Diesmal keine stille Lösung: Wird die Bundeswettbewerbsbehörde bei der Yesss!-Übernahme durch die TA "von Anwälten bedroht"?

Wie immer man die vom Kartellgericht (nicht rechtskräftig) genehmigte Übernahme des Mobilfunkers Yesss! durch die A1 Telekom Austria AG (Zusammenschlussanmeldung) sehen mag, eines scheint klar: nach einer "stillen Lösung" zwischen Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) und Telekom Austria (TA) sieht es derzeit nicht gerade aus (was sicher nicht daran liegt, dass der Generaldirektor der BWB bei der TA einen ihm persönlich vertrauten Ansprechpartner nach Bekanntwerden eines eher informellen Mails verloren hat).

Darauf deutet jedenfalls die interessante Pressearbeit der BWB hin*), die nun zu einem etwas aufgeregten Bericht im Wirtschaftsblatt geführt hat - wohl nicht zufällig ausgerechnet am Beginn jener Woche, in der die EU-Kommission ihre (erwartet: positive) Entscheidung zur Übernahme von Orange Austria durch Hutchison 3G Austria - dem Kernstück des Gesamtdeals - bekanntgeben wird.

Der Artikel im Wirtschaftsblatt beginnt recht dramatisch: "Im Übernahmepoker um Orange/Hutchison und Telekom Austria/Yesss verschärfen sich die Fronten. Wie das WirtschaftsBlatt erfahren hat, wurde die Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) im Verfahren Telekom/Yesss von Anwälten der beteiligten Unternehmen bedroht."

Wer jetzt aber an eine gefährliche Drohung (§ 74 Abs 1 Z 5 StGB) denkt, liegt ziemlich falsch: das Drohpotenzial erschöpft sich offenbar in der Ankündigung möglicher Amtshaftungsklagen, falls die BWB Rekurs gegen den - den Zusammenschluss genehmigenden - Beschluss des Kartellgerichts erheben sollte. Außerdem, so wird der Sprecher der BWB weiter zitiert, habe "man" (wer immer das sein mag, Namen werden nicht genannt) "schon verhohlen mit dem Vorwurf des Amtsmissbrauchs gedroht, falls wir daran denken ein Rechtsmittel zu ergreifen".

Amtsmissbrauch durch Rekurserhebung?
Nun bin ich nicht sicher, ob der BWB-Sprecher die ihm zugeschriebenen Zitate autorisiert hat (angesichts der professionellen Beratung würde ich das zwar grundsätzlich annehmen, angesichts des Inhalts der Zitate aber eher nicht), aber eine "Drohung" mit dem "Vorwurf des Amtsmissbrauchs" (§ 302 StGB) - sollte es sie tatsächlich gegeben haben - könnte wohl niemandem in der BWB begründete Besorgnisse einflößen. Das Delikt des Amtsmissbrauchs setzt nämlich Schädigungsvorsatz und wissentlichen Befugnismissbrauch voraus - und da wäre ich doch sehr neugierig, wo man im Fall der Erhebung eines Rechtsmittels dafür irgendwelche Anhaltspunkte finden könnte.

Ich neige daher zur Annahme, dass das mit dem Amtsmissbrauch missverstanden wurde und eigentlich - wie in zwei anderen Zitaten des BWB-Sprechers - Amtshaftung gemeint war. Nach dem Amtshaftungsgesetz haftet (ua) der Bund, "nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts für den Schaden am Vermögen oder an der Person, den die als [seine] Organe handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch ein rechtswidriges Verhalten wem immer schuldhaft zugefügt haben".

Amtshaftung wegen Rekurserhebung?
Ein etwaiger Amtshaftungsanspruch wegen eines von der BWB erhobenen Rekurses könnte sich nur auf jenen Schaden richten, der sich aus der Verzögerung der Durchführung des Zusammenschlusses aufgrund des Rechtsmittelverfahrens ergeben könnte. Zudem müsste das Handeln der Organe der BWB rechtswidrig sein, was bei der Erhebung eines der BWB offen stehenden Rechtsmittels zunächst einmal nicht anzunehmen ist und nur bei von vornherein aussichtsloser und schlechthin mutwilliger Verfahrensführung in Betracht käme. In der ständigen Rechtsprechung des OGH werden die Voraussetzungen für den Ersatz eines Schadens wegen Verfahrensführung recht eng gefasst (hier zitiert aus dem Beschluss vom 13.03.2008, 6 Ob 18/08b):

"Ersatz eines aufgrund einer Verfahrensführung erlittenen Schadens kann nur dann in Frage kommen, wenn der, der später das Verfahren verliert, wusste oder wissen musste, dass sein Rechtsstandpunkt entweder den tatsächlichen Voraussetzungen entbehrte oder von vornherein unhaltbar war, dessen ungeachtet jedoch das Verfahren führte, um für sich irgendeinen Vorteil zu erreichen (vgl RIS-Justiz RS0020727); der von ihm eingenommene Rechtsstandpunkt musste bei zumutbarer Aufmerksamkeit als schlechthin aussichtslos erscheinen beziehungsweise musste das Verfahren überhaupt wider besseres Wissen oder mutwillig geführt worden sein (1 Ob 223/03f; ebenso RIS-Justiz RS0022854, RS0022840); dabei ist grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen und vor allem zu berücksichtigen, dass das Recht eines jeden, bei Meinungsverschiedenheiten die Hilfe des Gerichts oder der sonst zuständigen Behörde in Anspruch zu nehmen, nicht mit einer abschreckenden Verantwortlichkeit für die Rechtsverteidigung belastet werden darf (RIS-Justiz RS0022796, RS0022781; 5 Ob 261/02x = MietSlg 54.176)."

Auch die behauptete "Drohung" mit Amtshaftungsklagen für den Fall, dass die BWB ein Rechtsmittel erhebt, scheint daher nur sehr begrenzt als "Einschüchterungsversuch" (so das Wirtschaftsblatt) tauglich. Dass der Sprecher der BWB es noch nie erlebt hat, dass der Behörde "schon prophylaktisch mit Amtshaftungsklage" gedroht werde, verwundert mich übrigens auch ein wenig - das Ankündigen möglicher Amtshaftungsfolgen für den Fall einer missliebigen behördlichen Entscheidung würde ich durchaus zum Standardrepertoire anwaltlicher Argumentationsmuster zählen (genauso wie man einen Vertragspartner, von dem man vertragswidriges Verhalten befürchtet, auf die möglichen Schadenersatzansprüche hinweist)

Das heißt natürlich nicht, dass die beteiligten Unternehmen die Lage ganz entspannt sehen dürften - immerhin hängt laut Medienberichten der gesamte Deal der Orange-Übernahme durch Hutchison auch an der Bedingung, dass die Yesss!-Übernahme durch die TA genehmigt wird. Trotz der für diese Woche zu erwartenden Genehmigung der EU-Kommission für die Orange-Übernahme durch Hutchison könnte der Gesamtdeal daher noch durch einen Rekurs der BWB und/oder des Bundeskartellanwaltes gegen die kartelllgerichtliche Genehmigung des Yesss!-Übernahme verzögert werden (oder gar - wenn der OGH als Kartellobergericht einem Rekurs Folge gibt - scheitern).

Die von den beteiligten Unternehmen angestrebte "Konsolidierung" des österreichischen Mobilfunkmarktes hätte auch eine gewisse Signalwirkung; zumindest wird das bei der New York Times so gesehen (die NYT meint allerdings auch, dass der Deal nun die Anforderungen der BWB erfülle). Was man sich von einem konsolidierten Markt erwartet, hat auch der einzige nicht direkt in den Deal eingebundene österreichische Mobilnetzbetreiber zuletzt recht deutlich gemacht: der neue CEO erzählt gerne von einer "die gesamte österreichische Mobilfunkbranche" betreffenden Ertragsschwäche, für die die Verantwortung "zu einem guten Teil bei der Branche selbst liege"; die Firmen stünden heute "alle gemeinsam vor einem Scherbenhaufen und fragen sich, was sollen wir tun". Wie eine Antwort darauf aussehen könnte, teilt er der Presse auch gerne mit: "Zwei Euro mehr pro Kunde, und T-Mobile hat keine Probleme" heißt es da zum Beispiel, oder "Abkehr vom All-inclusive-Tarif". Man kann gespannt sein, ob die Wettbewerber - egal ob der Orange/Hutchison-Deal durchgeht - die Signale aufnehmen.

Verfahren vor der EU-Kommission:
Im Zusammenschlussfall M 6.497 Hutchison 3G Austria / Orange Austria läuft die verlängerte Entscheidungsfrist der Kommission am 21.12.2012 aus. Die Entscheidung der Kommission dürfte diese Woche fallen; nach weiteren Zugeständnissen von Hutchison im Frequenzbereich wird allgemein eine Genehmigung durch die Kommission erwartet (siehe etwa den Bericht bei Reuters oder in der NYT). Die von Hutchison am 11.11.2012 abgegebene Verpflichtungserklärung gegenüber der EU-Kommission ist übrigens als Anlage zu einem Maßnahmenentwurf der Telekom-Control-Kommission im Web veröffentlicht.
Update 12.12.2012: erwartungsgemäß hat die Kommission heute die Übernahme unter Auflagen genehmigt (Pressemitteilung der Kommission); bedauerlich ist, dass wieder einmal die falsche Behörde genannt wird, die in Östtereich die Frequenzversteigerung vornehmen wird: das wird natürlich nicht die RTR, sondern die Telekom-Control-Kommission sein..

Verfahren vor der Telekom-Control-Kommission:
Weiters ist auch ein Verfahren zur Genehmigung einer wesentlichen Änderung der Eigentümerstruktur der Orange Austria aufgrund der Übernahme durch Hutchison 3G Austria gemäß § 56 Abs 2 TKG 2003 vor der Telekom-Control-Kommission (TKK) anhängig. Die TKK hat dazu am 28.11.2012 den Entwurf einer Vollziehungshandlung veröffentlicht, zu dem "bis spätestens 10.12.2012 (12:00 Uhr, einlangend bei der Behörde)" Stellung genommen werden kann - auch die Entscheidung der TKK dürfte daher in dieser Woche (wohl zeitlich abgestimmt mit der EU-Kommission) fallen; nach dem veröffentlichten Entwurf ist die Genehmigung zu erwarten (aber natürlich nicht sicher, solange die endgültige Entscheidung nicht getroffen und zugestellt ist). Der Entwurf der Vollziehungshandlung enthält übrigens auf Seite 10 wieder einmal eine recht nützliche Übersicht über die aktuelle Frequenzausstattung der österreichischen Mobilnetzbetreiber und wie sich diese nach der geplanten Fusion ändern würde.

Update 14.12.2012: Mit Bescheid der TKK vom 13.12.2012, F 1/12-59, wurde die wesentliche Änderung der Eigentümerstruktur genehmigt. Außderdem erfolgte mit Bescheid der TKK vom 13.12.2012, F 6/12-9 (zu den Anlagen siehe hier), die Genehmigung von Frequenzüberlassungen zwischen Orange Austria, Hutchison 3G Austria, 3G Mobile und A1 Telekom Austria, die im Zusammenhang mit der Übernahme der Yesss! durch dei TA stehen; außerdem sollen die Überlassungen eine Defragmentierung des Spektrums der beteiligten Mobilnetzbetreiber bewirken.

Update 21.12.2012: Haben die "Drohungen" gewirkt? Die Bundeswettbewerbsbehörde hat jedenfalls heute erklärt, keinen Rekurs gegen den Beschluss des Kartellgerichts zur Genehmigung der Übernahme von Yesss! durch die Telekom Austria einzubringen. Von den noch vor zehn Tagen so dunkel beschworenen "Drohungen" liest man heute allerdings nichts mehr. Die Begründung der BWB, weshalb sie auf den Rekurs verzichtet, klingt aber doch ein wenig trotzig: Die Entscheidung des Kartellgerichts, so wird die BWB in den Medien zitiert, sei "zwar mangelhaft, jedoch vor dem Kartellobergericht (OGH) nicht mit Aussicht auf Erfolg bekämpfbar". Diese Einstellung - "egal was das Gericht sagt, ich habe Recht" - kennt man sonst eher von "Personen mit verdichtetem Rechtsbewusstsein" als von staatlichen Behörden (aber die BWB tat sich ja auch schon mit anderen Entscheidungen des Kartellgerichts recht schwer).
Eine nachvollziehbare und schlüssig begründete Erklärung, weshalb er keinen Rekurs erhebt, gibt übrigens der Bundeskartellanwalt (der ebenso wie die BWB als Amtspartei berechtigt wäre, das Rechtsmittel zu ergreifen).

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*) die BWB wird "strategisch in allen Kommunikationsfragen" von einer professionellen - auch in Sachen Litigation PR aktiven - Agentur beraten.

"Stille Lösung": nochmals zum Deal zwischen Bundeswettbewerbsbehörde und Telekom Austria

Im Zuge der heutigen Sitzung des Untersuchungsausschusses zur Klärung von Korruptionsvorwürfen hat NRAbg Pilz, wie man Medienberichten entnehmen kann, zwei Ausdrucke von Mails im Zusammenhang mit einem kartellgerichtlichen Verfahren präsentiert. Ob diese Ausdrucke authentisch sind, kann ich nicht beurteilen; es fällt allerdings auf, dass niemand die Authentizität bestritten hat, insbesondere auch nicht die Bundeswettbewerbsbehörde (BWB), die zum Sachverhalt in einer Aussendung Stellung genommen hat.

In einem dieser Mails leitet Michael Fischer, damals "Head of Public Relations" der Telekom Austria TA AG (TA), den TA-Vorstandsmitgliedern ein Mail weiter, das er mit dem Betreff "informell" an den Generaldirektor für Wettbewerb Theodor Thanner gesandt hatte. Der Wortlaut des Mails:

"Lieber Theo,
wie informell abgestimmt:

next Steps (Vorschlag) 
Informelle Abstimmung und anschl. Verhandlung für einen 'stille Lösung':

Folgende Eckpfeiler, wie kurz besprochen:

• Eingrenzung des Sachverhalts: Störung aus Mangel von Anschalterichtlinien (muss entspechend seitens TA mit Richtern und BWB verhandelt werden)
• keine darüberhinausgehende Begründung
• Keine Angaben zur Dauer des Verstoßes 
• Höhe der Strafe < 1,5 
• keine medialen Aktivitäten 

 Alles Liebe, Michi"

In Verbindung mit einem weiteren Mail, in dem Michael Fischer darauf hinweist, dass die TA "statt 7,2 mio jetzt 1,5 bezahlt" habe, wurde in manchen Medien auch berichtet, dass "die Telekom eine Kartellstrafe der Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) offenbar von 7,2 auf 1,5 Mio. Euro drücken" habe können.

Diese Unschärfe macht das per Aussendung verbreitete Dementi der BWB leicht. Denn natürlich entscheidet das Kartellgericht, nicht die BWB über die Geldbuße, und natürlich ist die Kooperation des Unternehmens, gegen das eine Geldbuße verhängt werden soll, für deren Höhe mitentscheidend.

Andererseits ist auch die Aussendung der BWB unscharf: Denn mit der in der Aussendung angesprochenen Anwendung der Kronzeugenregelung nach § 11b WettbG hat der vorliegende Fall überhaupt nichts zu tun, da es sich nicht um eine Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot nach § 1 KartG 2005 bzw Art 81 Abs 1 EGV (nun Art 101 Abs 1 AEUV) handelte, sondern um den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, also eine Zuwiderhandlung gegen § 5 KartG (Art 102 AEUV). Abgesehen davon wären auch eine weitere Bedingung für die "Kronzeugenregelung" nach § 11 Abs 3 WettbG nicht erfüllt, da die BWB nicht von der TA, sondern von der Telekom-Control-Kommission über den Sachverhalt informiert wurde, wie ich zumindest einem Mail entnehme, das ich nach langem Nachfragen vor einiger Zeit erhalten habe (mehr dazu und zum Fall überhaupt: hier).
Update 17.02.2012: Ich sollte vielleicht auch noch darauf hinweisen, dass das Kartellgericht gemäß § 36 Abs 2 KartG keine höhere Geldbuße verhängen darf als die BWB (oder der Bundeskartellanwalt) beantragt. Auch diesbezüglich ist die Aussendung der BWB also, vorsichtig ausgedrückt: missverständlich. Denn auch wenn die Geldbuße vom Kartellgericht verhängt wird, so hatte es der Generaldirektor der BWB in der Hand, durch entsprechende Antragstellung die Höhe der zu verhängenden Geldbuße jedenfalls nach oben hin zu begrenzen.

War der Deal ungewöhnlich?
Ja, aber nicht aus dem Grund, dass anstelle einer vielleicht ursprünglich von der BWB angedrohten oder beantragten Geldbuße von 7,2 Mio schließlich eine Buße von "nur" 1,5 Mio Euro wurde, und auch nicht aus dem Grund, dass eine informelle Absprache vor der Entscheidung des Kartellgerichts stattgefunden hat. Das lässt sich nämlich durchaus auch schlüssig erklären mit einer Art "plea bargaining", wie es zwar im österreichischen Kartellrecht nicht ausdrücklich vorgesehen ist, aber doch einem praktischen Erfordernis entspricht.

Im Wesentlichen kann man sich das so vorstellen: das Unternehmen räumt einen (kleineren) Verstoß ein, im Gegenzug wird von der BWB eine niedrige Geldbuße beantragt und allseits auf Rechtsmittel verzichtet. Damit ist allen irgendwie geholfen: das Unternehmen muss nicht mit der Unsicherheit leben, vielleicht zu einer höheren Geldbuße verurteilt zu werden, die BWB läuft nicht das Risiko, den behaupteten Verstoß im gerichtlichen Verfahren vielleicht gar nicht beweisen zu können oder aufgrund anderer Umstände (andere Rechtsansicht des Kartellgerichts, Formalprobleme o.ä.) nicht durchzudringen, und auch das Gericht erspart sich eine umfassende Beweisaufnahme und aufwändige Begründung*) sowie das Verfahren in der Instanz. Einen Grund, nach der Staatsanwaltschaft zu rufen, wie dies geradezu reflexhaft auch in diesem Zusammenhang gefordert wurde, sehe ich diesbezüglich - jedenfalls nach den (wenigen) öffentlich bekannten Umständen - nicht.

Behördliches Stillschweigen als Teil des Deals
Irritierend an der Angelegenheit ist für mich allerdings nach wie vor das Zugeständnis der BWB, ihre gesetzlich normierte Informationspflicht, ich formuliere das jetzt einmal sehr vorsichtig: zurückhaltend wahrzunehmen. Das Verständnis der getroffenen informellen Abstimmung bei der BWB war nämlich offensichtlich, dass nicht einmal die Art des vom Kartellgericht rechtskräftig festgestellten Marktmachtmissbrauchs der TA veröffentlicht werden sollte (und auch tatsächlich nicht wurde). Nun muss aber die BWB nach § 10b Abs 3 WettbG über die Entscheidungen des Kartellgerichts informieren, was üblicherweise so verstanden wird, dass sich auf der Website auch Informationen über die Art des Verstoßes, die Dauer, die betroffenen Abnehmer/Lieferanten etc. finden.

Diese Informationspflicht dient nicht zuletzt auch dazu, dass sich allenfalls vom Missbrauch (oder von einem Kartell) nachteilig betroffene Unternehmen/Kunden auch zivilrechtliche Schritte überlegen - insbesondere auch Schadenersatzforderungen stelllen - können. In diesem einen Fall aber hat die BWB selbst auf hartnäckiges Nachfragen nicht mehr verraten, als dass "bestimmte von der  Telekom Austria TA AG im Rahmen des Ausbaus ihres Telekommunikationsnetzes gesetzte Maßnahmen" Gegenstand des Verfahrens waren (mit den nun veröffentlichten Mails weiß man zumindest, dass es um das Problem der Anschalterichtlinien, also wohl um xDSL-Angebote über entbündelte Leitungen, ging).

Eine derartige "stille Lösung", wie sie hier "informell abgestimmt" wurde, kann daher für jene nachteilig sein, die am Verfahren nicht beteiligt sind, deren Interessen aber die BWB zu wahren hätte: Kunden, Lieferanten, Wettbewerber, die möglicherweise vom Marktmachtmissbrauch geschädigt wurden.

PS: Eine interessante Facette, aber wohl typisch österreichisch, ist es auch, dass der Head of Public Relations die wesentlichen informellen Gespräche mit dem Generaldirektor für Wettbewerb geführt hat, wo man doch annehmen würde, das wäre etwas für die Profis aus den Rechts- oder Regulierungsabteilungen und/oder die AnwältInnen. Aber hier gab's eben offenbar eine tragfähige persönliche Verbindung ...

*) Nach dem im Kartellverfahren anwendbaren § 38 AußStrG kann übrigens die schriftliche Ausfertigung mündlich verkündeter Beschlüsse unterbleiben, wenn alle Parteien auf Rechtsmittel und schriftliche Ausfertigung verzichten; das dürfte  hier der Fall gewesen sein.

Update 20.02.2012: Perfektes Timing: am Samstag, 18. Februar 2012, wurde die "Funktion des/-r Generaldirektors/-in für Wettbewerb in der Bundeswettbewerbsbehörde" im Amtsblatt zur Wiener Zeitung ausgeschrieben (siehe Bild links, zur Vergrößerung klicken). Diesmal wird immerhin eine "mindestens fünfjährige Berufserfahrung auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts" erwartet, außerdem (unter anderem) Fähigkeit zum Netzwerken vernetztem Denken und Verhandlungsgeschick (immerhin bringt es der Beruf mit sich, dass - siehe oben - gelegentlich "stille Lösungen"  ausgehandelt werden müssen). Bevor sich jetzt aber jemand verfrühte Hoffnungen macht, sollte ich wohl darauf hinweisen, dass eine neuerliche Ernennung (des aktuellen Funktionsinhabers) zulässig ist. Die Bewerbungsfrist endet jedenfalls am 18.03.2012.

Das Problem mit der selektiv zurückhaltenden Informationspolitik der BWB könnte übrigens demnächst gelöst werden: indem man die Veröffentlichungspflicht dem Kartellgericht überträgt, wie dies in den derzeit in Begutachtung befindlichen Entwürfen für eine Kartellgesetz-Novelle 2012 und eine Wettbewerbsgesetz-Novelle 2012 geplant ist.

Ritter der Medienvielfalt: was die Bundeswettbewerbsbehörde so mitteilt

Der Generaldirektor der österreichischen Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) ist ein vielbeschäftigter Mann. So nahm er laut Mitteilung der BWB vom 30.5.2011 jüngst etwa in "Moldawien" (richtig: Republik Moldau) an einer Konferenz der dortigen Wettbewerbsbehörde teil (und "traf dabei mit den Leitern der russischen, moldawischen, ukrainischen, rumänischen und armenischen Wettbewerbsbehörde zusammen"). Ein paar Tage vorher teilte die BWB mit, dass ihr Generaldirektor Thanner und der Präsident des russischen Antimonopolamts, Igor Artemiev, in Moskau ein Übereinkommen unterzeichnet haben, "das die bisher gute Zusammenarbeit noch verstärken soll" (Inhalt dieses Abkommens, laut BWB-Mitteilung: "Übermittlung von Statistiken über die Arbeiten der Behörden, Austausch methodischer Empfehlungen, Informationsaustausch über Weiterentwicklungen der Gesetzgebung, sowie Erfahrungsaustausch in der praktischen Ermittlungsarbeit").

Vom 29. bis 30. Mai war die BWB, laut einer weiteren Mitteilung, "unter der Führung von GD Dr. Thanner [...] mit einigen Mitarbeitern in Ungarn zu Gast um den durchwegs spannenden Podiumsdiskussionen [beim European Competition Day in Budapest] zu folgen und sich über die aktuellen Entwicklungen des Wettbewerbsrechts in Europa zu informieren."

Und noch am selben Tag der EU-Konferenz in Budapest schaffte es der Generaldirektor der BWB immerhin zum "Ritterorden vom heiligen Grab zu Jerusalem", um dort "vor mehr als 50 Personen" über "Wettbewerb im nationalen und internationalen Kontext" zu referieren, was der BWB ebenfalls eine offizielle Mitteilung wert war ("Lebhafte Diskussionen folgten dem spannenden Vortrag"). Leider fehlt in der Aussendung der Ort, an dem dieser Vortrag stattfand, aber ich nehme an, dass dies eher in der Statthalterei Österreich denn in der Zentrale im Vatikan war, zumal die Folien auch nicht in lateinischer oder italienischer Sprache verfasst waren. Das Motto des Ritterordens, laut Vatikan-Website, hat mit der Berufswirklichkeit des Generaldirektors einer Wettbewerbsbehörde immerhin zumindest teilweise zu tun: "lo zelo alla rinuncia in una società di abbondanza, il generoso impegno per i più deboli e i non-protetti, la lotta coraggiosa per la giustizia e la pace" (Hervorhebung hinzugefügt; grob übersetzt: "der Eifer des Verzichts in einer Gesellschaft des Überflusses, der großzügige Einsatz für die Schwachen und Schutzlosen, der mutige Kampf für Gerechtigkeit und Frieden").

Der Generaldirektor der BWB konnte mit den Grabrittern gewissermaßen von Ritter zu Ritter sprechen, ist er - wie man den Acta Apaostolicae Sedis (Vol. 95 aus dem Jahr 2003) entnehmen kann - doch selbst "Cavaliere": ausgezeichnet mit dem päpstlichen Ritterorden vom heiligen Gregor dem Großen, der laut Wikipedia „für den Eifer in der Verteidigung der katholischen Religion“ verliehen wird. Aber die auf der Website der BWB aufgelistete Vortragstätigkeit des Generaldirektors ist keineswegs einseitig: der letzte Vortrag vor dem Ausflug zu den Grabrittern war am 17.11.2010 und fand vor BSA-JuristInnen statt (Vortragstitel: "Die Gefahr des Kartells").

Das in der Mitteilung der BWB erstgenannte Thema des Vortrages vor den Grabrittern war übrigens die Medienvielfalt. Mit dieser Thematik befasst sich auch jene Mitteilung der BWB, die gleich nach den Aussendungen zu den Ausflügen nach Russland, Moldau, Ungarn und zu den Jerusalem-Grabrittern auf der Website der BWB zu finden ist: "Die BWB erhebt Berufung gegen Bescheid der KommAustria". Gemeint ist dieser Bescheid (Presseinfo der KommAustria dazu), mit dem "dem Österreichischen Rundfunk die Veranstaltung eines Informations- und Kultur-Spartenprogramms gemäß § 4c ORF-G nach Maßgabe des am 23.12.2010 vorgelegten Angebotskonzeptes gemäß § 5a ORF-G" unter bestimmten Auflagen genehmigt wurde. In der Mitteilung der BWB heißt es: "Die seitens der KommAustria vorgeschlagenen [richtig: vorgeschriebenen] Auflagen reichen nach Ansicht der BWB derzeit nicht aus, Wettbewerb und Medienvielfalt in diesem Sektor sicherzustellen."

Ich kann zu diesem nun wohl in die Instanz gehenden Verfahren der KommAustria nichts sagen, also auch nicht zur Ankündigung der Berufung durch die BWB. Soweit sich der Generaldirektor der BWB aber in seiner Vortragstätigkeit für Wettbewerb und Medienvielfalt engagiert, ist das natürlich zu begrüßen - und vielleicht kann er darüber bei Gelegenheit auch einmal mit Victor Orbán aus Esztergom-Budapest sprechen, der immerhin gleich nach ihm zum "Cavaliere" des päpstlichen Gregoriusordens wurde (siehe den Ausschnitt aus den Acta Apostolicae Sedis oben links). In Sachen Medienvielfalt wäre das wohl ein interessanter Gesprächspartner, denn nicht jeder teilt die Ansicht von Ernst Strasser, der die Reform des ungarischen Mediengesetzes unter der Regierung Orbán bekanntlich im Europaparlament - ganz offen und so gar nicht "under the undercover" - als "wichtig und richtig" bezeichnet hat.

PS (Trivia): Der nunmehrige Generaldirektor der BWB hatte übrigens für Ernst Strasser in dessen Zeit als Innenminister zunächst als Kabinettchef und später als Sektionsleiter gearbeitet. Und auch Ernst Strasser erhielt - laut AAS - im Jahr 2002 einen päpstlichen Orden, allerdings nicht das Ritterkreuz, sondern das Komturkreuz, wenn auch von dem laut Wikipedia im Rang unter dem Gregoriusorden stehenden Silvesterorden. Commendatore Strasser, der parlamentarischen Immunität mittlerweile verlustig gegangen, hätte damit immer noch - falls man Wikipedia diesbezüglich trauen darf - ein besonderes Privileg: "das Recht, auf einem Pferd die Treppen zum Petersdom hinaufzureiten."

Update 16.06.2011: Die englische Fassung der BWB-Website ist online - "Aufmacher" der Website sind Moskau und Moldau, der Ausflug zum Ritterorden wurde leider nicht der Übersetzung für wert erachtet, dabei könnte ich sogar mit der richtigen englischen Bezeichnung dafür aushelfen: "Equestrian Order of The Holy Sepulchre of Jerusalem". Und aushelfen wäre wohl das Wort der Stunde, denn die englischen Texte wurden teilweise bemerkenswert holprig vom Deutschen übersetzt, zB zur Zusammenarbeit mit den Regulatoren: "These 'special competition authorities' have been introduced for those special industries, where liberalization processes are going on during the recent years. [...] With exception of application because of merger control regulators can apeal in antitrust law court proceedings. Concerning the application of the Competition Law the Austrian Competition Authority has to work in the to ensure consistency with decisions of the regulators" usw.

Update 16.02.2012: aus aktuellem Anlass habe ich die Links hier aktualisiert, dabei musste ich feststellen, dass die sprachlich "interessanten" englischen Texte immer noch unverändert auf der Website finden.

Die Bundeswettbewerbsbehörde auf Twitter (und auch sonst überraschend transparent)

Dass die Bundeswettbewerbsbehörde gelegentlich ihre Informationspflicht (in concreto: nach § 10b Abs 3 Wettbewerbsgesetz) etwas eingeschränkt versteht oder zum Gegenstand eines Deals über einen Rechtsmittelverzicht macht, kann man hier nachlesen. Dass sie auch anders kann möchte, zeigt sich an ihrer neuen Twitter-Präsenz (@BWB_WETTBEWERB). Die typischen BWB-Nachrichten wie "BWB verbessert ihre Kontakte zur russischen Wettbewerbsbehörde" kann man damit wenigstens auch via Twitter verfolgen - vielleicht als Ersatz für den auf der Website weiterhin fehlenden RSS-Feed. Die Website selbst versprüht indes noch den Charme der späten Neunziger; auch die fast konsequent durchgehaltene alte Rechtschreibung passt - oder sollte ich "paßt" schreiben? - da ganz gut dazu. Ein Relaunch soll aber bevorstehen.

Die heute per Mail erfolgte Ankündigung der Twitterpräsenz war übrigens auch mit einem weiteren besonderen Informationsservice der BWB verbunden: im "an"-Feld der Nachricht finden sich die Mailadressen einer interessanten Runde von Menschen, die offenbar an der Tätigkeit der BWB interessiert sind (nach der Anrede im Mail handelt es sich um die "Abonnentinnen und Abonnenten des BWB Newsletters"). Transparenz findet man in der BWB offenbar eher dort, wo man sie gerade nicht sucht.

PS: Die Website der BWB hat durchaus ihren eigenen Reiz, etwa in den Botschaften des Generaldirektors, wie jüngst in einer Information über eine Konferenz: sechsmal* wird in diesen wenigen Zeilen der Name des Generaldirektors genannt - besonders schön finde ich den Schlusssatz: "With the words 'The best is: no one is against competition' DG Thanner closed the conference." Doch, ehrlich, das steht stand* genau so dort.

*) Update 24.06.2010: ich wurde darauf aufmerksam gemacht, dass die Information mittlerweile geändert wurde; der nette Schlusssatz wurde entfernt, und auch die Anzahl der Nennungen des Generaldirektors wurde halbiert. Ob vielleicht jemand aus der BWB mein Blog gelesen hat?

Das ist der Deal: Rechtsmittelverzicht, dafür stellt Bundeswettbewerbsbehörde gesetzmäßiges Handeln in Aussicht

"Die Bundeswettbewerbsbehörde informiert auf ihrer Website über die Entscheidungen, die das Kartellgericht und das Kartellobergericht erlassen haben." So steht es seit 1.1.2006 in § 10b Abs 3 Wettbewerbsgesetz. Ein klarer Auftrag, würde man meinen. Wie so eine Information aussehen kann, ist zB in einem Kartellfall hier und hier nachzulesen, mit Angaben über Art und Umfang der verpönten Handlungen, bis hin etwa zu dem Detail, dass die Kartellanten in einer Zusammenkunft in einem Kaffeehaus in Wilhelmsburg eine Preiserhöhung beschlossen haben. Die Information kann aber auch, in einem Missbrauchsfall, so ausschauen:

"Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Telekom Austria TA AG
Aufgrund eines entsprechenden Antrags der BWB verhängte das KG am 19.3.2009 über Telekom Austria TA AG wegen des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung eine Geldbuße von € 1.500.000,--. Die Telekom Austria TA AG, der Bundeskartellanwalt und die BWB verzichteten auf Rechtsmittel, die Entscheidung ist daher rechtskräftig." [die neue Rechtschreibung ist bei der BWB noch nicht angekommen; update: 16.02.2012: mittlerweile hat die BWB die Rechtschreibung aktualisiert!]

Informationen über Art des Missbrauchs, betroffenen Markt, betroffene Kunden/Konkurrenten, Zeitraum, Umfang etc.? Fehlanzeige. Also habe ich - Ende Dezember letzten Jahres - einmal nachgefragt und um Informationen ersucht "über den Inhalt des Antrags der BWB bzw über den konkreten Marktmachtmissbrauch, der Gegenstand der Entscheidung des Kartellgerichts war."

Antwort der Bundeswettbewerbsbehörde vom 7.1.2010: "Die hier betroffene Bekanntmachungspflicht § 10b/3 WettbG wurde durch die Veröffentlichung http://www.bwb.gv.at/BWB/Aktuell/missbrauch_tata_2009_03_19.htm [Anm: der Link stimmte schon damals nicht, die gemeinte Veröffentlichung ist nun hier zu finden] erfüllt. Eine darüber hinausgehende Information Dritter ist nicht vorgesehen."

Das schien mir doch ein bisschen wenig, also mailte ich zurück, begründete mein Auskunftsersuchen, verwies auf die inkonsistene Informationspolitik - und wartete einmal gute acht Wochen. Nach einer Urganz und einem Zwischenspiel, in dem die BWB für die Beantwortung meines Auskunftsersuchens zunächst Auskunft von mir wollte (ob und wo ich einen bestimmten Anschluss habe), stellte ich dann noch folgende Frage:

"Wurden im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverzicht durch die BWB Vereinbarungen zwischen der Telekom Austria AG und der BWB im Hinblick auf Art und Umfang der Veröffentlichung getroffen oder gab es diesbezügliche einseitige Zusagen?"

Und dann, viereinhalb Monate nach meiner ursprünglichen Anfrage, erhielt ich tatsächlich eine Art inhaltliche Antwort:

"Im dem Antrag der BWB (§§ 29/1a iVm 5/1 KartG) zugrundeliegenden Verfahren wurde auf Anregung der TCK untersucht, ob best von TATA [Telekom Austria TA AG] im Rahmen des Ausbaus ihres Telekommunikationsnetzes gesetzte Maßnahmen die von Entbündelungspartnern erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen beeinträchtigen konnten und ggf der Tatbestand § 5 KartG (Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) erfüllt wurde. Auskunft über Verfahren und Entscheidung des KG können beim KG selbst nach den in diesem Zusammenhang anwendbaren Bestimmungen erlangt werden." 

Nun ist nach § 10b Abs 3 WettbG die BWB, nicht das Kartellgericht, zur Information über Entscheidungen des Kartellgerichts verpflichtet, sodass die Verweisung auf das Kartellgericht doch, vorsichtig formuliert, überrascht. Auch sonst werde ich aus der Auskunft nicht wirklich schlau: "best[immte] von TATA gesetzte Maßnahmen" erklärt ja nicht gerade präzise, was konkret passiert ist. Und es kann nach der rechtskräftigen Entscheidung des Kartellgerichts auch nicht mehr fraglich sein, "ob" ein Missbrauch vorlag bzw "ggf" der Tatbestand erfüllt wurde - wäre das nicht der Fall gewesen, wäre ja auch keine Geldbuße verhängt worden. Aus der Antwort wird aber deutlich, dass die BWB partout nicht bekanntgeben will, worüber tatsächlich vom Kartellgericht entschieden wurde. Umso interessanter daher die Antwort auf meine Frage nach Vereinbarungen oder Zusagen - sie lautet:

"Die BWB hatte in Aussicht gestellt, im Fall einer stattgebenden Entscheidung des KG [Kartellgerichts] und allseitiger Rechtsmittelverzichte die Information nach § 10b/3 WettbG auf deren gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt zu beschränken."

Das war also der Deal: kein Rechtsmittel, dafür bloß Minimalinformation der Öffentlichkeit (und sonst?) - geradezu ein Lehrbuchbeispiel für eine implizite und doch glaubwürdige Drohung (zur Vermeidung von Missverständnissen: es geht hier um "credible threats" im ökonomischen bzw spieltheoretischen Sinne, nicht um eine [gefährliche] Drohung als Rechtsbegriff). Falls ich mich, wie zuletzt in meinem Referat beim Österreichischen Juristentag 2009 (Thesen hier), wieder einmal mit der regulatorischen Drohung - und ihrem freundlichen Zwilling, dem Anreiz - befasse, werde ich dieses Beispiel gerne aufgreifen. 

PS: Das Foto oben (public domain, aus Wikimedia Commons) zeigt ein - fast - zufällig gewähltes Dorf in Tirol, das zumindest in einem Entwurf einer Vollziehungshandlung der Telekom-Control-Kommission erwähnt wird. 

Update 16.2.2012: aufgrund aktueller Entwicklungen im Untersuchungsausschuss des Nationalrates zur Aufklärung von Korruptionsvorwürfen wurde ich aufgrund dort vorgezeigter Mails (1 und 2; Fotos von Martin Thür, ATV; die Mails wurden von NRAbg. Pilz präsentiert, ihre Echtheit kann ich nicht beurteilen) an diesen älteren Beitrag erinnert und habe erst mal wieder die Links aktualisiert (die Bundeswettbewerbsbehörde hat leider die Angewohnheit, ständig die URLs zu ändern). Ein Update unter Berücksichtigung der Mails habe ich hier geschrieben.