Etwas off topic: EuGH zu Anwendungsbereich und Durchsetzung der Grundrechtecharta

Der EuGH hat heute in zwei Urteilen der Großen Kammer zu Vorlagefragen betreffend die Grundrechtecharta Stellung genommen (C-617/10 Åkerberg Fransson und C-399/11 Melloni).

In beiden Verfahren geht es zwar um strafrechtliche Fragen, die für die Themen dieses Blogs keine Bedeutung haben. Vor allem das Urteil in der Rechtssache C-617/10 Åkerberg Fransson enthält aber wesentliche Aussagen zum Anwendungsbereich der Grundrechtecharta und zur Verpflichtung der nationalen Gerichte, entgegenstehendes nationales Recht unangewandt zu lassen, sodass ich hier - etwas off topic - doch kurz darauf hinweisen möchte.

Anwendungsbereich der Grundrechtecharta
Der Anwendungsbereich der Grundrechtecharta ist in ihrem Art 51 festgelegt; sie gilt "für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union." Das war für manche - durchaus auch namhafte - Juristen Anlass, über eine mögliche Einschränkung des Grundrechtsschutzes zu spekulieren. Denn man unterstellte den Mitgliedstaaten (vielleicht nicht ganz unbegründet), dass sie mit der Charta keinen ausufernden Grundrechtsschutz durch den EuGH hatten schaffen wollen, der schließlich in weite Teile des nationalen Rechts "überschwappen" würde. Die Worte "ausschließlich" und "Durchführung" wären demnach als Einschränkung gegenüber der früheren Grundrechtsjudikatur des EuGH zu sehen, die sich auf einen weit verstandenen "Anwendungsbereich des Unionsrechts" bezog - der EuGH solle damit gewissermaßen auf den Kernbereich des (von den Mitgliedstaaten durchgeführten) Unionsrechts beschränkt bleiben sollen.

Mit dem heutigen Urteil in der Rechtssache C-617/10 Åkerberg Fransson hat der EuGH - dabei über die eher zurückhaltenden Schlussanträge von Generalanwalt Cruz Villalón hinausgehend - solchen Spekulationen über eine mögliche Einschränkung des Grundrechtsschutzes ein Ende gesetzt. Der EuGH setzt  "Durchführung des Unionsrechts" und "Anwendungsbereich des Unionsrechts" gleich, indem er Art 51 Abs 1 der Charta als Bestätigung der Rechtsprechung des EuGH (auch vor der Grundrechtecharta) sieht und dazu auf eine Reihe einschlägiger Urteile verweist (beginnend mit dem Urteil ERT zu dem auch für dieses Blog interessanten Thema der Reichweite des früheren griechischen Fernsehmonopols). Dann heißt es knapp:

20   Diese Definition des Anwendungsbereichs der Grundrechte der Union wird durch die Erläuterungen zu Art. 51 der Charta bestätigt, die gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV und Art. 52 Abs. 7 der Charta für deren Auslegung zu berücksichtigen sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Dezember 2010, DEB, C‑279/09, Slg. 2010, I‑13849, Randnr. 32). Gemäß diesen Erläuterungen „[gilt d]ie Verpflichtung zur Einhaltung der im Rahmen der Union definierten Grundrechte für die Mitgliedstaaten … nur dann, wenn sie im Anwendungsbereich des Unionsrechts handeln“.
21   Da folglich die durch die Charta garantierten Grundrechte zu beachten sind, wenn eine nationale Rechtsvorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, sind keine Fallgestaltungen denkbar, die vom Unionsrecht erfasst würden, ohne dass diese Grundrechte anwendbar wären. Die Anwendbarkeit des Unionsrechts umfasst die Anwendbarkeit der durch die Charta garantierten Grundrechte. [Hervorhebung hinzugefügt]

Das mag hier ein wenig abstrakt klingen, aber am konkreten Anlassfall zeigt sich, dass damit ein sehr weites Feld für die Grundrechtsjudikatur des EuGH eröffnet wird: Herr Åkerberg Fransson hatte Mehrwertsteuer-Erklärungen nicht abgegeben und wurde dafür von der Finanzverwaltung mit einem Strafzuschlag zu der von ihm zu leistenden Steuer belegt; später wurde ein gerichtliches Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung gegen ihn eingeleitet. Strittig war vor dem EuGH, ob dieser Sachverhalt dem Doppelbestrafungsverbot (Art 50 der Charta) unterliegt. Für den EuGH reichte es im Wesentlichen aus, dass das Strafverfahren "teilweise im Zusammenhang mit der Nichteinhaltung von Mitteilungspflichten auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer" stand und dass die Mitgliedstaaten nach Unionsrecht verpflichtet sind, Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen, die geeignet sind, die Erhebung der Mehrwertsteuer zu gewährleisten und den Betrug zu bekämpfen:

27   Folglich sind steuerliche Sanktionen und ein Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung wegen unrichtiger Angaben zur Mehrwertsteuer, wie im Fall des Angeklagten des Ausgangsverfahrens, als Durchführung von Art. 2, Art. 250 Abs. 1 und Art. 273 der Richtlinie 2006/112 (früher Art. 2 und 22 der Richtlinie 77/388) sowie von Art. 325 AEUV und somit als Durchführung des Unionsrechts im Sinne von Art. 51 Abs. 1 der Charta anzusehen.
28   Die Tatsache, dass die nationalen Rechtsvorschriften, die den steuerlichen Sanktionen und dem Strafverfahren zugrunde liegen, nicht zur Umsetzung der Richtlinie 2006/112 erlassen wurden, vermag dieses Ergebnis nicht in Frage zu stellen, da durch ihre Anwendung ein Verstoß gegen die Bestimmungen dieser Richtlinie geahndet und damit die den Mitgliedstaaten durch den Vertrag auferlegte Verpflichtung zur wirksamen Ahndung von die finanziellen Interessen der Union gefährdenden Verhaltensweisen erfüllt werden soll. [Hervorhebung hinzugefügt]

Auch das Finanzstrafrecht ist daher, wenn es im Zusammenhang mit einem Mehrwertsteuerdelikt zur Anwendung kommt, "Durchführung des Unionsrechts" und an der Grundrechtecharta zu messen.

Durchsetzung der Grundrechtecharta durch nationale Gerichte
Nicht überraschend und auch nicht wirklich neu, aber doch klarstellend sind die Aussagen des EuGH zur Frage, wie die Unionsgrundrechte von nationalen Gerichten gegen entgegenstehendes nationales Recht oder Gerichtspraxis durchgesetzt werden können. Im Falle eines Widerspruchs zwischen Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts und den durch die Charta verbürgten Rechten ist das nationale Gericht gehalten, "für die volle Wirksamkeit dieser Normen Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede – auch spätere – entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewandt lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste"

Damit stellt der EuGH - erstmals ausdrücklich auch zur Grundrechtecharta - klar, dass die nationalen Gerichte (und das betrifft alle Gerichte, vom Bezirksgericht bis zu den Höchstgerichten!) nationale Rechtsvorschriften, die mit der Grundrechtecharta unvereinbar sind, erforderlichenfalls unangewandt lassen müssen (bei Zweifeln über die Auslegung der Charta ist zuvor natürlich eine Vorabentscheidung durch den EuGH einzuholen). Eine Verpflichtung, zuvor die nationale Rechtsvorschrift durch ein verfassungsgerichtliches Verfahren aus dem nationalen Rechtsbestand zu beseitigen, besteht nicht. In Österreich prüft der Verfassungsgerichtshof neuerdings - seit seinem Erkenntnis vom 14.03.2012, U 466/11 und U 1836/11 - zwar nationale Rechtsvorschriften im Anwendungsbereich des Unionsrechts auch am Maßstab (mancher Bestimmungen) der Grundrechtecharta und kann damit eine gewisse Bereinigungsfunktion wahrnehmen. Eine Verpflichtung anderer Gerichte, Rechtsnormen wegen eines Widerspruchs zur Grundrechtecharta anzufechten, besteht freilich nicht - und dürfte nach der Melki-Rechtsprechung des EuGH, die nun auch für die Charta bestätigt wurde, auch nicht eingeführt werden. Zitat aus dem heutigen Urteil:

46   Mit den in der Natur des Unionsrechts liegenden Erfordernissen ist nämlich jede Bestimmung einer nationalen Rechtsordnung oder jede Gesetzgebungs-, Verwaltungs- oder Gerichtspraxis unvereinbar, die dadurch zu einer Schwächung der Wirksamkeit des Unionsrechts führt, dass dem für die Anwendung dieses Rechts zuständigen Gericht die Befugnis abgesprochen wird, bereits zum Zeitpunkt dieser Anwendung alles Erforderliche zu tun, um diejenigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften auszuschalten, die unter Umständen ein Hindernis für die volle Wirksamkeit der Unionsnormen bilden (Urteil Melki und Abdeli, Randnr. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).

PS (update 01.03.2013): Der österreichische Oberste Gerichtshof hat mit Beschluss vom 17.12.2012, 9 Ob 15/12i, dem EuGH eine Vorlagefrage im Zusammenhang mit Art 47 GRC gestellt, die im Hinblick auf das oben dargestellte Urteil C-617/10 Åkerberg Fransson meines Erachtens nicht schwer zu beantworten ist (beim EuGH anhängig zu C-112/13 Aliyev (update 02.04.2014: mittlerweile zu "A." anonymisiert). Dem OGH will (in seiner ersten Frage) wissen, ob für das österreichische System - in dem die ordentlichen Gerichte eine gegen manche Bestimmungen der GRC verstoßende nationale Bestimmung beim Verfassungsgerichtshof anfechten können - aus dem "Äquivalenzprinzip" abzuleiten ist, "dass die ordentlichen Gerichte beim Verstoß eines Gesetz es gegen Art 47 GRC während des Verfahrens auch den Verfassungsgerichtshof zur allgemeinen Aufhebung des Gesetzes anrufen müssen und nicht bloß das Gesetz im konkreten Fall unangewendet lassen können."

Dass dieser Beschluss des OGH  ein Akt besonderer Freundlichkeit gegenüber dem VfGH wäre, kann man nicht wirklich behaupten; das wird auch in seiner Bergründung (ab Punkt 5.5) deutlich, in der nicht nur die in der Rechtswissenschaft geübte Kritik am oben erwähnten "Grundechtecharta-Erkenntnis" des VfGH erwähnt wird, sondern dem VfGH auch, etwas verklausuliert, ein Verstoß gegen die Vorlageverpflichtung vorgeworfen wird. Freilich: dass umgekehrt der VfGH in letzter Zeit gegenüber dem OGH besonders freundlich gewesen wäre (siehe etwa das Erkenntnis vom 13.12.2011, G 137/11), ist genausowenig zu erkennen.

Update 02.04.2014: in seinen heute veröffentlichten Schlussanträgen kommt Generalanwalt Bot zu folgendem Ergebnis (zur hier interessierenden Frage):

Im Geltungsbereich des Unionsrechts verpflichtet der Äquivalenzgrundsatz unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens die nationalen Gerichte nicht, die Frage, ob ein nationales, ihrer Meinung nach gegen die Charta der Grundrechte der Europäischen Union verstoßendes Gesetz mit der Charta vereinbar ist, einem Verfassungsgerichtshof zwecks genereller Aufhebung dieses Gesetzes vorzulegen.
Eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, die eine solche Verpflichtung vorsieht, verstößt nicht gegen Unionsrecht, sofern die Aufgabe des nationalen Richters, die Bestimmungen des Unionsrechts anzuwenden und deren volle Wirksamkeit zu gewährleisten, indem er erforderlichenfalls jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt, sowie seine Befugnis, den Gerichtshof der Europäischen Union um Vorabentscheidung zu ersuchen, weder beseitigt noch ausgesetzt, geschmälert oder aufgeschoben werden.

Auskunftspflicht und Pressefreiheit (aus Anlass eines BVerwG-Urteils)

"Bundesrichter schränken Auskunftsanspruch von Journalisten ein" schreibt Zeit online über ein heute verkündetes Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts (vorbereitet wurde diese Berichterstatttung schon mit einer Vorschau unter dem Titel "Schränkt der deutsche Staat die Pressefreiheit ein?"*).

Dabei ist das, was das Bundesverwaltungsgericht heute entschieden hat (BVerwG 6 A 2.12; vorerst liegt nur die Pressemitteilung vor) jedenfalls aus österreichischer Sicht zunächst recht unspektakulär: die Pressegesetze der Länder sind auf eine Bundesbehörde nicht anwendbar (auch wenn die Praxis bislang offenbar von der Anwendbarkeit der landesrechtlichen Auskunftsansprüche auch auf Bundesbehörden ausging, so hätte mich eine andere Entscheidung des BVerwG viel mehr überrascht, aber wahrscheinlich kenne ich mich einfach im deutschen Föderalismus zu wenig aus).

Meines Erachtens deutlich spannender ist hingegen die zweite wesentliche Aussage des Urteils: "mangels einer bundesgesetzlichen Regelung des presserechtlichen Auskunftsanspruchs [kann] dieser aber unmittelbar auf das Grundrecht der Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gestützt werden" (zitiert nach der Pressemitteilung des BVerwG). Das BVerwG erkennt damit einen Auskunftsanspruch unmittelbar gestützt auf das Grundrecht der Pressefreiheit an - was ich, anders als Zeit online, gerade nicht als Einschränkung des Auskunftsanspruchs sehen kann.** 
[Zu diesem Urteil siehe auch die Blog-Beiträge von Thomas Stadler auf Internet-Law und von Fabian Rack auf Telemedicus]

Österreich: kein unmittelbar auf die Pressefreiheit gestützter Auskunftsanspruch
Der österreichische Verfassungsgerichtshof hat einen unmittelbar auf das Grundrecht des - in Österreich in Verfassungsrang stehenden - Art 10 EMRK bislang in ständiger Rechtsprechung verneint. Nun ist zwar Art 5 des deutschen Grundgesetzes, in dem neben der Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit ausdrücklich auch die "Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film" gewährleistet wird, nicht undifferenziert mit dem Grundrecht auf Freiheit der Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK zu gleichzusetzen (siehe dazu auch die Entscheidung des EGMR, Annen gegen Deutschland), aber im materiellen Kern der Pressefreiheit, wie er eben gerade durch Art 10 EMRK auch völkerrechtlich verbrieft ist, sehe ich hier wenig relevante Unterschiede.

Der VfGH hat sich mit Auskunftsansprüchen primär unter dem Gesichtspunkt der Auskunftspflicht nach Art 20 Abs 4 B-VG befasst und ist dabei zum Ergebnis gekommen, dass diese Verfassungsbestimmung "kein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf Auskunftserteilung seitens der mit Aufgaben der Bundes-, Landes- und Gemeindeverwaltung betrauten Organe bzw. seitens der Organe anderer Körperschaften des öffentlichen Rechts" verbürgt (Erkenntnis vom 03.10.1991, B 4/91, VfSlg 12.838/1991). Auch Art 10 EMRK sei keine Verpflichtung des Staates zu entnehmen, den Zugang zu Informationen zu gewährleisten oder selbst Informationen bereitzustellen (so bereits im Erkenntnis vom 16.03.1987, B 154/85, VfSlg 11.297/1987; in diesem Erkenntnis führte der VfGH auch aus, dass die Informationsfreiheit im Medienbereich "den gleichen Inhalt und Umfang hat wie in jenen Fällen, bei denen die Informationsbeschaffung nicht dem Zweck der Verwertung durch ein Massenmedium dient.").

Bei dieser sehr zurückhaltenden Auslegung ist der VfGH auch in jüngster Zeit geblieben. In einem Erkenntnis vom 02.12.2011, B 3519/05, VfSlg 19.571/2011, in dem ein recht weit gehendes Auskunftsersuchen (nicht von der Presse) zu beurteilen war, wird dies besonders deutlich:

Eine Verletzung von Art 10 EMRK, wie sie von der beschwerdeführenden Partei behauptet wird, kommt schon aus folgender Erwägung nicht in Betracht:
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte verbietet Art 10 EMRK hinsichtlich des Rechtes auf Zugänglichkeit und Empfang von Informationen in erster Linie die Beschränkung des Empfanges von Informationen, die andere einer Person zukommen lassen oder beabsichtigen zukommen zu lassen (EGMR 26.3.1987, Fall Leander, Appl. 9248/81, Z74). Der Staat ist in diesem Zusammenhang nach herrschender Ansicht verpflichtet, sein Informationssystem so einzurichten, dass man sich tatsächlich über wesentliche Fragen informieren kann (vgl. Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention4 [2009], 269; Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention3 [2009], 348). Eine Verpflichtung des Staates zu einem aktiven Tun dahingehend, dass der Staat vertrauliche Informationen veröffentlichen oder den Zugang zu Informationen allgemein gewährleisten müsste, kann aus Art 10 EMRK dagegen nicht abgeleitet werden (EGMR 19.2.1998, Fall Guerra, Appl. 14.967/89, NL 1998, 59).

Auch der Verfassungsgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung (zB VfSlg. 11.297/1987, 12.104/1989, 12.838/1991) die Ansicht, dass aus Art 10 EMRK keine Verpflichtung des Staates resultiert, den Zugang zu Informationen zu gewährleisten oder selbst Informationen bereitzustellen. Die Zurückweisung eines Antrages auf Anonymisierung und Übermittlung von Bescheiden der belangten Behörde, die in einem bestimmten Zeitraum erlassen wurden, stellt - entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei - keinen Eingriff in Art 10 EMRK dar, da in diesem Fall keine Behinderung der Beschaffung oder der Ermittlung öffentlich zugänglicher Informationen durch (aktives) Eingreifen von Staatsorganen vorliegt, die ausschließlich unter den Voraussetzungen des Art 10 Abs 2 EMRK zulässig wäre (vgl. VfSlg. 11.297/1987, 12.104/1989). [Hervorhebung hinzugefügt]

Diese doch sehr apodiktische Ablehnung durch den VfGH ist vielleicht vor dem Hintergrund des konkret entschiedenen Falles zu verstehen, in dem die Information erst zu beschaffen gewesen wäre (insofern vergleichbar dem vom VfGH zitierten EGMR-Urteil im Fall Guerra). Allerdings hat der EGMR in jüngerer Zeit auch bereits anerkannt, dass die Weigerung eines staatlichen Organs, ein Dokument herauszugeben, eine Verletzung des Rechts auf Freiheit der Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK darstellen kann (Urteil Társaság a Szabadságjogokért gegen Ungarn, siehe dazu im Blog hier).

Die Rechtsprechung zur Frage, inwieweit ein Recht auf Zugang zu staatlichen Informationen auf Art 10 EMRK gestützt werden kann, ist jedenfalls noch im Fluss (siehe auch - aus Anlass des Falls Gillberg [dazu im Blog hier] einen Beitrag von Dirk Voorhoof und Rónán Ó Fathaigh) - interessante Antworten erwarte ich mir vom EGMR in dem derzeit anhängigen Fall Bubon gegen Russland (siehe dazu das statement of facts).

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*) Dass im konkreten Fall dennoch der Auskunftsanspruch abgewiesen wurde, weil sich der Auskunftsanspruch nur auf Informationen bezieht, die bei der auskunftspflichtigen Behörde aktuell vorhanden sind und das Auskunftsrecht nicht zu einer Informationsbeschaffungspflicht der Behörde führt, wäre übrigens nach österreichischem Recht nicht anders; nach den deutschen Landespressegesetzen scheint eine weitergehende Auskunftsverpflichtung zu bestehen.

**) Etwas untergriffig finde ich auch, wie in mehreren Medien einem Mitglied des am BVerwG entscheidenden Senats, Prof. Jan Hecker, ein Aufsatz vorgeworfen wird, den er vor 7 Jahren in einer juristischen Fachzeitschrift veröffentlicht hat (Landesrechtliche Bindungen von Bundesbehörden - skizziert am Beispiel der pressegesetzlichen Auskunftspflichten; DVBl 2006, 1416).

Regulierungsbehörden und neue Verwaltungsgerichtsbarkeit: die Begutachtungsentwürfe

Im vergangenen November habe ich eine erste Übersicht über absehbare Auswirkungen der Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit auf die Regulierungsbehörden (vor allem im Telekom- und Rundfunkbereich) geschrieben (hier). Mittlerweile haben sowohl das Bundeskanzleramt als auch das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie Ministerialentwürfe für "Verwaltungsgerichtsbarkeits-Anpassungsgesetze" zur Begutachtung versandt und der Nationalrat hat das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2013 beschlossen, sodass eine kurze Zwischen-Bestandsaufnahme angebracht ist.

Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz
Am Grundkonzept, wie im vorigen Blogpost zu diesem Thema beschrieben, hat sich natürlich nichts geändert. Das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz (Nationalratsbeschluss mit den gekennzeichneten Änderungen gegenüber der Fassung nach dem Ausschussbericht) wird am kommenden Donnerstag die Zustimmung des Bundesrates finden  - damit ist dann das allgemeine Verfahrensrecht für die Verwaltungsgerichte samt den damit zusammenhängenden Änderungen insbesondere des Verwaltungsgerichtshofgesetzes sowie der Verwaltungsverfahrensgesetze (bis auf weiteres) fixiert - Inkrafttreten mit 01.01.2014 (Update: kundgemacht am 13.02.2013 mit BGBl I 2013/33) .

Das Verfahrensrecht für die Verwaltungsgerichte wird im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt (zur etwas deutlicheren Bezeichnung "Verwaltungsprozessordnung" konnte man sich nicht durchringen), nur in geringem Umfang können Materiengesetze dann noch Sonderregelungen enthalten. Hier hervorzuheben ist, dass im Plenum des Nationalrates die Beschwerdefrist von den ursprünglich vorgesehenen zwei Wochen (entsprechend der bisherigen Berufungsfrist nach dem AVG) auf vier Wochen verlängert wurde, was den Betroffenen gerade bei Beschwerden in den oft komplexen Regulierungsangelegenheiten die Arbeit sicher erleichtert. Abweichungen von den grundsätzlichen Regelungen, wonach die neuen erstinstanzlichen Verwaltungsgerichte durch Einzelrichter entscheiden und Beschwerden gegen Bescheide von Verwaltungsbehörden aufschiebende Wirkung haben, sind in den Materiengesetzen zu Regulierungsangelegenheiten zu erwarten.

Rundfunkregulierung
Nach Art 151 Abs 51 Z 8 in Verbindung mit Z 27 der Anlage zum B-VG (BGBl I 2012/51) wird der Bundeskommunikationssenat mit 01.01.2014 aufgelöst. Dann bei ihm anhängige Verfahren gehen auf das Bundesverwaltungsgericht über. Der vom Bundeskanzleramt nun zur Begutachtung versandte Entwurf für ein Bundesgesetz, mit dem das KommAustria-Gesetz, das ORF- Gesetz, das Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz und das Parteiengesetz geändert werden (Gesetzestext, Erläuterungen), sieht daher den Wegfall der Regeln über den Bundeskommunikationssenat im KommAustria-Gesetz vor; stattdessen wird festgelegt, dass das Bundesverwaltungsgericht in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist, durch Senat zu entscheiden hat (§ 36 KOG in der Entwurfsfassung) und dass dem Bundesverwaltungsgericht die der KommAustria in erster Instanz zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse als Regulierungsbehörde ebenfalls zustehen (§ 37 KOG in der Entwurfsfassung). Diese Ergänzung zielt nach den Erläuterungen "darauf ab, dem Bundesverwaltungsgericht im selben Ausmaß jene verfahrensrechtlichen Sonderbefugnisse zukommen zu lassen, die – ratione materiae – auch der KommAustria als Regulierungsbehörde schon bislang über den Rahmen des AVG hinaus in sondergesetzlichen Bestimmungen eingeräumt sind. Es betrifft dies insbesondere die Absicherung umfassender Auskunfts- und Ermittlungsbefugnisse (vgl. z.B. § 36 Abs. 4, § 38a Abs. 3, § 38b Abs. 2, § 40 Abs. 5 ORF-G)". Beibehalten wird auch, dass nach § 39 KOG Rechtsmittel (in Zukunft: Beschwerden) gegen bestimmte Entscheidungen der KommAustria abweichend von bisher § 64 AVG, in Zukunft § 13 VwGVG keine aufschiebende Wirkung haben, was im Wesentlichen unionsrechtlich (Art 4 RahmenRL) begründet ist  [Update 01.03.2013: siehe nun auch die Regierungsvorlage 2169 BlgNR 24.GP].

Telekomregulierung
Auch das BMVIT hat einen Begutachtungsentwurf für Anpassungen an die neue Verwaltungsgerichtsbarkeit zur Begutachtung versandt: das "Verwaltungsgerichtsbarkeits-Anpassungsgesetz-Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie" (Gesetzestext, Erläuterungen). Die Telekom-Control-Kommission hat - da ihr nur erstinstanzliche Zuständigkeiten zukamen - den Kahlschlag der Auflösung von rund 120 Sonderbehörden durch BGBl I 2012/51 überstanden und bleibt zentrale Regulierungsbehörde nach dem TKG. Anstelle des bisherigen Rechtszugs direkt zum Verwaltungsgerichtshof wird ab 01.01.2013 die Beschwerde aber an das Bundesverwaltungsgericht zu richten sein, das - wie schon bei Angelegenheiten der Rundfunkreglierung - in Senaten zu entscheiden hat (§ 121a Abs 2 TKG 203 in der Entwurfsfassung; allerdings nur, wenn sich die Beschwerde gegen eine Entscheidung der Telekom-Control-Kommission richtet, nicht bei Beschwerden gegen Bescheide der RTR-GmbH). Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörden nach dem TKG 2003 (also auch der RTR-GmbH) haben nach § 121a Abs 1 TKG 203 in der Entwurfsfassung "abweichend von § 14 [richtig § 13] VwGVG" keine aufschiebende Wirkung.

Bemerkenswert ist, dass das nach § 121 Abs 4 TKG 2003 vorgesehene Neuerungsverbot nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Regulierungsbehörde auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren gelten soll (§ 121a Abs 3 TKG 2003 in der Entwurfsfassung). [Update 01.03.2013: siehe nun auch die Regierungsvorlage 2194 BlgNR 24. GP]

Postregulierung
Für den Bereich der Postreglierung gilt im Wesentlichen dasselbe wie für die Telekomregulierung: Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes durch Senat (wenn die Post-Control-Kommission belangte Behörde ist), keine aufschiebende Wirkung von Beschwerden, Neuerungsverbot auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (§ 44a Postmarktgesetz in der Entwurfsfassung) [Update 01.03.2013: siehe nun auch die Regierungsvorlage 2194 BlgNR 24. GP]

Eisenbahnregulierung - oder:
Die Schienen-Control Kommission ist tot, es lebe die Schienen-Control Kommission
Anders als Post-Control-Kommission und Telekom-Control-Kommission hat die Schienen-Control Kommission den Kahlschlag durch BGBl I 2012/51 nicht überlebt: Nach Art 151 Abs 51 Z 8 in Verbindung mit Z 8 der Anlage zum B-VG (BGBl I 2012/51) wird sie nämlich mit 01.01.2014 aufgelöst. Die dahinterliegende Überlegung war, dass die Schienen-Control Kommission nicht nur (wenn auch überwiegend) erstinstanzliche Zuständigkeiten hatte, sondern auch Berufungsbehörde über Entscheidungen der Schienen-Control GmbH war.

Da man aber auch in Zukunft eine Regulierungsbehörde im Eisenbahnbereich braucht, die jene Aufgaben fortführt, die der Schienen-Control Kommission bisher erstinstanzlich übertragen waren, muss eine neue Behörde geschaffen werden. Im Begutachtungsentwurf für das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Anpassungsgesetz-BMVIT (Gesetzestext, Erläuterungen) ist nun vorgesehen, dass dafür wieder eine Schienen-Control Kommission zu errichten ist. In den Erläuterungen heißt es dazu :

Um zu vermeiden, dass es keine den Vorgaben entsprechende Regulierungsstelle in Österreich mehr gibt [...], wird hier vorgeschlagen, die mit 1. Jänner 2014 aufgelöste Schienen-Control Kommission durch eine gleichartige und mit denselben Aufgaben versehene Behörde mit derselben Bezeichnung zu ersetzen. Um einen reibungslosen Übergang von der aufzulösenden Schienen-Control Kommission auf die neu einzurichtende Schienen-Control Kommission zu ermöglichen, ist vorgesehen, dass die derzeitigen Mitglieder der aufzulösenden Schienen-Control Kommission bis zum Ablauf der Dauer ihrer Bestellung Mitglieder der neu einzurichtenden Schienen-Control Kommission sein werden. 

Auch Beschwerden gegen Entscheidungen der neuen (=alten) Schienen-Control Kommission sollen keine aufschiebende Wirkung haben und in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht soll eine Art Neuerungsverbot zum Tragen kommen: "Neue Tatsachen oder Beweise können in einer Beschwerde gegen einen Bescheid der Schienen-Control Kommission nur insofern vorgebracht werden, als sie der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nicht vorbringen konnte" (§ 84 Eisenbahngesetz in der Entwurfsfassung). Dasselbe gilt auch für Beschwerden gegen Bescheide der Schienen-Control GmbH (§ 78 Eisenbahngesetz in der Entwurfsfassung). Anders als bei Beschwerden gegen Entscheidungen der KommAustria, der Telekom-Control-Kommission oder der Post-Control-Kommission sieht der Entwurf bei Beschwerden gegen Bescheide der Schienen-Control Kommission (wie auch der Schienen-Control GmbH) nicht vor, dass das Bundesverwaltungsgericht durch Senate zu entscheiden hätte. [Update 01/03.03.2013: nach der Regierungsvorlage 2194 BlgNR 24. GP soll nicht ausdrücklich das Bundesverwaltungsgericht, sondern bloß das "Verwaltungsgericht" zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide der Schienen-Control Kommission und der Schienen-Control GmbH zuständig sein - ob damit das Bundes- oder Landesverwaltungsgericht bezeichnet wird, soll in Anwendung des Art 131 B-VG in der ab 1.1.2014 geltenden Fassung dann wohl von der Rechtsprechung geklärt werden.]

Energieregulierung
Das Wirtschaftsministerium hat noch keinen Entwurf für die Anpassung an die Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit versandt.
Update 08.03.2013: nun hat auch das BMWFJ einen Entwurf zur Anpassung an die neue Verwaltungsgerichtsbarkeit zur Begutachtung versandt (Gesetzestext, Erläuterungen, WFA); interessant ist dabei, dass die sukzessive Gerichtszuständigkeit in Schlichtungsangelegenheiten nach § 12 Abs 1 Z 2 und 3 E-Control-Gesetz neuerlich unverändert - und unverändert mit Verfassungsbestimmung - vorgesehen wird, obwohl Art 94 Abs 2 B-VG ab 01.01.2014 einen echten Instanzenzug von der Regulierungsbehörde zu den ordentlichen Gerichten ermöglichen würde. Außerdem wird der "interne Instanzenzug" vom Vorstand zur Regulierungskommission bei Entscheidungen über die Feststellung der Kostenbasis nach § 9 Abs 2 E-Control-Gesetz aufgegeben; auch gegen diese Bescheide des Vorstands ist dann unmittelbar die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig.

Finanzmarktaufsicht
Auch der Entwurf für das "Verwaltungsgerichtsbarkeits-Anpassungsgesetz - Bundesministerium für Finanzen" (Gesetzestext, Erläuterungen) sieht vor, dass Beschwerden gegen Bescheide der FMA keine aufschiebende Wirkung zukommt und dass das Bundesverwaltungsgericht durch Senat zu entscheiden hat (§ 22 Abs 2 und Abs 2a FMABG in der Entwurfsfassung); zur aufschiebenden Wirkung sagen die Erläuterungen

Eine grundsätzlich aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln nach nationalem Verfahrensrecht birgt in diesem Zusammenhang die Gefahr, die genannten Regulierungsziele zu vereiteln, indem eine verspätet vollziehbare Aufsichtsmaßnahme das europarechtlich vorgegebene Regulierungsziel aufgrund der Volatilität des Finanzmarktes nicht mehr erreichen kann oder zumindest das Ziel eines gleichmäßiges aufsichtsrechtlichen Vorgehens in ganz Europa untergräbt. Eine solche Folge wäre als Verstoß gegen das europäische Effektivitätsprinzip in Gestalt des Vereitelungsverbots zu werten.

Außerdem sieht der Entwurf vor, dass über eine Beschwerde gegen Bescheide der FMA, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, innerhalb der Frist zu erkennen ist, innerhalb der in erster Instanz zu entscheiden ist, spätestens jedoch nach sechs Monaten (§ 22 Abs 2a FMABG in der Entwurfsfassung). Damit soll, so die Erläuterugen, "eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtes des Bundes durch Senat binnen angemessen kurzer Fristen sichergestellt werden, um eine gegenüber der bisherigen Rechtslage deutlich längere gerichtliche Klärung von Rechtsstreitigkeiten wegen Bescheiden der FMA zu vermeiden." [Update 01.03.2013: siehe nun auch die Regierungsvorlage 2196 BlgNR 24. GP] 

Datenschutz
Eigentlich kein Regulierungsthema im engeren Sinne, aber weil auch die Datenschutzkommission mit 01.01.2014 aufgelöst wird (Art 151 Abs 51 Z 8 in Verbindung mit Z 25 der Anlage zum B-VG idF BGBl I 2012/51), und diese zugleich bisher Aufgaben hatte, die als erstinstanzliche Tätigkeiten nicht auf das Bundesverwaltungsgericht übergehen können, sei hier noch darauf verwiesen, dass auch eine Entwurf für eine Novelle zum Datenschutzgesetz 2000 derzeit in Begutachtung ist (Gesetzestext, Erläuterungen).

Anders als bei der Schienen-Control Kommission soll die Datenschutzkommission am 01.01.2014 nicht zugleich Begräbnis und Wiederauferstehung feiern, vielmehr wird eine neue Datenschutzbehörde eingerichtet, die den überraschend nüchternen, geradezu generischen Namen "Datenschutzbehörde" haben soll (wäre die Datenschutzbehörde im Wirkungsbereich des BMVIT einzurichten, wäre sie wohl als Data-Control-Kommission bezeichnet worden, obwohl der Begriff "[data] controller" nach Art 2 lit b der DatenschutzRL  den "für die Verarbeitung Verantortlichen" bezeichnet, also nicht die Kontrollstelle iSd Art 28 der DatenschutzRL [englisch: supervisory authority]; zur Geschichte der "Control-Kommissionen" siehe im Blog hier).

Besonderheit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach dem Entwurf zur DSG-Novelle soll sein, dass das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegene Bescheide der Datenschutzbehörde im Senat zu entscheiden hat, dem allerdings "fachkundige Laienrichter" aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer anzugehören haben, vorgeschlagen von Wirtschafts- bzw Arbeiterkammer. Das Datenschutzrecht bleibt also gewissermaßen als Refugium der Sozialpartner, auch wenn sich natürlich nicht alle zu entscheidenden Fragen im Datenschutzrecht im Zusammenhang mit der Arbeitswelt auftun werden.[Update: siehe nun - im Wesentlichen unverändert - die Regierungsvorlage 2168 BlgNR 24. GP]

"Gebührenrefundierung": ORF behandeln wie Telekom oder ÖBB?

Zwei Anmerkungen zu einem Bericht über die "Strategieklausur" des ORF-Stiftungsrates

1. Die in Kauf genommene Katastrophe:
Horizont.at berichtete am 01.02.2013 unter der Überschrift "ORF denkt über neue Sender nach" über eine "Strategieklausur" des ORF-Stiftungsrates am 31.01.2013. Dabei seien unter anderem auch Sparmaßnahmen erörtert worden, falls die "Gebührenrefundierung" (gemeint sind die für die Jahre 2010 bis 2013 nach § 31 Abs 11 bis 16 ORF-G vorgesehenen Zahlungen des Bundes an den ORF in der Höhe von jeweils 50 Mio. € 2010 und 2011 bzw jeweils 30 Mio. € 2012 und 2013) nicht verlängert  - das ORF-Gesetz also diesbezüglich nicht geändert - werden sollte. Dazu heißt es im Artikel wörtlich:

Im Stiftungsrat kamen diese Szenarien nicht gut an: Josef Kirchberger, Leiter des SPÖ-„Freundeskreises“, nannte diesen sogenannten Plan B „eine wirkliche Katastrophe“. [...] Der Stiftungsrat sei „immer einhellig für die Fortsetzung der Refundierung eingetreten“ und es sei wichtig, dass der ORF dieses Geld von der Politik „nicht gnadenhalber“ erhalte, sondern dass der ORF behandelt werde, wie andere Unternehmen - etwa die Telekom und die ÖBB - auch.

Daran ist zunächst bemerkenswert, dass diese "wirkliche Katastrophe" vom Stiftungsrat vor etwas mehr als einem Jahr (am 15.12.2011) sehenden Auges in Kauf genommen wurde: denn die Höhe des Programmentgelts ist vom Stiftungsrat nach § 31 Abs 2 ORF-Gesetz so festzulegen, "dass unter Zugrundelegung einer sparsamen, wirtschaftlichen und zweckmäßigen Verwaltung der öffentlich-rechtliche Auftrag erfüllt werden kann; hierbei ist auf die gesamtwirtschaftliche Entwicklung Bedacht zu nehmen. Die Höhe des Programmentgelts ist mit jenem Betrag begrenzt, der erforderlich ist, um die voraussichtlichen Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags angesichts der zu erwartenden Zahl der zur Entrichtung des Programmentgelts Verpflichteten in einem Zeitraum von fünf Jahren ab Festlegung des Programmentgelts (Finanzierungsperiode) decken zu können. Der Berechnung der Höhe des Programmentgelts zu Grunde liegende Annahmen über zu erwartende Entwicklungen haben begründet und nachvollziehbar zu sein."

Mit anderen Worten: bei der Festlegung des Programmentgelts hatte der Stiftungsrat den Finanzbedarf für die Periode bis 2016 zu berücksichtigen; die Mitglieder des Stiftungsrates (zu deren Sorgfaltspflicht siehe § 20 Abs 2 ORF-G) konnten dabei angesichts der klaren Gesetzeslage nicht davon ausgehen, dass es nach 2013 weitere Subventionen des Bundes geben würde - und sie teilten offenbar die Auffassung des Generaldirektors, der in einer ORF-Aussendung zu den Beschlüssen des Stiftungsrates über das Programmentgelt für die Finanzierungsperiode 2012 bis 2016 und den Finanzplan 2012 so zitiert wurde:

"Die Beschlüsse schaffen die Basis für eine nachhaltige Weiterentwicklung der umfassenden Programmleistungen des ORF"

Die nun so bezeichnete "Katastrophe" (Einsparungen, wenn die Subventionen nicht fortgesetzt werden) war nicht nur abzusehen, sie musste Grundlage des Beschlusses des Stiftungsrates über die Höhe des Programmentgelts sein. Hätte der Stiftungsrat diese nun offenbar notwendigen weiteren Einsparungen nicht als annehmbar angesehen, dann hätte er das Programmentgelt höher festlegen müssen. (Theoretisch könnte es natürlich auch sein, dass der Stiftungsrat bei seiner Beschlussfassung nicht über die notwendigen Informationen verfügt oder diese nicht sorgfältig genug geprüft hat - beides Szenarien, die man bei einem professionellen aufsichtsratsähnlichen Aufsichtsgremium, wie es der Stiftungsrat sein soll, eigentlich nicht annehmen sollte.)

Aber natürlich kann man sich immer mehr Geld vom Bund und größeres Spielzeug neue Programme wünschen; beides geht aber nicht ohne Novellierung des ORF-Gesetzes (um Missverständnisse zu vermeiden: ich will hier nicht kommentieren, ob eine Fortsetzung der "Refundierung" oder eine Ausweitung des Programmangebotes kommen soll). Da derzeit gerade eine eher technische ORF-Gesetz-Novelle in Begutachtung ist (es geht um Anpassungen im Zuge der Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit, mehr dazu hier), gibt es auch eine passende Gelegenheit, diese Wünsche in den Gesetzgebungsprozess einzubringen.

Es ist Wahljahr, daher nehme ich an, dass die ORF-Wünsche zur "Gebührenrefundierung" zwar noch nicht Bestandteil der Regierungsvorlage sein werden, wohl aber in der Ausschussdiskussion im Nationalrat (oder vielleicht auch erst in der Plenardebatte) Eingang ins Gesetz finden werden, vielleicht auch im Abtausch gegen eine Erhöhung der Presseförderung, und beides angesichts der Budgetnöte eher nicht ganz so hoch wie von ORF bzw VÖZ gewünscht. Außerdem könnte dabei auch das sogenannte "facebook-Verbot" (§ 4f Abs 2 Z 25 ORF-G), das von VÖZ- und ORF-Vertretern vor der letzten größeren ORF-G-Novelle 2010 ausgehandelt wurde, fallen,*) auch hier vielleicht im Abtausch gegen ein Zugeständnis an die Verleger (zB Übernahme von ORF-Content auf Zeitungsportalen, wie hier im Standard angedeutet - mit einer gesetzlichen Festlegung dazu könnte man kartellrechtliche Probleme leichter umgehen). Dass auch die weitere allgemein diskutierte Baustelle im ORF-Gesetz - die Gremienstruktur - bei dieser Gelegenheit bereits geändert wird, würde ich aber eher nicht erwarten.
[Update 28.04.2013: meine Einschätzung war falsch - der Gesetzesbeschluss erfolgte am 26.04.2013 im Nationalrat ohne sogenannte "Gebührenrefundierung" - vor den Wahlen wird eine Neuregelung nun vom zuständigen Staatssekretär als unwahrscheinlich beurteilt]

2. ORF behandeln wie "Telekom oder ÖBB"
Damit zurück zum eigentlichen Thema dieses Blogposts: der von einem Mitglied des Stiftungsrates angesprochene Wunsch, der ORF möge gleich wie "Telekom und ÖBB" behandelt werden (im Hinblick auf die "Refundierung der Gebührenbefreiung", also wohl nicht was zB die mehrheitliche Privatisierung der A1 Telekom Austria betrifft, nehme ich an). Ähnliches hat auch der Publikumsrat schon in einer vom Stiftungsrat einstimmig unterstützten Erklärung gesagt:

Der Publikumsrat des ORF hat sich seit der Einführung der Befreiung vom Rundfunkentgelt für Personen mit niedrigem Einkommen immer dafür eingesetzt, dass - wie von Anfang an ja auch vorgesehen - der Bund die Kosten der von ihm beschlossenen Befreiung trägt. Wie er das ja auch in vollem Umfang bei der Gebührenbefreiung beim Telefon macht.

Schon im ersten Satz sind übrigens drei Fehler: erstens gibt es kein Rundfunkentgelt, zweitens gibt es die Befreiung [vom Programmentgelt und von den Rundfunkgebühren] schon sehr viel länger als es überhaupt einen Publikumsrat gibt, und drittens war natürlich nicht "von Anfang an ja auch vorgesehen", dass der Bund die Kosten der Befreiung trägt (die stetige Wiederholung solcher Behauptungen macht sie nicht richtiger; ich habe zu ähnlichen Behauptungen schon im Jahr 2008 hier im Blog dazu etwas geschrieben). 

Wie werden also "Telekom und ÖBB" vom Bund behandelt?

Beide Unternehmen (ich nehme jetzt an, Kirchberger meint die A1 Telekom Austria AG und die ÖBB Personenverkehr AG) erbringen, auch wenn sie österreichweit Marktführer sind, Leistungen im Wettbewerb, wobei anders als beim ORF auch die Finanzierung im Wettbewerb erfolgt und Entgelte nur von jenen zu bezahlen sind, die einen Vertrag mit A1 oder ÖBB eingehen. Der Gesetzgeber sieht, im Unterschied zur Situation beim ORF, nicht vor, dass jeder, der ein Telefon bereithält, schon deshalb jedenfalls auch an A1 ein von diesem Unternehmen festzusetzendes Entgelt zu bezahlen hat (selbst wenn er zB nur UPC oder Tele2-Kunde ist). Dasselbe gilt auch bei den ÖBB: kein Gesetz ermächtigt die ÖBB, ein Entgelt festzulegen, das von allen Eisenbahnnutzern (oder sonst mobilen Personen, denn die Bahn steht ja im Wettbewerb zB auch zu Bus, PKW oder Flugzeug) unabhängig davon zu bezahlen ist, ob sie die ÖBB nutzen oder nicht.

"Gebührenbefreiungen" bei den ÖBB sind mir nicht bekannt, falls damit gemeinwirtschaftliche Leistungen gemeint sein sollen, die von Gebietskörperschaften bestellt und bezahlt werden, so haben jedenfalls die ÖBB kein Monopol auf diese Leistungen; die Vergabe solcher Leistungen hat nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zu erfolgen. Sollten die Schüler- und Lehrlingsfreifahrten nach dem Familienlastenausgleichsgesetz gemeint sein, so ist auch dabei festzuhalten, dass erstens keine Verpflichtung der Schüler bzw Lehrlinge besteht, die ÖBB in Anspruch zu nehmen, und zweitens, dass die konkrete Vergütung vertraglich zwischen dem Bund und den jeweiligen Verkehrsträgern geregelt wird. Auch hier hätten es die Verkehrsträger (wie zB die ÖBB Personenverkehr AG) nicht in der Hand, durch die Erhöhung  von Tarifen, die von allen ohne Rücksicht auf die Inanspruchnahme der Leistung der Verkehrsträger zu zahlen wären, die Einnahmenentfälle aus Freifahrten zu kompensieren.

Zur Telefonie: Das Fernsprechentgeltzuschussgesetz regelt "Zuschussleistungen zu den Fernsprechentgelten bestimmter Personen und Institutionen" (zuvor ähnlich wie beim ORF als "Gebührenbefreiung" bekannt). Diese Zuschussleistungen sind nicht nur seit ihrer Einführung gesunken (auf nunmehr 10 € pro Monat), sie werden vor allem nicht nur für Leistungen der A1 Telekom Austria AG erbracht, sondern auch für Leistungen anderer Telekommunikationsunternehmen, die mit dem Bund (vertreten durch die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie) einen Vertrag abgeschlossen haben (die Kundmachung auf der Website des BMVIT dürfte nicht mehr ganz auf dem letzten Stand sein, zeigt aber jedenfalls, dass es neben der "Telekom" auch andere Unternehmen gibt, bei denen der "Fernsprechentgeltzuschuss" eingelöst werden kann).

Nähme man die Forderung des Stiftungsratsmitglieds Dr. Kirchberger also ernst und sollte die "Politik" (hier wohl gemeint: in der Form des Gesetzgebers) den ORF gleich behandeln "wie andere Unternehmen - etwa die Telekom und die ÖBB - auch", dann würde dies bedeuten, die Verpflichtung zur Entrichtung von Programmentgelten auch durch jene, die Programme des ORF nicht sehen bzw hören, abzuschaffen und  sodann für Personen mit geringem Einkommen Zuschüsse vorzusehen, damit sie sich ein ORF- (oder wenn ihnen das lieber wäre, vielleicht auch ein Sky-)Abo leisten können. Ganz so dürfte die Forderung aber wohl nicht gemeint sein.

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*) Zum "facebook-Verbot" hat Niko Alm übrigens einen Individualantrag zur (teilweisen) Aufhebung des § 4f Abs 2 Z 25 ORF-G beim Verfassungsgerichtshof eingebracht (siehe dazu die Beiträge in seinem Blog hier und hier sowie den Antrag hier). Seine Antragslegitimation leitet er daraus ab, dass seine "Möglichkeiten, Meinungen gegenüber dem ORF in der Kommunikationsform 'soziale Netzwerke' kundzutun und zu empfangen", eingeschränkt seien. Ich will das hier nicht weiter kommentieren (Update 02.04.2013: der VfGH hat den Individualantrag mittlerweile zurückgewiesen, aufgrund der Beschwerde des ORF aber einen Prüfungsbeschluss gefasst).

Noch ein Vorabentscheidungsersuchen zur Gültigkeit der VorratsdatenRL

Nach dem irischen High Court (siehe im Blog hier und hier) und dem Verfassungsgerichtshof (im Blog dazu hier) hat nun auch die Datenschutzkommission (DSK) den EuGH mit einem Vorabentscheidungsersuchen zur Gültigkeit (und zur Auslegung) der Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten befasst. Über dieses Vorabentscheidungsersuchen, das bislang weder auf der Website der DSK noch im RIS veröffentlicht wurde, berichtet einerseits heute die futurezone, andererseits habe ich davon auch durch einen leider anonymen, aber offenbar über Insiderkenntnisse verfügenden Kommentator erfahren (siehe hier), der auch schon auf eine - in der Liste auf der Website des EuGH heute noch nicht enthaltene - Verfahrenszahl (C-46/13) verweist (Update 31.01.2013: die Rechtssache ist nun, wenn auch noch ohne weitere Informationen, auf der Website des EuGH vermerkt: C-46/13 H [die DSK hat, wie von ihr nicht anders zu erwarten, auf die Anonymisierung des Beschwerdeführers Wert gelegt]).

Aus juristischer Sicht spannend ist - natürlich neben den konkreten Vorlagefragen, die mir noch nicht bekannt sind [update 31.01.2013: siehe nun die Ergänzung unten, der Vorlagebeschluss der DSK ist nun - worauf der Kommentar unten hingewiesen hat - hier zu finden] - auch die Frage, ob die Datenschutzkommission ein vorlageberechtigtes Gericht ist, dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass der EuGH mit Urteil vom 16.10.2012, C-614/10, Kommission/Österreich, ausgesprochen hat, dass die DSK dem Kriterium der Unabhängigkeit, wie es in Art 28 Abs 1 Unterabs 2 der Datenschutz-RL 95/46/EG für die mitgliedstaatlichen Datenschutz-Kontrollstellen festgelegt ist, nicht entspricht (siehe zu diesem Urteil im Blog hier). Wie der anonyme Kommentator zutreffend anmerkt, stellt sich damit wohl auch die Frage, ob die "völlige Unabhängigkeit" im Sinne der DatenschutzRL auch Maßstab für die unionsrechtliche Qualität eines nach Art 267 AEUV vorlageberechtigten Gerichts ist (wobei der EuGH freilich in RNr 40 des DSK-Urteils festhielt, dass der Ausdruck "in völliger Unabhängigkeit" in Art 28 der RL 95/46/EG "autonom, und damit unabhängig von Art 267 AEUV," auszulegen ist).

Das Problem der fehlenden Unabhängigkeit der DSK im Sinne der DatenschutzRL soll übrigens durch eine Novelle zum Datenschutzgesetz behoben werden, für die eine Regierungsvorlage dem Parlament bereits vorgelegt (aber noch nicht beschlossen) wurde. Eine Verfassungsbestimmung ist darin nicht vorgesehen, das Unterichtungsrecht des Bundeskanzlers soll nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage vielmehr "in unionsrechtskonformer Auslegung des Art. 20 Abs. 2 B-VG nach § 38 Abs. 2 DSG 2000 nunmehr dahingehend eingeschränkt werden, dass die/der Vorsitzende der Datenschutzkommission dem Unterrichtungsrecht nur insoweit zu entsprechen hat, als dies nicht der völligen Unabhängigkeit der Kontrollstelle im Sinne von Art. 28 Abs. 1 UAbs. 2 der Datenschutz-Richtlinie widerspricht."

Diese Novelle wird freilich nur eine Zwischenlösung sein, da die DSK ja mit Ablauf des 31.12.2013 aufgelöst wird; ihre Nachfolgerin als Kontrollstelle iSd DatenschutzRL soll nach dem derzeit in Begutachtung befindlichen Entwurf für eine DSG-Novelle ab dem 1.1.2014 die "Datenschutzbehörde" werden.

Zur Übersicht: die Verfahren betreffend die Gültigkeit (und Auslegung) der VorratsdatenRL vor dem EuGH sind derzeit

• C-293/12 Digital Rights Ireland, Vorabentscheidungsersuchen des irischen High Court
• C-594/12 Seitlinger u.a., Vorabentscheidungsersuchen des VfGH 
• C-46/13, Vorabentscheidungsersuchen der DSK 

Update 31.01.2013 - Wortlaut der Vorlagefragen: Anders als ich zunächst aufgrund der Medienberichte angenommen habe, fragt die DSK nicht nur nach der Gültigkeit der VorratsdatenRL, sondern stellt auch eine sehr konkrete Frage zu ihrer Auslegung (sowie eine weitere Frage zur Auslegung der DatenschutzRL 95/46/EG). Es geht dabei im Kern (und etwas vereinfacht) darum, ob die Regelung in der VorratsdatenRL, wonach über Vorratsdaten nur "besonders ermächtigten Personen" Auskunft zu geben ist, dem in der allgemeinen DatenschutzRL vorgesehenen Recht auf Auskunft vorgeht. Konkret lauten die Vorlagefragen wie folgt:

1. Ist Artikel 7 lit c) der Richtlinie 2006/24/EG dahin auszulegen, dass eine von der Vorratsspeicherung im Sinne der Richtlinie betroffene natürliche Person nicht zum Kreis der "besonders ermächtigten Personen" im Sinne dieser Bestimmung zählt und ihr kein Recht auf Auskunft über ihre eigenen Daten gegenüber dem Anbieter eines öffentlich zugänglichen Kommunikationsdienstes oder dem Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes eingeräumt werden darf?
2. Ist Artikel 13 Abs 1 lit c) und d) der Richtlinie 95/46/EG dahin auszulegen, dass das Recht einer von der Vorratsspeicherung von Daten im Sinne der Richtlinie 2006/24/EG betroffenen natürlichen Person auf Auskunft über ihre eigenen Daten nach Artikel 12 lit a dieser Richtlinie gegenüber dem Anbieter eines öffentlich zugänglichen Kommunikationsdienstes oder dem Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes ausgeschlossen oder beschränkt werden kann?
3. Im Fall der zumindest teilweisen Bejahung von Frage 1: Ist Artikel 7 lit c) der Richtlinie 2006/24/EG mit dem Grundrecht gemäß Artikel 8 Abs 2 zweiter Satz der GRC vereinbar und damit gültig?

(Weitere Informationen zum Anlassverfahren bei der Arge Daten)

PS: der VfGH hat seinen Vorlagebeschluss mittlerweile auch in englischer Sprache veröffentlicht (update: die Übersetzung der Vorlagefragen durch den EuGH ist deutlich besser); daraus habe ich gelernt, dass der Präsident des VfGH seine Funktion als "president, chief justice" übersetzen lässt. Zuerst dachte ich ja an einen einmaligen Fehlgriff in der Übersetzung, aber tatsächlich wird der Präsident des VfGH auch sonst auf der Website als "Chief Justice" bezeichnet - das ist also offenbar ganz ernst gemeint (anders als Chief Justices in klassischen common law-Ländern ist aber der VfGH-Präsident nicht oberster Richter des Landes und gehört auch nicht zur "judiciary" im engeren Sinne; die Bezeichnung "President [of the Constitutional Court]" wäre daher meines Erachtens ausreichend und zutreffender).

EuGH: Kurzberichterstattungsrecht dient der Informationsfreiheit; Eingriff in unternehmerische Freiheit verhältnismäßig

Der EuGH hat heute in der Rechtssache C-283/11 Sky Österreich über ein Vorabentscheidungsersuchen des Bundeskommunikationssenates (siehe dazu im Blog hier) zur Vereinbarkeit von Art 15 Abs 6 der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste (AVMD-RL) mit Art 17 (Eigentumsrecht) und Art 16 (unternehmerische Freiheit) der EU-Grundrechtecharta (GRC) entschieden. Im Ergebnis - aber nicht zur Gänze in der Begründung - folgte der EuGH dabei den Schlussanträgen von Generalanwalt Bot (siehe dazu im Blog hier).

Im Kern ging es um die Frage, ob der EU-Gesetzgeber ohne unzulässigen Eingriff in das durch die GRC geschützte Eigentumsrecht einem Inhaber von TV-Exklusivrechten an Ereignissen von großem öffentlichen Interesse die Verpflichtung auferlegen darf, anderen Rundfunkveranstaltern zum Zwecke der Kurzberichterstattung Zugang zum Sendesignal zu gewähren, ohne dafür mehr ersetzt zu bekommen, als die "unmittelbar mit der Gewährung des Zugangs verbundenen zusätzlichen Kosten", wie dies Art 15 Abs 6 der AVMD-RL vorsieht. Nach dieser Regelung kann der Exklusivrechteinhaber dem "Kurzberichterstatter" also insbesondere die Kosten für den Rechteerwerb auch nicht anteilig verrechnen, sodass etwas vereinfacht auch von einem "kostenlosen" Kurzberichterstattungsrecht die Rede ist (denn die zu ersetzenden technischen Zugangskosten fallen im Vergleich zu den Kosten der Senderechte nicht ins Gewicht).

Vor Inkrafttreten der AVMD-RL geltende ähnliche Regelungen auf nationaler Ebene hatten sowohl den österreichischen Verfassungsgerichtshof (Erkenntnis vom 1.12.2006, B 551/06 ua) als auch das deutsche Bundesverfassungsgericht (Urteil vom 17.02.1998, 1 BvF 1/91) beschäftigt, die jeweils grundrechtliche Bedenken hatten: der VfGH sah eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes im Fall der Einräumung eines Rechtes zur unentgeltlichen Kurzberichterstattung, das BVerfG sah einen Eingriff in die Berufsfreiheit.

Der EuGH sah einen Eingriff in das Eigentumsrecht nach Art 17 GRC schon deshalb als nicht gegeben an, wiel Sky Österreich die fraglichen Rechte im Augst 2009 erworben hatte und das Unionsrecht damals bereits eine dem Art 15 Abs 6 AVMD-RL entsprechende Regelung kannte (diese war zwar noch nicht in Kraft, allerdings bis 19. Dezember 2009 umzusetzen). Sky kann sich daher nicht auf eine gesicherte Rechtsposition berufen, die eine selbständige Ausübung ihres Exklusivübertragungsrechts ermöglicht (Generalanwalt Bot hatte einen Eingriff in das Eigentumsrecht angenommen, ihn aber - ebenso wie den Eingriff in die unternehmerische Freiheit - als zulässig angesehen). Allerdings stellte der EuGH ausdrücklich klar, dass es sich bei Exklusivrechten um vermögenswerte Rechte handelt, die grundsätzlich durch Art 17 GRC geschützt wären (Rn 35):

Die exklusiven Fernsehübertragungsrechte werden Fernsehveranstaltern zwar gegen Entgelt durch eine vertragliche Bestimmung eingeräumt und ermöglichen es diesen Veranstaltern, bestimmte Ereignisse exklusiv zu übertragen, so dass jedwede Übertragung dieser Ereignisse durch andere Fernsehveranstalter ausgeschlossen ist. Deshalb sind diese Rechte nicht als bloße kaufmännische Interessen oder Aussichten, sondern als vermögenswerte Rechte anzusehen.

Dagegen liegt auch nach dem EuGH ein Eingriff in die unternehmerische Freiheit im Sinne des Art 16 GRC vor. Art 16 GRC sieht vor, dass „[d]ie unternehmerische Freiheit … nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt“ wird (Hervorhebung hinzugefügt). Dieser Wortlaut ist für die Reichweite des Grundrechts und, wie der EuGH hier in Rn 57 festhält, vor allem für die Verhältnismäßigkeitsprüfung von Bedeutung:

45. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs gilt die unternehmerische Freiheit jedoch nicht schrankenlos, sondern ist im Zusammenhang mit ihrer gesellschaftlichen Funktion zu sehen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 9. September 2004, Spanien und Finnland/Parlament und Rat, C‑184/02 und C‑223/02, Slg. 2004, I‑7789, Randnrn. 51 und 52, sowie vom 6. September 2012, Deutsches Weintor, C‑544/10, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung).
46 Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung und angesichts des Wortlauts von Art. 16 der Charta, der sich von dem der anderen grundrechtlich geschützten Freiheiten, die in ihrem Titel II verankert sind, unterscheidet und dabei dem Wortlaut einiger Bestimmungen ihres Titels IV ähnelt, kann die unternehmerische Freiheit einer Vielzahl von Eingriffen der öffentlichen Gewalt unterworfen werden, die im allgemeinen Interesse die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit beschränken können.
47 Dieser Umstand spiegelt sich vor allem darin wider, auf welche Weise nach Art. 52 Abs. 1 der Charta der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu handhaben ist.

Der EuGH kommt zum Ergebnis, dass Art 15 Abs 6 AVMD-RL den Wesensgehalt der unternehmerischen Freiheit nicht antastet (Rn 50). Dann bringt er zur Abwägung das "Grundrecht auf Information" (eigentlich: Grundrecht auf "Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit") nach Art 11 GRC ins Spiel:

51 Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die exklusive Vermarktung von Ereignissen von großem öffentlichen Interesse derzeit zunimmt und geeignet ist, den Zugang der Öffentlichkeit zu Informationen über diese Ereignisse erheblich einzuschränken. Unter diesem Gesichtspunkt zielt Art. 15 der Richtlinie 2010/13, wie ihren Erwägungsgründen 48 und 55 zu entnehmen ist, darauf, das durch Art. 11 Abs. 1 der Charta garantierte Grundrecht auf Information zu wahren und den durch Art. 11 Abs. 2 der Charta geschützten Pluralismus durch die Vielfalt der Nachrichten und Programme zu fördern.
52 Die Wahrung der durch Art. 11 der Charta geschützten Freiheiten stellt unbestreitbar ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel dar (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Dezember 2007, United Pan-Europe Communications Belgium u. a., C‑250/06, Slg. 2007, I‑11135, Randnr. 42), dessen Bedeutung in einer demokratischen und pluralistischen Gesellschaft nicht genug betont werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 22. Dezember 2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service, C‑336/07, Slg. 2008, I‑10889, Randnr. 33, sowie vom 6. September 2011, Patriciello, C‑163/10, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 31). Diese Bedeutung zeigt sich ganz besonders bei Ereignissen von großem öffentlichen Interesse. Daher ist festzustellen, dass Art. 15 der Richtlinie 2010/13 tatsächlich ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgt.

Schließlich handelt der EuGH noch ab, dass das (de facto kostenlose) Kurzberichterstattungsrecht auch zur Zielerreichung geeignet (Rn 53) und erforderlich (Rn 54-57) ist. Zur Abwägung führt der EuGH aus, dass der Unionsgesetzgeber "die unternehmerische Freiheit auf der einen und das Grundrecht der Unionsbürger auf Information sowie die Freiheit und den Pluralismus der Medien auf der anderen Seite gegeneinander abzuwägen hatte" (Rn 59); die konkrete Abwägung erfolgt dann in den Rn 60-65, mit folgendem Ergebnis:

66 Unter Berücksichtigung einerseits der Bedeutung, die der Wahrung des Grundrechts auf Information sowie der Freiheit und dem Pluralismus der Medien, wie sie durch Art. 11 der Charta garantiert werden, zukommt, und andererseits des Schutzes der unternehmerischen Freiheit, wie ihn Art. 16 der Charta gewährt, stand es dem Unionsgesetzgeber frei, Bestimmungen wie die in Art. 15 der Richtlinie 2010/13 zu erlassen, die Beschränkungen der unternehmerischen Freiheit vorsehen und zugleich im Hinblick auf die erforderliche Gewichtung der betroffenen Rechte und Interessen den Zugang der Öffentlichkeit zu Informationen gegenüber der Vertragsfreiheit privilegieren.
67 Der Unionsgesetzgeber konnte daher berechtigterweise den Inhabern exklusiver Fernsehübertragungsrechte die in Art. 15 Abs. 6 der Richtlinie 2010/13 vorgesehenen Beschränkungen der unternehmerischen Freiheit auferlegen und annehmen, dass die Nachteile, die sich aus dieser Bestimmung ergeben, im Hinblick auf die mit ihr verfolgten Ziele nicht unverhältnismäßig sind und geeignet sind, ein angemessenes Gleichgewicht zwischen den verschiedenen grundrechtlich geschützten Rechten und Freiheiten herzustellen, die im vorliegenden Fall betroffen sind.
68 Nach alledem hat die Prüfung der Vorlagefrage nichts ergeben, was die Gültigkeit von Art. 15 Abs. 6 der Richtlinie 2010/13 beeinträchtigen könnte.

Siehe zum Urteil auch die Pressemitteilung des EuGH.

Update: im fortgesetzten Verfahren hat der Bundeskommunikationssenat mit Bescheid vom 25.02.2013, 611.003/0002-BKS/2013, entschieden und dabei (im Wesentlichen) die Berufungen von Sky Österreich und ORF gegen den erstinstanzlichen Bescheid der KommAustria als unbegründet abgewiesen.

Die Roaming-Realität nach Rübig (vom Standard präsentiert)

Vergangenen Samstag brachte der Standard zum Schwerpunkt "Direkte Demokratie" auch einen Beitrag von Thomas Mayer mit der Überschrift: "Wie eine EU-Bürgerin die Roaminggebühren kappte". Darin geht es einerseits um "EU-Bürgerbegehren" (gemeint sind Europäische Bürgerinitiativen), andererseits aber um Möglichkeiten, als einzelner Bürger die Gesetze der Union zu verändern. Weit mehr als die Hälfte des ganzen Beitrags dient dabei der Erzählung eines Märchens über die Entstehung der Roaming-Verordnung aus der Sicht von Paul Rübig, der im Jahr 2007 Berichterstatter im Europäischen Parlament zur (ersten) Roaming-VO war (hier sein Bericht).

Es ist ein schönes Märchen: eine Linzer Studentin - leider, leider weiß MEP Rübig ihren Namen nicht mehr - fuhr "vor knapp zehn Jahren" (das wäre also 2003 oder vielleicht im ersten Halbjahr 2004 gewesen) nach Brüssel, um einen Vortrag von Rübig zu hören. Am selben Abend telefoniert sie zwei Stunden lang mit ihrem Freund in München - es folgt eine Rechnung über einige hundert Euro. Sie schreibt dem Abgeordneten, der mit der ihm gut bekannten "damals für Telekom zuständigen EU-Kommissarin Viviane Reding" essen geht und ihr das Mail der anonymen Studentin zeigt. Reding findet das unglaublich, ihre Dienste erarbeiten einen Gesetzesvorschlag und nur sieben Monate später (wahrscheinlich gemeint: nach Vorlage des Gesetzesvorschlags) wurde die Verordnung beschlossen. Die böse Telekom-Lobby "klagte beim EU-Gerichtshof, weil 'Netze' angeblich unter nationale Kompetenz fielen"(?), verlor aber, und seither leben alle glücklich und zufrieden und zahlen "in der gesamten Union maximal 34,8 Cent für Aktivgespräche".

Das Problem daran: die Geschichte ist nicht als Märchen deklariert. Mag sein, dass Paul Rübig, der als Berichterstatter für die Roaming-VO unbestreitbare Verdienste hat, die Entstehung der Roaming-VO rückblickend tatsächlich so verklärt. Weshalb aber der Standard diese schon auf den ersten Blick unplausible Erzählung zu seiner eigenen macht und sie präsentiert, als handle es sich um Fakten, bleibt mir rätselhaft. Denn die Kernbotschaft des Artikels ist ebenso klar wie falsch: die anonyme junge Linzerin hätte die Roaminggebühren gekappt bzw die "Initialzündung dafür [geliefert], dass die Kommission mit dem EU-Parlament [zu ergänzen: und dem Rat] das Abzocken der Telekom-Firmen beim Geschäft mit Mobiltelefonkunden aufräumen konnte." 

Es brauchte freilich keine anonyme Linzerin, um die Kommission auf das Problem aufmerksam zu machen (was nicht heißt, dass zahlreiche Beschwerden - übrigens besonders intensiv von MEPs aus eigener Betroffenheit vorgebracht - nicht dazu beigetragen hätten, der Initiative der Kommission etwas nachzuhelfen). Dass ein Mail einer anonymen Linzerin in der Entstehungsgeschichte der Roaming-Verordnung - die ich einigermaßen aufmerksam mitverfolgt habe (ich erspare es mir jetzt, auf die sicher mehr als zwanzig einschlägigen Beiträge in diesem Blog zu verlinken) - irgendeine Rolle gespielt hätte, war bislang jedenfalls weder zu lesen noch zu hören (ich habe das bisher auch von MEP Rübig selbst weder gelesen noch gehört). Das Problem war der Kommission jedenfalls schon länger - vor dem angeblichen Mail der anonymen Linzerin - bekannt; ich zitiere dazu einmal aus der Einleitung zum Verordnungsvorschlag der Kommission:

Hohe Roamingentgelte bei der Mobilfunknutzung im europäischen Ausland wurden zum ersten Mal Mitte 1999 als Problem erkannt, als die Kommission eine Branchenuntersuchung in Bezug auf nationale und internationale Roamingdienste durchführte. Daraufhin leitete die Kommission gegen einige Mobilfunkbetreiber im Vereinigten Königreich und in Deutschland Verfahren wegen Verstoßes gegen Artikel 82 EG-Vertrag ein.Schon zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Rechtsrahmens für die elektronische Kommunikation im Jahr 2002 wurde das Auslandsroaming als eigenes Problemfeld für die Vorabregulierung erkannt [...]"

Auch nach dem angeblichen Mail der anonymen Linzerin gingen die zuständigen Kommissionsdienststellen nicht gleich daran, Gesetzesvorschläge zu erarbeiten: zuvor gab es noch ein Informationsportal der Kommission mit Tarifvergleichen, Berichte der European Regulators Group, eine Entschließung des Parlaments und Schlussfolgerungen des Rates in Sachen Roaming. Der Vorschlag der Kommission für die Roaming-VO wurde schließlich am 12. Juli 2006 veröffentlicht (erste geleakte Entwürfe zirkulierten etwa ab März 2006).

Vielleicht wollte sich der Standard die fantastische Geschichte von der einfachen, aber leider anonymen Linzer Studentin, die praktisch im Alleingang und eigenhändig für das Ende überhöhter Roamingentgelte verantwortlich ist, einfach nicht durch zuviel Recherche kaputtmachen lassen.

PS: ich weiß, ich könnte und sollte mich hier mit wichtigeren Dingen beschäftigen als mit fehlerhaften Artikeln in irgendwelchen Medien. Aber da ich schon so oft über die Roaming-VO geschrieben habe, wollte ich das hier doch "on the record" haben, falls Rübig und Standard an der Legendenbildung weiter arbeiten sollten. Um nicht allzu beckmesserisch zu wirken, habe ich Hinweise auf weitere Detailfehler und Unschärfen im Artikel unterlassen.

Update 22.01.2012: aufgrund der Diskussion auf Twitter und teilweise hier in den Kommentaren möchte ich zur Vermeidung von Missverständnissen anmerken, dass ich die Verdienste von Rübig und Reding um die Roaming-VO nicht schmälern möchte. Beide hätten es meiner Ansicht daher gar nicht notwendig, die wahre Geschichte noch durch ein wenig kreatives "Storytelling" aufzumotzen (zu Reding siehe zB hier und hier), aber auch das ist hier nicht der Punkt (im Übrigen glaube ich Rübig durchaus, dass er ein Mail einer Linzer Studentin bekommen und Reding gezeigt hat, und ich würde ihm sogar abnehmen, wenn er subjektiv der Auffassung ist, dass das etwas verändert hat am Lauf der Geschichte). Mir ging es nur darum, dass im Standard-Artikel die ganze Roaming-VO auf das Mail dieser anonymen Studentin zurückgeführt wird, und diese Story als Faktum präsentiert wird, als Beleg dafür, wie eine einzelne Bürgerin eine wichtige Rechtsvorschrift initiieren kann. Das mag es in anderen Fällen vielleicht geben - bei der Roaming-VO aber war es nicht so.

Kommentar und Objektivität: wie "profil" das ORF-Gesetz falsch versteht

Rosemarie Schwaiger schreibt im aktuellen profil (Nr 3/2013, online nicht frei zugänglich; update 17.01.2013: nun auch - textlich unverändert - online) unter dem Titel "Die Deutungshoheit" über den Politologen Peter Filzmaier, der häufig im ORF als politischer Kommentator zu hören und zu sehen ist. Unter anderem heißt es in diesem Artikel:

"Filzmaiers enorme Frequenz erklärt sich auch mit den Besonderheiten des ORF-Gesetzes. Redakteure des staatlichen Rundfunks sind der Objektivität verpflichtet und dürfen nicht kommentieren." 

Richtig daran ist, dass Redakteure (und Redakteurinnen!) des ORF (der übrigens kein "staatlicher Rundfunk" ist) der Objektivität verpflichtet sind.

Nicht richtig ist, dass Redakteure (und Redakteurinnen!) des ORF nicht kommentieren dürften.

Und auch der Schluss, den man aus diesem Artikel ziehen muss, dass nämlich für Filzmaiers Kommentare die Verpflichtung zur Objektivität nicht gelten würde, stimmt nicht. Denn Filzmaier ist nicht einfacher Interviewgast des ORF, sondern hat - wie Schwaiger auch selbst schreibt - für seine Kommentare einen Vertrag mit dem ORF abgeschlossen. Und damit ist er ein "eigener Kommentator" des ORF, der nach § 4 Abs 5 Z 3 ORF-Gesetz den Grundsatz der Objektivität zu wahren hat. "Für Filzmaier gelten damit die strengen Regeln des ORF-Gesetzes", betont auch der ORF auf seiner Website.

Die profil-Redakteurin hat das ORF-Gesetz also falsch verstanden (oder, viel wahrscheinlicher, gar nicht nachgeschaut), und fact-checker scheint es im profil ohnehin nicht zu geben. Die "Besonderheiten des ORF-Gesetzes" erklären jedenfalls die Bildschirmpräsenz Filzmaiers nicht.

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PS: Objektivität (Sachlichkeit) heißt nicht, dass auf pointierte Formulierungen verzichtet werden muss. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind zwar polemische oder unangemessene Formulierungen ("also solche, die eine sachliche Auseinandersetzung vermissen lassen und in denen es erkennbar darum geht, jemanden bloß zu stellen") mit dem Objektivitätsgebot niemals vereinbar (VwGH 23.06.2010, 2010/03/0009), abgesehen davon aber dürfen im Sinne der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht die einzelnen Formulierungen isoliert beurteilt werden. Vielmehr muss stets der Gesamtzusammenhang in Betracht gezogen werden, der das Thema eines Kommentars bestimmt und damit auch der vom Betroffenen gebotene Anlass. Einzelne Formulierungen können daher aus dem Gesamtzusammenhang gerechtfertigt werden (so zB im Erkenntnis vom 10.11.2004, 2002/04/0053 zum Kommentar eines ORF-Redakteurs, in dem einem mittlerweile verstorbenen Kärntner Landeshauptmann die "Filetierung der Verfassung" vorgeworfen worden war).

Dass der Grundsatz der Objektivität nach § 4 Abs 5 Z 3 ORF-Gesetz nicht nur bei Kommentaren, Sachanalysen und Moderationen durch "ORF-Redakteure" (und Redakteurinnen) zu wahren ist, hat der Verwaltungsgerichtshof übrigens im Erkenntnis vom 15.09.2006, 2004/04/0074 zu einer vom ORF produzierten - aber von einer nicht beim ORF beschäftigten Schauspielerin moderierten - Gala ausgesprochen.

EGMR: Beschränkung des Internetzugangs als Verletzung des Art 10 EMRK

Das Internet ist heute eines der wichtigsten Mittel des Einzelnen für die Ausübung des Rechts der freien Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit. Das hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in seinem heute veröffentlichten Urteil Yıldırım gegen Türkei (Appl. no.3111/10) festgestellt, in dem er (einstimmig) eine Verletzung des Art 10 EMRK durch die Türkei wegen einer generellen Sperre des Zugangs zu Google Sites feststellte (Pressemitteilung des EGMR).

Der Ausgangsfall:
Ahmet Yıldırım aus Istanbul betrieb eine von Google Sites gehostete Website, auf der er wissenschaftliche Arbeiten veröffentlichte.

Mit Beschluss vom 23.06.2009 ordnete ein türkisches Strafgericht - als Sicherungsmaßnahme im Zusammenhang mit einem strafgerichtlichen Verfahren - die Sperrung einer anderen, ebenfalls auf Google Sites gehosteten Website an, deren Betreiber beschuldigt wurde, das Ansehen Atatürks zu beleidigen. Die Sperrverfügung wurde dem Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB; staatliche Telekombehörde) übermittelt; diese Behörde erwirkte eine Erweiterung der Verfügung, um den Zugang zu Google Sites insgesamt blockieren zu können, da dies die einzige Möglichkeit zur Sperre der inkrimierten Seite sei.

In der Folge sperrte die Behörde Google Sites komplett, sodass auch Ahmet Yıldırım keinen Zugang zu seiner Website mehr hatte; bei Aufruf der Seite erschien eine Warnmeldung, die auf die gerichtliche Sperre hinwies. Yıldırım begehrte die Aufhebung der Sperrverfügung, blieb aber erfolglos. Das Gericht sah die Sperre von Google Sites ebenfalls als einzige Möglichkeit, den Zugang zu der (nicht von Yıldırım betriebenen) gesetzwidrigen Website zu verhindern.

Das Urteil des EGMR
Yıldırım beschwerte sich beim EGMR, der in seinem heute veröffentlichten Urteil eine Verletzung des Art 10 EMRK feststellte.Dem Beschwerdeführer sei für eine unbestimmte Zeit der Zugang seiner Website unmöglich gwesen und beim Versuch, die Seite aufzurufen, sei auf die Sperrverfügung hingewiesen worden. Er könne daher geltend machen, durch diese Maßnahme in seinem Recht zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten und Ideen betroffen zu sein.

Kern der Angelegenheit sei im Wesentlichen ein Nebeneffekt ("effet collatéral") einer Sicherungsmaßnahme, die in einem Gerichtsverfahren getroffen wurde, das weder gegen den Beschwerdeführer noch gegen Google Sites geführt wurde. Auch wenn es sich nicht um ein Verbot, sondern um eine Beschränkung des Zugangs gehandelt hat, nimmt dies der Beschränkung nicht ihre Bedeutung, insbesondere weil das Internet heute eines der wichtigsten Mittel des Einzelnen für die Ausübung des Rechts der freien Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit ist; dort findet man auch wesentliche Mittel zur Teilnahme an Aktivitäten und Debatten zu politischen oder im Allgemeininteresse gelegenen Fragen. Im Original (Hervorhebung hinzugefügt):

Certes, il ne s’agit pas à proprement parler d’une interdiction totale mais d’une restriction de l’accès à Internet, restriction qui a eu pour effet de bloquer également l’accès au site web du requérant. Toutefois, l’effet limité de la restriction litigieuse n’amoindrit pas son importance, d’autant que l’Internet est aujourd’hui devenu l’un des principaux moyens d’exercice par les individus de leur droit à la liberté d’expression et d’information : on y trouve des outils essentiels de participation aux activités et débats relatifs à des questions politiques ou d’intérêt public.

Die Maßnahme war daher ein Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerung, der nur auf gesetzlicher Grundlage (und zur Wahrung legitimer Ziele in dem in einer demokratischen Gesellschaft notwendigen Maß) zulässig wäre. An einer solchen klaren und vorhersehbaren gesetzlichen Grundlage fehlte es hier. Zudem waren der Telekombehörde weite Befugnisse eingeräumt, um eine Sperrverfügung umzusetzen. Schließlich betont der EGMR neuerlich die Bedeutung eines besonders strengen rechtlichen Rahmens für Einschränkungen vor der Veröffentlichung (auch wenn solche Einschränkungen nicht grundsätzlich unzulässig sind):

En outre, la Cour considère que [...], de telles restrictions préalables ne sont pas, a priori, incompatibles avec la Convention. Pour autant, elles doivent s’inscrire dans un cadre légal particulièrement strict quant à la délimitation de l’interdiction et efficace quant au contrôle juridictionnel contre les éventuels abus [...]. A cet égard, un contrôle judiciaire de telles mesures opéré par le juge, fondé sur une mise en balance des intérêts en conflit et visant à aménager un équilibre entre ces intérêts, ne saurait se concevoir sans un cadre fixant des règles précises et spécifiques quant à l’application des restrictions préventives à la liberté d’expression [...]. [Hervorhebung hinzugefügt]

Das Gericht habe sich zudem beim Beschluss, den Zugang zu Google Sites gänzlich zu blockieren, auf eine Äußerung der Telekombehörde verlassen, und es sei nicht geprüft worden, ob ein weniger schwerer Eingriff hätte gesetzt werden können, durch den der Zugang nur zur gesetzwidrigen Website hätte gesperrt werden können. Es sei nicht erkennbar, dass die entscheidenden Richter die unterschiedlichen Interessen im Hinblick auf die Komplettsperre von Google Sites abgewogen hätten. Das sei eine Folge des innerstaatlichen Rechts, das dem Kriterium der Vorhersehbarkeit nicht entsprochen habe. Die gesetzlich mögliche Totalblockade würde zudem Art 10 Abs 1 EMRK widersprechen, wonach die darin eingeräumten Rechte "ohne Rücksicht auf Landesgrenzen" eingeräumt sind.

Überdies sei die Maßnahme willkürlich gewesen, weil sie sich auf eine Gesamtblockade von Google Sites gerichtet habe. Und schließlich habe auch die richterliche Kontrolle nicht den zur Verhinderung von Missbräuchen notwendigen Anforderungen genügt, da das nationale Recht keine Garantie dafür bot, dass nicht eine auf die Sperre einer einzigen Website abzielende Maßnahme dafür verwendet werden könnte, eine generelle Sperre zu bewirken.

VfGH bezweifelt Gültigkeit der RL über die Vorratsspeicherung von Daten - Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH

Der Verfassungsgerichtshof (VfGH) hat heute seinen Beschluss vom 28.11.2012, G 47/12, G 58/12, G 62,70,71/12 bekanntgegeben, mit dem er dem EuGH Fragen zur Gültigkeit der Richtlinie 2006/24/EG über die Vorratsspeicherung von Daten und zur Auslegung der Grundrechtecharta (GRC) vorlegt (Pressemitteilung des VfGH).
(Update 25.12.2012: Die Rechtssache ist beim EuGH unter C-594/12 Seitlinger u.a. anhängig*)

Überraschend ist der Vorlagebeschluss nicht, denn angesichts der österreichischen Umsetzung der Vorratsdaten-RL, die sich im Wesentlichen am absoluten Mindestmaß der Richtlinie - zB nur 6 Monate Speicherdauer - orientiert, war dem VfGH jedenfalls der Weg des deutschen Bundesverfassungsgerichts verwehrt, das die nationale Umsetzung als (vereinfacht gesagt) zu eingriffsintensiv aufgehoben hatte, ohne sich mit der Gültigkeit der RL zu befassen (Urteil vom 02.03.2010). Und außerdem ist beim EuGH ja bereits ein Verfahren anhängig, in dem der irische High Court Fragen zur Vereinbarkeit der Vorratsdaten-RL mit der GRC vorgelegt hat (C-293/12 Digital Rights Ireland; siehe im Blog dazu hier und hier). Da der VfGH daher jedenfalls nicht annehmen durfte, dass die Rechtslage klar (acte clair) war, blieb ihm damit eigentlich nur die Wahl zuzuwarten (und die anhängigen Verfahren auszusetzen) oder eben auch selbst vorzulegen (wobei der VfGH natürlich, wie desen Präsident nun in den Medien zitiert wird, "mehr und detailliertere Fragen" aufwerfe als der irische High Court).

Zur Gültigkeit der Richtlinie
Der VfGH stellt zunächst eine sehr globale Frage, nämlich nach der Vereinbarkeit der "Art. 3 bis 9" der Vorratsdaten-RL mit Art 7, 8 und 11 der GRC. Zu dieser allgemeinen Frage erfolgt auch im Vorlagebeschluss keine nähere Aufschlüsselung der Bedenken hinsichtlich der einzelnen pauschal erwähnten Artikel der RL (was übrigens in einem interessanten Kontrast zu den Anforderungen steht, die der VfGH an die Präzisierung der an ihn gerichteten Normprüfungsanträge stellt, vgl nur beispielhaft jüngst etwa hier). Allerdings legt der VfGH recht deutlich dar, dass er selbst große Zweifel an der Vereinbarkeit der Vorratsdaten-RL mit der GRC hat (siehe RNr. 42 bis 46); Bedenken bestehen hinsichtlich der Speicherungsfrist, des weiten Kreises der gespeicherten Daten, des nicht eingeschränkten Personenkreises und der staatlichen Aufgaben, für die die Speicherung angeordnet wird. Weiters erfasse die Vorratsdatenspeicherung "fast ausschließlich Personen, die keinen Anlass für die Datenspeicherung gegeben haben" und es bestehen ein erhöhtes Missbrauchsrisiko, schon wegen des nicht überblickbaren Personenkreises, der auf die Daten Zugriff habe. Und schließlich würden auch Zweifel an der Eignung zur Zielerreichung bestehen.

Zur Auslegung der Grundrechtecharta
Deutlich umfassender als die Frage zur Gültigkeit der RL ist der zweite Teil der Fragen, der in fünf Unterfragen gegliedert ist. Darin geht es vor allem um subtile - für nicht-juristische LeserInnen wohl kaum nachvollziehbare - Fragen der Auslegung des Art 52 GRC (Tragweite und Auslegung der Rechte und Grundsätze) und des Verhältnisses zwischen GRC und EMRK.

Zunächst stellt der VfGH die Frage, ob die allgemeine Datenschutz-RL 95/46/EG (und die EG-Datenschutz-VO 45/2001) für die Beurteilung der Zulässigkeit von Eingriffen gleichwertig mit den Bedingungen nach Art 8 Abs 2 und Art 52 Abs 1 GRC zu berücksichtigen ist (im Hinblick darauf, dass die Erläuterungen zur GRC auf diese Normen verweisen). Es geht hier also im Wesentlichen darum, ob und inwieweit das (zum Zeitpunkt der Schaffung der GRC schon bestehende) Sekundärrecht für die Auslegung der GRC herangezogen werden kann.

Weiters will der VfGH das Verhältnis des "Rechts der Union", auf das Art 52 Abs 3 GRC Bezug nimmt, zu den Richtlinien im Bereich des Datenschutzes geklärt wissen, und ob Änderungen als Folge späteren Sekundärrechts bei der Auslegung des Art 8 GRC zu berücksichtigen sind (Art 52 Abs 3 GRC verknüpft die Rechte der GRC mit den ihnen entsprechenden Rechten nach der EMRK: sie haben "die gleiche Bedeutung und Tragweite" wie nach der EMRK; dies steht aber "dem nicht entgegen, dass das Recht der Union einen weiter gehenden Schutz gewährt.").

Der VfGH fragt weiters, ob unter Berücksichtigung des Art 52 Abs 4 GRC ("Soweit in dieser Charta Grundrechte anerkannt werden, wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, werden sie im Einklang mit diesen Überlieferungen ausgelegt") der Grundsatz der Wahrung höherer Schutzniveaus zur Konsequenz hat, dass die nach der Charta maßgeblichen Grenzen für zulässige Einschränkungen durch Sekundärrecht enger zu ziehen seien.

Damit stellt der VfGH in den Raum, dass sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen ein weitergehender Schutz ergeben könnte, als ihn Art 8 GRC für sich genommen (ohne Berücksichtigung der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen) bieten würde. Auf die Antwort auf diese Frage kann man gespannt sein; mir jedenfalls scheint es nicht wirklich ausgemacht, dass es im Datenschutzbereich tatsächlich eine gemeinsame Verfassungsüberlieferung gäbe (der VfGH räumt zwar ein, dass nicht jede mitgliedstaatliche Verfassung ein eigenes Datenschutzgrundrecht enthalte, geht aber dennoch davon aus, dass das Grundrecht auf Datenschutz in den Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten enthalten sei; RNr. 51).

Schließlich fragt der VfGH noch, ob sich aus der Rechtsprechung des EGMR zu Art 8 EMRK Gesichtspunkte für die Auslegung des Art 8 GRC ergeben können (zumal die Erläuterungen zu Art 8 EMRK - anders als zu Art 7 GRC - keinerlei Hinweis auf Art 8 EMRK geben).

Weitere kurze Anmerkungen:
1. Der VfGH betont, dass das österreichische Grundrecht auf Datenschutz nach § 1 DSG 2000 über Art 8 EMRK hinausgeht (bzw: "die Grenzen für Eingriffe in das Grundrecht enger zieht"). Wenn die Vorratsdaten-RL gültig ist und dem nationalen Gesetzgeber keinen Spielraum bei der Umsetzung lässt, wäre dem VfGH - wegen des Vorrangs der RL auch vor nationalem Verfassungsrecht - die Prüfung des § 102a TKG 2003 am Maßstab des nationalen Verfassungsrechts - insbesondere § 1 DSG 2000 - verwehrt (RNr 37).

2. Der VfGH setzt mit seinem Beschluss auch einen logischen nächsten Schritt nach dem "Charta-Erkenntnis" U 466/11 ua und hält fest, dass er vorlageverpflichtet ist, wenn die Vereinbarkeit von Sekundärrecht mit der GRC in Frage steht (RNr. 27).

3. Zur Zulässigkeit der Individualanträge auf Normprüfung vor dem VfGH ist - entgegen Aussagen in den Medien - mit dem Vorlagebeschluss noch nichts gesagt. In RNr 24 des Beschlusses heißt es ausdrücklich, dass er VfGH - "für die Zwecke des Gesetzesprüfungsverfahrens: vorläufig" - von der Zulässigkeit ausgehe.

4. Und wenn ich schon bei Medienberichten bin: es stimmt natürlich auch nicht, dass der EuGH schon "auf Antrag Irlands" die Gültigkeit der RL prüfe; es handelt sich um ein Vorabentscheidungsersuchen des irischen High Court in einem von Digital Rights Ireland angestrengten Verfahren. Und der irische High Court ist übrigens auch nicht - wie etwa Krone und Standard schreiben - das "Verfassungsgericht" Irlands (das wäre der Supreme Court).

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*) Der VfGH hat die drei ihm vorliegenden Gesetzesprüfungsanträge im Hinblick auf das Vorabentscheidungsverfahren verbunden (was nicht ausschließt, dass es zur Frage der Zulässigkeit schließlich noch unterschiedliche Ergebnisse geben könnte); ein Antrag stammt von der Kärntner Landesregierung (G 47/12), der zweite - beim EuGH nun namensgebende - Antrag wurde von Mag. Michael Seitlinger, vertreten durch Cabjolsky & Otto Rechtsanwälte OG gestellt (G 59/12; sowohl Michael Seitlinger als auch Gerald Otto sind übrigens Absolventen des Universitätslehrgangs für Informationsrecht und Rechtsinformation an der Universität Wien, an dem ich viele Jahre hindurch Telekommunikationsrecht unterrichtete, und außerdem 1. bzw. 2. Vizepräsident von it-law.at); der dritte Antrag ist der als "Verfassungsklage" bekannte "Massen-Individualantrag" von Ing. Dr. Christof Tschohl und über 11.000 weiteren Antragstellern, vertreten durch die Scheucher Rechtsanwalt GmbH (G 62,70,71/12).