentlich-rechtlichen Sender wurden auch gesetzlich drastisch (fast zur Gänze) eingeschränkt, wofür wiederum eine Kompensation aus Budgetmitteln vorgesehen ist (siehe dazu schon hier und hier). Die ORF-G-Novelle in Österreich lässt hingegen die Werbemöglichkeiten des ORF strukturell praktisch unangetastet; einzelnen Einschränkungen im Onlinebereich (§ 18 ORF-G) stehen zB auch Erweiterungen der regionalen Werbemöglichkeiten (§ 14 Abs 5a ORF-G) gegenüber. Zugleich ist, anders als in Frankreich oder Spanien, auch die direkte steuerliche Finanzierung des ORF nicht auf Dauer angelegt: die Zuwendungen nach § 31 Abs 11 ORF-G von insgesamt 160 Mio € verteilen sich auf die Jahre 2010 bis 2013, zumindest nach  derzeitiger Rechtslage muss der ORF danach wieder mit Programmentgelten und Werbeerlösen ohne weitere staatliche Subventionen auskommen.

Die spanischen und französischen Beihilfen wurden mittlerweile von der Kommission geprüft und als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar akzeptiert (Presseaussendungen für Spanien und Frankreich; die Entscheidungen werden hier für Spanien und hier für Frankreich veröffentlicht werden). Zumindest die Entscheidung im Hinblick auf Frankreich wird mit größter Wahrscheinlichkeit vor dem EuG bekämpft werden (die üblichen Verdächtigen heißen M6 und TF1, siehe zu bisherigen Verfahren zB hier, hier und hier). Zudem ist mit der beihilfenrechtlichen Genehmigung die Sache für Frankreich und Spanien noch keineswegs ausgestanden: im Beihilfenverfahren ging es nämlich nicht um die Frage, ob die Telekom-Steuern, die in Frankreich und Spanien zur Finanzierung der Beihilfen eingeführt wurden, mit der Genehmigungsrichtlinie vereinbar sind, sondern im Wesentlichen nur um die Verwendung dieser Mittel. Es scheint nicht unrealistisch, dass im Ergebnis Spanien und Frankreich zwar ihre öffentlich-rechtlichen Veranstalter aus öffentlichen Mitteln finanzieren dürfen, dass sie sich aber einnahmenseitig nach neuen Möglichkeiten umschauen müssen, um das Geld dafür aufzubringen, wenn die Telekom-Steuer an Art 12 der GenehmigungsRL scheitert (siehe dazu schon hier).

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PS: Das schon im letzten Jahr erstellte Google Doc-Spreadsheet mit Zeitreihen zu den Erlösen des ORF aus Programmentgelt, Werbung und sonstigen Einnahmen sowie der Entwicklung von Teilnehmerzahlen und Gebührenbefreiungen (siehe dazu zuletzt hier) habe ich um die Daten aus dem ORF-Jahresabschluss 2009 ergänzt, es ist weiterhin hier abrufbar. Der Jahresabschluss 2009 des ORF wurde am 27. Juli 2010 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung veröffentlicht (und ist dort nur mehr für Abonnenten online zugänglich); auf der Website des ORF ist er auch dieses Jahr nicht zugänglich (bis 1.10.2010 muss das allerdings noch nachgeholt werden, denn ab diesem Zeitpunkt muss der ORF
Jahresabschluss und der Konzernabschluss "auf seiner Website jeweils bis zur Veröffentlichung des Jahresabschlusses des Folgejahres leicht, ständig und unmittelbar zugänglich" machen (§ 7 Abs 4 ORF-G idF BGBl I 2010/50).

*) Laut Pressemeldungen wurde der Finanzplan mittlerweile angepasst; außerdem entwickeln sich die Werbeieinnahmen angeblich besser als geplant; auf der ORF-Website gibt es dazu keine Informationen, sodass ich die Planzahlen 2010 nicht aktualisieren konnte.

Aktives Abwarten? Vorratsdatenspeicherung in Österreich nach EuGH-Urteil und neuem Entwurf

Dass auch Österreich verurteilt würde, weil die Richtlinie 2006/24/EG über die Vorratsspeicherung von Daten noch immer nicht umgesetzt ist, war klar; dass es bis zur Verurteilung etwas länger gedauert hat als bei den etwa zeitgleich eingebrachten Klagen der Kommission gegen Schweden, Irland oder Griechenland liegt wohl daran, dass Österreich noch - rechtlich evident aussichtslos, aber als politisches Signal verständlich - versucht hat, im Vertragsverletzungsverfahren Bedenken im Hinblick auf die Vereinbarkeit der RL mit der Grundrechtecharta (und der EMRK) geltend zu machen.

Im Urteil vom 29.07.2010, C-189/09 Kommission/Österreich, nutzt der EuGH diese Gelegeheit zu einer kleinen Belehrung über die Unterschiede zwischen dem Vertragsverletzungsverfahren (Art 258 und 259 AEUV [ex-Artikel 226 und 227 EG]) und den Verfahren zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Gesetzgebungsakten bzw der Rechtmäßigkeit von Handlungen oder Unterlassungen der Gemeinschaftsorgane (Art 263 und 265 AEUV [ex-Artikel 230 und 232 EG]):

"Diese Klagemöglichkeiten verfolgen verschiedene Ziele und unterliegen unterschiedlichen Voraussetzungen. Ein Mitgliedstaat kann sich daher mangels einer Vorschrift des EG-Vertrags, die ihn dazu ausdrücklich ermächtigte, zur Verteidigung gegenüber einer auf die Nichtdurchführung einer an ihn gerichteten Richtlinie gestützten Vertragsverletzungsklage nicht mit Erfolg auf die Rechtswidrigkeit dieser Richtlinie berufen ... Etwas anderes könnte nur gelten, wenn der fragliche Rechtsakt mit besonders schweren und offensichtlichen Fehlern behaftet wäre, so dass er als inexistenter Rechtsakt qualifiziert werden könnte ... Die Republik Österreich hat keine der Richtlinie innewohnenden Fehler und keine konkreten Anhaltspunkte geltend gemacht, die schon die Existenz der Richtlinie in Frage stellen könnten."

Die von Österreich dem EuGH noch vorgetragene Zuversicht, "dass die Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht im Laufe des April 2010 abgeschlossen sein müsste" (RNr 9) war indes unbegründet - und auch wenn die für die legistische Vorbereitung zuständige Bundesministerin wenige Tage vor dem EuGH-Urteil noch einen überarbeiteten Ministerialentwurf vorstellte, scheint eine Umsetzung der RL derzeit noch in recht weiter Ferne (zum neuen Entwurf Berichte in der futurezone und bei heise, jeweils mit Link auf einen Text; weitere Meldungen zB bei Standard, Presse, Wiener Zeitung; auf der BMVIT-Website findet sich übrigens kein Hinweis).

Der überarbeitete Entwurf versucht insbesondere auch Schutzbestimmungen gegen die Umgehung von Geheimhaltungsverpflichtungen zu schaffen (§ 93 Abs 5 TKG 2003 neu); demnach sollen das Redaktionsgeheimnis und sonstige gesetzlich normierte Geheimhaltungsverpflichtungen, "durch eine Auskunft über Daten gemäß den Bestimmungen in diesem Bundesgesetz nicht umgangen werden" dürfen. Dazu soll auch mit Verordnung eine Clearingstelle eingerichtet werden, "die mit Unterstützung eines automatisierten Systems Datenauskünfte anonymisiert, soweit Teilnehmer durch die oben genannten Berufsgeheimnisse dem besonderen Schutz unterliegen." Bemerkenswert daran ist schon, dass solche automatisierten Systeme wohl zunächst voraussetzen, dass die Rufnummern bzw Mailkonten von Berufsgeheimnisträgern als solche identifiziert sind und sich automatisch abgleichen lassen - eine zweifelsfrei besonderes interessante Datenbank, die dieser Clearingstelle zur Verfügung stehen müsste. Außerdem soll diese Clearingstelle ausdrücklich eine  "von den Gerichten[!] unabhängige Stelle" sein - Zyniker könnten dabei vielleicht an das BMI, das BMJ oder die Staatsanwaltschaft denken, schließlich sind auch diese von den Gerichten vollkommen unabhängig (wenn man es ersnt nimmt: von einem Gericht abhängige "Stellen" sind schwer vorstellbar, wenn man nicht zB an die einzelnen Geschäftsstellen/Geschäftsabteilungen oder die Rechnungsführer der Gerichte denkt. Wenn man also schon will, dass ausgerechnet kein Gericht die Daten in die Hände bekommt, dann hätte man das auch einfacher schreiben können).

Dass der Entwurf in dieser Form Gesetz wird, ist allerdings auszuschließen, denn die Streitfragen mit dem Justizministerium sind offenbar noch lange nicht ausgeräumt (siehe etwa die "pikierte" Reaktion der Justizministerin auf Aussagen der Verkehrsministerin bei der Präsentation des überarbeiteten Entwurfs; in der ots-Aussendung des BMJ heißt es, dass das BMJ den neuen Text "in Ruhe bewerten" will, was nicht nach einer raschen Einigung in der Koalition klingt). In den Reaktionen auf den neuen Entwurf bzw das EuGH-Urteil, soweit ich sie nach meinem Urlaub nun kurz überflogen habe, regiert überhaupt ein Begriff: "Warten" (auch "Zuwarten", "Abwarten", ...); nur ein paar Beispiele: ÖJC empfiehlt Abwarten, BZÖ-Stadler empfiehlt Boykott, Grüne gegen neuen Bures Vorschlag ("weiterhin auf diese grundrechtswidrige Massenüberwachung verzichten"), Maier zur Vorratsdatenspeicherung: Österreich wartet auf den Bericht der EU-Kommission!

Gegen eine neuerliche - dann wohl mit Geldbuße verbundene - Verurteilung wird das Abwarten freilich nicht helfen, aber da die Kommission eine Evaluierung der RL in Aussicht gestellt hat, hofft man wohl, dass eine neuerliche Klage nicht allzu bald eingebracht wird. Und selbst wenn der Entwurf in der vorliegenden Form Gesetz werden sollte, ist ein Vertragsverletzungsverfahren absehbar: Denn zB die Ausnahme kleiner Provider von der Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung (§102a Abs 6 TKG 2003 in der Entwurfsfassung) mag sinnvoll sein, eine Richtlinienbestimmung, die diese Ausnahme decken würde, kann ich allerdings nicht erkennen. Der wirkliche Spielraum für den nationalen Gesetzgeber liegt in der Frage, wie der Zugriff zu den Daten erfolgt, nicht in der Frage, wer zu speichern hat oder was zu speichern ist. Wie der EuGH in seinem Urteil vom 10.02.2009 C-301/06 Irland/Parlament und Rat, festgehalten hat, harmonisiert die Richtlinie weder die Frage des Zugangs zu den Daten durch die zuständigen nationalen Strafverfolgungsbehörden noch die Frage der Verwendung und des Austauschs dieser Daten zwischen diesen Behörden, sondern beschränkt sich auf die Tätigkeit der Diensteanbieter (näher zu diesem Urteil hier).

PS: lesenswert in diesem Zusammenhang der jüngst veröffentlichte Bericht der "Artikel 29-Gruppe", Compliance at national level of Telecom Providers and ISPs with the obligations required from national traffic data retention legislation (samt Annex mit Übersicht über die Umsetzung in den Mitgliedstaaten).