Entbündelung und Mobilterminierung: Auf dem Weg zu europäischen Einheitspreisen?

Kommissarin Reding hat schon mehrfach (zB hier) deutlich gemacht, dass sie keinen Grund für die teils beträchtlichen Unterschiede in den jeweiligen nationalen Regulierungsmaßnahmen auf den Märkten für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste sieht. Besonders kritisch beurteilt die Kommission die unterschiedlichen Mobilterminierungsentgelte, die sich in einer Bandbreite von derzeit 2,01 Cent (Zypern) bis 15,08 Cent (Bulgarien) bewegen. Für diesen - europaweit heiß umstrittenen - Markt soll es demnächst auch eine Empfehlung geben (angekündigt war sie schon für Ende letzten Jahres); bis dahin ist die Kommission auf "Comments"-Letters im Verfahren nach Artikel 7 der Rahmenrichtlinie angewiesen, um ihre Position mitzuteilen. Von diesem Instrument macht sie auch reichlich Gebrauch, zuletzt wieder gegenüber der bulgarischen Regulierungsbehörde (siehe den Comments-Letter und die dazu ergangene Pressemitteilung):

"In view of the need to reduce termination rates to the cost which would be faced by an efficient operator as soon as possible, the Commission urges the CRC to re-consider its glide path and, in applying the principle of forward-looking efficiency, to implement a steeper reduction resulting in rates which are lower than those currently proposed and which more closely approximate the average values which CRC itself has forecasted for the reference countries for the corresponding period."

Aber die Kommission kritisiert nicht nur, sie findet gelegentlich auch ausdrücklich lobende Worte, wie zB hier für die französische Regulierungsbehörde, die ab 1. Juli 2010 ein Mobilterminierungsentgelt von 3 Cent und ab 2011 einen Zielwert von 1 bis 2 Cent notifiziert hat. Auch die italienische Regulierungsbehörde - mit etwas höheren Zielwerten - wurde mit einer freundlichen Presseaussendung bedacht. Gar nicht freundlich hingegen ist die Kommission in dieser Sache gegenüber der deutschen Bundesnetzagentur, die sich grundsätzlich weigert, die Terminierungsentgelte überhaupt zu notifizieren (siehe hier): "Deshalb wird die Kommission die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen Deutschland erwägen, falls sich die BNetzA weiterhin weigern sollte, die deutschen Zustellungsentgelte mitzuteilen."

Überhaupt betont die Kommission in letzter Zeit recht häufig die Schwierigkeit, auf die konkret von den nationalen Regulierungsbehörden auferlegten spezifischen Verpflichtungen ("remedies") Einfluss zu nehmen - ein Vetorecht kommt der Kommission ja nach dem gegenwärtigen Artikel 7-Verfahren nur bezüglich der Marktdefinition und der Marktanalyse, nicht aber bei den remedies zu. Wie man als nationale Regulierungsbehörde mehr oder weniger elegant mit dieser Situation umgeht, hat die spanische Regulierungsbehörde vorgezeigt: im Entwurf der Marktdefinition für den Mietleitungsmarkt waren Mietleitungen mit mehr als 30 Mb/s nicht im zu regulierenden Markt enthalten. Die Kommission erhob Einwendungen (siehe "serious doubts"-letter und die Presseaussendung dazu), woraufhin die Regulierungsbehörde diese Mietleitungen zwar in den Markt einbezog, sie aber schließlich nicht regulierte. Die Kommission konnte das im Ergebnis nur zur Kenntnis nehmen (siehe den Comments-Letter zur geänderten Maßnahme und die Presseaussendung dazu, mit dem mehrdeutigen Hinweis: "Commission ... maintains concerns on lack of high-speed remedies").

Nicht nur bei der Mobilterminierung, auch bei der Entbündelung drängt die Kommission auf eine europaweit einheitliche Vorgangsweise und im Ergebnis einheitlichere Entgelte. Zuletzt ist in diesem Bereich ja eher eine steigende Preistendenz wahrzunehmen, zumindest bemühen sich einige Anbieter wie die Deutsche Telekom in Deutschland oder OpenReach im UK um die Zustimmung der Regulierungsbehörden zu einer Preiserhöhung. Während Ofcom im UK der Erhöhung nicht abgeneigt zu sein scheint (siehe die Konsultation dazu hier), scheint die Sache in Deutschland noch offen, die Alternativen Betreiber wollen, dass die letzte Meile billiger wird (siehe auch hier).

Die italienische Regulierungsbehörde AGCOM wollte der Telecom Italia erlauben, die monatliche Miete für die Teilnehmeranschlussleitung von 7,64 € auf 8,55 € zu erhöhen - der Kommission ging das ein wenig zu schnell. Insbesondere kritisierte die Kommission in ihrem Comments-Letter, dass die Entscheidung auf einer Schätzung der Kosten des Jahres 2008 (unter Zugrundelegung von Kostenrechnungsdaten des Jahres 2006) aufbaute. Da geprüfte Kostendaten für 2008 angeblich bald vorliegen sollten, forderte die Kommission AGCOM auf, mit der Entscheidung noch zuzuwarten: "Using the most recent audited data is essential to ensure legal certainty for all market players." In einer Presseaussendung zu diesem Verfahren ruft Kommissarin Reding

"... die Regulierungsbehörden aller EU-Mitgliedstaaten auf, eng mit der Kommission zusammenzuarbeiten, um einheitlichere Methoden zur Berechnung der Kosten solcher Vorleistungsdienste zu entwickeln; ansonsten besteht das Risiko, dass abweichende Regulierungsmethoden den Wettbewerb zwischen Anbietern aus verschiedenen Mitgliedstaaten verzerren."

Historische Kosten, historische Rechtslage - EuGH Rs C-55/06 Arcor

In seiner heutigen Entscheidung in der Rechtssache C-55/06 Arcor hat der EuGH eine Reihe von Fragen des Verwaltungsgerichts Köln zur Auslegung der Verordnung Nr. 2887/2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss beantwortet. Die Verordnung hat im Hinblick auf Art 27 der Rahmenrichtlinie keinen praktischen Anwendungsbereich mehr, einige der Antworten sind aber auch für den neuen Rechtsrahmen relevant, vor allem wenn spezifische Verpflichtungen der Zugangsgewährung zum entbündelten Teilnehmeranschluss und der Kostenorientierung auferlegt wurden.

Die Frage, ob dem kostenorientierten Zugangsentgelt historische Kosten oder Wiederbeschaffungskosten zugrundegelegt werden müssen, beantwortet der EuGH - nachdem er zunächst ausgiebig feststellt, was alles in der Verordnung nicht geregelt ist - doch etwas kryptisch. Zunächst sagt er einmal "weder noch":

Rnr. 109: "Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Verordnung Nr. 2887/2000 sowie die Richtlinien 97/33 und 98/10 des alten Rechtsrahmens keinen Anhaltspunkt enthalten, der für eine ausschließlich auf den aktuellen Kosten oder den historischen Kosten beruhende Berechnungsmethode spricht, und dass die ausschließliche Heranziehung einer dieser Grundlagen das mit der Verordnung verfolgte Ziel, den Wettbewerb durch die Festlegung harmonisierter Bedingungen für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu intensivieren, um so die wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer breiten Palette von Diensten im Bereich der elektronischen Kommunikation zu begünstigen, gefährden kann."

Und dann kommt "entweder und oder": In Rnr. 119 stellt der EuGH fest, dass die NRB (nationalen Regulierungsbehörden)

"bei der Ermittlung der Grundlage für die Berechnung der Kosten des gemeldeten Betreibers die tatsächlichen Kosten berücksichtigen müssen, d. h. die historischen Kosten des gemeldeten Betreibers sowie die voraussichtlichen Kosten, wobei letztere gegebenenfalls aufgrund des Wiederbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren sind."

Zusammengefasst: weder historische, noch aktuelle, sondern tatsächliche Kosten - ob das den NRB wirklich hilft?

Demgegenüber sicher hilfreich für die NRB sind die Aussagen zu den Kostenrechnungssystemen: Zunächst hält der EuGH (in Rnr. 127) fest, dass es allein Sache der NRB ist, "auf der Grundlage des anwendbaren Rechts zu prüfen, ob die vorgelegten Unterlagen die für die Zwecke der Kostenrechnung am besten geeigneten sind." Und welche KoRe-Methode anzuwenden ist, überlässt das Gemeinschaftsrecht ebenfalls den NRB (Rnr. 132), sodass die NRB die Kosten "mangels vollständiger und nachvollziehbarer Kostenunterlagen auf der Grundlage eines analytischen Top-down- oder Bottom-up-Kostenmodells bestimmen" können (Rnr. 134).
[Update: Verfahrenssprache war zwar deutsch, die Kostenrechnungs-Terminologie ist aber in der englischen Sprachfassung stimmiger oder zumindest besser nachvollziehbar: mit den "voraussichtlichen Kosten" sind "forward-looking costs" gemeint (sonst üblicherweise als "zukunftsorientierte Kosten" bezeichnet), "aktuelle Kosten" sind "current costs"]

In verfahrensrechtlicher Hinsicht bestätigt der EuGH die in der Rs C-426/05 Tele2 (siehe dazu hier) getroffenen Aussagen auch für die im vorliegenden Fall noch maßgebende Rechtslage nach Art 5a der Richtlinie 90/387/EWG (in der Fassung der Richtlinie 97/51/EG), sodass dem Zugangsberechtigten ein Rechtsbehelf gegen die Preisfestsetzung für den Zugang zum Teilnehmeranschluss zukommen muss.

Abschließend eine kurze Zusammenstellung, welche Regelungen der EuGH ausdrücklich nicht in den Rechtsvorschriften vorgefunden hat:

• Rnr. 48 "Vor der Beantwortung dieser Fragen ist festzustellen, dass die Verordnung Nr. 2887/2000 keine Definition des Grundsatzes der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss enthält."
• Rnr. 55 "... ist jedoch festzustellen, dass die Richtlinien 97/33 und 98/10 keine Definition des Grundsatzes der Kostenorientierung der Preise bieten."
• Rnr. 87 "Vorab ist festzustellen, dass die Verordnung Nr. 2887/2000 keine Angaben zur Berechnungsgrundlage der Kosten enthält, die bei der Festlegung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu berücksichtigen sind."
• Rnr. 122 "Zum Nachweis der anhand vollständiger und nachvollziehbarer Kostenunterlagen im Rahmen der Anwendung des Preisbildungsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2887/2000 zu berücksichtigenden Kosten ist festzustellen, dass diese Verordnung und die Richtlinien 97/33 und 98/10 hierzu keine Bestimmung enthalten."
• Rnr. 124: "Selbst wenn dies der Fall sein sollte, kann in Ermangelung einer entsprechenden ausdrücklichen Bestimmung allein aus Anhang V der Richtlinie 97/33 nicht abgeleitet werden, ..."
• Rnr. 127 "Da das Gemeinschaftsrecht keine Bestimmung über die zu prüfenden Kostenunterlagen enthält, ..."
• Rnr. 129: "Weder die Verordnung Nr. 2887/2000 noch die Richtlinien 97/33 und 98/10 enthalten konkrete und übereinstimmende Anhaltspunkte zur Frage des vorlegenden Gerichts."
• Rnr. 131 "Aus der Verordnung Nr. 2887/2000 und den im Ausgangsverfahren anwendbaren Rechtsakten des alten Rechtsrahmens ergibt sich daher, dass keine rechtlich hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass sich der Gemeinschaftsgesetzgeber für ein Top-down- oder ein Bottom-up-Buchungsmodell ausgesprochen hätte."
• Rnr. 132: "In Ermangelung sonstiger Hinweise ist festzustellen, dass es das Gemeinschaftsrecht den NRB überlässt, auf der Grundlage des anwendbaren Rechts die Kostenrechnungsmethoden zu verwenden, die ihnen im Einzelfall am besten geeignet erscheinen."

Der Begriff der Kostenorientierung: weitgehend bedeutungs- und wirkungslos?

"Bestimmte Rechtsbegriffe versprechen viel und haben den Anschein, von großem Nutzen zu sein, können aber zu bloßen Worthülsen werden, die weitgehend bedeutungs- und wirkungslos sind. Der Begriff der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 der [Entbündelungs-]Verordnung könnte ein solcher Begriff sein."

Diese Überlegungen stellt Generalanwalt Poiares Maduro an den Beginn seiner rechtlichen Ausführungen zu den Fragen, die das VG Köln dem EuGH (Rechtssache C-55/06 Arcor) im Zusammenhang mit der "Entbündelungsverordnung" zur Entscheidung vorgelegt hat.
Die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss verlangt in ihrem Artikel 3 Abs 3 nämlich, dass sich "die von gemeldeten Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen an den Kosten orientieren" müssen.

In einem Rechtsstreit zwischen der Deutschen Telekom und Arcor, der mit einer Entgeltgenehmigung für den entbündelten Zugang zum Zeilnehmeranschluss durch die damalige deutsche Regulierungsbehörde im März 2001 seinen Ausgang nahm, hat das VG Köln "eine lange Reihe von Fragen" vorgelegt, die "einen ganzen Komplex von Problemen, die sich im konkreten Kontext der vorliegenden Rechtssache im Zusammenhang mit dem Begriff der Kostenorientierung der Preise stellen, sehr umfassend und übergreifend" abdecken (Schwingt da implizite Kritik an deutscher Gründlichkeit bei der Fragenformulierung mit? Es trifft aber nicht nur die Deutschen: auch in den Schlussanträgen zum Vorlagebeschluss des Prager Bezirksgerichts 3 in der Sache C-64/06 Telefónica O2 Czech Republic as war mit leicht kritischem Unterton von der "bunten Vielfalt" der formulierten Fragen die Rede gewesen - siehe hier).

Damit ist der EuGH, wie der Generalanwalt auch ausdrücklich betont, aufgefordert, sich erstmals mit der Auslegung der VO 2887/2000 zu beschäftigen. Diese Verordnung - deren Entstehungsprozess übrigens wesentlich schneller verlaufen ist als jener der Roaming Verordnung, egal was Kommissionsmitglied Viviane Reding diesbezüglich behauptet - ist zwar noch nicht formal aufgehoben, hat aber im neuen Rechtsrahmen keine Bedeutung mehr. Denn nach Art 27 der Rahmenrichtlinie verliert sie im Ergebnis ihre Wirksamkeit nach Abschluss des Marktanalyseverfahrens nach Art 16 der Rahmenrichtlinie, was nun in fast allen Mitgliedstaaten der Fall ist (rechtlich ist die Konstruktion etwas komplexer, für details bitte den Art 27 der RahmenRL nachlesen). Vielleicht gerade deshalb bemüht sich der Generalanwalt erkennbar auch darum, die Bezüge zum neuen Rechtsrahmen deutlich zu machen.

Was lässt sich von den Schlussanträgen hervorheben:

• Der Begriff der Kostenorientierung ist ein autonomer Begriff des Gemeinschaftsrechts, der einheitlich auszulegen ist (RNr 31-33); bei der Einführung eingehenderer Bestimmungen zur Konkretisierung (Kostenelemente,- methoden und -modelle) haben die Mitgliedstaaten einen gewissen Gestaltungsspielraum (RNr 35-37); Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen sind zu berücksichtigen (RNr 43-44).
• Die Empfehlung der Kommission 2000/417 und die Leitlinien (Mitteilung der Kommission vom 26.4.2000) sind bei der Auslegung zu berücksichtigen (RNr 48).
• Die Regulierungsbehörden verfügen über einen großen Beurteilungsspielraum (RNr 50), sie haben aber eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem "Hauptziel der Verordnung, eine wirksame und umgehende Entbündelung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss sicherzustellen und in der Folge den Wettbewerb auf diesem Markt zu fördern" und der möglichen Verhinderung von Investitionen in die Infrastruktur (RNr 51).
• Die aktuellen (Brutto)Wiederbeschaffungskosten sind nich das Maß der Dinge: es kann gerechtfertigt sein, diese zu unterschreiten (RNr 69): "Es gibt mehrere niedrigere Entgelte, die unter den in Deutschland zum Zeitpunkt der Erteilung der Entgeltgenehmigung herrschenden Gegebenheiten geeignet sein könnten, den Wettbewerb im Ortsnetz zu fördern, ohne von der Investition in alternative Infrastrukturen abzuhalten, und die gleichzeitig dem gemeldeten Betreiber der Verordnung gemäß eine angemessene Vergütung sichern könnten."
• Die Verwnedung von Bottom-up-Modellen ist zulässig (RNr 77); Ausgangspunkt muss aber das Netz des gemeldeten Betreibers sein (RNr 84); hybride Modelle (Bottom-up und Top-down), wie sie in der aktuellen Kostenrechnungsempfehlung und der ERG Guidelines dazu bevorzugt werden, werden auch in den Schlussanträgen (positiv) hervorgehoben (RNr 77 und FN 43). [Zum Hybridmodell in Österreich siehe übrigens auch schon VwGH 11.12.2002, 2000/03/0190, 25.2.2004, 2002/03/0273, 17.12.2004, 2001/03/0246]
• Die gerichtliche Nachprüfung der Entscheidungen der Regulierungsbehörde kann sich auf eine Ermessensüberprüfung beschränken (der Generalanwalt verweist ausdrücklich auf die beschränkte gerichtliche Nachprüfung von Entscheidungen der Europäischen Kommission in vergleichbaren komplexen Fällen durch die Gemeinschaftsgerichte (RNr 99).
• Es wäre nicht vertretbar, nur dem gemeldeten Betreiber, nicht aber auch den Unternehmen, die Zugang zu seinem Netz beantragen, die Anfechtung einer Entgeltfestlegung zu ermöglichen; in diesem Zusammenhang verwiest der Generalanwalt ausführlich auf seine Schlussanträge in der Rs C-426/05 Tele2UTA.
• Die Beweislast für die Kostenorientierung trägt vor der Regulierungsbehörde der gemeldete Betreiber, in der gerichtlichen Nachprüfung ist es Sache der Mitgliedstaaten, die Beweisregeln festzulegen.

Trotz der anfänglichen Skepsis, ob der Begriff der Kostenorientierung mehr sein kann als eine bloße Worthülse, kommt der Generalanwalt also doch zu recht konkreten Auslegungsergebnissen. Ob der EuGH dem folgen wird, ist natürlich offen.

Die letzte Schweizer Meile

In der Schweiz wird am 1. April 2007 nicht nur das neue Radio- und Fernsehgesetz und die Radio- und Fernsehverordnung (siehe dazu hier), sondern auch das revidierte Fernmeldegesetz in Kraft treten. Wesentlichste Neuerung ist die Verpflichtung des "marktbeherrschenden Fernmeldedienstanbieters" (aka: Swisscom), den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ("letzte Meile") zu gewähren. Die Schweiz sieht die Entbündelung damit nicht nur später vor als die EU, sie schränkt sie auch gesetzlich auf die Varianten der Vollentbündelung und des Bitstream-Access ein - wobei dieser nur in einer Übergangszeit von vier Jahren möglich sein soll (siehe die Information des BAKOM). Danach müssen alternative Anbieter entweder voll oder gar nicht entbündeln. (In Österreich, so geht aus dem letzten "RTR Telekom Monitor" hervor, haben die Breitbandzugänge über vollständig entbündelte Leitung seit etwa einem Jahr jene über Bitstream überholt)

Auch sprachlich ist die Schweiz ihrer Tradition treu geblieben: das Fernmeldegesetz wurde nicht (wie in Österreich schon 1997) zum Telekommunikationsgesetz. Nachdem auch Liechtenstein - wenn auch erst nach Verurteilung durch den EFTA-Gerichtshof - seine Rechtsvorschriften den EU-Richtlinien angepasst hat und ein Kommunikationsgesetz geschaffen hat - Gesetz über die elektronische Kommunikation (Kommunikationsgesetz, KomG) - wurde so das "Fernmelderecht" zur exklusiv schweizerischen Angelegenheit.