Blowing the whistle from the top? Anmerkungen zu Whistleblowing, Redaktionsgeheimnis und Justizkommunikation

Whistleblowing, Redaktionsgeheimnis, Justizkommunikation: das sind drei Themen, die Kernfragen der Freiheit der Meinungsäußerung berühren, mit denen ich mich schon öfters auseinandergesetzt habe. 

Zugleich sind es Themen, die in den letzten Tagen im Zusammenhang mit einem aktuellen Gerichtsverfahren in den klassischen und sozialen Medien vermehrt thematisiert wurden. Ich werde dieses Verfahren und insbesondere das gestern ergangene freisprechende Urteil in keiner Weise kommentieren,*) zumal - was ich hier ausdrücklich festhalten möchte - diese Fragen auch nicht unmittelbar mit den in jenem Verfahren entscheidungserheblichen Tatbestandsmerkmalen des dort beurteilten Delikts zu tun haben. 

Dennoch möchte ich - motiviert durch diesen Thread eines Standard-Journalisten auf Twitter, in dem diese Themen angesprochen wurden - ein paar Anmerkungen aus meiner Sicht dazu machen.

1. Whistleblower

Whistleblower (der deutsche Begriff "Hinweisgeber" wird sich außer in Rechtsvorschriften wohl nicht mehr durchsetzen) sind vereinfacht gesagt Personen, "die Informationen über eine Gefährdung oder Schädigung des öffentlichen Interesses im Zusammenhang mit ihren beruflichen Tätigkeiten melden" (so Erwägungsgrund 31 zur "Whistleblower-Richtline" (EU) 2019/1937; Punkt 1 der Entschließung 1729 (2010), Protection of "whistle-blowers", der parlamentarischen Versammlung des Europarates spricht von "concerned individuals who sound an alarm in order to stop wrongdoings that place fellow human beings at risk"). 

Indem sie mit diesen Informationen nach außen gehen - zum Beispiel auch, aber nicht nur, an Medien - setzen sich Whistleblower in der Regel über Verschwiegenheits- Vertraulichkeits- oder Loyalitätspflichten hinweg, an die sie in ihrer beruflichen Tätigkeit gebunden sind. Das können gesetzliche Verpflichtungen (etwa Amtsgeheimnis, berufsrechtliche Verschwiegenheitspflichten) genauso sein wie vertragliche (Vertraulichkeitsvereinbarungen, Non Disclosure Agreeements usw.). Whistleblower sind daher häufig nachteiligen Folgen ihrer Meldung ausgesetzt, die von arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zu strafrechtlicher Verfolgung, Schadenersatzforderungen oder auch Mobbing und Rufschädigung in sozialen Medien gehen (eine beispielhafte Aufzählung von Repressalien findet sich in Art. 19 der Whistleblower-RL). 

Die Meldung von Missständen, etwa in der öffentlichen Verwaltung, ist auch eine durch Art. 10 EMRK geschützte "Mitteilung von Nachrichten". Dennoch ist "Whistleblowing" nicht einfach uneingeschränkt zulässig, sondern kann Einschränkungen aus den in Art. 10 Abs. 2 EMRK genannten Gründen (etwa zum Schutz der Rechte anderer, um die Verbreitung von vertraulichen Nachrichten zu verhindern oder das Ansehen und die Unparteilichkeit der Rechtsprechung zu gewährleisten) unterworfen werden; natürlich nur, soweit diese Einschränkungen gesetzlich vorgesehen sind und sie "in einer demokratischen Gesellschaft ... unentbehrlich" und verhältnismäßig sind.

In der Rechtsprechung des EGMR haben sich dafür Kriterien herausgebildet, die mittlerweile auch in einige Rechtsvorschriften (vor allem im Finanzbereich) Eingang gefunden haben und auf die sich insbesondere auch die - in Österreich erst umzusetzende - Whistleblower-RL stützt (so ausdrücklich Erwägungsgrund 31 der RL). Diese Kriterien sind im Wesentlichen bereits im Urteil der Großen Kammer des EGMR vom 12.2.2008 im Fall Guja gegen Republik Moldau ausgeführt (dieser Fall betraf übrigens eine Information der Presse durch den Pressesprecher der Generalprokuratur über versuchte politische Interventionen in der Justiz). Auch in diesem Fall betont der EGMR die Verpflichtung  von Arbeitnehmer*innen zur Loyalität, Zurückhaltung und Verschwiegenheit, die öffentlich Bedienstete in besonderer Weise treffe. Für die Frage, ob eine Durchbrechung dieser Pflicht - durch Weitergabe von Informationen an Außenstehende - durch Art. 10 EMRK geschützt ist, sind folgende Kriterien zu berücksichtigen:

1. Die Offenlegung der Information sollte zunächst gegenüber den Vorgesetzten oder einer anderen zuständigen Behörde erfolgen; nur wo dies offensichtlich undurchführbar ist, kann die Information, als letztes Mittel, auch öffentlich bekanntgegeben werden. Dabei ist zu berücksichtigen, ob ein anderes wirksames Mittel zur Beseitigung des Missstands zur Verfügung stand.
2. Besondere Bedeutung kommt dem öffentlichen Interesse an der Bekanntgabe der Information zu (die versuchte Druckausübung auf Staatsanwälte/Staatsanwältinnen durch politische Funktionsträger im Fall Guja hat der EGMR zB als sehr wichtige Angelegenheiten von öffentlichem Interesse angesehen).
3. Wesentlich ist die Authentizität der Information: wer mit Informationen an die Öffentlichkeit geht, muss deren Wahrheitsgehalt zuvor sorgfältig recherchiert haben.
4. Der Schaden, den die von der Information betroffene Einrichtung als Folge der Veröffentlichung erleidet, ist ebenfalls zu berücksichtigen (das Interesse an der Aufrechterhaltung des öffentlichen Vertrauens in bestimmte staatliche Institutionen wie zB in die Armee, einen Nachrichtendienst oder die Justiz steht aber einer Offenlegung von gravierenden Missständen in diesen Einrichtungen nicht entgegen). 
5. Das Motiv hinter der Offenlegung ist ebenfalls von Bedeutung: wesentlich ist, dass die Offenlegung in gutem Glauben ("in good faith") erfolgt; deutlich weniger starken Schutz genießen Offenlegungen, die aus persönlichen Motiven (persönlichen Streitigkeiten oder Feindschaft oder aus Erwartung eines persönlichen Vorteils) erfolgen. 
6. Letztlich ist bei der Beurteilung, ob eine Verletzung des Art. 10 EMRK erfolgte, natürlich auch immer die Schwere der Sanktion von Bedeutung; so kann beispielsweise eine Entlassung unverhältnismäßig sein, wenn geringere disziplinäre Maßnahmen ausreichend gewesen wären. 

Nach diesen Kriterien kann ein Beamter/eine Beamtin Schutz als Whistleblower nur dann beanspruchen, wenn ein interner Missstand zunächst "nach oben" (oder an dafür allenfalls sonst eingerichtete Stellen, etwa die interne Revision, oder ein "Hinweisgebersystem") gemeldet wurde. Von dieser Verpflichtung, zunächst intern Abhilfe zu suchen, muss nur dann nicht Gebrauch gemacht werden, wenn dies offensichtlich undurchführbar ("clearly impracticable") ist, also etwa wenn der/die Vorgesetzte selbst an den Missständen beteiligt ist oder trotz Kenntnis davon in angemessener Frist nichts dagegen unternimmt. Auch die Whistleblower-RL sieht den Vorrang "interner Meldekanäle" vor  und schützt Whistleblower, die unmittelbar (bzw. über Medien) an die Öffentlichkeit gehen, in der Regel nur dann, wenn zuvor die nach dieser Richtlinie eingerichteten internen und externen Meldekanäle erfolglos genutzt wurden (ausgenommen bestimmte Notsituationen nach Art. 15 Abs. 1 lit. b der RL). 

Legt man das auf einen Fall um, in dem eine Staatsanwaltschaft eine - angenommen: unbegründete - Anzeige gegen jemanden an eine andere, für allfällige Ermittlungen zuständige Staatsanwaltschaft richtet, so läge das angenommene Fehlverhalten in diesem Fall bei der "anzeigenden" StA; dieses Fehlverhalten würde, normalen Verlauf der Dinge angenommen, zu keinen weiteren Konsequenzen führen, als dass die zuständige StA mangels Anfangsverdacht kein Ermittlungsverfahren einleitet. Der angenommene Fehler der anzeigenden StA könnte im Rahmen der regulären Dienstaufsicht thematisiert und abgestellt werden. Jemand, der in der Hierarchie in der Lage gewesen wäre, selbst für die Behebung der Mängel zu sorgen, erfüllt schon das erste und entscheidende Kriterium des EGMR nicht, weil es eben alternative Wege zur Abstellung des angenommenen Missstands gegeben hätte: ein Eingreifen der Aufsicht. Wer aber selbst für die Behebung von Mängeln zuständig ist (und daran auch nicht von außen gehindert wird), kann nicht zugleich von Art. 10 EMRK geschützter "Whistleblower" sein. Nähme man allerdings an, dass - aus welchen Gründen immer - die reguläre Dienstaufsicht nicht in der Lage gewesen wäre, das angenommene Fehlverhalten der "anzeigenden" StA abzustellen, dann wäre jedenfalls noch der Meldeweg "nach oben", also an die zuständige Bundesministerin, offen gestanden und - bevor man Außenstehende informiert - auch zu nutzen gewesen. 

Zusammenfassend: mit rechtlich geschütztem "Whistleblowing" hätte die Information einer Journalistin über ein angenommenes Fehlverhalten einer Staatsanwaltschaft durch jemanden aus der Justiz, der davon amtlich Kenntnis erlangt hat, und der entweder selbst in der Lage gewesen wäre, das angenommene Fehlverhalten abzustellen oder zumindest eine Meldung an das ihm übergeordnete dafür zuständige Organ, die Bundesministerin für Justiz, hätte machen können, nichts zu tun. 

2.  Redaktionsgeheimnis 

Sollten Chats, die sich auf (rechtmäßig) sichergestellten Handys befinden, und die Kontakte mit Journalist*innen betreffen, besser geschützt werden? Oder wird, wie das gelegentlich vereinfachend und irreführend gesagt wird, mit der Auswertung solcher Chats das Redaktionsgeheimnis umgangen? 

Vorweg: die Frage, inwieweit das öffentliche Interesse an der Aufklärung von Straftaten gegenüber dem - auch grundrechtlich geschützten - Interesse der Betroffenen nach Vertraulichkeit ihrer Kommunikation zurücktritt, ist gerade vor dem Hintergrund der einschlägigen Grundrechte (Fernmeldegeheimnis, Briefgeheimnis, Unverletzlichkeit des Hausrechts, Achtung des Privat- und Familienlebens etc.) nicht immer einfach zu beantworten. Die Grundrechte geben eine Grenze vor, abseits davon besteht ein rechtspolitischer Gestaltungsspielraum, in dem die Frage der Auswertung sichergestellter Handys legitim diskutiert werden kann. Den derzeit gegebenen Rahmen halte ich für grundrechtlich angemessen austariert, was aber nicht bedeutet, dass leichte Verschiebungen in die eine oder andere Richtung nicht auch noch grundrechtlich zulässig wären. Zu beachten ist freilich immer, dass nicht nur durch eingriffsintensive Maßnahmen (zB das "Abhören" von Kommunikation) Grundrechte verletzt werden können, sondern dass auch das Fehlen entsprechender gesetzlicher Ermittlungsmöglichkeiten Grundrechte beeinträchtigen kann (siehe dazu vor allem das EGMR-Urteil K.U. gegen Finnland [im Blog dazu hier], wo die Möglichkeit von Internetprovidern, sich auf Vertraulichkeit zu berufen, die effektive Verfolgung einer Straftat verhinderte und damit das durch Art. 8 EMRK geschützte Recht des Opfers der Straftat verletzt wurde). 

Das Redaktionsgeheimnis (siehe für einen schnellen Crashkurs dazu aktuell den Thread von Michael Rami) schützt, sehr vereinfacht, Journalist*innen davor, dass sie durch die Verpflichtung zur Zeugenaussage oder durch eine Sicherstellung und Auswertung ihrer Unterlagen, Computer, Handys etc. in die Situation kommen, dass ihre vertraulichen Quellen "auffliegen". Das Redaktionsgeheimnis schützt, entgegen weit verbreiteter Ansicht, in keiner Weise die Quellen selbst. Finden etwa Amtsgeheimnisse den Weg in die Zeitung, dann darf die Staatsanwaltschaft deshalb nicht die Redaktionsräume durchsuchen, um den "Verräter" zu finden. Gibt die Journalistin/der Journalist aber (absichtlich oder unabsichtlich) preis, von wem die Informationen stammen oder gibt es aus anderen Gründen einen konkreten Verdacht, wer die Verletzung des Amtsgeheimnisses zu verantworten hat, hindert das Redaktionsgeheimnis die Staatsanwaltschaft nicht an Ermittlungsmaßnahmen gegenüber dieser Person, natürlich einschließlich der Sicherstellung und Auswertung von Handys, Computern etc.

Wird nun zB ein Handy von jemandem (rechtmäßig) sichergestellt, der einer bestimmten Straftat verdächtig ist, und ergibt die Auswertung, dass auch der Verdacht auf den Verrat von Amtsgeheimnissen im Hinblick auf eine andere Angelegenheit besteht, so steht das Redaktionsgeheimnis der Verwertung dieser Informationen nicht entgegen. In diesem Fall wird ja nicht die Journalistin/der Journalist zur Offenlegung der Quelle gezwungen, sondern die Quelle selbst hat sich (wenn auch nicht freiwillig) verraten. 

Ein Grund dafür, weshalb solche Chats dem Redaktionsgeheimnis unterworfen werden sollten, womit die Verfolgung von Straftaten erschwert würde, ist für mich nicht erkennbar. Wenn es um den Schutz vor "chilling effects" geht, wäre der richtige Ansatzpunkt für diesen Fall nicht das Redaktionsgeheimnis, sondern der angemessene Schutz von Whistleblowern. Es müsste also darum gehen, ob die Kommunikation mit der Journalistin bzw. dem Journalisten, auf die man bei der Auswertung eines sichergestellten Handys (nicht der Journalistin/des Journalisten, sondern einer Person, gegen die ermittelt wird) stößt, als "Whistleblowing" zu sehen ist, das (nach den oben dargelegten Kriterien) selbst eine grundrechtlich geschützte Mitteilung von Nachrichten ist. 

Mit diesem Ansatz könnte adäquat auf Fälle reagiert werden, in denen es "bloß" um den Verrat von Amtsgeheimnissen geht, bei denen etwa vertrauliche Informationen über Missstände "geleakt" werden. 

Denn der weitergehende "Schutz" von Chats mit Journalist*innen (egal ob unter dem Titel "Ausweitung des Redaktionsgeheimnisses" oder "Einschränkung der Verwertbarkeit von Zufallsfunden") könnte auch gravierende Straftaten betreffen, bei denen die Unterlassung einer weiteren Verfolgung nicht zu rechtfertigen wäre: Stellen wir uns einen etwas zugespitzten Fall vor, in dem ein mutmaßlicher Mörder mit einer Journalistin chattet und ihr dabei auch von einem weiteren, noch nicht entdeckten Mord berichtet. Wird nun das Handy des mutmaßlichen Mörders sichergestellt (weil die Polizei ihm auf die Schliche des ersten Mordes gekommen ist), dürfte dann der zweite Mord nicht verfolgt werden, weil die Polizei bzw. Staatsanwaltschaft erst durch Auswertung des Chats mit der Journalistin auf diese Straftat aufmerksam wurde? Ich gehe nicht davon aus, dass jene, die nun eine Einschränkung der Auswertung von Chats mit Journalist*innen fordern, auch diese Konsequenz in Kauf nehmen würden. 

Zusammenfassend: die Auswertung eines (rechtmäßig) bei einem Amtsträger sichergestellten Handys  auch im Hinblick auf darauf befindliche Nachrichten an eine Journalistin berührt nicht das Redaktionsgeheimnis. 

3. Justizkommunikation

Fabian Schmid meint (im eingangs erwähnten Twitter-Thread), dass "die Justizkommunikation an sich reformiert werden" sollte, weil der Medienerlass oft sehr eng ausgelegt werde und Angst vor Ermittlungen wegen Geheimnisverrats herrsche, dass aber Journalist:innen Ansprechpartner:innen (in der Justiz) bräuchten, die Dinge erklären. 

Zu Fragen der Justizkommunikation hätte ich viel zu sagen, was man insgesamt vielleicht mit den Worten zusammenfassen kann: es ist wirklich nicht einfach. Vielleicht vertiefe ich das später einmal, heute nur drei Anmerkungen: 

1. Ja, die Fesseln der Amtsverschwiegenheit sind eng, und im Kernbereich der Kommunikation über einzelne anhängige oder erst anhängig werdende Verfahren wohl zu recht so. Der Schutz der Verfahrensbeteiligten und des ordnungsgemäßen Verfahrens an sich ist ein hohes Gut, und ich finde es zwar schwierig, aber notwendig, auf Litigation PR von Beteiligten nicht mit Litigation PR der Justiz zu reagieren. Kernaufgabe der Justiz ist die Verfahrensführung, nicht die Kommunikation, und die ohnedies knappen Ressourcen der Justiz müssen vor diesem Hintergrund zweckmäßig eingesetzt werden. 

2. Dennoch: mehr Transparenz ist möglich und notwendig, und zwar ganz im Sinne des von Fabian Schmid angesprochenen "Erklärens", auch gegenüber Journalist*innen. Keine Amtsverschwiegenheit hindert etwa einen Sektionschef, allgemeine Fragen zu erklären: unter welchen Voraussetzungen erlaubt die StPO eine Sicherstellung, wie läuft ein Ermittlungsverfahren üblicherweise ab, wie lange dauert es im Allgemeinen, bis die Auswertung einer Telefonüberwachung vorliegt, wer kann Anklage erheben, welche Rechtsbehelfsmöglichkeiten haben Beteiligte? All das lässt sich ohne Verletzung von Amtsgeheimnissen allgemein beantworten und kann zu einem besseren Verständnis beitragen. Ich kann mir vorstellen, dass es zweckmäßig wäre, Ansprechpersonen für solche Fragen von Seiten des BMJ auch klar zu benennen und diesen Personen auch die Sicherheit zu geben, dass sie solche  Informationen geben dürfen, ohne damit den Medienerlass oder sonstige interne Regularien zu verletzen. ABER: zwischen dem "abstrakten" Erklären und der Beantwortung konkret fallbezogener Fragen, etwa zum Stand des Ermittlungsverfahrens, ist ein wesentlicher Unterschied. 

3. Selektive Informationen, also das eigeninitiative "Verkaufen von G'schichten" an bestimmte Journalist*innen oder bestimmte Medien, halte ich jedenfalls für rechtswidrig (siehe dazu näher schon hier). Öffentliche Stellen, auch die Justiz, haben die Medien gleich zu behandeln und können auch in der Öffentlichkeitsarbeit nicht nach Belieben bestimmte Journalist*innen mit Informationen versorgen und andere nicht. Das schließt nicht aus, dass man Verteiler festlegt, in denen nach sachlichen Kriterien (etwa: Chronikreporter*innen, Innenpolitik-Ressorts, Inlands-/Auslandsmedien etc.) unterschieden wird, oder die jedenfalls allen Interessent*innen nach sachlichen Kriterien offen stehen. Aber aus eigenem (nur) bestimmte Journalist*innen zu kontaktieren, weil man mit ihnen vielleicht eine bessere Gesprächsbasis hat, weil man meint, gerade dieser eine Fall passe vielleicht zur Krone und jener zur Presse, oder gar weil man noch irgendwem "was schuldig" zu sein glaubt oder dafür eine bestimmte Art der Berichterstattung erwartet, hat tabu zu sein (davon zu unterscheiden ist die Beantwortung von Anfragen einzelner Journalist*innen, die natürlich im Rahmen des von der Amtsverschwiegenheit Erlaubten bzw. von der Auskunftspflicht Gebotenen zu erfolgen hat).

Auch hier zuletzt eine Zusammenfassung: ein eigeninitiativer "Leak" eines Amtsträgers über einen in amtlicher Funktion wahrgenommenen Umstand in der Justiz an eine Journalistin ist schon deshalb kein Fall zulässiger "Justizkommunikation", weil damit - ungeachtet des Inhalts der Mitteilung - selektiv eine bestimmte Journalistin ohne sachlichen Grund bevorzugt wird. 

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*) Das hat mehrere Gründe, vor allem aber kenne ich den Betroffenen aus verschiedenen fachlichen  Zusammenhängen und zudem weiß ich vom Verfahren nicht mehr, als darüber in den Medien zu lesen war.

Schweizer Bundesgericht: Korrespondenz mit Journalisten, gefunden bei Hausdurchung im Haus eines Politikers(!), unterliegt dem Quellenschutz

Das schweizerische Bundesgericht hat in einem gestern veröffentlichten Urteil dem journalistischen Quellenschutz einen weiten Anwendungsbereich zugebilligt: auch Korrespondenz eines Politikers mit Journalisten, die bei einer Hausdurchsuchung im Haus des Politikers (wegen des Verdachts einer Straftat des Politikers) gefunden wird, unterliegt dem Beschlagnahmeverbot nach Art 172 und 264 der schweizerischen Strafprozessordnung.

Gegen den Politiker Christoph Blocher wird "wegen des Verdachts der Gehilfenschaft und der versuchten Verleitung zur Verletzung des Bankgeheimnisses" ein Strafverfahren geführt. Er soll einen Angestellten einer Privatbank, der Informationen über Bankgeschäfte des damaligen Präsidenten der Schweizerischen Nationalbank gehabt habe, empfangen und Unterstüzung zugesichert haben. In der Folge habe er  und "darauf hingewirkt, den Bankangestellten einem Journalisten zuzuführen, der im Zusammenhang mit den Bankgeschäften des Präsidenten der Nationalbank am Recherchieren gewesen sei."

Im Zuge des Strafverfahrens kam es zu einer Hausdurchsuchung bei Christoph Blocher, bei der auch Korrespondenz des Politikers mit Journalisten sichergestellt wurde. Das oberste Gericht der Schweiz hat nun einer Beschwerde des Politikers gegen diese Beschlagnahme stattgegeben (in anderen Punkten blieb die Beschwerde erfolglos; siehe zur Übersicht die Pressemitteilung des Bundesgerichts).


Nach Art 264 schwStPO dürfen Aufzeichnungen und Korrespondenzen aus dem Verkehr zwischen der beschuldigten Person und (unter anderem) Medienschaffenden, die im gleichen Sachzusammenhang nicht selbst beschuldigt sind, nicht beschlagnahmt werden, und zwar ausdrücklich "ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden".

Das Untergericht wollte den Passus "ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden" auf jene Gegenstände beschränken, die sich in der Sphäre der Journalisten befinden. Das Bundesgericht ist dem - mit ausführicher Begründung - nicht gefolgt (siehe dazu im Detail den Abschnitt 6 des Urteils). Ganz grob zusammengefasst: der Wortlaut ist klar, weder aus der Entstehungsgeschichte der Norm noch aus ihrem Zweck ergeben sich Gründe für eine den Gesetzeswortlaut einschränkende Auslegung, eher im Gegenteil: 

Art. 17 Abs. 3 BV [schweizerische Bundesverfassung] gewährleistet das Redaktionsgeheimnis. Ein entsprechender Schutz journalistischer Quellen ergibt sich aus der Freiheit auf Meinungsäusserung gemäss Art. 10 EMRK (BGE 136 IV 145 E. 3.1 S. 149 mit Hinweisen). Sowohl das Bundesgericht als auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte messen dem Quellenschutz als Eckpfeiler der Pressefreiheit erhebliches Gewicht zu (BGE 132 I 181 E. 2.1 S. 185; 123 IV 236 E. 8a/aa S. 247; Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 12. April 2012 i.S. Martin und andere gegen Frankreich, § 59 ff.; ZELLER, [in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013], N. 10 zu Art. 28a StGB; je mit Hinweisen).
Dies spricht für einen tendenziell weiten Quellenschutz und damit gegen eine einengende Auslegung von Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO entgegen dem Wortlaut.

In der historischen Herleitung wird übrigens die parlamentarische Debatte anlässlich der letzten einschlägigen Änderung der StPO ausführlich dargelegt. Der hier beschuldigte Politiker Christoph Blocher war damals zuständiges Regierungsmitglied,  - und sprach sich dagegen aus, den - ihm nun zum Vorteil gereichenden - Passus "ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden", in das Gesetz aufzunehmen (allerdings bloß, weil er der Auffassung war, dies "sei eine Selbstverständlichkeit, die nicht ausdrücklich festgehalten werden müsse.")

Und in Österreich?
Eine ausdrückliche Regelungwie in der Schweiz fehlt. Das Redaktionsgeheimnis ist in § 31 Mediengesetz geregelt, der Schutz vor Umgehung durch die im 8. Hauptstück der StPO vorgesehenen Ermittlungsmaßnahmen - ua Sicherstellung bzw Beschlagnahme - findet sich auch in § 144 in Verbindung mit § 157 StPO. Dabei geht es um die Umgehung des Schutzes des Zeugnisverweigerungsrechts des Medienmitarbeiters: durch die Beschlagnahme soll nicht seine Quelle, über die er vor Gericht schweigen darf, offengelegt werden. Unterlagen von Journalisten sind daher geschützt, auch wenn sie nicht in der Redaktion aufbewahrt werden. Bei Unterlagen Dritter - zB eben der von einem Politiker mit einem Journalisten geführte Korrespondenz, die der Politiker selbst aufbewahrt - liegt die Umgehungsabsicht jedenfalls nicht auf der Hand, wenn diese Unterlagen im Zuge eines gegen den Politiker geführten Strafverfahren bei einer Hausdurchsuchung bei ihm gefunden werden. Jedenfalls für den Regelfall würde ich daher nicht davon ausgehen, dass diese Korrespondenz des Politikers, die bei einer Hausdurchsuchung in einem gegen ihn geführten Strafverfahren gefunden wird, geschützt wäre und im Strafvefahren (bei sonstiger Nichtigkeit: § 281 Abs 1 Z 3 StPO) nicht verwertet werden dürfte.

Der Politiker als Hilfsorgan der Presse?
Nach dem Urteil des Bundesgerichts ist mir sachverhaltsmäßig nicht klar, ob die Identität des tatsächlichen Informanten - des Bankangestellten - bekannt war, oder ob die Hausdurchsuchung bei Blocher nicht vielleicht gerade darauf abzielte, diesen Bankangestellten zu identifizieren. Dann könnte man aber den Bankangestellten als "Letzt-Quelle" ansehen, deren - durch den Politiker vermittelter - Kontakt mit Journalisten eigentlich geschützt werden soll. Das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden wäre dann so etwas wie ein "Man-in-the-Middle-Angriff": die Letzt-Quelle selbst kennen sie nicht, beim Journalisten können sie die wahre Letzt-Quelle nicht ermitteln, wohl aber kennen sie den Politiker, der sich vielleicht sogar seiner vertraulichen Informationen rühmt. Ein eigentlicher "Quellenschutz" von Politikern besteht nicht, auch wenn sie - etwa als Oppositionspolitiker - eine Art watchdog-Funktion beanspruchen könnten. Für diese Zwecke gibt es allerdings die Immunität (etwa nach § 10 des Geschäftsordnungsgesetzes für den Nationalrat), durch die sie in gewissem Rahmen vor behördlicher Verfolgung wegen strafbaren Handelns geschützt werden.

EGMR zum Redaktionsgeheimnis: Bekennerbrief zu Bombenanschlag ist keine geschützte journalistische Quelle

Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) - seit dem Fall Goodwin - ist der Schutz journalistischer Quellen "eine der Grundvoraussetzungen der Pressefreiheit"; die Aufforderung zur Offenlegung einer Quelle ist daher "mit Artikel 10 [EMRK] unvereinbar, wenn sie nicht durch ein zwingendes öffentliches Interesse gerechtfertigt ist."

Was aber ist eine journalistische Quelle? Mit dieser Frage befasste sich der EGMR in seiner vor zehn Tagen bekannt gegebenen Entscheidung vom 27. Mai 2014, Stichting Ostade Blade gegen Niederlande (Appl. no. 8406/06; siehe auch die Pressemitteilung des EGMR sowie das "legal summary"). Das Ergebnis: Der Verfasser eines Bekennerbriefs zu einem Bombenanschlag ist keine journalistische Quelle. Die Durchsuchung von Redaktionsräumen, um den einer Zeitschrift zugegangenen Bekennerbrief zu finden, verletzte die beschwerdeführende Medieninhaberin daher nicht in ihrem Recht nach Art 10 EMRK.

Zum Ausgangsfall
Der Sachverhalt reicht zurück in eine Zeit, in der die Auswertung von Schreibmaschinen-Farbbändern noch kriminalistische Standardaufgabe war: Nach drei Bombenanschlägen auf eine chemische Fabrik in Arnhem im Jahr 1996 veröffentlichte eine "militante" Zeitschrift eine Pressemitteilung. Sie teilte darin mit, dass die Gruppe "Earth Liberation Front" in einem Schreiben an die Zeitschrift die Verantwortung für die Anschläge übernommen habe. Zugleich wurde der Text des Bekennerschreibens veröffentlicht.

Am folgenden Tag wurde auf Grund richterlicher Anordnung und unter Aufsicht eines Untersuchungsrichters eine Durchsuchung in den Räumen der Zeitschrift durchgeführt. Vor der Durchsuchung wurde der anwesende Redakteur informiert, dass der Bekennerbrief gesucht wird; er antwortete, dass dieser Brief nicht in den Räumen der Redaktion sei. Der Untersuchungsrichter ordnete darauf hin an, dass nach dem Brief, aber auch nach Verbindungen zwischen der "Earth Liberation Front" und dem Magazin gesucht werden solle; dazu wurden von der Polizei schließlich vier Computer (unter anderem mit der Abonnenten-Datenbank), sowie unter anderem Adressverzeichnisse, ein Kalender und eine Schreibmaschine sichergestellt und mitgenommen. Das war gar nicht so einfach, denn inzwischen waren die Redaktionsräume versperrt worden und die Polizei musst schließlich die Tür aufbrechen; beim Verlassen der Redaktion wurden sie von Gegnern der Durchsuchung bedrängt, die den Polizisten auch einige der sichergestellten Unterlagen entrissen.

Wenige Tage später wurden die Gegenstände wieder retourniert - mit Ausnahme eines Schreibmaschinen-Farbbands, das noch ausgewertet werden sollte (immerhin: der Untersuchungsrichter ordnete an, dass die Schreibmaschine mit einem neuen Farbband zurückgegeben wurde).

In der nächsten Ausgabe der Zeitschrift wurde ein Bericht über die Durchsuchung veröffentlicht. Darin stand auch, dass der Bekennerbrief von den Redakteuren noch am Tage des Einlangens vernichtet worden sei, wie es bei dieser Zeitschrift üblich sei. Die Redaktion weigere sich, einer gerichtlichen Untersuchung gegen "direkte Aktionen" zu helfen.

Die Medieninhaberin und ein verantwortlicher Redakteur verlangten den Ersatz materieller und immaterieller Schäden, blieben aber vor den nationalen Gerichten - die Angelegenheit ging zweimal bis zum obersten Gerichtshof - weitgehend erfolglos. Der verantwortliche Redakteur scheiterte schon daran, das er den Ausspruch des zweitinstanzlichen Gerichts, wonach er keinen Schaden erlitten habe, nicht bekämpft hatte (aus diesem Grund wurde die Beschwerde des Redakteurs vom EGMR auch schon - mit gesonderter Entscheidung vom 05.02.2013, Stichting Ostade Blade und F.J. Kallenberg gegen die Niederlande - zurückgewiesen).

Im Hinblick auf die Medieninhaberin kamen die nationalen Gerichte zum Ergebnis, dass es zwei Ziele der Durchsuchung gegeben habe: erstens, um den Bekennerbrief zu finden, und zweitens, um mögliche Verbindungen zwischen dem Magazin und der Organisation, die sich zu den Anschlägen bekannt hatte, zu finden. Zum ersten Ziel wurde festgehalten, dass es keinen anderen Weg als die Durchsuchung gegeben hätte, um den Brief zu finden, und dass die Verhältnismäßigkeit gewahrt worden sei, weil es um schwere Straftaten ging und eine Fortsetzung solcher Taten zu erwarten gewesen sei.

Das zweite Ziel der Durchsuchung (Aufspüren möglicher Verbindungen zwischen dem Magazin und der kriminellen Organisation) habe hingegen die Rechte der Medieninhaberin nach Art 10 EMRK verletzt, weil auch nicht dargelegt worden sei, dass es gelindere Mittel gegeben hätte, um solche Verbindungen aufzuklären. Eine Entschädigung wurde jedoch nicht gewährt, auch musste die Medieninhaberin die Kosten des Verfahrens tragen, weil sie mit dem Großteil ihrer Forderungen unterlegen war.

Der tatsächliche Täter, der die Bombenanschläge verübt hatte, wurde übrigens 2007 festgenommen und wegen Mordes, mehrerer bewaffneter Banküberfälle und Brandstiftung (ua in den Fällen von Arnhem) zu lebenslanger Haft verurteilt. Er gestand auch, den Bekennerbrief (mit Fax) an das Magazin geschickt zu haben.

Entscheidung des EGMR

- Empfehlung Nr R(2000) 7
Bei der Darlegung der relevanten Rechtsquellen zitiert der EGMR - wie in solchen Fällen mittlerweile üblich - ausführlich auch die Empfehlung des Ministerkomitees des Europarates Nr R(2000) 7 über das Recht der Journalisten, ihre Informationsquellen nicht offenzulegen. Darin heißt es unter den Definitionen:

the term "source" means any person who provides information to a journalist

In einem "Explanatory Memorandum" zu dieser Empfehlung wird der Begriff der Quelle so beschrieben:

Source
Any person who provides information to a journalist shall be considered as his or her "source". The protection of the relationship between a journalist and a source is the goal of this Recommendation, because of the "potentially chilling effect" an order of source disclosure has on the exercise of freedom of the media (see, Eu. Court H.R., Goodwin v. the United Kingdom, 27 March 1996, para. 39). Journalists may receive their information from all kinds of sources. Therefore, a wide interpretation of this term is necessary. The actual provision of information to journalists can constitute an action on the side of the source, for example when a source calls or writes to a journalist or sends to him or her recorded information or pictures. Information shall also be regarded as being "provided" when a source remains passive and consents to the journalist taking the information, such as the filming or recording of information with the consent of the source.

- Eingriff
Der EGMR hält fest, dass die Anordnung, den Bekennerbrief zu übergeben und die - nach der Verweigerung der Herausgabe des Briefes folgende - Durchsuchung einen Eingriff in das nach Art 10 EMRK geschützte Recht der Medieninhaberin, Informationen zu empfangen und mitzuteilen, darstellte.

- "Quelle"?
Noch vor der Prüfung, ob der Eingriff nach den Kriterien des Art 10 Abs 2 EMRK gerechtfertigt ist, befasst sich der EGMR mit der Art des Eingriffs, da sich die beschwerdeführende Medieninhaberin im Wesentlichen auf den Schutz journalistischer Quellen stützte. Nach der Rechtsprechung des EGMR ist jedermann frei, der Presse Informationen offenzulegen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die Öffentlichkeit zugänglich sein sollten. Daraus folgt aber nicht, so der EGMR (in Abs 62 des Urteils), dass jede Person, die von einem Journalisten für Informationen gebraucht werde, eine "Quelle" in diesem Sinne sei (der EGMR verweist dazu auf den Fall Nordisk Film & TV A/S [dazu im Blog hier], in dem undercover gefilmte Personen nicht als Quellen beurteilt wurden).

Auch wenn es hier nicht um den Schutz echter journalistischer Quellen gehe, könne die Anordnung an einen Journalisten, Material herauszugeben, "chilling effects" haben. Im Original heißt es in Abs 64 des Urteils:

64. It is undeniable that, even though the protection of a journalistic “source” properly so-called is not in issue, an order directed to a journalist to hand over original materials may have a chilling effect on the exercise of journalistic freedom of expression. That said, the degree of protection under Article 10 of the Convention to be applied in a situation like the present one does not necessarily reach the same level as that afforded to journalists when it comes to their right to keep their “sources” confidential. The distinction lies in that the latter protection is twofold, relating not only to the journalist, but also and in particular to the “source” who volunteers to assist the press in informing the public about matters of public interest (see Nordisk Film, cited above).

Im vorliegenden Fall sei der "Informant" des Magazins nicht vom Wunsch motiviert gewesen, Informationen zu liefern, auf die die Öffentlichkeit ein Anrecht hatte. Im Gegenteil: der Informant habe sich (im Namen einer fiktiven Organisation) zu Straftaten bekannt, die er selbst begangen habe. Sein Ziel sei es gewesen, sich hinter der Anonymität zu verstrecken und seiner eigenen strafrechtlichen Verantwortung zu entziehen. Er (der Informant!) habe daher kein Anrecht auf den selben Schutz wie die Quellen in den Fällen Goodwin, Roemen und Schmit, Ernst ua, Voskuil, Tillack, Financial Times [im Blog dazu hier], Sanoma [im Blog dazu hier] und Telegraaf [im Blog dazu hier].

Der EGMR stellt hier also darauf ab, dass das Redaktionsgeheimnis bzw der sogenannte Quellenschutz tatsächlich auch dem Schutz der "Quelle" dienen soll (obwohl sich die "Quelle" nicht darauf berufen kann, sondern vertrauen muss, dass die Journalisten nicht leichtfertig die Quelle identifizieren). Die mangelnde Schutzwürdigkeit des anonymen Bekennerbrief-Schreibers schlägt dann gewissermaßen auf das Redaktionsgeheimnis durch: weil sich der Bekennerbrief-Schreiber nicht an den Journalisten gewandt hat, um eine Information mitzuteilen, auf die die Öffentlichkeit ein Anrecht hat, besteht demnach auch kein absolutes Recht des Journalisten, die Quelle geheim zu halten. (Die Prämisse, dass die Öffentlichkeit kein Recht an der Information hat, dass sich jemand zu Bombenanschlägen "bekennt", halte ich nicht - jedenfalls nicht in jedem Fall - für zwingend).

- Rechtfertigung des Eingriffs
Im Folgenden handelt der EGMR den Fall nach dem klassischen Prüfschema ab: der Eingriff war im niederländischen Recht gesetzlich vorgesehen und er diente dem legitimen Ziel der Verbrechensverhütung. Das Bekennerschreiben wurde gesucht, um eine mögliche Spur zur Identifikation der Person(en) zu finden, die mehrere Bombenanschläge durchgeführt hatten. Es sei jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass das Originaldokument nützliche Information hätte bieten können, sodass es auch nicht entscheidend sei, dass der Brief im Magazin ohnehin wörtlich zitiert worden war oder dass andere Spuren zu den Tätern verfügbar gewesen seien (wie die beschwerdeführende Medieninhaberin behauptete).

Alle sichergestellten Gegenstände - mit Ausnahme des Schreibmaschinen-Farbbandes - wurden zurückgegeben, alle nicht relevanten Informationen wurden vernichtet, und es gibt keine Anhaltspunkte, dass durch die Suche die Vertraulichkeit von Informationen, die dem Magazin anvertraut worden waren, verletzt worden wäre: aus all diesen Umständen, die noch weiter dadurch charakterisiert werden, dass die Suche durch die absichtliche Zerstörung des Bekennerbriefs ausgelöst wurde, sei der EGMR - so der etwas moralische Abschluss in Abs 72 des Urteils - nicht dazu bereit, die Schuld bei den Behörden zu finden:

In the circumstances, which are further characterised by the fact that the search was occasioned by the wilful destruction of the letter, the Court is not disposed to lay the blame on the authorities.

Die Beschwerde wurde daher als offensichtlich unbegründet und damit unzulässig zurückgewiesen. Die Entscheidung erfolgte allerdings nur mehrheitlich; wie groß die Mehrheit im Senat von sieben RichterInnen war, wird nicht offengelegt (das passiert nur bei Urteilen, nicht auch bei Unzulässigkeitsentscheidungen wie hier; anders als Kammerurteile sind solche Entscheidungen auch sofort endgültig).

PS: siehe zu dieser Entscheidung auch den Blogpost von Hugh Tomlinson auf Inforrm's Blog.

Kurzes Update zum (nach wie vor nicht vorhandenen) Quellenschutz in den USA - NY Times Reporter muss über seine Quelle aussagen

"Der Schutz journalistischer Quellen ist eine der Grundvoraussetzungen der Pressefreiheit", heißt es in der ständigen Rechtsprechung des EGMR zu Art 10 EMRK (etwa im Urteil Goodwin, Abs 39). In Österreich ist das Recht von Medienmitarbeitern, "in einem Strafverfahren oder sonst in einem Verfahren vor Gericht oder einer Verwaltungsbehörde als Zeugen die Beantwortung von Fragen zu verweigern, die die Person des Verfassers, Einsenders oder Gewährsmannes von Beiträgen und Unterlagen oder die ihnen im Hinblick auf ihre Tätigkeit gemachten Mitteilungen betreffen", nach § 31 Mediengesetz sogar absolut geschützt; nach der Rechtsprechung des EGMR wäre die Aufforderung zur Offenlegung einer Quelle ausnahmsweise zulässig, wenn sie durch ein zwingendes öffentliches Interesse ("overriding requirement in the public interest") gerechtfertigt ist.

In den USA gibt es - entgegen einem bei uns weit verbreiteten Irrglauben (siehe dazu im Blog schon einmal hier)  - jedenfalls auf Bundesebene keinen vergleichbaren Schutz für Journalisten. Der U.S. Supreme Court hat sich im Fall Branzburg v. Hayes im Jahr 1972 mit knapper Mehrheit geweigert, aus dem ersten Zusatzartikel zur Verfassung ("First Amendment") ein Recht auf Quellenschutz abzuleiten. Seither wurde mehrfach versucht, diese Frage wieder zum Supreme Court zu bringen - bislang erfolglos (siehe zB zum Fall der NY Times Reporterin Miller, die aufgrund ihrer Weigerung, ihre Quelle zu verraten, ins Gefängnis ging, hier).

Nun dürfte ein weiterer Fall eines NY Times-Reporters auf dem Weg zum Supreme Court sein: James Risen wurde mit Urteil des U.S. Court of Appeals for the Fourth Circuit vom 19.07.2013 verpflichtet, als Zeuge gegen einen Ex-CIA-Mitarbeiter auszusagen, von dem er möglicherweise vertrauliche Informationen geleakt erhielt. Kernsatz der Mehrheitsmeinung (das Urteil wurde mit 2:1 Stimmen gefällt): 

There is no First Amendment testimonial privilege, absolute or qualified, that protects a reporter from being compelled to testify by the prosecution or the defense in criminal proceedings about criminal conduct that the reporter personally witnessed or participated in, absent a showing of bad faith, harassment, or other such non-legitimate motive, even though the reporter promised confidentiality to his source,"

Richter Gregory verfasste eine dissenting opinion, in der er ua schreibt: "The majority exalts the interests of the government while unduly trampling those of the press, and in doing so, severely impinges on the press and the free flow of information in our society."

Risen will das Urteil bekämpfen: "Mr. Risen has vowed to appeal any loss at the appeals court to the Supreme Court, and to go to prison rather than testify about his sources." heißt es dazu in der New York Times. Ob der Supreme Court den Fall annehmen wird, scheint aber - gerade nach der Erfahrung im Fall Miller - eher zweifelhaft. Update 09.06.2014: der Supreme Court hat es am 02.06.2014 abgelehnt, den Fall anzunehmen (siehe Case Page auf Scotus Blog; Bericht auf US News)

PS: US Attorney General Holder hat vergangene Woche angekündigt, wenigstens die Regeln für den Zugriff auf Telefondaten und Mails von Journalisten enger zu fassen. Immerhin heißt es im diesbezüglichen Bericht des US Justizministeriums "members of the news media will not be subject to prosecution based solely on newsgathering activities." Wenn das nicht beruhigend ist!

EGMR: Hausdurchsuchung und Beschlagnahme von Speichermedien bei Journalistin war Verletzung des Art 10 EMRK

In seinem heutigen Urteil im Fall Nagla gegen Lettland (Appl. no.73469/10; siehe auch die Pressemitteilung des EGMR) hat der EGMR wieder einmal betont, dass das Recht auf freie Meinungsäußerung auch den adäquaten Schutz journalistischer Quellen umfasst.

Zum Sachverhalt
Die Beschwerdeführerin vor dem EGMR, die lettische Fernsehjournalistin Ilze Nagla, hatte von einer anonymen Quelle ("Neo") Informationen über Sicherheitsmängel in einer Datenbank der nationalen Steuerverwaltung bekommen, wodurch es möglich war, unautorisiert auf elektronische Steuererklärungen Zugriff zu bekommen. Die Journalistin überprüfte die Informationen und informierte auch die Steuerverwaltung über die Sicherheitsmängel. Nach Angaben von "Neo" würden die Daten auch belegen, dass die höchstbezahlten Amtsträger von den strengen Sparmaßnahmen im öffentlichen Dienst verschont geblieben seien. Die Journalistin berichtete darüber in einer Sendung am 14. Februar 2010. Eine Woche später begann "Neo", einige Einkommensdaten auf Twitter zu veröffentlichen (bis zum 18. April 2010).

Die Journalistin wurde schon am 19. Februar 2010 als Zeugin in dem gegen "Neo" eingeleiteten Strafverfahren vernommen. Dabei berief sie sich auf das Recht, ihre Quelle nicht zu benennen, wie es auch im nationalen Medienrecht vorgesehen war. Knapp drei Monate später fand die Polizei heraus, zu wem eine IP-Adresse gehörte, von der aus die Daten aus de Steuer-Datenbank abgerufen wurde; diese Person, I.P.(!), hatte auch mehrfach mit der Journalistin telefoniert. I.P. wurde am 11. Mai 2010 gegen sieben Uhr abends festgenommen (Update 18.07.2013: es handelt sich um Ilmārs Poikāns, der laut diesem Zeitungsbericht auch selbst Beschwerde an den EGMR erhoben hat; für eine nähere Darstellung des Verfahrens gegen I.P. in Lettland siehe auch die 2011 verfasste "case analysis" von Martins Birks).

Ebenfalls am 11. Mai 2010, ab etwa 21:30 Uhr, erfolgte eine Durchsuchung der Wohnung der Journalistin auf Grundlage eines vom Staatsanwalt in einem Dringlichkeitsverfahren genehmigten Durchsuchungsbeschlusses. Bei der Durchsuchung wurden ein Laptop, eine externe Festplatte, eine Speicherkarte und vier Flash-Drives sichergestellt und später ausgewertet. Am 12. Mai 2010 bewilligte die Untersuchungsrichterin die Durchsuchung rückwirkend und ohne weitere Begründung. Nach einer Beschwerde der Journalistin wurde diese Entscheidung (letztinstanzlich) vom Gerichtspräsidenten bestätigt (und erstmals inhaltlich begründet).

Eine Überprüfung der Angelegenheit durch den Ombudsmann kam zum (rechtlich die Behörden nicht bindenden) Ergebnis, dass die Notwendigkeit der Durchsuchung nicht ausreichend geprüft und dass das Recht der Journalistin auf freie Meinungsäußerung verletzt worden sei.

Verfahren vor dem EGMR

Schutzbereich des Art 10 EMRK
Da die lettische Regierung eingewendet hatte, dass die Durchsuchung nicht mit dem Ziel durchgeführt worden sei, eine journalistische Quelle zu identifzieren, behandelt der EGMR zunächst recht ausführlich die Frage, ob die Durchsuchung überhaupt in den Anwendungsbereich des Art 10 EMRK fiel. Auch wenn die Quelle zum Zeitpunkt der Untersuchung bereits bekannt war (I.P. wurde mehr als zwei Stunden vor der Durchsuchung festgenommen), so hätten mit den sichergestellten Datenträgern auch andere journalistische Quellen identifiziert werden können; der EGMR sieht schon aus diesem Grund den Schutzbereich des Art 10 EMRK eröffnet.

Eingriff, gesetzliche Grundlage und legitimes Ziel
Dass die Durchsuchung und Beschlagnahme in das Recht auf freie Meinungsäußerung eingegriffen hat, wurde nicht bestritten.

Die Beschwerdeführerin meinte zudem, dass - im Sinne des Urteils Sanoma Uitgevers (siehe im Blog dazu hier) - keine ausreichende gesetzliche Grundlage vorhanden gewesen sei. Dem konnte der EGMR nicht folgen: dem Grundatz nach gebe es in Lettland ausreichende prozedurale Gewährleistungen durch eine vorherige richterliche Überprüfung bei Durchsuchungsbeschlüssen im ordentlichen Verfahren und auch durch die vorgesehene sofortige richterliche post factum-Kontrolle im Dringlichkeitsverfahren (bei Durchsuchungsbeschlüssen im Dringlichkeitsverfahren muss die richterliche Überprüfung am folgenden Tag erfolgen; das Gericht kann den Durchsuchungsbeschluss widerrufen, die so erlangten Beweise als unzulässig erklären und auch die Bekanntgabe einer journalistischen Quelle unterbinden).

Der EGMR kam daher zum Ergebnis, dass der Eingriff auf einer ausreichende gesetzlichen Grundlage beruhte und auch ein legitimes Ziel (Verhinderung von Verbrechen und Schutz der Rechte Dritter) verfolgte.

Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft
Dass die Identität der Quelle zum Zeitpunkt der Durchsuchung bereits bekannt war, ist für den EGMR nicht von Bedeutung, da dies der Journalistin nicht den Schutz des Art 10 EMRK nimmt. Der EGMR betont dann, dass die Berichterstattung der Journalistin in zweifacher Weise zur öffentlichen Debatte beitrug: einerseits weil über die Gehälter im öffentlichen Sektor in Zeiten von Sparmaßnahmen berichtet wurde, andererseits wegen der Aufdeckung von Sicherheitsmängeln in der Steuer-Datenbank. Dass die Quelle allenfalls strafrechtlich verfolgt werden kann, ändert nichts am Quellenschutz (Hinweis auf das Urteil Tillack, Abs 65) und stellt lediglich einen Faktor in Abwägungsentscheidung dar (Hinweis auf das Urteil Financial Times ua, Abs 63).

Besonders gewichtet der EGMR den Umstand, dass die Durchsuchung nach dem Dringlichkeitsverfahren beantragt wurde, obwohl fast drei Monate seit dem Bericht in der Fernsehsendung vergangen waren und seitdem auch keine Kommunikation zwischen der Journalistin und ihrer Quelle stattgefunden hatte. Die Begründung für das Dringlichkeitsverfahren hatte sich darauf beschränkt, dass die Durchsuchung dringend sei, um die Vernichtung, Verbergung oder Beschädigung von Beweismitteln zu verhindern, wobei für den EGMR nicht klar wurde, auf welche Gründe diese Behauptung gestützt war.

Der EGMR hält fest, dass es zwar nicht durchführbar sein könnte, ausführliche Begründungen für dringende Durchsuchungen zu geben; unter solchen Umständen müsse die notwendige Abwägung der konfligierenden Interessen später ausgeführt werden, jedenfalls aber bevor das beschlagnahmte Material ausgewertet wird. Im vorliegenden Fall habe weder die Untersuchungsrichterin noch der Gerichtspräsident, der über die Beschwerde der Journalistin zu entscheiden hatte, eine nähere Begründung gegeben. Beide hätten sich darauf beschränkt auszusprechen, dass die Durchsuchung sich nicht auf die Quellen der Journalistin bezogen hätte, sodass sie keine Abwägung der widerstreitenden Interessen vornahmen. Wörtlich führt der EGMR dann aus (Hervorhebung hinzugefügt):

101. The Court considers that any search involving the seizure of data storage devices such as laptops, external hard drives, memory cards and flash drives belonging to a journalist raises a question of the journalist’s freedom of expression including source protection and that the access to the information contained therein must be protected by sufficient and adequate safeguards against abuse. In the present case, although the investigating judge’s involvement in an immediate post factum review was provided for in the law, the Court finds that the investigating judge failed to establish that the interests of the investigation in securing evidence were sufficient to override the public interest in the protection of the journalist’s freedom of expression, including source protection and protection against the handover of the research material. The scarce reasoning of the President of the court as to the perishable nature of evidence linked to cybercrimes in general, as the Ombudsman rightly concluded, cannot be considered sufficient in the present case, given the investigating authorities’ delay in carrying out the search and the lack of any indication of impending destruction of evidence. Nor was there any suggestion that the applicant was responsible for disseminating personal data or was implicated in the events other than in her capacity as a journalist; she remained “a witness” for the purposes of these criminal proceedings. If the case materials did include any indication in that regard, it was the investigating judge’s responsibility to carry out the necessary assessment of the conflicting interests, which was not done.

102. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that “relevant and sufficient” reasons for the interference complained of were not given. There has therefore been a violation of Article 10 of the Convention.

EGMR: Durchsuchung bei Zeitungsherausgeber, um Verfasser eines Artikels zu identifizieren, als Verletzung der Art 8 und 10 EMRK

Die Durchsuchung einer Zeitungsredaktion, um den Verfasser eines Artikels (der verbotene Veröffentlichungen enthält) herauszufinden, ist eine Verletzung des Rechts auf Achtung der Wohnung nach Art 8 EMRK, wenn der Artikelverfasser auch mit weniger eingriffsintensiven Mitteln ausfindig gemacht werden könnte. Wenn laut Durchsuchungsbeschluss zudem "alle Dokumente und Objekte" zu suchen und zu beschlagnahmen sind, die "in welcher Form und auf welchem Medium auch immer" in Bezug zur verbotenen Veröffentlichung stehen, und Polizisten dazu einen USB-Stick an den Rechner des Journalisten anhängen, liegt jedenfalls auch eine Verletzung des Art 10 EMRK vor, da damit journalistische Quellen identifiziert werden können.
Das hat der EGMR heute in seinem Urteil im Fall Saint-Paul Luxembourg (Appl. no. 26419/10) entschieden (siehe dazu auch die Pressemitteilung des EGMR).

Der Ausgangsfall:
Eine in Luxemburg in portugiesischer Sprache erscheinende Wochenzeitung hatte in einem Bericht über Familie, der die Obsorge über zwei Minderjährige entzogen werden sollte, die Namen der Minderjährigen (und des verantwortlichen Sozialarbeiters) genannt, obwohl dies gesetzlich untersagt ist. Die Autorenzeile des Artikels lautete auf "Domingo Martins"; ein Journalist (exakt) dieses Namens schien in der Liste der offiziell anerkannten Journalisten Luxemburgs nicht auf, wohl aber ein "De Araujo Martins Domingos Alberto".

Der Sozialarbeiter beschwerte sich beim Direktor des Sozialdienstes, der sich wiederum an den Generalprokurator wandte. Das Bezirksgericht Luxemburg eröffnete ein Verfahren gegen Unbekannt wegen Verletzung des Jugendschutzgesetzes, übler Nachrede und Verleumdung. Der Untersuchungsrichter erließ eine Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung gegen die Beschwerdeführerin als Herausgeberin der Zeitung, mit dem Ziel, alle Dokumente und Objekte zu suchen und zu beschlagnahmen, die - in welcher Form und auf welchem Medium auch immer - in Bezug zu den Verstößen stehen, und insbesondere alle Unterlagen, die bei der Identifizierung des Urhebers der Rechtsverletzung bzw des Mitarbeiters der Zeitung, der den strittigen Artikel redigiert hatte, nützlich sein könnten.

Die Polizei führte am 7. Mai 2009 die Hausdurchsuchung durch, wobei sie davon ausging, dass es ausschließlich um die Identifizierung des Autors gehen sollte, was auch im Polizeibericht - mit Bezugnahme auf eine Rücksprache beim Untersuchungsrichter - so dokumentiert wurde.

Der Autor des Artikels übergab der Polizei eine Exemplar der Zeitung, ein Notizbuch, Dokumente, auf die er sich bei der Verfassung des Berichts gestützt hatte, sowie eine CD mit dem redigierten Artikel. In Beisein eines Juristen der Zeitung unterzeichnete der Autor auch ein Protokoll über die Beschlagnahme, ohne Bemerkungen hinzuzufügen.

Die Aussagen über die Durchsuchung differieren etwas: die Beschwerdeführerin sah in der Übergabe der Unterlagen eine erzwungene Kooperation, da die Polizei dem Journalisten zu verstehen gegeben habe, dass er angesichts des gerichtlichen Beschlusses keine andere Wahl habe als zu kooperieren. Ein Polizist habe auch einen USB-Stick am Computer des Journalisten angeschlossen; ob Daten kopiert wurden, wisse die Beschwerdeführerin nicht. Ein Unternehmensjurist sei anwesend gewesen und habe nichts dagegen gehabt, dass der USB-Stick am Rechner des Journalisten angeschlossen wurde. Nach dem Polizeibericht habe sich der Journalist, mit Zustimmung des Chefredakteurs, zur Kooperation bereiterklärt; er habe das Notizbuch, die Kopie des Artikels und die weiteren Dokumente freiwillig herausgegeben und auch freiwillig, ohne dass er dazu aufgefordert worden sei, Zugang zum Computer gewährt. Dabei habe er sich nie auf den Quellenschutz berufen. Der Vorgang habe zwischen 12 und 15 Minuten gedauert und ohne Druck in einem freundlichen und respektvollen Klima stattgefunden. Die Richtigkeit des Polizeiberichts und der Niederschrift über die Beschlagnahme wurden von der Beschwerdeführerin nicht bekämpft.

Am 10. Mai 2009 beantragte die Beschwerdeführerin die Nichtigerklärung der Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung, was von den luxemburgischen Gerichten in allen Instanzen abgelehnt wurde. Am 11. Mai 2009 ordnete der Untersuchungsrichter die Aufhebung der Beschlagnahme und die Rückstellung aller sichergestellten Unterlagen an.

Verletzung von Artikel 8 EMRK
Die beschwerdeführende Herausgeberin der Zeitung machte geltend, dass die Durchsuchung in den Geschäftsräumen einer Zeitung eine Verletzung des durch Art 8 EMRK geschützten Rechts auf Achtung der "Wohnung" sei.

Der EGMR verwies zunächst auf seine Rechtsprechung, dass der Begriff der "Wohnung" in Art 8 EMRK (im französischen bzw englischen Original der EMRK "domicile" bzw "home") nicht auf Privatwohnungen beschränkt ist und auch Geschäftsräume umfasst. Dass der Journalist mit der Polizei kooperiert habe, nehme der Durchsuchung und Beschlagnahme nicht ihren Eingriffscharakter (Hinweis auf das Urteil Sanoma Uitgevers, dazu im Blog hier). Es lag daher ein Eingriff in das Wohnungsrecht vor, der gesetzlich vorgesehen war und einem legitimen Ziel diente, Allerdings war der Eingriff im konkreten Fall nicht verhältnismäßig (und damit nicht in einer demokratischen Gesellschaft notwendig): denn der Journalist hatte den Artikel mit Domingos Martins gezeichnet, und auch wenn in der offiziellen Journalistenliste kein exakt diesem Namen entsprechender Eintrag zu finden war, so gab es doch einen dort genannten Journalisten gerade der betroffenen Zeitung, dessen in der Liste genannter Name alle Elemente des Autorennamens enthielt. Der Untersuchungsrichter hätte also zunächst eine weniger eingriffintensive Maßnahme wählen können um die Identität des Journalisten herauszufinden.

Mit 6 zu 1 Stimmen stellte der EGMR daher eine Verletzung des Art 8 EMRK fest. Die schwedische Richterin Jäderblom verfasste eine abweichende Meinung, nach der die Beschwerde als offensichtlich unbegründet abzuweisen wäre, weil sich die Maßnahme nicht gegen die Beschwerdeführerin (sondern gegen den betroffenen Journalisten) gerichtet habe. Ein vorsichtig der Mehrheitsmeinung zustimmendes Sondervotum gab der belgische Richter Lemmens ab; er meint, dass der EGMR nicht so definitiv hätte feststellen sollen, dass gelindere Mittel zur Identifikation des Artikelverfassers hätten eingesetzt werden können (da die luxemburgische Regierung aber nicht dargelegt habe, dass der Richter ohne Durchsuchung den Verfasser nicht hätte identifizieren können, stimmte er der Feststellung einer Verletzung des Art 8 EMRK zu). 

Verletzung von Artikel 10 EMRK
Zweiter Beschwerdegrund war die Verletzung des Art 10 EMRK: die strittige Maßnahme hätte im Ergebnis darauf abgezielt, die Quellen des Journalisten ausfindig zu machen und damit auch eine einschüchterende Wirkung gehabt. Die luxemburgische Regierung hielt dem entgegen, dass es nicht Ziel der Durchsuichung und Beschlagnahme gewesen sei, Quellen des Journalisten ausfindig zu machen.

Der EGMR verwies zunächst auf seine Rechtsprechung zur Bedeutung des Schutzes journalistischer Quellen (Martin; Roemen und Schmit; Tillack; Thoma;  Cumpănă und Mazăre; Sanoma Uitgevers; Telegraaf Media; Ernst). Für den konkreten Fall hielt er fest, dass keine Quellen identifiziert worden waren. Dennoch seien die Polizisten im Hinblick auf den weiten Umfang der ihnen mit der Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung eingräumten Befugnisse in der Lage gewesen, auf Informationen zuzugreifen, die der Journalist nicht veröffentlichen wollte, und die Identität andere Quellen zu erfahren. Dies reiche aus, um einen Eingriff in das Recht der Beschwerdeführerin nach Art 10 EMRK auf Freiheit des Empfangs und der Mitteilung von Nachrichten anzunehmen.

Der Eingriff war gesetzlich vorgesehen und diente einem legitimen Ziel. Allerdings war der Durchsuchungs-und Beschlagnahmebeschluss sehr weit gefasst (alle Dokumente und Objekte, die - in welcher Form und auf welchem Medium auch immer - in Bezug zu den Verstößen stehen). Damit wurden den ausführenden Beamten umfassende Befugnisse eingeräumt und sie alleine hatten - ohne irgendwelche Schutzmaßnahmen - bei der Durchsuchung zu bewerten, ob sie diese oder jene Unterlagen sicherstellen sollten.

Auch wenn der EGMR nicht feststellen konnte, ob Ziel der Durchsuchung (auch) die Identifikation journalistischer Quellen war, so war doch angesichts des weiten Formulierung des Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses diese Möglichkeit nicht auszuschließen. Der EGMR konnte sich auch der Ansicht der luxemburgischen Regierung nicht anschließen, wonach die Quellen des Artikels ohnehin schon in eben diesem Artikel genannt waren. Dass einige Quellen in einem Artikel genannt werden, heißt noch nicht, dass nicht andere mögliche Quellen im Rahmen einer Durchsuchung identifiziert werden könnten. Nach Ansicht des EGMR war die Durchsuchung insofern unverhältnismäßig, als sie es den Polizisten ermöglichte, nach Quellen des Journalisten zu suchen. Das Anhängen eines USB-Sticks am Computer eines Journalisten ist jedenfalls geeignet, Daten aus dem Speicher des Rechners zu übertragen und zu Informationen zu gelangen, die nichts mit dem konkreten Fall zu tun haben. Hätte man tatsächlich nur den Autor des strittigen Artikels herausfinden wollen, hätte der gerichtliche Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss deutlich enger ausfallen müssen.

Der EGMR stellte daher einstimmig fest, dass die Maßnahme der Durchsuchung und Beschlagnahme unverhältnismäßig und damit eine Verletzung des Art 10 EMRK war.

Anmerkung:
Art 10 EMRK gewährleistet auch den Schutz journalistischer Quellen (bzw nach österreichischer Begrifflichkeit: des "Redaktionsgeheimnisses"), lässt aber Eingriffe unter den Voraussetzungen des Art 10 Abs 2 EMRK zu, also soweit sie gesetzlich vorgesehen sind, einem in Art 10 Abs 2 EMRK genannten legitimen Ziel dienen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind. Als nicht "notwendig" in diesem Sinne beurteilt der EGMR jedenfalls überschießende Eingriffe, sei es weil der Durchsuchungsbeschluss nicht auf die zur Verfolgung der konkreten Straftat unmittelbar erforderlichen Eingriffe beschränkt ist, oder weil es noch andere nicht ausgeschöpfte, aber potentiell auch zielführende Ermittlungsmöglichkeiten gäbe. Beides kam im hier vorliegenden Fall zusammen: der EGMR nahm - durchaus überzeugend - an, dass der Artikelverfasser einfacher hätte identifiziert werden können, und zudem war der Gerichtsbeschluss ein Blankoscheck an die Ermittler, die damit so gut wie jedes Dokument in der Zeitungsredaktion in Augenschein nehmen hätten können und - wohl gedeckt von diesem Beschluss - sogar einen USB-Stick zur Datenübertragung vom Computer eines Journalisten nutzen konnten.

Das österreichische Medienrecht ist beim Schutz des Redaktionsgeheimnisses (§ 31 Mediengesetz) deutlich strenger. Dass aber in der Praxis vereinzelt auch ähnlich weitreichende Beschlüsse wie im hier vorliegenden Fall vorkommen können, zeigte der bekannte "Am Schauplatz"-Fall (im Blog dazu zB hier, hier, hier und hier): dort hatte die Staatsanwaltschaft Wiener Neustadt angeordnet, das "gesamte - bisher noch nicht sichergestellte - für die ORF-Dokumentation 'Am Schauplatz, Am rechten Rand' hergestellte Originalrohmaterial (Bild- und sämtliche Tonspuren)" sicherzustellen - und es bedurfte erst mit einer Entscheidung des OGH (im Blog dazu hier), um diese ganz offensichtlich zu weitgehende Anordnung zu stoppen.

PS: zu weiteren noch beim EGMR anhängigen Fällen zum Redaktionsgeheimnis siehe im Blog hier.

Update 01.05.2013 bzw 20.05.2013: siehe zu diesem Fall, speziell zur dabei vorgenommenen Verhältnismäßigkeitsprüfung, den Blogpost von Stijn Smet auf Strasbourg Observers, sowie von Hugh Tomlinson auf Inforrm's Blog; siehe auch den Beitrag von Willem F. Korthals Altes auf European Courts.

EGMR: Telegraaf Media - geheimdienstliche Überwachung von Journalisten und Schutz journalistischer Quellen

Der EGMR hat im gestern verkündeten Urteil Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V. u. a. gegen die Niederlande (Appl. no. 39315/06) (Pressemitteilung des EGMR) neuerlich - nach dem Urteil der Großen Kammer vom 14.09.2012 Sanoma Uitgevers (dazu hier) - eine Verletzung des Art 10 EMRK durch die Niederlande wegen unzureichenden Schutzes journalistischer Quellen festgestellt. Außerdem stellte er eine Verletzung der Art 8 und 10 EMRK wegen geheimdienstlicher Überwachung zweier Journalisten fest.

Ganz knapp zusammengefasst kommt der EGMR zum Ergebnis, dass erstens jede gezielte Überwachung von Journalisten durch besondere Ermitlungsmaßnahmen (Telefonüberwachung) einer gesetzlich vorgesehenen vorherigen Kontrolle durch eine (vorzugsweise richterliche) unabhängige Einrichtung bedarf und dass zweitens an der Rückstellung von (kopierten) Geheimdienstunterlagen, die für die Identifzierung eines "Lecks" im Geheimdienst nicht notwendig sind, kein überwiegendes öffentliches Interesse besteht, das eine Durchbrechung des Redaktionsgeheimnisses rechtfertigen würde.

Zum Ausgangssachverhalt
Die niederländische Tageszeitung De Telegraaf veröffentlichte am 21.01.2006 eine Titelgeschichte über geheime Unterlagen des AIVD (niederländischer Geheimdienst), die in den Besitz der Drogenmafia gelangt seien. Aus Dokumenten, die der Zeitung vorlägen, ergebe sich, dass taatsgeheimnisse in kriminellen Kreisen in Amsterdam zirkulierten, insbesondere Ermittlungsergebnisse zu einem bekannten Drogen- und Waffenhändler. In einem weitern Artikel am Folgetag wurde auch Codenamen zweier Informanten des Geheimdienstes genannt.

Als Folge der Berichterstattung kam es zu parlamentarischen Anfragen und polizeilichen Untersuchungen. Der Telegraaf wurde von der ermittelnden Polizeieinheit zur Herausgabe der in seinem Besitz befindlichen Dokumente aufgefordert, bekämpfte das aber vor Gericht. Für die Zeit des Verfahrens wurde vereinbart, dass die von einem Notar in einem versiegelten Behälter deponierten Dokumente bei Gericht ungeöffnet aufbewahrt würden. Der Staatsanwalt brachte vor, dass es primär um die Sicherstellung und Rückgabe der Dokumente und nicht um die Feststellung der journalistischen Quelle gehe, dass die Dokumente aber untersucht würden, falls sich die Möglichkeit dazu ergäbe. Der Telegraaf bot an, die Dokumente zu zerstören, wurde aber - schließlich auch vom Obersten Gerichtshof - zur Herausgabe der Dokumente verpflichtet.

Der Telegraaf forderte daraufhin in einem Zivilverfahren die Erlassung einer Verfügung zur Einstellung der Ermittlungen und des Einsatzes besonderer Ermittlungsmethoden ("use of special powers"). Die Gerichte entschieden, dass der Einsatz von Überwachungsmethoden (des Geheimdienstes) gegen die beiden für die Artikel verantwortlichen Journalisten nicht grundsätzlich unzulässig sei (wohl aber dann, wenn sie nach Identifzierung der nicht-journalistischen Zielperson noch fortgesetzt werde). Ob die Journalisten überhaupt überwacht worden waren, legte der Geheimdienst in diesem Verfahren nicht offen.

Die Rechtmäßigkeit der Überwachung durch den Geheimdienst war in der Folge Gegenstand einer Untersuchung durch den Überwachungsrat, eines für die Kontrolle der geheimdienstlichen Tätigkeiten gesetzlich eingerichteten Kollegialorgans (funktionell vergleichbar etwa den in Österreich eingerichteten Rechtsschutzbeauftragten nach § 57 MilitärbefugnisG, § 91a SicherheitspolizeiG und § 47a StPO). Diese Untersuchung bestätigte, dass die Journalisten tatsächlich überwacht und ihre Telefone abgehört worden waren. Der Überwachungsrat kam zum Ergebnis, dass der Einsatz der besonderen Ermittlungsmethoden mit wenigen Ausnahmen gerechtfertigt gewesen sei; zu den Ausnahmen zählte das Anzapfen des Telefons einer nicht in Verdacht stehenden Person und die Aufzeichnung und Transkribierung von Gesprächen, die nicht im Zusammenhang mit den Untersuchungen standen.

Der zuständige Minister berichtete dem Parlament auszugsweise über die (grundsätzlich geheimen) Ergebnisse des Überwachungsrates und kam - nach einer Beschwerde der Journalisten - zum Ergebnis, dass die Entscheidung zum Einsatz besonderer Ermittlungsmethoden gegen die Journalisten und die Weitergabe der Ermittlungsergebnisse an die Staatsanwaltschaft rechtmäßig, die Aufzeichnung und Transkribierung von nicht zum Untersuchungsgegenstand gehörenden Telefongesprächen der Journalisten aber unrechtmäßig gewesen sei.

Geheimdienstliche Überwachung der Journalisten
Der meines Erachtens rechtlich spannendere Teil des Urteils betrifft die Überwachung (insbesondere das Abhören der Telefone) der Journalisten durch den Geheimdienst. Hier untersucht der EGMR den Fall gemeinsam unter Art 8 (Schutz des Privat- und Familienlebens) und - im Hinblick auf die Stellung der Beschwerdeführer als Journalisten - unter Art 10 (Freiheit der Meinungsäußerung). Die Überwachung stellte jedenfalls einen Eingriff in die durch diese Bestimmungen eingeräumten Rechte dar. Auch wenn das Hauptziel der Überwachung die Feststellung und dann Schließung des "Lecks" im Geheimdienst und die Identifizierung der Person, die die Dokumente den Journalisten gegeben hatte, diesem Ziel untergeordnet gewesen sei, so habe der Geheimdienst doch versucht, durch den Einsatz der besonderen Ermittlungsmethoden den Schutz journalistischer Quellen zu umgehen.

Das allein muss freilich noch nicht unzulässig sein; zu prüfen war daher als nächster Schritt, ob der Eingriff auch gesetzlich vorgesehen ist ("prévue(s) par la loi", wie es sowohl in Art 8 als auch Art 10 EMRK heißt). Dies setzt nicht nur ein Gesetz im formellen Sinn voraus, sondern verlangt eine bestimmte Qualität des Gesetzes, wozu etwa die ausreichende Klarheit (und damit Vorhersehbarkeit des Eingriffs) und der rechtliche Schutz gegen willkürliche Eingriffe in die nach Art 8 und 10 geschützten Rechte durch öffentliche Organe gehören:

Especially where, as here, a power of the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident. Since the implementation in practice of measures of secret surveillance is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference [...]

Der EGMR akzeptiert, dass die Journalisten sich dessen bewusst sein mussten ("could not reasonably be unaware"), dass die ihnen zugekommene Information authentisches geheimes Material waren, das dem Geheimdienst unrechtmäßig entzogen worden war, und dass die Veröffentlichung dazu führen würde, dass der Geheimdienst Maßnahmen ergreifen würde, um die Herkunft des Materials festzustellen. In diesem Sinne war die Überwachung für die Journalisten nach Ansicht des EGMR also vorhersehbar gewesen.

Der EGMR grenzt den vorliegenden Fall sodann vom Fall Weber und Saravia gegen Deutschland (Appl. no 54934/00) ab, in dem eine Beschwerde gegen das strategische Monitoring von Telefonverbindungen durch den deutschen Bundesnachrichtendienstes als unzulässig beurteilt wurde (sodass keine Verletznug der Art 8 und/oder 10 EMRK festgestellt wurde). Die Überwachung durch den BND war, auch wenn eine Journalistin betroffen war, nicht auf die Identifizierung journalistischer Quellen gerichtet:

Surveillance measures were, in particular, not directed at uncovering journalistic sources. The interference with freedom of expression by means of strategic monitoring could not, therefore, be characterised as particularly serious [...]. Although admittedly there was no special provision for the protection of freedom of the press and, in particular, the non-disclosure of sources once the authorities had become aware that they had intercepted a journalist’s conversation, the safeguards in place, which had been found to satisfy the requirements of Article 8, were considered adequate and effective for keeping the disclosure of journalistic sources to an unavoidable minimum [...].

Demgegenüber sei der Fall Telegraaf gerade durch die gezielte Überwachung von Journalisten charakterisiert. Beim Einsatz geheimer Überwachungsmaßnahmen, wo der Missbrauch im Einzelfall leicht möglich sei und schädliche Folgen für die demokratische Gesellschaft haben könne, sei grundsätzlich eine Kontrolle durch Richter anzustreben. In den Fällen Klass ua gegen Deutschland und Kennedy gegen Vereinigtes Königreich habe der EGMR aber auch die dort jeweils bestehende unabhängige Kontrolle als adäquat akzeptiert. Demgegenüber sei im Fall Sanoma die dort ohne gesetzliche Verpflichtung vom Staatsanwalt erfolgte Beiziehung eines Richters wegen der fehlenden gesetzlichen Basis nicht als ausreichend angesehen worden; die richterliche Kontrolle im Nachhinein habe diese Mängel nicht beseitigen können.

Im vorliegenden Fall sei der Einsatz spezieller Ermittlungsmaßnahmen zwar vom Innenminister (oder dem Geheimdienstchef oder dessen Vertreter) genehmigt worden, dies aber jedenfalls ohne vorherige Kontrolle durch eine unabhängige Einrichtung mit der Befugnis, den Einsatz zu verhindern oder zu beenden. Eine "post factum"-Kontrolle könne aber die einmal zerstörte Vertraulichkeit journalistischer Quellen nicht mehr herstellen:

100. In the instant case [...] the use of special powers would appear to have been authorised by the Minister of the Interior and Kingdom Relations, if not by the head of the AIVD or even a subordinate AIVD official, but in any case without prior review by an independent body with the power to prevent or terminate it [...].
101. Moreover, review post factum, whether by the Supervisory Board, the Committee on the Intelligence and Security Services of the Lower House of Parliament or the National Ombudsman, cannot restore the confidentiality of journalistic sources once it is destroyed.
102. The Court thus finds that the law did not provide safeguards appropriate to the use of powers of surveillance against journalists with a view to discovering their journalistic sources. There has therefore been a violation of Articles 8 and 10 of the Convention.

Was folgt daraus?
Für spezifisch gegen Journalisten gerichtete besondere Ermittlungsmaßnahmen - wie insbesondere das Abhören von Telefonen - ist zwingend eine gesetzlich eingerichtete vorherige unabhängige Kontrolle erforderlich (zumindest wenn diese Überwachungsmaßnahmen - auch - der Identifizierung von Quellen dienen können). Die Kontrollfunktion sollte vorzugsweise von einem Richter ausgeübt werden, aber der Hinweis auf die Fälle Klass und Kennedy deutet darauf hin, dass der EGMR auch die Kontrolle durch nicht-richterliche unabhängige Rechtsschutzeinrichtungen mit entsprechender Qualifikation (der EGMR erwähnt die Qualifikation für das Richteramt bzw die frühere Ausübung hoher richterlicher Ämter oder entsprechende Erfahrung als Anwalt) akzeptieren würde; dies aber jedenfalls nur, wenn diese Einrichtungen die Ermittlungsmaßnahmen von sich aus verhindern bzw beenden können (zur österreichischen Rechtslage vgl dazu insbesondere § 147 StPO und § 91c SPG).

Schutz journalistischer Quellen
Der zweite Teil der Entscheidung befasst sich mit dem "klassischen" Schutz journalistischer Quellen gegen Herausgabeanordnungen. Unstrittig war, dass ein Eingriff vorliegt, der auf einer ausreichenden gesetzlichen Basis beruht (hier besteht der wesentliche Unterschied zum ebenfalls in den Niederlanden spielenden Fall Sanoma) und ein legitimes Ziel (nationale Sicherheit, Verbrechensverhütung) verfolgt. Der EGMR wiederholt seine einschlägigen Rechtssätze, insbesondere, dass eine Verpflichtung zur Offenlegung journalistischer Quellen - im Hinblick auf die Bedeutung des Schutzes journalistischer Quellen für die Pressefreiheit in einer demokratischen Gesellschaft und die potentiell abschreckende Wirkung, die eine Verpflichtung zur Offenlegung auf die Ausübung dieser Freiheit haben könnte - nur dann mit Art 10 EMRK vereinbar ist, wenn sie durch ein überwiegendes Erfordernis im öffentlichen Interesse gerechtfertigt ist.

Im speziellen Fall habe der Staatsanwalt eingestanden, dass die Personen, die das Dokument weitergegeben hätten, auch ohne technische Untersuchung der dem Telegraaf zugespielten Dokumente herausgefunden werden könnten. Aus diesem Grund könne die Notwendigkeit, die undichte Stelle im Geheimdienst zu identifizieren, für sich allein nicht die Herausgabeanordnung rechtfertigen.

Weiters sei es sehr wahrscheinlich, dass die in den Dokumenten enthaltene Information, auch wenn sie der Öffentlichkeit nicht bekannt wurde, seit langem außerhalb des Geheimdienstes zirkuliert sei und Kriminellen (der EGMR schreibt: "persons described by the parties as criminals") bekannt gewesen sei. Die Rückstellung der Dokumente könne daher nicht mehr verhindern, dass die Information in falsche Hände gerate.

Der EGMR anerkennt das legitime Interesse des Geheimdienstes, zu überprüfen, ob alle ihm entwendeten Unterlagen wieder aus dem Verkehr gezogen worden seien. Dies sei aber nicht ausreichend, um ein überwiegendes Erfordernis im öffentlichen Interesse ("overriding requirement in the public interest") anzuerkennen, dass die Offenlegung der journalistischen Quelle rechtfertige. Der EGMR kommt zum Ergebnis, dass die tatsächliche Übergabe der Dokumente nicht notwendig sei, zumal es sich dabei um Kopien und nicht die Original handle. Eine Sichtprüfung - um festzustellen, dass sie vollständig sind - und die darauffolgende Zerstörung der Dokumente wäre daher ausreichend gewesen. Es lägen daher keine relevanten und ausreichenden Gründe für den Eingriff vor, sodass eine Verletzung des Art. 10 EMRK festgestellt wurde.

Kein absoluter Schutz des Redaktionsgeheimnisses!
Auch dieses Urteil misst dem Schutz journalistischer Quellen große Bedeutung bei, zeigt aber zugleich - wieder einmal - deutlich auf, dass dieser Schutz nach Art 10 EMRK nicht absolut ist (und weniger weitreichend als nach § 31 Mediengesetz): Wäre die Identifizierung des "Lecks" im Geheimdienst nur durch Überprüfung der Dokumente festzustellen gewesen, so hätte die Entscheidung des EGMR schon anders ausfallen können; ebenso wenn es sich tatsächlich um die Originaldokumente gehandelt hätte oder die Unterlagen sonst noch niemandem bekannt gewesen wären.

Abweichende Meinung Die Feststellung einer Verletzung des Art 10 EMRK gegenüber der beschwerdeführenden Medieninhaberin erfolgte auch - anders als die Feststellung der Verletzung der Art 8 und 10 gegenüber den beiden Journalisten - nicht einstimmig. Die Richter Myjer (Niederlande) und López Guerra (Spanien) verfassten eine dissenting opinion, die ein ungerechtfertigtes Privileg der Presse sieht:

If documents criminally obtained or photocopied in the perpetration of a criminal act can, for the sole reason that they have come into the possession of the press, no longer be seized except on conditions posed by the press itself, the press is granted a privilege for which we see no justification.

Das Recht auf Schutz journalistischer Quellen sei nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR nicht absolut; im vorliegenden Fall sei zu berücksichtigen, dass es um die Aufklärung einer schweren Pflichtverletzung eines Geheimdienstmitarbeiters gehe und dass die geheimen Informationen noch nicht veröffentlicht worden waren. Art 10 EMRK könne nicht dahingehend interpretiert werden, dass der Verfall (die Einziehung) von illegal verwendeten Sachen unzulässig wäre; die Niederlande hätten daher das Recht gehabt, die unrechtmäßig im Besitz der Zeitung befindlichen Dokumente wieder zurückzubekommen.

PS: Zum Schutz journalistischer Quellen nach Art 10 EMRK hat der EGMR auch ein - schon mit dem aktuell entschiedenen Fall Telegraaf Media aktualisiertes! - Fact Sheet herausgegeben: Protection of journalistic sources.
Update 24.11.2012: siehe auch die Besprechung des Urteils auf dem ECHR Blog (Dirk Voorhoof)

EGMR: Redaktionsdurchsuchung und Quellenschutz - und zur Bedeutung journalistischer Ethik heute

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat heute im Fall Martin und andere gegen Frankreich (Appl. no. 30002/08) die Durchsuchung von Redaktionsräumen - mit dem Ziel der Ausforschung von Informanten, die sich eines Geheimnisbruchs schuldig gemacht haben könnten - und die dabei erfolgte Beschlagnahme journalistischer Unterlagen als Verletzung des Art 10 EMRK beurteilt (siehe auch die Pressemitteilung des EGMR. Das Urteil folgt im Wesentlichen der bestehenden Rechtsprechung zum Redaktionsgeheimnis bzw zum Schutz journalistischer Quellen (siehe dazu auch das einschlägige fact sheet des EGMR), enthält aber auch - eher überraschend und nicht erkennbar durch konkrete Umstände des Einzelfalls motiviert - eine grundsätzliche Anmerkung zur Bedeutung journalistischer Ethik.

Zum Sachverhalt
Die Beschwerdeführer, Journalisten des Midi Libre, hatten Artikel über einen vorläufigen Bericht des regionalen Rechnungshofes (Chambre régionale des comptes) zur Regionalverwaltung veröffentlicht und darin ausführlich auch aus diesem - vertraulichen - Bericht zitiert. Ausdrücklich wurde darauf hingewiesen, dass es sich um einen vorläufigen Bericht handle, der nach den Stellungnahmen der Betroffenen noch geändert werden könnte. Der Präsident der Regionalverwaltung (und Senator) brachte Strafanzeige mit Privatbeteiligtenanschluss wegen Verletzung einer beruflichen Verschwiegenheitspflicht und "recel de violation du secret professionel" (worunter in etwa die Verwertung einer Verletzung eines Berufsgeheimnisses zu verstehen ist; "recel" ist eigentlich Hehlerei) ein.

Um festzustellen, unter welchen Bedingungen und Umständen die Journalisten die Informationen erhalten hatten, ordnete der Untersuchungsrichter eine Durchsuchung der Räume des Midi Libre unter Beiziehung eines IT-Sachverständigen an. Bei der Hausdurchsuchung wurden unter anderem eine Kopie des Rechnungshof-Berichts, ein Heft mit handschriftlichen Anmerkungen, ein zwölfseitiges Dokument mit Erläuterungen zum Regionalbudget und ein Ordner mit Dokumenten zum Budget beschlagnahmt und versiegelt. Außerdem wurden Kopien von Festplatten der Computer der Journalisten gemacht; die Auswertung der Festplatten zeigte "Spuren des Rechnungshofberichts" ("traces du rapport de la C.R.C.") auf den Rechnern von zwei der Beschwerdeführer.

Die Untersuchung ergab, dass Kopien des gesamten Berichts nur an den Präsidenten und an den früheren Präsidenten der Regionalverwaltung gesandt worden waren; dennoch war die Feststellung, dass das beschlagnahmte Exemplar des Berichts von einer dieser beiden Kopien herkam, nicht möglich. Auszüge des Berichts waren auch an 66 andere Betroffene versandt worden.

Dennoch wurde Anklage erhoben. Vor dem Untersuchungsrichter beriefen sich die Journalisten auf den Quellenschutz (Redaktionsgeheimnis). Sie beantragten - unter Berufung auf Art 10 EMRK - die Nichtigerklärung der Durchsuchung und Beschlagnahme sowie aller folgenden Akte (insbesondere der Anklage). Dieses Begehren wurde von der Ermittlungskammer des Berufungsgerichts abgelehnt, unter anderem mit der Begründung, dass der Grundsatz des Schutzes journalistischer Quellen die Untersuchung und Feststellung des Sachverhalts in Strafsachen nicht hindern sollte; die Untersuchung könne auch Durchsuchungen und Beschlagnahmen in Geschäftsräumen der Presse beinhalten. Die gegen diese Entscheidung erhobenen Rechtsmittel wurden vom Kassationsgerichtshof verworfen: Die Durchsuchung habe der Strafprozessordnung entsprochen, sei notwendig und verhältnismäßig gewesen und habe legitimen Zielen gedient, nämlich dem Schutz der Rechte anderer, insbesondere der Unschuldsvermutung, sowie dem Schutz vertraulicher Informationen sowie der Notwendigkeit, sich gegen Machenschaften, die die Feststellung der Wahrheit hindern, zu schützen ("la nécessité de se prémunir contre des agissements de nature à entraver la manifestation de la vérité"). 

Das gegen die Journalisten geführte Strafverfahren wurde in der Folge eingestellt; es habe nicht festgestellt werden können, dass eine Verletzung des Berufsgeheimnisses vorliege (der Bericht sei nach der anzuwendenden französischen Rechtslage nicht erga omnes vertraulich) und die Journalisten seien nicht durch eine berufliche Verschwiegenheitspflicht gebunden gewesen.

Allgemeine Grundsätze - Bedeutung journalistischer Ethik
Nach dem üblichen Aufbau der Urteile des EGMR legt der Gerichtshof zu Beginn seiner rechtlichen Beurteilung die allgemeinen Grundsätze dar (Absätze 58-67 des Urteils), bevor er sie auf den konkreten Fall anwendet (Abs. 68-89). Unter den allgemeinen Grundsätzen (Bedeutung der Freiheit der Meinungsäußerung und des Quellenschutzes, Rolle der Presse als Wachhund, aber auch die mit der Meinungsäußerungsfreiheit verbundenen Pflichten und Verantwortung) sticht hervor, dass der EGMR ausdrücklich die Bedeutung journalistischer Ethik in der heutigen Zeit hervorhebt.

Die Garantien, die Art 10 EMRK den Journalisten bietet - so betont der EGMR in Abs. 63 des Urteils - stehen unter der Bedingung, dass die dadurch Berechtigten redlich auf der Grundlage von exakten Tatsachen handeln und verlässliche und präzise Informationen unter Berücksichtigung der journalistischen Berufsethik liefern. Diese Überlegungen - so heißt es in Abs. 64 weiter - spielen eine besondere Rolle in der heutigen Zeit, angesichts der Macht der Medien in der modernen Gesellschaft, die nicht nur informieren, sondern zugleich - aufgrund der Art, wie die Informationen präsentiert werden - suggerieren, wie die Rezipienten die Informationen beurteilen sollen. In einer Welt, in der das Individuum mit einem unermesslichen Fluss an Informationen konfrontiert ist, die auf traditionellen oder elektronischen Kanälen zirkulieren und die von einer stets wachsenden Zahl von Autoren stammen, kommt der Kontrolle journalistischer Ethik gesteigerte Bedeutung zu. (Das ist jetzt nur schnell und grob übersetzt, ich empfehle natürlich die Lektüre des Originals, hier nur ein Auszug aus Abs. 64):

Dans un monde dans lequel l’individu est confronté à un immense flux d’informations, circulant sur des supports traditionnels ou électroniques et impliquant un nombre d’auteurs toujours croissant, le contrôle du respect de la déontologie journalistique revêt une importance accrue.

Anwendung der Grundsätze im konkreten Fall
Dass bereits die Durchsuchung - auch wenn es in der Folge zu keiner Verurteilung kam - einen Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerung darstellt, entspricht der ständigen Rechtsprechung des EGMR (zuletzt Sanoma Uitgevers, dazu hier). Dass der Eingriff gesetzlich vorgesehen war, wurde nicht bestritten, und der Gerichtshof anerkennt - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - auch, dass der Eingriff einem legitimen Ziel (insbesondere dem Schutz der Unschuldsvermutung) diente. Damit geht es wie zumeist um die zentrale Frage, ob der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig war.

Zunächst hät der Gerichtshof dazu fest, dass die Veröffentlichungen die Verwaltung öffentlicher Gelder durch gewählte Lokalpolitiker und öffentlich Bedienstete und damit unzweifelhaft eine Angelegenheit allgemeinen Interesses für die örtliche Gemeinschaft betrafen. Die Journalisten hatten das Recht, darüber zu berichten und die Öffentlichkeit das Recht, darüber informiert zu werden (Abs. 79).

Dass der Bericht erst vorläufig war, ändert daran nichts: es ist gerade die Aufgabe investigativer Journalisten, die Öffentlichkeit über unerwünschte gesellschaftliche Phänomene ("des phénomènes indésirables dans la société") zu informieren und darauf aufmerksam zu machen, sobald sie über entsprechende Informationen verfügen. Wie die Journalisten in den Besitz der Informationen gekommen waren, ist eine Angelegenheit der Freiheit der Recherche, die der journalistischen Berufsausübung inhärent ist (siehe schon das Urteil der Großen Kammer im Fall Cumpănă und Mazăre gegen Rumänien, Abs. 96). Die Journalisten hatten deutlich darauf hingewiesen, dass es sich erst um einen vorläufigen Bericht handelte und damit die journalistische Ethik respektiert.

Zur Durchsuchung selbst hält der EGMR fest, dass diese erst mehr als acht Monate nach der Veröffentlichung erfolgt war. Die französische Regierung habe gegenüber dem EGMR nicht dargelegt, welche anderen Schritte unternommen worden seien, um den Bruch der Verschwiegenheitspflicht aufzuklären. Zudem waren auch die französischen Gerichte schließlich zum Ergebnis gekommen, dass die Verschwiegenheitspflicht nicht alle Adressaten des Berichts traf, und dass insbesondere auch die Journalisten diesbezüglich nicht an eine berufliche Verschwiegenheitspflicht gebunden waren.

Die Durchsuchung war nicht im Zuge der Untersuchung einer Straftat erfolgt, die von den Journalisten außerhalb ihrer Berufsausübung begangen worden wäre. Im Gegenteil: Ziel der Durchsuchung war die Ausforschung der möglichen Täter eines Geheimnisbruchs und der allfälligen Gesetzwidrigkeiten, die in der Folge von den Journalisten in Ausübung ihrer Funktion begangen worden sein könnten. Die Maßnahmen seien daher zweifelsfrei in den Bereich des Schutzes journalistischer Quellen gefallen.

Für den EGMR stellt sich die Frage, ob dem Untersuchungsrichter nicht andere Maßnahmen als die Durchsuchung zur Verfügung gestanden wären, um effektiv zu klären, ob eine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht vorlag. Die Regierung habe jedenfalls nicht gezeigt, dass die nationalen Behörden ohne die Durchsuchung nicht in der Lage gewesen wären, die mögliche Verletzung einer Verschwiegenheitspflicht und die allfällige Anschlusstat (Verwertung der Ergebnisse des Geheimnisbruchs) zu untersuchen. Die Ermittlungskammer des Berufungsgerichts hatte sogar ausgeführt, dass es nicht notwendig sei, zunächst alle anderen Untersuchungsschritte zu unternehmen, und dass es alleinige Entscheidung des Ermittlungsrichters sei, ob mit einer Durchsuchung vorgegangen werden soll. Der EGMR schließt daraus, dass es keine Priorität der Ermittlungsrichter gewesen sei, vor der Durchsuchung andere Ermittlungsmaßnahmen zu setzen.

Der EGMR kommt daher zum Ergebnis, dass im konkreten Fall die Interessenabwägung zwischen dem Schutz journalistischer Quellen einerseits und dem Schutz vor und der Verfolgung von Straftaten andererseits nicht korrekt vorgenommen wurde. Die von den nationalen Gerichten dargelegten Gründe für die Durchsuchung seien zwar stichhaltig ("pertinent"), aber nicht hinreichend ("suffisant") gewesen. Da die Durchsuchung damit unverhältnismäßig war, wurde (einstimmig) eine Verletzung des Art 10 EMRK festgestellt.

Anmerkung:
Auch dieses Urteil des EGMR zeigt deutlich, dass der Schutz journalistischer Quellen nach Art 10 EMRK nach der Rechtsprechung des EGMR nicht schrankenlos ist. Auch die Durchsuchung von Redaktionsräumen ist grundsätzlich zulässig, freilich erst als "letztes Mittel" und nach Abwägung der berührten Interessen. Selbst eine Durchsuchung zum Zweck des Ausforschens von Informanten, die sich mit ihrer Informationsweitergabe strafbar gemacht haben (und um zu klären, ob sich die Journalisten der unzulässigen Verwertung der durch Rechtsbruch des Informanten erlangten Informationen schuldig gemacht haben), wäre nach diesem Urteil nicht ausnahmslos mit Art 10 EMRK unvereinbar; allerdings müssen zunächst alle anderen möglichen Ermittlungsmaßnahmen gesetzt werden.