Vernetzter Kontinent: der Kommissionsvorschlag für die Verordnung über den Binnenmarkt für elektronische Kommunikation liegt nun auf dem Tisch

(Update 13.09.2013: nun liegen der deutsche Text des Verordnungsvorschlags vor, ich habe im Beitrag daher die Zitate nun ausgewechselt auf die deutsche Fassung, den Beitrag aber sonst nicht verändert)

Gestern habe ich eine Vorschau geliefert, nun liegt der offizielle Kommissionsvorschlag vor (Regulation of the European Parliament and of the Council laying down measures concerning the European single market for electronic communications and to achieve a Connected Continent - COM(2013) 627 - vorerst nur in englischer Sprache in deutscher Sprache: Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Maßnahmen zum europäischen Binnenmarkt der elektronischen Kommunikation und zur Verwirklichung des vernetzten Kontinents und zur Änderung der Richtlinien 2002/20/EG, 2002/21/EG und 2002/22/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1211/2009 und (EU) Nr. 531/2012 ); ergänzt wird der Verordnungsvorschlag von einer Mitteilung der Kommission (Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on the Telecommunications Single Market - COM(2013) 634; deutsche Fassung). In der Mitteilung ist auch angekündigt, dass mit dem Vorschlag für die Verordnung auch die Empfehlung zur Nichtdiskriminierung und zu Kostenrechnungsmethoden für den Zugang zu NGA- und Kupfernetzen vorgelegt wird

(Update 12.09.2013: nun ist auch diese Empfehlung online: Commission recommendation on consistent non-discrimination obligations and costing methodologies to promote competition and enhance the broadband investment environment - C(2013) 5761; in deutsch vorerst [13.09.2013] nur hier zu finden: Empfehlung der Kommission vom 11.9.2013 über einheitliche Nichtdiskriminierungsverpflichtungen und Kostenrechnungsmethoden zur Förderung des Wettbewerbs und zur Verbesserung des Umfelds für Breitbandinvestitionen). Außerdem gibt es ein Impact Assessment für das gesamte Paket (auch in einer Zusammenfassung).

Das Ganze muss natürlich mit viel heißer Luft auch verkauft werden, wozu es eine Presseaussendung und ein Memo gibt (ich verlinke von der Presseaussendung, die es auch in deutscher Sprache gibt, nur die englische Fassung, da die deutsche Version eher irreführend übersetzt ist: "EU-wide and roaming-free mobile plans" sind nämlich schlicht Tarifoptionen, nicht "Pläne für EU-weite Mobilfunkdienste ohne Roamingaufschläge").

Inhaltsübersicht
Ich kann den Vorschlag jetzt nicht in jedem Detail behandeln, sondern nur eine grobe und schnelle Übersicht geben, unter allen Vorbehalten, wie sie einem solchen Schnellschuss entgegengebracht werden sollten. Zunächst allgemein zum Inhalt: Art 1 Abs 2 schreibt wie üblich diverse hehre regulatorische Grundsätze fest, zu deren Erreichung die Verordnung, so Art 1 Abs 3, detaillierte Regelungen für folgende Bereiche enthält:

a) eine EU-weite Genehmigung für europäische Anbieter elektronischer Kommunikation;
b) die weitere Vereinheitlichung der Regulierung hinsichtlich der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit von Abhilfemaßnahmen, die die nationalen Regulierungsbehörden europäischen Anbietern elektronischer Kommunikation auferlegen;
c) die harmonisierte Bereitstellung bestimmter Breitbandvorleistungsprodukte auf Unionsebene unter konvergierenden rechtlichen Rahmenbedingungen;
d) einen koordinierten europäischen Rahmen für die Zuteilung harmonisierter Funkfrequenzen für drahtlose Breitbandkommunikationsdienste, wodurch ein europäischer Raum der Drahtloskommunikation geschaffen wird;
e) die Harmonisierung von Vorschriften über die Rechte der Endnutzer und die Förderung eines wirksamen Wettbewerbs auf den Endkundenmärkten, wodurch ein europäischer Raum der elektronischen Kommunikation für Verbraucher geschaffen wird;
f) den Abbau ungerechtfertigter Preisaufschläge für unionsinterne Auslandsverbindungen und für Roamingverbindungen innerhalb der Union.

Sitzstaatkontrolle
Die Verordnung definiert den Europäischen Anbieter elektronischer Kommunikation als "ein in der Union niedergelassenes Unternehmen, das unmittelbar oder über eine oder mehrere Tochtergesellschaften elektronische Kommunikationsnetze oder -dienste bereitstellt oder bereitzustellen beabsichtigt, die an mehr als einen Mitgliedstaat gerichtet sind, und das nicht als Tochtergesellschaft eines anderen Anbieters elektronischer Kommunikation angesehen werden kann". Dieser Betreiber, samt seiner Tochtergesellschaften, soll - mit einer "EU-weiten Genehmigung" ("single EU authorisation", Art 3) seines Sitzstaates ausgestattet - im Wesentlichen der Aufsicht des Sitzstaats unterliegen (Art 5). Das wird durch zahlreiche Meldepflichten und Verfahrensvorschriften ergänzt, zumal es ja durchaus zu unterschiedlichen Auffassungen der nationalen Regulierungsbehörden kommen kann, wer nun wofür zuständig ist.

Ein solcher Europäischer Anbieter ist natürlich von allen Mitgliedstaaten gleich zu behandeln wie ein "einheimischer" Betreiber; zur Beruhigung der Mitgliedstaaten dürfen von ausreichend großen Europäischen Anbietern auch weiterhin Verwaltungs- und Universaldienstabgaben eingehoben werden (Art 3 Abs 3 und 4). Das damit eröffnete "regulatory forum shopping" soll - anders als in den ersten geleakten Entwürfen - nicht mehr durch genauere Regeln zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats beschränkt werden. Es reicht nun aus, dass im zuständigen Mitgliedstaat die wesentlichen geschäftlichen und Investitionsentscheidungen getroffen werden (Art 2 Abs 6). Ob - wie früher im Fernsehbereich - Luxemburg schon wieder bereit steht, um günstige Regulierungskonditionen zu bieten? Immerhin muss der Sitzsaat gewährleisten, dass rechtliche Dokumente zugestellt werden können (Art 7 Abs 2).

Koordination der Frequenznutzung
Die Bestimmungen des Chapter III der Verordnung betreffen nur harmonisierte Frequenzen für drahtlose Breitbanddienste, für deren Nutzung regulatorische Grundsätze (Art 9) und Zuteilungskriterien (Art 10) aufgestellt werden. Ergänzt wird das durch im Einzelnen komplexe Vorschriften zur europaweiten Harmonisierung, insbesondere auch der Zeitpläne. Art 13 des Verordnungsvorschlags soll ein Koordinationsverfahren analog dem Art 7 bzw Art 7a-Verfahren nach der RahmenRL etablieren: der Kommission sind die nationalen Entscheidungsentwürfe zu kommunizieren, dann kann die Kommission "serious doubts" äußern und wenn es zu keiner Einigung kommt, letztlich die nationale Behörde auffordern, die Entscheidung zurückzunehmen.

Art 14 des Vorschlags will die Bereitstellung öffentlicher WLANs und „drahtloser Zugangspunkte mit geringer Reichweite“ erleichtern; insbesondere soll die nicht kommerzielle Bereitstellung öffentlicher WLAN-Zugänge durch öffentliche Stellen, Endnutzer oder zB Cafés nicht als Erbringung eines elektronischen Kommunikationsdienstes angesehen werden (wobei das meines Erachtens auch jetzt schon so war, allenfalls mit Ausnahme von Unternehmen, die den WLAN-Zugang als Nebenleistung angeboten haben). Auch soll die Bereitstellung und der Betrieb unaufdringlicher ("unobtrusive") drahtloser Zugangspunkte mit geringer Reichweite nicht unangemessen beschränkt werden. Schließlich sieht Art 16 noch weitere Kooperations- und Koordinationspflichten der Mitgliedstaaten bei der Frequenzplanung vor.

Europäische virtuelle Zugangsprodukte
Der Verordnungsvorschlag sieht vor, dass Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht, die aufgrund spezifischer Verpflichtungen Zugang gewähren müssen, verpflichtet werden können, europaweit harmonisierte Zugangsprodukte anzubieten ("Europäisches virtuelles Breitbandzugangsprodukt" und "Konnektivitätsprodukt mit zugesicherter Dienstqualität (ASQ-Konnektivitätsprodukt)"). Minimalerfordernisse dafür sind in den Anhängen I und II des Vorschlags enthalten, außerdem kann die Kommission technische Durchführungsverordnungen erlassen.

Harmonisierte Endkunden-Rechte
Kapitel IV des Entwurfs (Art 21 bis 29) will bestimmte Endnutzerrechte harmonisieren. Harmonisieren, das muss man hier vielleicht betonen, heißt unionsrechtlich, dass die Mitgliedstaaten davon auch zugunsten der Endnutzer nicht mehr abweichen können - weitergehende nationale Verbraucherrechte in diesem Bereich sind damit ausgeschlossen.

Diskrimierungsverbot
Art 21 enthält ein Verbot von (behördlichen) Beschränkungen für die grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Diensten, sowie ein Verbot für Betreiber, Kunden abhängig von der Nationalität oder dem Wohnsitz zu diskriminieren ("sofern solche Unterschiede nicht objektiv gerechtfertigt sind") - was jetzt wohl auch keine große inhaltliche Neuerung ist.

Interessant ist Abs 3 des Art 21, der höhere Entgelte für Festnetz-Anrufe innerhalb der Union (gegenüber nationalen Fernverbindungen) nur mit objektiver Rechtfertigung zulässt (internationale Terminierungsentgelte, die von ausländichen Terminierungsnetzbetreibern verlangt werden, dürften aber wohl solche objektive Gründe sein); für mobile Kommunikation (also für Gespräche und SMS über Mobilnetze vom Inland ins Ausland, nicht für Roaming!) darf nicht mehr verlangt werden, als für Roaminganrufe (ab 01.07.2014: 0,19 € plus USt) bzw Roaming-SMS (ab 01.07.2014 0,06 € plus USt):

(3) Außer wenn dies objektiv gerechtfertigt ist, dürfen Anbieter öffentlicher elektronischer
Kommunikation für unionsinterne, in einem anderen Mitgliedstaat zugestellte Verbindungen
keine Tarife anwenden, die höher sind
a) als die Tarife für inländische Fernverbindungen in Festnetzen;
b) als der jeweilige Eurotarif für regulierte Sprachanrufe und SMS-Roamingnachrichten
gemäß der Verordnung (EG) Nr. 531/2012 in Mobilfunknetzen.*)

Freiheit, qualitätsdifferenzierte Dienste zu bekommen (Netzneutralität light)
Art 23 steht unter der fantastischen Überschrift "Freiheit der Bereitstellung und Inanspruchnahme eines offenen Internetzugangs und angemessenes Verkehrsmanagement". Die Bestimmung verheißt den Endkunden die Freiheit, Verträge über Datenvolumen und Geschwindigkeiten einzugehen und vertragsgemäß Anwendungen und Dienste in Anspruch zu nehmen (Art 23 Abs 1). Die im geleakten Entwurf noch enthaltenen weiteren Einschränkungen, dass man auch Qualitätscharakteristika vereinbaren könne, fehlt nun im Vorschlag der Kommission. Dafür sieht Abs 2 vor, dass Endkunden auch die "Freiheit" haben, Spezialdienste mit einer höheren Dienstqualität (enhanced QoS) in Anspruch zu nehmen. Dazu sollen Diensteanbieter auch Deals mit Telekombetreibern eingehen können, um eine definierte Qualität oder eine dedizierte Kapazität zu sichern. Dadurch soll aber das "normale" Internet nicht (dauerhaft oder wiederholt) allzu großen Schaden nehmen: "Durch die Bereitstellung von Spezialdiensten darf die allgemeine Qualität von Internetzugangsdiensten nicht in wiederholter oder ständiger Weise beeinträchtigt werden."

Zusätzlich wird, wie schon im letzten Reformpaket, besonderer Wert auf Informationsbereitstellung gelegt (Art 25 Abs 1, Art 26 Abs 2 und Art 27 Abs 1 und 2). Immerhin enthält Art 23 Abs 5 auch ein ausdrückliches Verlangsamungs-, Verschlechterungs- und Diskriminierungsverbot:

Innerhalb vertraglich vereinbarter Datenvolumina oder -geschwindigkeiten für Internetzugangsdienste dürfen Anbieter von Internetzugangsdiensten die in Absatz 1 genannten Freiheiten nicht durch Blockierung, Verlangsamung, Verschlechterung oder Diskriminierung gegenüber bestimmten Inhalten, Anwendungen oder Diensten oder bestimmten Klassen davon beschränken, außer in den Fällen, in denen angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen erforderlich sind. Angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen müssen transparent, nicht diskriminierend, verhältnismäßig und erforderlich sein,
a) um einer Rechtsvorschrift oder einem Gerichtsbeschluss nachzukommen oder um schwere Verbrechen abzuwehren oder zu verhindern;
b) um die Integrität und Sicherheit des Netzes, der über dieses Netz erbrachten Dienste und der Endgeräte der Endnutzer zu wahren;
c) um die Übertragung unerbetener Mitteilungen an Endnutzer zu unterbinden, welche ihre vorherige Zustimmung zu solchen beschränkenden Maßnahmen gegeben haben;
d) um die Auswirkungen einer vorübergehenden oder außergewöhnlichen Netzüberlastung zu minimieren, sofern gleichwertige Verkehrsarten auch gleich behandelt werden.
Im Rahmen eines angemessenen Verkehrsmanagements dürfen nur solche Daten verarbeitet werden, die für die in diesem Absatz genannten Zwecke erforderlich und verhältnismäßig sind.

Das ist zwar keine unbedingte Netneutralität, aber es ist immerhin ein Ansatz für eine Art "Netzneutralität light". Ergänzt wird das durch Monitoringaufgaben der Regulierungsbehörde (Art 24) und - wie schon erwähnt - Transparenz und Informationspflichten (Art 25 bis 27).

Die Kommission soll dazu auch Durchführungsvorschriften erlassen können, um zB Speed-Tests, QoS-Parameter und Messmethoden zu normieren (Art 25 Abs 2). Endkunden müssen Zugang zu unabhängigen Evaluierungstools haben, um die Performance ihres Internetzugangs zu vergleichen (Art 25 Abs 3). Art 26 enthält wieder umfassende Informationspflichten für Verträge (mit dem schon bekannten Problem, dass dabei nicht immer deutlich ist, was davon nur Information, und was vertragliche Vereinbarung sein soll). Art 27 soll gewährleisten, dass Endkunden ausreichende Mechanismen zur Verfügung stehen, um den "Verbrauch" (Daten, Minuten, etc.) zu kontrollieren.

Provider als Hilfssheriffs?
Art 25 Abs 4 sieht vor, dass Diensteanbieter auf Ersuchen von Behörden kostenlos Informationen an ihre Endkunden weiterleiten müssen, unter anderem - wer würde das erraten haben - betreffend übliche gesetzwidrige Aktivitäten ("die häufigsten Formen einer Nutzung elektronischer Kommunikationsdienste für unrechtmäßige Handlungen oder die Verbreitung schädlicher Inhalte, insbesondere wenn dadurch die Achtung der Rechte und Freiheiten anderer Personen beeinträchtigt werden kann, einschließlich Verstößen gegen Datenschutzrechte, das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte und ihre rechtlichen Folgen") sowie zum Schutz von Sicherheitsbedrohungen.

Vertragsdauer
Wie schon jetzt sollen Verträge nicht auf längere Zeit als 24 Monate abgeschlossen werden. Neu - und meines Erachtens höchst entbehrlich - ist die Bestimmung, dass Anbieter auch einen Vertrag mit einer Höchstdauer von 12 Monaten anbieten muss (den kann er freilich so teuer wie er will anbieten, sodass das dem Endnutzer im Ergebnis nichts bringt). Für mich unklar ist jedenfalls beim ersten schnellen Durchlesen, wie es um das Recht steht, einen Vertrag bei nachteiliger Änderung der Vertragsbedingungen kostenlos aufzulösen. Die Bestimmung in Art 28 Abs 4 sagt, dass der Anbieter den Kunden über sein Recht informieren muss, den Vertrag ohne Kosten zu kündigen; dann aber heißt es "Absatz 2 gilt entsprechend." In Abs 2 wiederum ist für den Fall, dass ein Vertrag vorzeitig aufgelöst wird, vorgesehen, dass dafür keine Entschädigung zu leisten ist, außer "dem Restwert verbilligter Endgeräte, die bei Vertragsschluss an den Vertrag geknüpft waren, und einer zeitanteiligen Rückzahlung anderer Angebotsvorteile, die bei Vertragsschluss als solche beworben worden waren." Wurde damit dem Wunsch der Telekomunternehmen Rechnung getragen, dass auch bei vorzeitiger Auflösung, weil der Betreiber die Bedingungen verschlechtert, eine Ersatzzahlung für das gestützte Handy zu leisten ist?

(Zeitlich beschränkte) "Portierung" auch von E-Mail-Adressen
Art 30 soll das Wechseln von Betreibern erleichtern und enthält dazu neben Regeln über die Nummernportierung auch die Bestimmung, dass ein "verlassener" Internetzugangs-Anbieter auf Wunsch des Kunden kostenlos eine E-Mail-Weiterleitung für 12 Monate einrichten muss.

Änderungen anderer Richtlinien und Verordnungen
In Art 7a der RahmenRL soll - wenig überraschend - die Kommission in bestimmten Fällen doch eine Veto-Entscheidung treffen können. In Art 15 RahmenRL wird der - bisher aus den Marktanalyse-Leitlinien - bekannte 3-Kriterientest nun ausdrücklich in der Richtlinie verankert. In der UniversaldienstRL entfallen die Bestimmungen über Verträge, Transparenz und Veröffentlichung von Informationen, Dienstequalität und Anbieterwechsel, die durch die einschlägigen Bestimmungen der neuen Verordnung ersetzt werden.

In der BEREC-Verordnung wird vorgesehen, dass der/die BEREC-Vorsitzende auf drei Jahre bestellt und "a full-time independent professional" ("eine unabhängige Vollzeitfachkraft") sein muss.

Roaming
Art 4 der Roaming-VO, mit der ab 01.07.2014 der separate Verkauf von Roamingdiensten auf Endkundenebene eingeführt wird, bleibt bestehen, soll aber für jene Roaminganbieter nicht verpflichtend sein, die nach dem neuen Art 4a der Roaming-VO ein Endkundenpaket anbieten, in dem Roaminganrufe nicht teurer sind als solche im Heimatnetz, wobei es zumindest einen Betreiber in jedem Mitgliedstaat geben muss, über dessen Netz solche "inlandsgleichen" Roaminganrufe geführt werden können. Im Einzelnen sind angemessene Beschränkungen möglich, für die BEREC Leitlinien aufstellen soll. Vom 01.07.2014 bis zum 30.06.2016 kommen recht komplexe Übergangsbestimmungen ("Gleitpfad") zum Tragen, bei denen es im Wesentlichen darum geht, dass die Betreiber das "inlandsgleiche" Roaming ("roam like home")noch nicht in allen Angebotspaketen oder nicht in allen Mitgliedstaaten gewährleisten müssen.

Für passive Roaminggespräche soll bereits ab 01.07.2014 kein Entgelt verlangt werden dürfen.

Zielzeitpunkt für die Anwendung:
Nach Art 29 des Verordnungsvorschlags soll die Verordnung ab 01.07.2014 angewendet werden, ausgenommen die Endkunden-Schutzbestimmungen (Art 21 bis 30), die erst mit 01.07.2016 angewendet werden sollen.

Zuvor muss freilich noch der Gesetzgebungsprozess - mit Rat und Parlament - durchlaufen werden.


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*) das ist eine unvollständige Übersetzung; in der englischen Fassung ist klargestellt, dass lit a sich nur auf Festnetzverbindungen und lit b nur auf Mobilverbindungen bezieht:

a) as regards fixed communications, than tariffs for domestic long-distance communications;
b) as regards mobile communications, than the euro-tariffs for regulated voice and SMS
roaming communications, respectively, established in Regulation (EC) No 531/2012.

Vorabentscheidungsersuchen des VwGH zu Art 4 RahmenRL

Der österreichische Verwaltungsgerichtshof hat dem EuGH mit dem heute bekanntgegebenen Beschluss vom 24.04.2013 aus Anlass der Beschwerde der T-Mobile Austria folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Sind die Artikel 4 und 9b der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl L 108 vom 24. April 2002, S. 33 und Art 5 Abs 6 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie), ABl L 108 vom 24. April 2002, S. 21, dahin auszulegen, dass sie einem Mitbewerber in einem nationalen Verfahren nach Art 5 Abs 6 der Genehmigungsrichtlinie die Stellung eines Betroffenen im Sinne des Art 4 Abs 1 der Rahmenrichtlinie einräumen?

Im Kern geht es um die Frage, ob die beschwerdeführende T-Mobile Austria von Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörde über die Zustimmung zur Änderung der Eigentümerstruktur anderer Netzbetreiber und zur Übertragung von Frequenznutzungsrechten (siehe die Bescheide F 1/12 und F 6/12 der TKK, in der Folge der Übernahme von Orange Austria durch Hutchison 3G Austria) im Sinne des Art 4 Abs 1 der RahmenRL "betroffen" ist und daher einen Rechtsbehelf einlegen kann.

Ich verweise auf die Pressemitteilung des VwGH und den auf der VwGH-Website verfügbaren Text des Vorlagebeschlusses (im Hinblick auf meine Mitwirkung als Richter in diesem Verfahren enthalte ich mich jeder weiteren Anmerkung oder Kommentierung).

Update 28.05.2013: das Verfahren ist beim EuGH als Rechtssache C-282/13 T-Mobile Austria anhängig.
Update 09.09.2014: die Schlussanträge von Generalanwalt Szpunar (dazu hier).

EuGH zu Entgelten für Frequenznutzungsrechte: (almost) "anything goes"?

Entgelte für Nutzungsrechte an Funkfrequenzen müssen nach Art 13 der Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG (konsolidierte Fassung idF der RL 2009/140/EG) "objektiv gerechtfertigt, transparent, nichtdiskriminierend und ihrem Zweck angemessen" sein - nähere Vorgaben zur Höhe oder zur Berechnungsweise enthält die RL nicht.

Im Urteil C‑85/10 Telefónica Móviles España SA (dazu im Blog hier) hatte der EuGH, damals noch zur RL 97/13/EWG, kaum Schranken für die - dort sogar erst nach der Frequenzzuweisung erfolgte - Festlegung der Entgelte für die Nutzungsrechte gesehen: sie sollten bloß nicht exzessiv oder unterbewertet sein ("no sea excesivo ni esté subevaluado"; in der deutschen Übersetzung - Verfahrenssprache war Spanisch - heißt es bloß: "weder zu hoch noch zu niedrig").

Mit dem gestern bekanntgegebenen Urteil in der Rechtssache C-375/11 Belgacom hat der EuGH diese Rechtsprechung auch zu den Nachfolgebestimmungen in der GenehmigungsRL zwar im Wesentlichen fortgeschrieben - aber im Detail doch etwas modifiziert. Dem Gerichtshof lagen Vorlagefragen des belgischen Verfassungsgerichtshofes vor (zu den Fragen im Blog schon hier), in denen es um die Zulässigkeit von wiederkehrenden und (zusätzlich) einmaligen Entgelten für Frequenznutzungsrechte vor allem bei der Verlängerung bestehender Nutzungsrechte ging (mehr zur Ausgangssituation und zu den von Generalanwalt Nääskinen erstatteten Schlussanträgen habe ich schon hier geschrieben).

Vorab stellt der EuGH fest, dass Art 3 und 12 der GenehmigungsRL - Erhebung von 'Verwaltungsabgaben' - nicht auf die Frequenznutzungsentgelte anzuwenden sind (RNr 35). 

Verlängerung von Rechten ist gleich zu behandeln wie erstmalige Einräumung
Der EuGH hält fest, dass die GenehmigungsRL keine besondere Bestimmung für Verfahren zur Verlängerung von Frequenznutzungsrechten enthält. Werden individuelle Nutzungsrechte auf bestimmte Zeit eingeräumt, so ist die Verlängerung einer solchen Genehmigung als Gewährung neuer Rechte für einen neuen Zeitraum anzusehen (RNr 38). Der Gerichtshof kommt daher zum Ergebnis, dass das Verfahren zur Zuteilung der Nutzungsrechte für Funkfrequenzen und das Verfahren zur Verlängerung dieser Rechte derselben Regelung unterliegen müssen und Art 13 der GenehmigungsRL daher auf beide Verfharen gleichermaßen anzuwenden ist (RNr 39).

Einmaliges Entgelt zusätzlich zu bereits eingehobenem jährlichen Entgelt zulässig
Zur Frage, ob die Einhebung eines einmaligen Frequenznutzungsentgelts zusätzlich zu einem bereits eingehobenen jährlichen Entgelt "für die Bereitstellung der Frequenzen" (sowie daneben weiteren Entgelten zur Deckung der Verwaltungskosten) zulässig ist, erinnert der EuGH daran, dass die Mitgliedstaaten nach Art 13 der GenehmigungsRL - über die Entgelte zur Deckung der Verwaltungskosten hinaus - ein Entgelt für die Nutzungsrechte für Funkfrequenzen erheben können, dessen Zweck es ist, die eine optimale Nutzung dieser Ressource sicherzustellen. Art. 13 der Genehmigungsrichtlinie legt aber weder die Form, die ein solches für die Nutzung von Funkfrequenzen auferlegtes Entgelt haben muss, noch die Häufigkeit seiner Auferlegung ausdrücklich fest (RNr 42 und 43).

Entgelte sind an den Zielen der RL - ua optimale Frequenznutzung - zu messen
Nicht hundertprozentig schlüssig wirkt auf mich die Argumentation in den RNr 45 bis 47: einerseits gibt demnach die GenehmigungsRL nicht vor, zu welchem Zweck die Entgelte eingehoben werden (RNr 45: "vgl. in diesem Sinne Urteil Telefónica Móviles España, Randnr. 33"; sie müssen jedoch "ihrem Zweck angemessen" sein - RNr 46), andererseits müssen sie nach eben dieser Richtlinie das Ziel verfolgen, eine optimale Nutzung dieser Ressourcen sicherzustellen und die Entwicklung innovativer Dienste und des Wettbewerbs auf dem Markt nicht zu erschweren (RNr 47). Ob zwischen Zweck (egal) und Ziel (Sicherstellung der optimalen Nutzung) wirklich so klar unterschieden werden kann? Ich bin mir da jedenfalls nicht so sicher, vor allem auch, wenn ich mir andere Sprachfassungen des Urteils anschaue:  in der französischen Sprachfassung - der Sprache des Verfahrens! - wird in beiden Fällen der Begriff "le but" verwendet, was ich eher als "Ziel" verstehen würde, in der englischen Fassung in beiden Fällen der Begriff "purpose", was für mich mehr nach "Zweck" klingt; in der spanischen Sprachfassung wiederum wird unterschieden: in RNr 45 heißt es "los fines" (was so auch im zitierten Urteil in der Rechtssache Telefónica Móviles España steht, in der Spanisch Verfahrenssprache war), in RNr 47 heißt es dann "el objetivo".

Für mich entsteht damit der Eindruck, dass die etwas weite Aussage des Urteils Telefónica Móviles España zu der - dort noch nicht einmal anzuwendenden - Genehmigungsrichtlinie damit etwas eingeschränkt wird: es ist eben nicht vollkommen egal, zu welchem Zweck (oder Ziel?) ein Entgelt für die Frequenznutzung eingehoben wird (und solche Zwecke kann es ja viele geben: Budgetsanierung zum Beispiel fiele mir als eines der ersten ein), denn die RL verlangt jedenfalls die Beurteilung, ob das eingehobene Entgelt auch den Zielen nach Art 8 der RahmenRL Rechnung trägt und das Ziel verfolgt, die optimalen Frequenznutzung sicherzustellen und die Entwicklung innovativer Dienste und des Wettbewerbs nicht zu erschweren. Diese Beurteilung wird vom nationalen Gericht vorzunehmen sein.

Der EuGH sieht es jedenfalls als geboten an, dass das Entgelt "in angemessener Höhe festgesetzt wird, also u. a. den Wert der Nutzung dieser Ressourcen widerspiegelt, was eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen und technologischen Situation auf dem relevanten Markt erfordert (Urteil Telefónica Móviles España, Randnr. 28)." [RNr 51]

Sowohl die Fortschreibung einer früheren einmaligen Konzessionsabgabe bei der Verlängerung oder Neuvergabe von Frequenznutzungsrechten als auch die Versteigerung werden vom EuGH als grundsätzlich geeignete Methoden für die Ermittlung des Wertes der Funkfrequenzen angesehen; für den konkreten Fall heißt es im Urteil wörtlich:

53   Unter Berücksichtigung der vom Königreich Belgien zur Festsetzung der früheren einmaligen Konzessionsabgabe herangezogenen Grundsätze erlaubt es nämlich offenbar sowohl die eine als auch die andere dieser Methoden, zu Beträgen zu gelangen, die im Verhältnis zur voraussichtlichen Rentabilität der betreffenden Funkfrequenzen stehen. Die Genehmigungsrichtlinie steht der Verwendung eines derartigen Kriteriums zur Festlegung der oben genannten Entgelte nicht entgegen.
54   Nach alledem ist auf die ersten beiden Fragen zu antworten, dass die Art. 12 und 13 der Genehmigungsrichtlinie in dem Sinne auszulegen sind, dass sie es einem Mitgliedstaat nicht verwehren, den Mobilfunkbetreibern, die Inhaber von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen sind, ein einmaliges Entgelt aufzuerlegen, das sowohl für einen Neuerwerb von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen als auch für deren Verlängerung geschuldet wird und das zu einem jährlichen Entgelt für die Bereitstellung der Frequenzen hinzukommt, das die optimale Nutzung der Ressourcen fördern soll, sowie zu einem Entgelt zur Deckung der Verwaltungskosten der Zulassung, unter der Voraussetzung, dass diese Entgelte tatsächlich eine optimale Nutzung der Ressource, die die Funkfrequenzen darstellen, fördern sollen, dass sie objektiv gerechtfertigt, transparent, nichtdiskriminierend und ihrem Zweck angemessen sind und dass sie den in Art. 8 der Rahmenrichtlinie genannten Zielen Rechnung tragen; dies zu prüfen ist Sache des vorlegenden Gerichts.
55   Unter derselben Voraussetzung kann die Festsetzung eines einmaligen Entgelts für die Nutzungsrechte von Funkfrequenzen, entweder anhand der Höhe der früheren einmaligen Konzessionsabgabe auf der Grundlage der Zahl der Frequenzen und der Monate, auf die sich die Nutzungsrechte beziehen, oder anhand der durch Versteigerung ermittelten Beträge, eine geeignete Methode für die Ermittlung des Wertes der Funkfrequenzen sein.

Änderung von Frequenznutzungsentgelten
Ein Mitgliedstaat, der die für früher erteilte Nutzungsrechte von Funkfrequenzen geltenden Entgelte ändern möchte, muss - so der EuGH in RNr 60 des Urteils - sicherstellen, "dass diese Änderung die in Art. 14 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie vorgesehenen Bedingungen erfüllt, d. h., dass sie objektiv gerechtfertigt ist, die Verhältnismäßigkeit wahrt und allen interessierten Kreisen vorab angekündigt wurde, damit sie Gelegenheit haben, ihren Standpunkt darzulegen." Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss das nationale Gericht beurteilen.

Nach Art 14 Abs 2 der GenehmigungsRL - der für den Vorlagefall noch nicht maßgeblich sein dürfte - dürfen die Mitgliedstaaten (ua) Rechte zur Nutzung von Funkfrequenzen nicht vor Ablauf des Zeitraums, für den sie gewährt wurden, einschränken oder entziehen, außer in begründeten Fällen und gegebenenfalls im Einklang mit dem Anhang und einschlägigen nationalen Vorschriften über Entschädigungen für den Entzug von Rechten. Dazu hält der EuGH fest, dass -selbst wenn man die Anwendbarkeit der (geänderten) Genehmigungsrichtlinie auf den Ausgangssachverhalt annimmt - durch die Einhebung des (neuen) einmaligen Entgelts "Inhalt und Umfang der den betreffenden Betreibern verliehenen Rechte zur Nutzung von Funkfrequenzen" nicht beeinflusst werde. Die Änderung des Entgeltsystems stellt demnach weder eine Einschränkung noch einen Entzug der Rechte zur Nutzung von Funkfrequenzen im Sinne von Art 14 Abs 2 der Genehmigungsrichtlinie dar.

Conclusio
Die Mitgliedstaaten haben nach der GenehmigungsRL einen sehr weiten Gestaltungsspielraum für die Festlegung von Frequenznutzungsentgelten: sie können die Entgelte periodisch verlangen, einmalig, oder auch - wie in Belgien - als Kombination wiederkehrender und einmaliger Entgelte, sie können zudem die Höhe des Entgelts durch eine Versteigerung bestimmen oder sie einfach administrativ festsetzen, zB auch durch Fortschreibung früher eingehobener Entgelte. Und schließlich können Entgelte auch während der Laufzeit von Frequenznutzungsrechten geändert werden. Unbeschränkt ist die Freiheit aber keineswegs: denn bei der Entgeltfestlegung ist jedenfalls darauf zu achten, dass "diese Entgelte tatsächlich eine optimale Nutzung der Ressource, die die Funkfrequenzen darstellen, fördern sollen,"  was eine Orientierung am wirtschaftlichen Wert der Frequenzen erfordert.

Mit der Feststellung des Werts der Frequenzen im Rahmen einer Versteigerung wird man daher als Mitgliedstaat ziemlich auf der sicheren Seite sein, was die Einhaltung des Art 13 GenehmigungsRL anbelangt, zumal es sich bei der Versteigerung, wie der Generalanwalt schon in seinen Schlussanträgen in dieser Rechtssache festgehalten hatte, um die "klassische Methode zur Feststellung des Wertes der Frequenzen schlechthin" handelt, "weil dabei der Marktwert der Frequenzen unmittelbar erkennbar wird". Doch selbst bei einer administrativen Verlängerung bestehender Frequenznutzungsrechte, wie sie in Belgien (teilweise) erfolgte, können die Anforderungen zumindest des Art 13 GenehmigungsRL erfüllt werden, wenngleich dies im Einzelfall möglicherweise durch die nationalen Gerichte schwieriger zu beurteilen ist.

PS: in Deutschland forderte jüngst der VATM die Verlängerung statt Neuversteigerung von Frequenznutzungsrechten, natürlich unterlegt mit juristischen und ökonomischen Gutachten (ich nehme an, dass es auch gegenläufige juristische und ökonomische Gutachten gibt oder jedenfalls demnächst geben wird). In Österreich hat die Telekom-Control-Kommission am vergangenen Montag das Verfahren zur Versteigerung von Frequenzen in den Bereichen 800/900/1800 MHz gestartet (Pressemitteilung, Auktionswebsite mit näheren Informationen), die Verwendung der möglichen Erlöse ist offenbar schon verplant. 

EuGH-Generalanwalt: Versteigerung ist klassische Methode schlechthin zur Feststellung des Werts von Frequenzen

Die Neuordnung der Frequenzlandschaft im Mobilfunk ist europaweit in vollem Gang: viele Konzessionen bzw Frequenznutzungsrechte, die in den 1990er-Jahren erteilt wurden, laufen aus, neue Technologien wie LTE stehen am Start, und schließlich ermöglichen "digitale Dividende" und Refaming anderer Frequenzbereiche die Vergabe neuer Frequenznutzungsrechte mit wesentlicher kommerzieller Bedeutung. Vor diesem Hintergrund bleiben natürlich auch Rechtsstreitigkeiten um die von den Mitgliedstaaten der EU für die Verlängerung bestehender oder die Vergabe neuer Nutzungsrechte verlangten Entgelte nicht aus.

Die Hoffnung mancher Mobilfunkunternehmen, der EuGH könnte den Appetit der Finanzminster auf möglichst hohe Einnahmen aus der Frequenzvergabe durch eine enge Auslegung der einschlägigen Bestimmungen der Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG (konsolidierte Fassung idF der RL 2009/140/EG) etwas zügeln, haben sich schon in der Rechtssache C-85/10 Telefónica Móviles España (dazu hier) nicht erfüllt. Und sollte der EuGH den heute veröffentlichten Schlussanträgen von Generalanwalt Jääskinen in der Rechtssache C-375/11, Belgacom SA ua, folgen, so könnte dies manche Mitgliedstaaten vielleicht noch auf Ideen bringen, wie die Gebühren- oder Entgeltschraube für die Vergabe knapper Frequenzen noch etwas angezogen werden könnte.

Ausgangsfall
Das dem EuGH vorliegende Vorabenscheidungsersuchen stammt vom belgischen Verfassungsgerichtshof (zu den darin gestellten Fragen habe ich schon hier geschrieben) und betrifft die Zulässigkeit von einmaligen und wiederkehrenden Entgelten für Frequenznutzungsrechte, vor allem im Kontext einer offenbar nicht immer einheitlich, aber jedenfalls stillschweigend vorgenommenen Verlängerung bestehender Konzessionen bzw Nutzungsrechte, wofür aber dann doch - zuletzt durch eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung - (erhöhte) Entgelte verlangt wurden (die Details will ich nicht näher darlegen). Jedenfalls kam es im Ergebnis zu einer Situation, in der die vor dem belgischen Verfassungsgerichtshof Klage führenden Mobilfunkunternehmen drei verschiedene Zahlungen im Zusammenhang mit der Frequenznutzung leisten mussten:

• einmalige Konzessionabgabe (bei der Verlängerung ersetzt durch ein einmaliges Entgelt)
• Jahresentgelt für die Bereitstellung der Frequenzbänder
• Jahresabgabe für dieVerwaltung der Genehmigungen

Die Regeln der GenehmigungsRL
Die GenehmigungsRL sieht zwei unterschiedliche Grundlagen für die Erhebung von Abgaben bzw  Entgelten im Zusammenhang mit Freuqenznutzungen vor. Verwaltungsabgaben nach Art 12 der RL dürfen lediglich zur Deckung der administrativen Kosten für die Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung von Allgemeingenehmigungen und Nutzungsrechten dienen und müssen den einzelnen Unternehmen in einer objektiven, verhältnismäßigen und transparenten Weise auferlegt werden.

Entgelte für Nutzungsrechte hingegen können nach Art. 13 der RL vorgesehen werden. Nach dieser Bestimmung können die Mitgliedstaaten "der zuständigen Behörde gestatten, bei Nutzungsrechten für Funkfrequenzen Entgelte zu erheben, die eine optimale Nutzung dieser Ressourcen sicherstellen sollen. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Entgelte objektiv gerechtfertigt, transparent, nichtdiskriminierend und ihrem Zweck angemessen sind, und tragen den in Artikel 8 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) genannten Zielen Rechnung."

Die wesentlichen Aussagen der Schlussanträge:
Unter Berufung auf das Connect-Urteil hält der Generalanwalt zunächst (RN 26) fest, dass die Festsetzung der Gebühren im Telekommunikationssektor die Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Sachverhalte erfordert, so dass von den nationalen Behörden dabei nicht die Einhaltung starrer Kriterien verlangt werden kann, solange sie die sich aus dem Unionsrecht ergebenden Beschränkungen beachten. Die Beurteilung, inwieweit eine mitgliedstaatliche Regelung für die Höhe des Entgelts mit Art. 13 der Genehmigungsrichtlinie vereinbar ist, obliegt dem nationalen Gericht, das zu diesem Zweck Auslegungshinweise des Gerichtshofs erhält.

Mitgliedstaaten können nicht für die Erteilung, sondern auch für die Verlängerung erteilter Genehmigungen (Nutzungsrechte für Frequenzen, früher: Mobilfunkkonzessionen) Entgelte nach Art. 13 GenehmigungsRL, die also "eine optimale Nutzung dieser Ressopurcen sicherstellen sollen", erheben (RN 39). Dabei darf auch die Wertsteigerung der Frequenzen im Verlängerungszeitraum berücksichtigt werden. 

Art 13 der GenehmigungsRL lässt es zur Erreichung des Ziels der Sicherstellung der optimalen Nutzung einer knappen Ressource zu, ein oder mehrere Entgelte zu erheben, sofern sie objektiv gerechtfertigt, transparent, nicht diskriminierend und ihrem Zweck angemessen sind (RN 43). Es spricht also nicht dagegen, zusätzlich zu einem Einmalentgelt zu Beginn des Frequenznutzungsrechts auch laufende jährliche Entgelte zu erheben.

Es ist auch zulässig, Verwaltungsabgaben nach Art 12 der RL und Nutzungsentgelte nach Art 13 der RL in einem Mischsystem gemeinsam einzuheben; die Verwaltungskosten nach Art 12 GenehmigungsRL müsen aber bestimmbar und quantifizierbar sein  (RN 49). Die Telekommunikationsbetreiber müssen die Möglichkeit haben, die Rechtsgrundlagen und die Höhe der Abgaben gerichtlich anzufechten. Die Verfahren der Mitgliedstaaten für die Rechnungstellung fallen indessen nicht in den Bereich des Unionsrechts (RN 50).

Zur Höhe des Entgelts nach Art 13 der RL verweist der Generalanwalt zunächst darauf, dass sich in dieser Bestimmung (anders als in Art 12 für die Verwaltungsabgaben) keine Obergrenze findet (RN 53). Der EuGH hat schon in der Rechtssache  C-85/10 Telefónica Móviles España ausgesprochen. dass "das Ziel, sicherzustellen, dass die Betreiber die ihnen zugänglichen knappen Ressourcen optimal nutzen, voraus[setzt], dass die betreffende Abgabe in angemessener Höhe festgesetzt wird, also u. a. den Wert der Nutzung dieser Ressourcen widerspiegelt, was eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen und technologischen Situation auf dem relevanten Markt erfordert". Ist Bemessungsgrundlage des erhobenen Nutzungsentgelts die Rentabilität der Frequenzen (wie die belgische Regierung vorgebarcht hat), so "muss zwangsläufig ein Bezug zwischen den erhobenen Entgelten und dem Wert der Frequenzen bestehen" (RN 54).

"Was die Festsetzung der Entgelte nach Art. 13 im Fall von Neugenehmigungen anhand der bei einer Versteigerung ermittelten Beträge betrifft, so handelt es sich hierbei [...] um die klassische Methode zur Feststellung des Wertes der Frequenzen schlechthin, und zwar nicht zuletzt deshalb, weil dabei der Marktwert der Frequenzen unmittelbar erkennbar wird." (RN 56).

Dass das einmalige Entgelt in keinem Fall erstattet wird, "steht in einem logischen Zusammenhang mit der Notwendigkeit, die optimale Nutzung der Ressourcen sicherzustellen." (RN 57)

Zur Änderung und Einschränkung von Nutzungsrechten 
Die Fragen nach den Grenzen der Änderung oder Einschränkung von Nutzungsrechten betreffen (nur) die neue Fassung der GenehmigungsRL. Art 14 in dieser Fassung verpflichtet die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Rechte, Bedingungen und Verfahren im Zusammenhang mit Allgemeingenehmigungen und Nutzungsrechten [...] nur in objektiv gerechtfertigten Fällen und unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit geändert werden können, wobei sie gegebenenfalls die besonderen, für übertragbare Frequenznutzungsrechte geltenden Bedingungen berücksichtigen. Die Mitgliedstaaten dürfen Rechte zur Nutzung von Funkfrequenzen nicht vor Ablauf des Zeitraums, für den sie gewährt wurden, einschränken oder entziehen, außer in begründeten Fällen und gegebenenfalls im Einklang mit dem Anhang und einschlägigen nationalen Vorschriften über Entschädigungen für den Entzug von Rechten.

Diese Fassung ist zwar für den dem EuGH vorliegenden Fall noch nicht anzuwenden, der Generalanwalt erachtet aber dennoch "sachdienliche Hinweise" des Gerichtshofes zur Auslegung dieser neueren Fassung der Richtlinie für angebracht. Seine Position dazu ist ganz knapp auf den Punkt zu bringen: Sofern das (neu erhobene/erhöhte) einmalige Entgelt erhoben wird, um die optimale Nutzung knapper Ressourcen sicherzustellen, sind die Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 1 der GenehmigungsRL auch schon erfüllt (RN 65).

Auch die damit zusammenhängenden Grundrechtsfragen, die von den Klägerinnen im Ausgangsverfahren offenbar breit ausgeführt wurden, handelt der Generalanwalt recht knapp ab. Die Erhebung neuer Abgaben bei der Verlängerung befristeter Nutzungsrechte kann keine Verletzung des Rechts auf Achtung des Eigentums darstellen (RN 70); auf den Vertrauensschutz gestützte Argumente sind angesichts des ausdrücklich festgestellten Änderungsvorbehalts (in den mit den Mobilfunkunternehmen geschlossenen Vereinbarungen) hinfällig.

Abzuwarten bleibt nun, ob der EuGH diesen Schlussanträgen folgen wird.

Staatliche Verpflichtung zur Schaffung eines Rechtsrahmens, der effektive Medienvielfalt garantiert: EGMR zu Centro Europa 7

Die Große Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) hat heute ihr Urteil im Fall Centro Europa 7 S.R.L. und Di Stefano gegen Italien (Appl. no. 38433/09) verkündet (Pressemitteilung des EGMR). Das Urteil rechnet mit der italienischen Mediengesetzgebung der Berlusconi-Ära ab und betont die Verpflichtung der EMRK-Staaten, einen angemessenen rechtlichen und administrativen Rahmen zu schaffen, um effektive Medienvielfalt zu garantieren.

Die Kernaussagen des Urteils finden sich in den Absätzen 130 und 134, die ich hier - bevor ich den Fall näher schildere - roh übersetzt wiedergebe (Hervorhebung hinzugefügt):

130. [...] hält der Gerichtshof fest, dass es zur Gewährleistung wahrer Vielfalt im audiovisuellen Sektor in einer demokratischen Gesellschaft nicht ausreicht, für die Existenz mehrerer Kanäle zu sorgen oder für die theoretische Möglichkeit potentieller Betreiber, den Markt zu betreten. Zusätzlich ist es notwendig, effektiven Marktzugang zu erlauben, um die Vielfalt des allgemeinen Programmangebots zu garantieren, die so weit als möglich die Vielfalt der Meinungen in der Gesellschaft, an die die Programme gerichtet sind, widerspiegelt. [...]
134. Der Gerichtshof hält fest, dass in einem so empfindlichen Sektor wie jenem der audiovisuellen Medien der Staat - zusätzlich zu seiner negativen Pflicht, Eingriffe zu unterlassen - auch eine positive Verpflichtung hat, einen angemessenen gesetzlichen und administrativen Rahmen zu schaffen, um effektive Vielfalt zu gewährleisten. Dies ist besonders wünschenswert, wenn das nationale audiovisuelle System, wie im vorliegenden Fall, von einem Duopol gekennzeichnet ist. 

Das Urteil ist erkennbar als Grundsatzurteil zur Medienvielfalt konzipiert und wird in manchen Konventionsstaaten wohl mit besonderer Aufmerksamkeit gelesen werden (ich denke da etwa an Ungarn). Bemerkenswert ist auch die extensive Zitierung "internationaler Materialien" - verschiedener nicht-bindender Erklärungen und Entschließungen sowohl aus dem Bereich des Europarats als auch des Europäischen Parlaments. [Update 11.06.2012: zu einer ergänzenden Anmerkung im Hinblick auf die EU-Grundrechtecharta siehe nun hier]

Zur Ausgangssituation
Der italienische Fernsehsender Centro Europa 7 hatte 1999 eine Rundfunklizenz für terrestrisches Fernsehen erhalten und sollte dafür Frequenzen bekommen, um 80% des Landes abdecken zu können. Die Frequenzzuteilung sollte nach dem Frequenzzuteilungsplan von 1998 erfolgen, nach dem bestehende Fernsehveranstalter Frequenzen zugunsten von Neueinsteigern hätten freimachen müssen, wenn bestimmte Medienkonzentrationsschwellen überschritten wurden. Dieser Plan wurde jedoch nie umgesetzt, denn in der Folge kam es zu Änderungen in der Rechtslage, die es bestehenden Rundfunkveranstaltern auch bei Überschreiten der Konzentrationsschwellen ermöglichten, weiter analog auf Sendung zu bleiben, sodass die ursprünglich versprochenen Frequenzen für Centro Europa 7 nicht zugeteilt wurden.

Als Hintergrundinformation ist es in diesem Zusammenhang ganz nützlich, sich an die Regierungszeiten von Silvio Berlusconi zu erinnern: dieser war 1994-1995 Ministerpräsident, dann wieder 2001-2006 und schließlich 2008-2011. Schon in den 1980er Jahren hatte Berlusconi die drei privaten nationalen TV-Sendernetzwerke (Canale 5, Italia 1 und Retequattro) aufgebaut bzw erworben, 1995 bündelte er seine Fernsehaktivitäten in der Mediaset, die bis heute größter privater Fernsehanbieter Italiens ist (und erst durch Murdochs Sky Italia - vor allem über Satellit - nennenswerte Konkurrenz, allerdings nur im Pay-TV-Geschäft, erhielt). Die Bestimmungen zur Beschränkung der Medienkonzentration wurden 1997 - Berlusconi war gerade nicht an der Macht - geschaffen und ab 2001 - Berlusconi war wieder an der Macht - sukzessive zurückgenommen, insbesondere auch mit der Legge Gasparri im Jahr 2004. Dass damit (unter anderem) Centro Europa 7 nicht auf Sendung gehen konnte, dürfte die Mediaset nicht besonders gestört haben.

Gerichtsverfahren in Italien und vor dem EuGH
Centro Europa 7 suchte jedenfalls Abhilfe durch die Verwaltungsgerichte. In einem ersten Verfahren vor dem TAR Lazio war Centro Europa 7 juristisch erfolgreich: das Gericht sprach aus, dass die Behörden entweder Frequenzen zuteilen oder die Lizenz widerrufen müssten. Gegen dieses Urteil erhob RTI (ein von der Mediaset kontrolliertes Netzwerk von TV-Kanälen, die Frequenzen hätten aufgeben müssen) ein Rechtsmittel, das vom Consiglio di Stato am 31.05.2008 verworfen wurde. Da das Urteil des Consiglio di Stato nicht sofort umgesetzt wurde, kam es zu einem Vollstreckungsverfahren, in dessen Zug dann die Lizenz von Centro Europa 7 verlängert wurde - allerdings nur bis zum Zeitpunkt des Abschaltens der analogen Sender. In der Folge schloss Centro Europa 7 mit dem zuständigen Ministerium eine Vereinbarung, nach der das Ministerium zusätzliche Frequenzen zuteilen und Centro Europa 7 die Einstellung eines anhängigen Verfahrens vor dem regionalen Verwaltungsgericht beantragen sollte. Centro Europa 7 beantragte später die Wiederaufnahme dieses Verfahrens, da das Ministerium die Vereinbarung nicht eingehalten habe; dieses Verfahren ist noch anhängig.

In einem zweiten Verfahren vor dem regionalen Verwaltungsgericht beantragte Centro Europa 7 die Anerkennung des Rechts auf Frequenzzuteilung und den Ersatz des erlittenen Schadens. In diesem  Verfahren war Centro Europa 7 nicht erfolgreich, das TAR Lazio befand, dass Centro Europa 7 nur ein legitimes Interesse, aber kein subjektives Recht (diritto soggeTtivo) hatte. Centro Europa 7 erhob Rechtsmittel an den Consiglio di Stato, der in diesem Verfahren eine Vorabentscheidung des EuGH einholte (siehe zum Urteil des EuGH vom 31.01.2008, C-380/05, Centro Europa 7, im Blog hier, zu den Schlussanträgen hier und hier). Der EuGH hielt unter anderem (RNr 85) fest, dass "die Dienstleistungsfreiheit, wie sie in Art. 49 EG niedergelegt ist und für den Bereich der Fernsehrundfunkübertragungen durch den NGR [neuer gemeinsamer Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste] umgesetzt wird, in diesem Bereich nicht nur die Erteilung von Sendegenehmigungen, sondern auch die Zuteilung von Sendefrequenzen verlangt." Der EuGH sprach aus, dass Art. 49 EG und – ab ihrem Anwendungsbeginn – Art. 9 Abs. 1 der RahmenRL 2002/21/EG, Art. 5 Abs. 1 und 2 Unterabs. 2 und Art. 7 Abs. 3 der GenehmigungsRL 2002/20/EG sowie Art. 4 der WettbewerbsRL 2002/77/EG dahin auszulegen sind, "dass sie im Bereich des Fernsehrundfunks nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehen, deren Anwendung dazu führt, dass ein Betreiber, der Inhaber einer Konzession ist, in Ermangelung von auf der Grundlage objektiver, transparenter, nichtdiskriminierender und angemessener Kriterien zugeteilten Sendefrequenzen nicht senden kann."

Der Consiglio di Stato sprach daraufhin am 31.05.2008 aus, dass er nicht anstelle der Regierung Frequenzen zuteilen oder die Regierung zur Zuteilung zwingen könne; der dahingehende Antrag von Centro Europa 7 sei unzulässig. Im Hinblick auf die noch offene Entscheidung über den beantragten Schadenersatz legte Centro Europa 7 eine Expertise einer Bank vor, wonach der erlittene Schaden mehr als 2 Milliarden Euro betragen habe (dies gestützt auf die Gewinne des Mediaset-Senders Retequattro, der die Frequenzen zugunsten von Centro Europa 7 hätte aufgeben sollen). Der Consiglio di Stato sprach schließlich mit Urteil vom 20.01.2009 Schadenersatz in der Höhe von etwas über einer Million Euro zu. Begründend er fest, dass das schuldhafte Unterlassen einer Frequenzzuteilung durch die Behörden (Fahrlässigkeit, kein schweres Verschulden) für den eingetretenen Schaden kausal war; der Schaden sei auf der Basis der legitimen Erwartung der Frequenzzuteilung zu ersetzen.

"Relevantes internationales Material"
Unter der Überschrift "Relevantes internationales Material" zitiert der EGMR in seinem Urteil ausführlich aus folgenden Europaratsdokumenten:

• Recommendation No. R (99) 1 of the Committee of Ministers to member States on measures to promote media pluralism
• Recommendation Rec(2003)9 of the Committee of Ministers to member States on measures to promote the democratic and social contribution of digital broadcasting
• Recommendation CM/Rec(2007)2 of the Committee of Ministers to member States on media pluralism and diversity of media content
• Parliamentary Assembly Resolution 1387 (2004) on monopolisation of the electronic media and possible abuse of power in Italy
• Opinion of the Venice Commission on the compatibility of the “Gasparri” and “Frattini” laws of Italy with the Council of Europe standards in the field of freedom of expression and pluralism of the media 
• Issue Discussion Paper by the Commissioner for Human Rights on “Media pluralism and human rights”

Auch die Entschließung des Europäischen Parlaments zu Gefahren der Verletzung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit (Artikel 11 Absatz 2 der Charta der Grundrechte) in der EU, vor allem in Italien (2003/2237(INI)) wird vom EGMR umfassend zitiert.

Zur Zulässigkeit der Beschwerde
In den rechtlichen Ausführungen stellt der EGMR vorweg klar, dass das Verfahren ausschließlich den Zeitraum zwischen 28.07.1999 (Lizenzerteilung an Centro Europa 7) und 30.06.2009 (Genehmigung zur Frequenznutzung und erstmalige Sendemöglichkeit) betrifft.

Umstritten war schon der Opferstatus von Centro Europa 7: Dass diese Gesellschaft zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor dem EGMR schließlich "schon" Frequenzen zugeteilt erhalten hatte, nahm ihm - selbst unter der Annahme, dass die letztlich vom Consiglio di Stato zuerkannte Entschädigung ausreichend gewesen wäre - nicht den Opferstatus, zumal in den nationalen Verfahren weder ausdrücklich noch implizit eine Verletzung des Art 10 EMRK anerkannt worden war und die italienische Regierung das Vorliegen einer Verletzung auch vor dem EGMR noch verneinte.

Hingegen wurde die von Francesco Di Stefano, satzungsmäßiger Vertreter von Centro Europa 7, eingebrachte Beschwerde vom EGMR zurückgewiesen, da er nicht selbst Opfer der behaupteten Verletzung war (Di Stefano war auch nicht alleiniger Anteilseigner an Centro Europa 7, anders als dies bei Anatoliy Elenkov in der Rechtssache Glas Nadezhda EOOD und Elenkov gegen Bulgarien der Fall war). [Update 08.06.2012: es stimmt daher auch nicht, dass Italien "dem Medienunternehmer Francesco Di Stefano, Besitzer des TV-Kanals Europa 7, eine Entschädigung von zehn Mio. Euro zahlen" muss, wie dies in der APA-Meldung - hier auf derstandard.at - steht].

Entgegen dem Vorbringen der italienischen Regierung konnte der EGMR auch nicht erkennen, dass Centro Europa 7 das Beschwerderecht missbraucht oder innerstaatliche Rechtsmittel nicht ausgeschöpft hätte.

Zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde hatte die italienische Regierung vorgebracht, dass die endgültige Entscheidung des Consiglio di Stato bereits am 31.05.2008 erfolgt sei; auch diese Ansicht wird vom EGMR nicht geteilt - schließlich bestand die Unmöglichkeit, den Sendebetrieb aufzunehmen, bis zum 30.06.2009 fort und die Beschwerde wurde am 16.07.2009 beim EGMR eingebracht. Die Beschwerde von Centro Europa 7 wurde daher als zulässig beurteilt (nicht zulässig erwies sich die Beschwerde nur insoweit, als sie eine Verletzung des Rechts auf ein gerichtliches Verfahren nach Art. 6 EMRK geltend machte).

Zur Verletzung des Art 10 EMRK

a) Allgemeine Grundsätze
Nach Hinweis auf die Entscheidungen Manole gegen Republik Moldau (dazu im Blog hier) und Sozialistische Partei ua gegen Türkei hält der EGMR in Absatz 130 des Urteils ganz grundsätzlich - und über das bisherige Case Law hinausgehend - fest, dass es zur Gewährleistung wahrer Vielfalt im audiovisuellen Sektor in einer demokratischen Gesellschaft nicht ausreicht, für die Existenz mehrerer Kanäle zu sorgen oder für die theoretische Möglichkeit potentieller Betreiber, den Markt zu betreten. Diese - eingangs schon in einer rohen Übersetzung wiedergegebenen - Ausführungen hier in der englischen Fassung des EGMR:

130. [...]  the Court observes that to ensure true pluralism in the audiovisual sector in a democratic society, it is not sufficient to provide for the existence of several channels or the theoretical possibility for potential operators to access the audiovisual market. It is necessary in addition to allow effective access to the market so as to guarantee diversity of overall programme content, reflecting as far as possible the variety of opinions encountered in the society at which the programmes are aimed.
134. The Court observes that in such a sensitive sector as the audiovisual media, in addition to its negative duty of non-interference the State has a positive obligation to put in place an appropriate legislative and administrative framework to guarantee effective pluralism (see paragraph 130 above). This is especially desirable when, as in the present case, the national audiovisual system is characterised by a duopoly. [...]

b) Eingriff 
Im allgemeinen Prüfschema nach Art 10 EMRK prüft der EGMR zunächst das Vorliegen eines Eingriffs. Der  vorliegende Fall unterscheidet sich von bisherigen Fällen zwar dadurch, dass es nicht um die Verweigerung einer Lizenzerteilung geht, de facto aber wurde es Centro Europa 7 durch das Unterlassen einer Frequenzzuteilung unmöglich gemacht, auf Sendung zu gehen, sodass ein Eingriff vorliegt.

c) Gesetzlich vorgesehen?
Dass die gesetzliche Lage in Italien, vorsichtig ausgedrückt, unübersichtlich war, hatte schon Generalanwalt Poiares Maduro in seinen Schlussanträgen vor dem EuGH einleitend angemerkt (ein "komplexes Amalgam" von Gesetzen und decrete-leggi sei der nationale Rechtsrahmen, schrieb er). Um einen Eingriff in das nach Art 10 EMRK gewährleistete Recht rechtfertigen zu können, muss dieser aber "gesetzlich vorgesehen" sein, was nach ständiger Rechtsprechung des EGMR nicht nur heißt, dass eine gesetzliche Grundlage bestehen muss, sondern dass die gesetzlichen Grundlagen auch mit ausreichender Genauigkeit formuliert sein müssen, sodass die Adressaten - gegebenenfalls nach entsprechender Beratung - die Konsequenzen ihrer Handlungen in einem nach den Umständen angemessenen Grad vorhersehen können.

Im vorliegenden Fall hatte die sukzessive Anwendung mehrerer Rechtsvorschriften die Wirkung, die Frequenzzuteilung zu blockieren und andere als die "over-quota"-Kanäle (das waren die bestehenden Betreiber, die über der an sich zulässigen Konzentrationsschwelle lagen) daran zu hindern, an der Frühphase des Digitalfernsehens teilnehmen zu können. Die Gesetze, so hält der EGMR in Absatz 152 des Urteils fest, seien vage gewesen und hätten Umfang und Dauer des Übergangssystems zum Digitalfernsehen nicht ausreichend genau definiert. Insgesamt habe dem nationalen Rechtsrahmen Klarheit und Genauigkeit gefehlt und die beschwerdeführende Gesellschaft habe nicht mit ausreichender Sicherheit vorhersehen können, wann ihr die Frequenzen zugeteilt würden und sie mit jener Aktivität, für die sie eine Lizenz erhalten hatte, beginnen könnte.

d) Schlussfolgerung
Der EGMR kommt zum Schluss, dass der Rechtsrahmen, wie er auf die beschwerdeführende Gesellschaft angewandt wurde, dem Vorhersehbarkeitserfordernis der EMRK nicht genügt habe. Der beschwerdeführenden Gesellschaft sei damit der notwendige Schutz gegen Willkür, der in einem demokratischen Rechtsstaat erforderlich sei, genommen worden. Dies habe unter anderem zu verringertem Wettbewerb im audiovisuellen Sektor geführt. Der Staat habe damit seine positive Verpflichtung, einen angemessenen gesetzlichen und administrativen Rahmen zur Garantie wirksamer Medienvielfalt zu schaffen, nicht erfüllt. Diese Ergebnisse reichten aus, eine Verletzung des Art 10 EMRK festzustellen, ohne dass die weiteren Fragen im Art 10-Prüfschema (legitimes Ziel und Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft) beantwortet werden mussten.

Da eine Verletzung des Art 10 EMRK festgestellt wurde, musste auch die von Centro Europa 7 weiters geltend gemachte Verletzung des Art 14 EMRK in Verbindung mit Art 10 EMRK wegen Diskriminierung gegenüber der Mediaset nicht mehr geprüft werden.

Verletzung des Eigentumsrechts?
Centro Europa 7 hatte auch eine Verletzung des Art 1  1. ZP EMRK (Achtung des Eigentums) geltend gemacht. Der EGMR kam zum Ergebnis, dass die beschwerdeführende Gesellschaft seit 28.07.1999 über eine Lizenz für landesweites terrestrisches Fernsehen verfügte und damit eine "legitime Erwartung" im Sinne der Rechtsprechung des EGMR hatte. Der Entzug einer Lizenz sei eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Eigentums ("peaceful enjoyment of possessions" im Sinne des Art 1 1. ZP EMRK). Im vorliegenden Fall sei die Lizenz nicht entzogen, aber ihrer Substanz beraubt worden. Es handle sich zwar nicht um eine Enteignung, aber da auch für sonstige Eigentumseingriffe das Erfordernis einer vorhersehbaren gesetzlichen Grundlage bestehe, liege eine Verletzung des Art 1 1. ZP EMRK vor.

Schadenersatz
Centro Europa 7 forderte 10 Mio € Entschädigung für immaterielle Schäden, rund 1 Mio € an Kosten für das nationale Verfahren und 200.000 € an Kosten des Verfahrens vor dem EGMR. Der EGMR sprach eine Pauschalsumme von 10 Mio €  zuzüglich 100.000 € Kosten zu.

Dissenting opinions
Dem Urteil sind vier Sondervoten angeschlossen, davon ein zustimmendes Votum der kroatischen Richterin Vajić zu einem Aspekt des Art 1 1. ZP EMRK (sie hält es nicht für erforderlich, auf "legitime Erwartungen" abzustellen).

Richter Sajó (Ungarn) und die Richterinnen Karakaş (Türkei) und Tsotsoria (Georgien) verfassten eine teilweise abweichende Meinung (nur) zum zugesprochenen Schadenersatz (die österreichsiche Richterin Steiner trat dieser abweichenden Meinung teilweise bei). Sie halten den zugesprochenen Ersatz weder für exzessiv noch für unzureichend, sondern meinten, dass die Frage der Höhe des Ersatzes ohne Sachverständigengutachten noch nicht spruchreif sei.

Richter Popović (Serbien) und Richterin Mijović (Bosnien und Herzegowina) verfassten eine abweichende Meinung, in der sie den Opferstatus der beschwerdeführenden Gesellschaft verneinten; diese wäre zudem jedenfalls nicht berechtigt, ein Verfahren vor dem EGMR zu führen, um den auf nationaler Ebene zugesprochenen Schadenersatz zu korrigieren.

Zur vom EGMR festgestellten Verletzung des Art. 10 EMRK gab es allerdings nur eine Gegenstimme, nämlich von Richterin Steiner (Östererich). In ihrer abweichenden Meinung schreibt sie, dass die "alleged[!] inablility to broadcast" aufgrund der 1999 getroffenen Grundsatzentscheidung außerhalb der Beschwerdefrist liege; außerdem sei der italienischen Regierung darin zu folgen, dass jedenfalls die Entscheidung des Consiglio di Stato vom 31.05.2008 die Frage der Nichtzuteilung von Frequenzen endgültig geregelt habe.

Update 21.06.2012: siehe nun auch eine ausführliche Analyse von Oreste Pollicino: Has the never-ending Europa 7 saga finally ended?

Entgelte für die Verlängerung von Frequenznutzungsrechten: Vorabentscheidungsersuchen des belgischen Verfassungsgerichtshofs

Die Frequenzlandschaft im Mobilfunk steht vor der Neuordnung: in Österreich soll nächstes Jahr (zuerst hieß es "Mitte 2012" bzw "Sommer", zuletzt Herbst, ich würde daher den Winter erwarten) die "digitale Dividende" vergeben werden; zugleich stellen sich aber davon nicht wirklich zu trennende Fragen zur Zukunft der bisherigen Nutzungsrechte in den 900 MHz bzw 1800 MHz-Bändern, die derzeit noch an GSM gebunden sind. Einen Überblick über die Thematik findet man in der Konsultation der Regulierungsbehörde, und in der Zusammenfassung der Stellungnahmen mit den geplanten weiteren Schritten*.

Zu den schwierigsten regulatorischen Aufgaben bei der Neuvergabe von Frequenznutzungsrechten ebenso wie beim "Refarming" (siehe dazu im Blog schon hier) zählt die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen einerseits und Eingriffen in bestehende Rechte andererseits. Dazu wird in manchen Mitgliedstaaten auch überlegt, die bisherigen Laufzeiten von Frequenznutzungsrechten zunächst einmal anzugleichen und dann ein gemeinsames Vergabeverfahren für die neuen bzw neu gewidmeten Frequenzen durchzuführen. Da man aber ohne Zustimmung der betroffenen Unternehmen die Dauer der schon vergebenen Frequenznutzungsrechte nicht verkürzen kann, bleibt dafür praktisch nur die Verlängerung bestehender Rechte übrig. Und um diese Verlängerung schließlich wieder möglichst wettbewerbsneutral zu halten, muss natürlich auch an den Frequenznutzungsentgelten "gedreht" werden. (Für Österreich hält die Regulierungsbehörde übrigens "eine Verlängerung auf Basis der derzeitigen Rechtslage nicht für möglich."; Seite 12 des Konsultations-Ergebnis-Dokuments).

In Belgien ist der Prozess der Verlängerung einzelner Nutzungsrechte mittlerweile im Gang, und wenig überraschend gibt es Streit über die dafür zu zahlenden Frequenznutzungsentgelte. Der belgische Verfassungsgerichtshof hat nun dem EuGH vier recht kompliziert klingende Fragen zur Auslegung der einschlägigen Richtlinienbestimmungen (Art 3, 12 und 13 der Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG "in ihrer derzeit geltenden Fassung") zur Vorabentscheidung vorgelegt (C-375/11 Belgacom ua). Im Wesentlichen betreffen die - hier nachzulesenden - Fragen die Zulässigkeit eines einmaligen Frequenznutzungsentgelts für den Verlängerungszeitraum, auf der Basis der früher gezahlten Konzessionsabgabe und unter Berücksichtigung des aktuellen Wertes der Frequenzen ("teilweise aufgewertet", im Englischen deutlicher: "partially reflecting the value of frequencies").  Und auch wenn das konkrete belgische Problem in Österreich in dieser Form wohl nicht auftreten wird, so könnte der EuGH in diesem Verfahren doch einige ganz allgemein interessierenden Antworten zur Zulässigkeit von Frequenznutzungsrechten geben.

*) bedauerlich ist, dass ganz wesentliche Player - insbesondere A1 Telekom Austria, T-Mobile und Orange - zwar Stellung genommen haben, sich aber gegen die Veröffentlichung der Stellungnahmen aussprachen, was von der Regulierungsbehörde auch akzeptiert wurde; von den Mobilfunkanbietern ist daher nur die Stellungnahme der Hutchison 3G Austria GmbH öffentlich zugänglich.

EuGH: Kaum Schranken für Frequenznutzungsgebühren

Das heutige Urteil des EuGH in der Rechtssache C-85/10 Telefónica Móviles España ist - vor allem im Hinblick auf das anstehende Refarming und die Neuvergabe von Mobilfunkfrequenzen aus der digitalen Dividende (siehe dazu hier) - beruhigend für den Verkehrs- und Finanzminister, aber nicht so günstig aus der Sicht der Mobilfunkanbieter. Strittig waren Gebühren, die in Spanien für eine Frequenzzuteilung im 1800 MHz-Band verlangt wurden: dabei wurde (nach erfolgter Zuteilung) die Höhe der Gebühren massiv angehoben, eine zuvor bestehende Zweckbindung der Gebühreneinnahmen fiel weg, und das Verhältnis der Gebühren zwischen analog und digital genutzten Frequenzen wurde (zu Lasten der Nutzer digitaler Systeme!) verändert. All dies, so der EuGH, ist mit Art 11 Abs 2 der RL 97/13/EG - jedenfalls grundsätzlich - vereinbar.

Die Verpflichtung, eine optimale Nutzung der Ressourcen sicherzustellen, hindert die Mitgliedstaaten demnach nicht daran, bei der Festlegung der Höhe dieser Abgabe einen – sogar beträchtlichen – Unterschied zwischen der verwendeten digitalen oder analogen Technologie einerseits und der Art und Weise, wie die jeweilige Technologie im Einzelnen verwendet wird, andererseits vorzunehmen, sofern die Chancengleichheit zwischen den einzelnen Wirtschaftsteilnehmern sichergestellt ist (Rnr. 34); der bloße Umstand, dass eine solche Abgabenerhöhung erheblich ist, führt noch nicht zur Unvereinbarkeit mit Art 11 Abs 2 der RL 97/13/EG, vorausgesetzt die (neue) Abgabe ist "weder zu hoch noch zu niedrig bemessen" (Rnr. 36; in der spanischen Verfahrenssprache: "no sea excesivo ni esté subevaluado", in der französischen Arbeitssprache des EuGH "ni excessif ni sous-évalué" - das scheint mir etwas deutlicher als bloß "weder zu hoch noch zu niedrig").

Das Urteil legt die nicht mehr in Geltung befindliche RL 97/13/EG aus, der EuGH bezieht sich aber in seiner Begründung ausdrücklich auch auf die Erwägungsgründe zur - im Beschwerdefall ratione temporis noch nicht anwendbaren - GenehmigungsRL 2002/20/EG; auch Art 13 der GenehmigungsRL wird daher wohl in diesem Sinne auszulegen sein.

Anmerkung 11.03.2011: da die deutsche Sprachfassung nicht gleich verfügbar war, bin ich zunächst vom französischen Text ausgegangen; heute habe ich die gestern von mir grob übersetzten Zitate aus den Rnr. 34 und 36 daher anhand der nun vorliegenden offiziellen deutschen Sprachfassung des Urteils aktualisiert.

Umpflügen im Frequenzfeld: GSM-Refarming und Digitale Dividende

Mit den am 24.02.2011 kundgemachten Novellen zur Frequenzbereichszuweisungsverordnung (FBZV; Hauptdokument, Anlage) und zur Frequenznutzungsverordnung (FNV; Hauptdokument, Anlage) wurden die wesentlichen rechtlichen Grundlagen geschaffen, um einerseits die "digitale Dividende" im Bereich 790 bis 862 MHz spätestens mit Wirkung ab 31. Oktober 2013 neu - für Mobilfunkdienste - zu vergeben und andererseits in den bisher für GSM gewidmeten Frequenzbereichen (880-915/925-960 MHz und 1710-1782/1805-1877 MHz) auch die Nutzung durch UMTS zuzulassen.

Während der Bereich 790-862 MHz nach der FBZV bisher dem Rundfunkdienst (primär) und bis zum 17.06.2015 dem mobilen Landfunkdienst (sekundär), nach dem 17.06.2015 dem mobilen Funkdienst (ko-primär) zugewiesen war, wurde mit der Novelle zur FZBV die primäre Rundfunkzuweisung mit 31.10.2013 befristet und der Frequenzbereich zugleich dem mobilen Funkdienst (außer dem mobilen Flugfunkdienst) auf primärer (bis 31.10.2013 ko-primärer) Basis zugewiesen. Die Novelle zur FNV trifft für diesen Bereich die Festlegung, dass die Zuteilung der Frequenzbereiche 791-821/832-862 MHz zahlenmäßig beschränkt wird (§ 52 Abs 3 TKG 2003), sodass für die Vergabe die Telekom-Control-Kommission zuständig ist.

Die bisher für GSM reservierten Frequenzbereiche wurden mit der Novelle zur FNV entsprechend der Richtlinie 2009/114/EG umgewidmet, sodass dort nunmehr "terrestrische Systeme, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste erbringen können", zum Einsatz kommen könnten. Freilich ändert die neue Frequenzwidmung im Frequenznutzungsplan nicht die bereits zugeteilten Frequenznutzungsrechte - solche Änderungen können nur durch die Regulierungsbehörde in einem Verfahren nach § 57 TKG 2003 vorgenommen werden.

Die RTR als Geschäftsstelle der für diese Frequenzzuteilungen und Refarming-Verfahren zuständigen Regulierungsbehörde (Telekom-Control-Kommission) hat daher eine "Konsultation zu künftigen Frequenzvergaben und zur Liberalisierung der Frequenzbereiche 900 MHz und 1800 MHz" gestartet, die bis 18.03.2011 läuft. Danach soll ein Fahrplan über die weitere Vorgangsweise veröffentlicht werden. Wohin die Reise gehen könnte, wird im Konsultationsdokument schon skizziert: vorläufig vertritt die Regulierungsbehörde die Position, dass eine "vorzeitige Auktion des 900-MHz-Bandes und eine Umwidmung der Frequenzen nach Vergabe der digitalen Dividende" am besten der Erreichung der Ziele (Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung und eines nachhaltigen Wettbewerbs, Rechtssicherheit und Investitionssicherheit) dient.

Schnell und ultraschnell: der Kommissions-Breitband-Mix

Die Europäische Kommission hat heute "Maßnahmen zur Förderung schneller und ultraschneller Breitbanddienste in Europa" (Presseaussendung) vorgestellt. Im Detail handelt  es sich dabei zunächst einmal um eine auf Art 19 Abs 1 der RahmenRL gestützte Empfehlung über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation NGA), an der seit über zwei Jahren gearbeitet wurde; entsprechend abgeschliffen und streckenwesie wenig konkret sind nun die einzelnen Empfehlungspunkte (update 26.9.2010: die Empfehlung 2010/572/EU der Kommission vom 20. September 2010 über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation (NGA) wurde nun im Amtsblatt veröffentlicht: ABl L 251 vom 25.9.2010, S 35).


Die Empfehlung ist an die Mitgliedstaaten gerichtet, die nach Art 19 der RahmenRL dafür zu sorgen haben, "dass die nationalen Regulierungsbehörden diesen Empfehlungen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben weitestgehend Rechnung tragen." Der Empfehlung kommt damit zwar eine wesentliche Bedeutung zu, sie ist aber gerade keine verbindliche Rechtsquelle, auch wenn eine nationale Regulierungsbehörde, die von der Empfehlung abweicht, dies unter Angabe ihrer Gründe der Kommission mitzuteilen hat. Nicht immer dürfte sich auch die Kommission ganz dessen bewusst sein, dass eine Empfehlung keine Anordnungen treffen kann, wird doch etwa in der begleitenden Presse-Hintergrundinformation (Memo/10/424) gleich die Frage beantwortet, warum "the Regulation" (richtig: "the Recommendation") denn nicht gleich einen EU-weit einheitlichen Riskoaufschlag festlegt.

Inhatllich bringt die Empfehlung natürlich nach der langen Erarbeitungszeit keine großen Überraschungen mehr. Manchmal scheinen mir die darin enthaltenen Handlungsempfehlungen für die Regulierungsbehörden allerdings recht weit weg von den Grundlagen in der RahmenRL oder der ZugangsRL, etwa wenn den NRBs empfohlen wird, "zumindest dafür [zu] sorgen, das jene Personen, die an Tätigkeiten der nachgeordenten Sparte [des SMP-Betreibers] beteiligt sind, nicht auch in die Unternehmensstruktruren des direkt oder indirekt für die Verwaltung der baulichen Infrastruktur zuständigen [SMP-Betreibers] eingebunden sein dürfen."

Und was mich bei Empfehlungen der Kommission (insbesondere auch schon der Terminierungsempfehlung) immer wieder verblüfft, ist die die hartnäckige Behauptung, diese Empfehlungen würden "regulatory certainty" herstellen ("it provides regulatory certainty to telecom operators", heißt es etwa im Memo/10/424). Das ist nicht nur deshalb gewagt, weil die Regulierunsgbehörden - wenn auch unter Benachrichtigung der Kommission - von der Empfehlung abweichen können, sondern vor allem auch, weil die Empfehlung keineswegs so klar und eindeutig ist, dass sich aus ihr das Handeln der nationalen Regulierungsbehörden verlässlich erschließen ließe, selbst wenn diese der Empfehlung folgen wollen. Dies betrifft insbesondere die konkrete Berechnung der Entgelte, im Fall der NGA-Empfehlung speziell den Risikoaufschlag (siehe dazu zB die nicht gerade präzisen "Kriterien für die Festsetzung des Risikoaufschlags" in Punkt 6 des Anhangs I zur Empfehlung). In der alten Streitfrage, ob eine geografische Differenzierung der Remedies zulässig ist, wird die Empfehlung etwas konkreter: bei dauerhaft erheblichen Unterschieden in den Wettbewerbsbedingungen sollten geografische Teilmärkte abgegrenzt werden; sind die Unterschiede nicht so eindeutig über längere Zeit stabil, kämen auch (regional) differenzierte Remedies in Betracht.

Der zweite Teil der heute vorgestellten "Maßnahmen" ist ein Legislativvorschlag, und zwar für einen Beschluss des Europäischen Parlaments und des Rates über das erste Programm für die Funkfrequenzpolitik. Gestützt auf Art 8a Abs 3 der RahmenRL in der neuen Fassung legt die Kommission damit einen ersten Vorschlag für ein mehrjähriges Programm vor, das neben allgemeinen politischen Zielen auch konkrete Vorgaben enthält, insbesondere etwa für die Vergabe der digitalen Dividende bis spätestens 1.1.2013 (mit Ausnahmemöglichkeiten bis 2015) und für die Festlegung neuer Genehmigungs- und Zuweisungsvorschriften für Frequenzen, die dem Ausbau der Breitbanddienste dienen (ebenfalls bis 1.1.2013). Die Mitgliedstaaten sollen auch gewährleisten, dass die Bereitstellung des Zugangs zu Breitbanddiensten (im 800 MHz-Band, der "digitalen Dividende") in schwach besiedelten Gebieten durch Versorgungsverpflichtungen gefördert wird. Dass die Mitgliedstaaten allen Vorgaben des Kommissionsvorschlags bedingungslos zustimmen werden, ist wohl nicht zu erwarten, hier wird es wohl noch zähe Verhandlungen geben (das Europäische Parlament dürfte erfahrungsgemäß in diesem Punkt eher bei der Kommission sein). Bemerkenswert ist auch wieder der Vorschlag der Kommission, dass die Union den Mitgliedstaten nach Aufforderung "politische und technische Unterstützung" bei bilateralen Verhandlungen mit Nachbarländern der EU leisten will - das klingt ein wenig nach "brüderlicher Hilfe" für die unzuverlässigen Grenzstaaten, denen die Kommission bei ihren Verhandlungen über die Schulter schauen will.

Der dritte Teil der heute vorgestellten Maßnahmen ist eine bloße Mitteilung über Breitband in Europa  (noch nicht in deutscher Sprache verfügbar), die sich vor allem auch mit Möglichkeiten zur Förderung des Breitbandausbaus - sowohl auf nationaler wie auf europäischer Ebene - befasst. Vorschreiben kann eine solche Mitteilung natürlich nichts, aber die Kommission fordert darin die Mitgliedstaaten doch auf, operative nationale Breitbandpläne mit konkreten Umsetzungsmaßnahmen, besonders auch hinsichtlich der notwendigen Finanzierung, zu beschließen. Alle Mitgliedstaaten, so die Kommission, hätten zwar eine Breitband-Strategie, aber wenige würden über konkrete Breitbandpläne verfügen. Gewissermaßen als Bestätigung ist der Mitteilung ein Anhang beigefügt, in dem die nationalen Breitbandstrategien überblicksweise angeführt sind. Für Österreich wird dabei eine 100%-Coverage mit einer Geschwindigkeit von "up to 25 Mbps" bis 2013 als Ziel angegeben (das "up to" erinnert ein wenig an die Werbung der Breitbandanbieter).

Allzu neu ist die Forderung nach einem Breitbandplan ja auch für Österreich nicht: Vor einem knappen Jahr ist in der Schriftenreihe der RTR der Band "Breitbandanschlussnetze in Österreich" erschienen (siehe dazu hier), der unter anderem folgenden Vorschlag enthielt: "Mit einem nationalen Breitbandplan könnte man mittelfristig konsistente Ziele setzen, die einschlägigen Zielsetzungen des aktuellen Regierungsübereinkommens operationalisieren und in zeitlicher und finanzieller Hinsicht ein gewisses Momentum entwickeln." Ob seither etwas geschehen ist?

Ein Schwein braten, um das Haus niederzubrennen: "FCC Scholar in Residence" zur Rundfunkregulierung

Stuart Minor Benjamin, Professor an der Duke Law School, wurde letzte Woche zum ersten "Distinguished Scholar in Residence" in der FCC ernannt. Er wird dort, so die FCC-Aussendung, "on spectrum reform, First Amendment issues, and long-term strategy" arbeiten. Terrestrische Fernsehveranstalter werden damit wenig Freude haben: Benjamin spricht sich nämlich dafür aus, die terrestrische Verbreitung von Fernsehprogrammen überhaupt einzustellen. Dazu hat er schon 2004 einen längeren Aufsatz geschrieben, mit dem Titel: "Evaluating the FCC's National Television Ownership Cap: What's Bad for Broadcasting is Good for the Country". Jüngst hat er mit einer kurzen Polemik noch einmal nachgelegt. In "Roasting the Pig to Burn Down the House: A Modest Proposal" spricht er sich für eine Regulierung aus, die den terrestrischen Rundfunkveranstaltern solche Lasten auferlegt, dass sie den Sendebetrieb einstellen. Aus dem Abstract:

"This essay addresses the question whether one should support regulatory proposals that one believes are, standing alone, bad public policy in the hope that they will do such harm that they will ultimately produce (likely unintended) good results. For instance, one may regard a set of proposed regulations as foolish and likely to hobble the industry regulated, but perhaps desirable if one believes that we would be better off without that industry. I argue that television broadcasting is such an industry, and thus that we should support new regulations that will make broadcasting unprofitable, to hasten its demise. ...Ideal regulations for this purpose are probably those that are pure deadweight loss - regulations that cost broadcasters significant amounts of money but have no impact on their behavior."

Benjamin prägte den Begriff der "desirably inefficient regulation", und er bringt auch Beispiele dafür, wie zB besondere Aufzeichnungspflichten, Berichtspflichten oder Vorschriften zum Kinderprogramm. Derzeit schreibt die FCC nur 3 Stunden Kinderprogamm pro Woche vor, schreibt Benjamin:

"Why not increase that to 15 or 25 hours per week? There will be tons more programming aimed at educating children, and it will reduce the viewership of broadcasting and thus hasten the demise of broadcasting – what I would regard as a win-win."

Ob er das alles wirklich ernst meint?

"Not entirely, but mostly. I do think that society would benefit if the wireless frequencies currently devoted to broadcast could be used for other services, and the first-best ways of achieving that goal may not be realistic. I am proposing a second-best - a fairly cynical second-best, but a second-best all the same. I would prefer not to go down this path, but if that is the only way to hasten the shriveling of television broadcasting's spectrum usage, then it is probably a path worth taking."

Wie schon zu seinem längeren Beitrag aus 2004 kann man auch zu dieser Polemik durchaus substantielle Einwände vorbringen, aber es ist jedenfalls ein erfrischend direkter Zugang, der das angestrebte Ziel klar auf den Punkt bringt. Bei der Lektüre muss man freilich auch berücksichtigen, dass sich die US-amerikanische Situation von der europäischen - und speziell auch der österreichischen - Situation in vieler Hinsicht deutlich unterscheidet (Stichworte zB: Bedeutung politischer Werbung, öffentlich-rechtliche Programme, verschiedene Regulierungstiefe bei terrestrischen und Kabel/Sat-Programmen, geographische Lage, Frequenzkoordinationsfragen, etc.).

Hinweisen möchte ich noch auf einen weiteren, schon etwas älteren Artikel von Benjamin ("The Logic of Scarcity: Idle Spectrum as a First Amendment Violation"), in dem er die Auffassung vertritt, dass es eine Verletzung des "First Amendment" (Redefreiheit) darstellt, wenn die Regierung den Zugang zu nicht genutzten Frequenzen nicht öffnet.

PS: wer morgen, 15.12.2009, um 19 Uhr MEZ, Zeit hat, kann sich auf www.openinternet.gov den Workshop "Speech, Democratic Engagement, and the Open Internet" der FCC anschauen, mit Stuart M. Benjamin als Moderator und unter anderem Jack Balkin von Balkinization unter den Teilnehmern.

PPS: Das mit dem Braten des Schweins ist ein merkwürdiges Bild; Stuart Benjamin verweist darauf, dass der Supreme Court öfter festgestellt hat, "that some regulations, particularly in the speech context, may have such far-reaching negative consequences that they amount to burning the house to roast the pig." Wenn ich Benjamin richtig verstehe, vergleicht er dann offenbar die Rundfunkregulierung mit dem Braten des Schweins, das zum (aus seiner Sicht erwünschten) Niederbrennen des gesamten terrestrischen Fernsehens führt.