"Maßnahmen betreffend offenes Internet" und Roaming: die vorläufige Einigung im Trilog

[Update 05.10.2015: Der Rat hat in seiner Tagung am 01.10.2015 (als A-Punkt der Tagesordnung in der Ratsformation Wettbewerbsfähigkeit; also ohne weitere Erörterung) in erster Lesung seinen Standpunkt zur Verordnung über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der RL 2002/22/EG sowie der VO (EU) 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen beschlossen (Information des Rates). Der Text der Verordnung in der Fassung der ersten Lesung des Rates ist hier (gegenüber der bisher bekannten Version sind doch einige Änderungen aufgrund der Überarbeitung durch die "Sprachjuristen" erkennbar), siehe weiters auch die Begründung des Rates sowie die Erklärungen einiger Mitgliedstaaten, insbesondere auch Sloweniens und der Niederlande, die gegen die Annahme dieses Standpunkts stimmten. Das Parlament wird voraussichtlich Ende Oktober diesen Standpunkt billigen, sodass "der betreffende Rechtsakt als in der Fassung des Standpunkts des Rates erlassen" gilt. Sollte das Parlament doch Änderungen vorschlagen, ginge die Sache nochmal in den Rat zur zweiten Lesung.
Update 27.10.2015: Heute hat das Parlament dem Text des gemeinsamen Standpunkts des Rates zugestimmt, die Verordnung ist damit erlassen und wird am dritten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt in Kraft treten und - mit Ausnahmen - ab 30. April 2016 gelten (Text des Standpunktes des Rates; Beschluss des Europäischen Parlaments)]
Update 26.11.2015: Die Verordnung ist nun im Amtsblatt kundgemacht und tritt damit am 29.11.2015 in Kraft)

In der Nacht vom 29. auf den 30. Juni ist es im Trilog also doch noch zu einem Deal zwischen Vertretern des Europäischen Parlaments und des Rates über die sogenannte TSM-Verordnung ("Telecom Single Market") gekommen. Von dem, was unter der damaligen Kommissions-Vizepräsidentin Kroes vor bald zwei Jahren etwas überambitioniert unter dem Schlagwort "Connected Continent" vorgestellt wurde (im Blog dazu zB hier und hier), ist nicht mehr viel übrig geblieben: gerade Roaming und "Maßnahmen betreffend offenes Internet" haben es in den nun abgestimmtem Verordnungstext geschafft. Dementsprechend wurde auch der Titel der Verordnung angepasst, sie soll (auf englisch, andere Sprachversionen kenne ich noch nicht) "Regulation of the European Parliament and of the Council, laying down measures concerning open internet and amending Regulation (EU) No 531/2012 of the European Parliament and of the Council of 13 June 2012 on roaming on public mobile communications networks within the Union" heißen.

Die Eckpunkte der Einigung wurden in diversen Pressemitteilungen (zB des Parlaments, des Rates und der Kommission) oder "fact sheets" mitgeteilt; es gab auch eine gemeinsame Pressekonferenz von Vertretern des Parlaments, der Kommission und des Rates (Aufzeichnung hier). Soweit ich das überblicke, haben alle Parlamentsfraktionen mit Ausnahme der Grünen die Einigung begrüßt; die grüne Position wird von MEP Michel Reimon in seinem Blog dargelegt. Auf die PR rund um die Beschlussfassung möchte ich aber hier nicht eingehen (wenngleich ich überlege, bei Gelegenheit einmal etwas über "Legislation PR" zu schreiben - das ist ja mittlerweile eine eigene Kunstform in der PR, bei der man der Öffentlichkeit eben beschlossene oder mit Vorliebe auch noch längst nicht beschlossene Rechtsvorschriften mit dem entsprechenden Spin "verkauft"; ob die beworbenen Inhalte wirklich in den Rechtsvorschriften zu finden sind, ist dabei meist zweitrangig).

Auf der Grundlage des (noch nicht offiziellen) Textes der Einigung versuche ich den wesentlichen Inhalt kurz darzustellen. [Update 08.07.2015: der Rat hat nun den - vom COREPER heute angenommenen - Text samt Erwägungsgründen veröffentlicht; die Erwägungsgründe konnte ich bei der folgenden Darstellung noch nicht berücksichtigen]

I. "Offenes Internet"
Vorweg: noch ist der Text ein Entwurf, auf den man sich im Trilog verständigt hat, von dem also mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass er ohne substantielle Änderungen beschlossen werden wird (mehr zu den nächsten Schritten im Gesetzgebungsverfahren siehe weiter unten, III.). Akkordiert wurde offenbar nur der reine Verordnungstext, die dazupassenden Erwägungsgründe müssen erst ausformuliert werden. Gerade bei so umstrittenen Themen führt das übrigens nicht selten dazu, dass jede Seite noch Wünsche in die Erwägungsgründe hineinreklamiert, die mit dem tatsächlich verbindlichen Text kaum mehr in Verbindung stehen, sodass die eigentlich der Erläuterung dienenden Erwägungsgründe gelegentlich mehr verwirren als aufklären.

- Internetzugangsdienst
Die Verordnung definiert den Begriff des Internetzugangsdienstes, bei dem es sich um einen öffentlichen elektronischen Kommunikationsdienst handelt, der Zugang zum Internet und dadurch die Verbindung zu praktisch allen Endpunkten ("virtually all end points") des Internets herstellt, unabhängig von der Netzwerktechnologie und vom verwendeten Endgerät.

- "Open internet"
Die zentrale Bestimmung der Verordnung ist Art 3, der mit "Safeguarding of open internet access" überschrieben ist (der Begriff "net neutrality" wurde - aus gutem Grund - bewusst vermieden und kommt im gesamten Text nicht vor). Absatz 1 verspricht einmal Zugang zu allen gewünschten (legalen) Inhalten, Anwendungen und Diensten, und die Endnutzer sollen auch bei der Auswahl ihres Endgeräts frei sein (also kein "Routerzwang"):

End-users shall have the right to access and distribute information and content, use and provide applications and services and use terminal equipment of their choice, irrespective of the end-user’s or provider’s location or the location, origin or destination of the service, information or content, via their internet access service.
This paragraph is without prejudice to Union law or national law, in compliance with Union law, related to the lawfulness of the content, application or services.

Dieses Recht soll auch durch Vereinbarungen zwischen Providern und Endnutzern über wirtschaftliche und technische Bedingungen sowie Eigenschaften des Internetzugangsdienstes wie Preis, Datenvolumen und Geschwindigkeit sowie durch "any commercial practices conducted by providers of internet access services" nicht beschränkt werden dürfen.

- Traffic Management
Art 3 Abs 3 der Verordnung regelt die Verpflichtung der Access-Provider, jeden Verkehr gleich zu behandeln. Dies hindert jedoch angemessene Traffic Management-Maßnahmen nicht; diese müssen transparent, nicht diskriminerend und verhältnismäßig sein und dürfen auch nicht auf wirtschaftliche Überlegungen gegründet sein, sondern lediglich auf objektiv unterschiedliche Qualitätsanforderungen spezifischer Kategorien des Verkehrs ("objectively different technical quality of service requirements of specific categories of traffic"). Das bedeutet aber, dass Traffic Management so weit verstanden wird, dass tatsächlich eine unterschiedliche Behandlung verschiedener Verkehrskategorien erlaubt ist, solange sie auf objektiven Qualitätsanforderungen beruht (zB bei bestimmten Diensten besonders niedrige Latenzzeiten).

Über diese - schon recht weit verstandenen - Traffic Management-Maßnahmen hinaus dürfen Einschränkungen nur im notwendigen Umfang vorgenommen werden, um Rechtsvorschriften des Unionsrechts (oder des nationalen, unionsrechtskonformen Rechts) einzuhalten (zB also "Netzsperren", soweit sie nach der kino.to-Rechtsprechung zulässig sind), oder um eine Verstopfung des Netzes zu verhindern oder deren Auswirkungen zu mildern; in diesem Fall ist eine unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Verkehrskategorien nicht zulässig.

- "Other services" (Spezialdienste)
Anbieter elektronischer Kommunikationsdienste dürfen auch "andere Dienste als Internetzugangsdienste" anbieten, die für bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste optimiert sind, wenn diese Optimierung notwendig ist, um den dafür notwendigen Qualitätsstandard zu erreichen:

Providers of electronic communications to the public, including providers of internet access services, and providers of content, applications and services shall be free to offer services other than internet access services which are optimised for specific content, applications or services, or a combination thereof, where the optimisation is necessary in order to meet requirements of the content, applications or services for a specific level of quality.

Diese Dienste dürfen aber nur angeboten werden, wenn die Netzkapazität ausreichend ist, um sie zusätzlich zu einem Internetzugangsdienst zu erbringen. Diese Dienste dürfen auch nicht als Ersatz für einen Internetzugangsdienst verwendbar sein oder angeboten werden, und sie dürfen der Verfügbarkeit und Qualität von Internetzugangsdiensten nicht schaden.

- Monitoring
Die nationalen Regulierungsbehörden müssen die Einhaltung der Bestimmungen überwachen und die Verfügbarkeit von nicht diskriminierendem Internetzugang auf einem Qualitätsniveau, das Fortschritte in der Technologie widerspiegelt, fördern. Dazu darf die Regulierungsbehörde auch technische Eigenschaften und Mindestqualitätsstandards festslegen.

- Vertragsrecht
Wieder einmal werden in der Verordnung auch Mindestinhalte für Verträge festgelegt. Der Provider muss insbesondere Informationen über Traffic Management-Maßnahmen in den Vertrag aufnehmen, und er muss darüber informieren, wie sich Beschränkungen des Datenvolumens oder der Geschwindigkeit, aber auch andere Quality of Service-Parameter auf den Internetzugang auswirken. Schließlich muss er darüber informieren, wie sich "other services" (der Begriff sepcialised services wird auch vermieden) in der Praxis auf den Internetzugangsdienst des Nutzers auswirken können.

Diese Bestimmungen zeigen meines Erachtens sehr deutlich, dass die Verordnung den Weg zu einem Mehrklassen-Internet geht: denn wenn man über verschiedene QoS-Parameter und deren Auswirkungen informieren muss, dann setzt dies auch voraus, dass es Verträge mit solchen unterschiedlichen QoS-Parametern gibt und sich dies auf die Qualität des Internetzugangsdienstes spürbar auswirkt. Dasselbe gilt für die Spezialdienste: wenn man darüber informieren muss, wie sich das Abo eines Spezialdienstes auf den "normalen" Internetzugang auswirkt, dann setzt dies die Möglichkeit einer solchen Auswirkung voraus.

- Sondergewährleistung?
Die Access Provider müssen auch über die Up- und Download-Geschwindigkeiten informieren, wobei es bemerkenswert ist, wie hier zwischen Festnetz und Mobilnetz unterschieden wird: im Festnetz muss die mindest, normal verfügbare, höchste und die beworbene Geschwindigkeit angegeben werden (heißt das, dass die beworbene Geschwindigkeit mit den tatsächlichen Geschwindigkeiten gar nichts zu tun haben muss? Das wäre wenigstens realitätsnah), im Mobilnetz nur die geschätzte höchste und die beworbene Geschwindigkeit.

Jede signifikante - dauerhafte oder wiederkehrende - Abweichung zwischen der tatsächlichen Geschwindikeit oder anderen QoS-Parametern und den öffentlichen Angaben eines Diensteanbieters stellt eine "non-conformity of performance" (Leistungsstörung) dar, die den Konsumenten (warum hier nicht Endnutzer?) zur Inanspruchnahme der Abhilfemaßnahmen nach nationalem Recht berechtigt - dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass die maßgeblichen Tatsachen durch einen Monitoring-Mechanismus festgestellt wurden, der von der nationalen Regulierungsbehörde zertifiziert wurde.

Diese Bestimmung irritiert insofern, als sie auch als Einschränkung des bestehenden Gewährleistungsrechts gelesen werden kann: denn die öffentlichen Angaben eines Anbieters werden, wenn im Vertrag nichts anderes bestimmt ist, auch jetzt in der Regel als gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften anzusehen sein, deren Fehlen Gewährleistungsfolgen auslöst. Dass die Abhilfemaßnahmen des Gewährleistungsrechts nun aber nur dann in Anspruch genommen werden könnten, wenn es einen entsprechenden Monitoring-Mechanismus gibt (und dieser allein als Beweismittel zugelassen wäre), scheint mir allerdings über das Ziel der Verordnung hinausgehend, zumal nichts darauf hindeutet, dass die vertragliche Position des Endnutzers verschlechtert werden sollte.

- Strafen
Die Mitgliedstaaten müssen effektive, verhältnismäßige und abschreckende Strafen für die Verletzung der "open internet"-Bestimmungen festlegen.

- Anwendungszeitpunkt - und das Ende für nationale Netzneutralitätsregeln
Die Verordnung ist ab 30. April 2016 anwendbar. Abweichende nationale Bestimmungen - also die Regeln über die Netzneutraliät in Slowenien und den Niederlanden - dürfen noch bis 31. Dezember 2016 angewendet werden.

II. Roaming
Zum Thema Roaming war die Ausgangslage ja leichter verständlich: dass die "Abschaffung" kommen würde, war klar, strittig war vor allem der Zeitpunkt und in welchem Umfang das "kostenlose" Roaming (Roaming zu Inlandspreisen oder "roam like home") verfügbar sein sollte. Entgegen der allgemeinen PR waren ja weder Kommission noch Parlament für ein gänzliches Abschaffen von Roamingentgelten: Der Kommissionsvorschlag sah vor, dass der Anbieter die Nutzung des Roamings zu Inlandspreisen durch ein fair use-Kriterium beschränken können sollte ("... schließen nicht aus, dass ein Roaminganbieter die Nutzung regulierter Endkundenroamingdienste zu geltenden Inlandspreisen unter Bezugnahme auf ein Kriterium der üblichen Nutzung beschränkt." Auch die legislative Entschließung des Parlaments sah diese Einschränkungsmöglichkeit vor ("um eine zweckwidrige oder missbräuchliche Nutzung von Endkundenroamingdiensten zu verhindern, dürfen Roaminganbieter eine „Fair-Use-Klausel“ für die Nutzung regulierter Endkundenroamingdienste, die zu den geltenden Inlandspreisen bereitgestellt werden, anwenden").

- fair use
Nach dem nun vorliegenden Text soll der Zielzustand - grundsätzlich keine Roamingaufschläge bei Roaming innerhalb der EU - in knapp zwei Jahren (am 15. Juni 2017) erreicht werden. Auch dieser Text sieht eine "fair usage"-Einschränkung vor:

Roaming providers may apply in accordance with this Article and the implementing acts referred to in Article 6b ter a “fair use policy” to the consumption of regulated retail roaming services provided at the applicable domestic retail price level, in order to prevent abusive or anomalous usage of regulated retail roaming services by roaming customers, such as use of such services by roaming customers in another Member State than that of his domestic provider for purposes other than periodic travel.
Any fair use policy shall enable the roaming provider’s customers to consume volumes of regulated retail roaming services at the applicable domestic retail price that are consistent with their respective tariff plans.

Was unter "fair use" zu verstehen ist, soll von der Kommission (nach Konsultation mit BEREC) mit einem Durchführungsrechtsakt bis spätestens 15. Dezember 2016 festgelegt werden. Dabei muss die Kommission Folgendes berücksichtigen:

(i) the evolution of pricing and consumption patterns in the Member States;
(ii) the degree of convergence of domestic price levels across the Union;
(iii) the travelling patterns in the Union;
(iv) any observable risks of distortion of competition and investment incentives in home and visited markets.

Mit diesem Kunstgriff schieben Parlament und Rat die undankbare Aufgabe, den Umfang des "fair use"-Kontingents festzulegen, der Kommission zu. Angesichts der Kritik, die nach Bekanntwerden der von der lettischen Ratspräsidentschaft zur Diskussion gestellten fair use-Grenzen (zuletzt zB 50 Min/Jahr; siehe im Blog hier [am Ende]) laut wurde, ist das durchaus verständlich. Ich würde erwarten, dass das Kontingent letztlich etwas umfangreicher ausfallen wird, als es die lettische Präsidentschaft vorgeschlagen hatte - aber vielreisende Vieltelefonierer sollten sich doch nicht zu früh freuen.

- Begrenzung der Roamingaufschläge bei Überschreitung des fair use-Kontingents

Wer mehr telefoniert oder surft als die fair usage-policy zulässt, darf dafür jedenfalls nicht mehr zahlen als 0,19 € pro Minute für aktive Telefonate, 0,06 € für abgehende SMS und 0,20 € pro MB Daten. Dieser Preis setzt sich aus dem Inlandstarif und dem Roamingzuschlag zusammen, wobei der Roamingzuschlag höchstens dem maximalen Großkundenentgelt nach der Verordnung entsprechen darf (0,05 € für Anrufe, 0,02 € für SMS und 0,05 € pro MB). Ist der Inlandstarif also entsprechend niedrig, wird auch der Gesamtpreis für den Roaminganruf noch deutlich unter 0,19 € liegen. Für Passivgespräche darf nicht mehr als der europaweite gewichtete Durchschnitt der jeweils höchsten nationalen Mobilterminierungsentgelte verlangt werden.

- Zuschlag auf Inlandspreise

Die Abschaffung der Roamingentgelte kann natürlich zu Verteuerungen bei den Inlandsgesprächen führen. Nachdem die Preisbildung auf Endkundenmärkten im Telekombereich grundsätzlich frei ist (sieht man vom Roaming ab und vom Ausnahmefall, in dem einem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf einem Endkundenmarkt als spezifische Verpflichtung die Entgeltkontrolle auferlegt bekommt), können die Betreiber ihre Preise grundsätzlich autonom anpassen.

Dennoch sieht die Verordnung eine zusätzliche Möglichkeit zur Preiserhöhung vor, um nach dem Wegfall der Roamingentgelte die "Nachhaltigkeit" des Inlandstarifs (sustainability of the domestic charging model") zu sichern. In außergewöhnlichen Umständen kann demnach ein Anbieter, dessen tatsächliche Kosten aus dem Roaming nicht gedeckt werden können, einen Zuschlag verrechnen. Dieser Zuschlag muss von der Regulierungsbehörde genehmigt werden. Die Kommission soll wiederum mit einem Durchführungsrechtsakt die Methoden festlegen, um die "sustainability" zu bewerten.

- Übergangs-Roamingentgelte

Zwischen 30. April 2016 (Inkrafttreten der Verordnung) und 15. Juni 2017 (Wirksamwerden der "Abschaffung" der Roamingentgelte) werden die höchstzulässigen Roamingentgelte neuerlich verringert, wobei nur mehr ein Aufschlag auf die Inlandstarife verrechnet werden darf. Dieser Aufschlag darf die höchsten Großkundenentgelte nicht übersteigen, also wiederum 0,05 € für Anrufe, 0,02 € für SMS und 0,05 € pro MB).

- Wholesale-Review

Mit Inkrafttreten der Verordnung wird die Kommission auch verpflichtet, einen Review des Wholesale Roaming Markts durchzuführen:

The Commission shall review, inter alia, the degree of competition in national wholesale markets, and in particular assess the level of wholesale costs incurred and wholesale charges applied, and the competitive situation of operators with limited geographic scope, including the effects of commercial agreements on competition as well as the ability of operators to take advantage of economies of scale. The Commission shall also assess the competition developments in the retail roaming markets and any observable risks of distortion of competition and investment incentives in home and visited markets.

Dieser Review soll bis 15. Juni 2016 abgeschlossen sein und auf seiner Grundlage sollen die Regelungen über Großkundenentgelte in der Roamingverordnung angepasst werden,

III. Wie geht das Gesetzgebungsverfahren weiter?
Der jetzt vorliegende Text wurde im sogenannten "Trilog" ausgehandelt; dabei treffen VertreterInnen der Ko-Gesetzgeber Parlament und Rat sowie der Kommission aufeinander und versuchen, sich auf eine gemeinsame Position zu verständigen, die dann von Parlament und Rat im ordentlichen Gesetzgebungs­verfahren angenommen werden kann (siehe zum Trilog bzw zum Gesetzgebungsverfahren schon hier, gegen Ende).

Formal befindet sich das Gesetzgebungsverfahren jetzt noch immer im Stadium nach der ersten Lesung im Parlament und vor der ersten Lesung im Rat. Wenn der Text, auf den man sich im Trilog geeinigt hat, finalisiert ist und auch die Erwägungsgründe ausformuliert vorliegen, wird er zunächst - nach der Freigabe im COREPER - dem Rat vorgelegt. [Update 08.07.2015: COREPER hat den Text heute angenommen, siehe die Pressemitteilung des Rates und den angenommenen Text]

Der Rat wird dann den Text als seinen Standpunkt in erster Lesung annehmen (Art 294 Abs 5 AEUV) und ihn daraufhin dem Parlament übermitteln. Der Rat kann seinen Standpunkt in jeder beliebigen Ratsformation annehmen, dh er müsste nicht auf die nächste Tagung in der Formation TTE (Transport, Telekommunikation, Energie) warten (nach dem provisorischen Kalender der luxemburgischen Präsidentschaft wäre die nächste TTE-Ratstagung mit Telekom-Themen erst für den 11. Dezember vorgesehen).

Das Parlament kann dann innerhalb von drei Monaten diesen Standpunkt billigen, in diesem Fall "gilt der betreffende Rechtsakt als in der Fassung des Standpunkts des Rates erlassen." Das Parlament könnte aber auch Änderungen vorschlagen, dann ginge das wieder zum Rat in zweiter Lesung - danach, wenn der Rat das nicht akzeptiert, bliebe nur mehr der Vermittlungsausschuss (näheres dazu in Art 294 AEUV).

EuGH: Keine Universaldienstfinanzierung von Sozialtarifen für mobile Kommunikationsdienste

"Es ist jedoch festzustellen, dass 'an einem festen Standort' das Gegenteil von 'mobil' ist." 
Diese Erkenntnis verdanken wir dem heutigen Urteil des EuGH in der Rechtssache C-1/14 Base Company und Mobistar, der sich mit der Universaldienstfinanzierung in Belgien zu befassen hatte.

Ausgangsverfahren
Nach belgischem Recht umfasst die "soziale Komponente" des Universaldienstes in der elektronischen Kommunikation die Bereitstellung von "besonderen Tarifbedingungen an bestimmte Kategorien von Begünstigten" (vereinfacht gesagt: Sozialtarife) auch für mobile Kommunikationsdienste und mobilen Internetzugang. Zugleich sind unzumutbare Belastungen, die Unternehmen aus der Erbringung dieses Universaldienstes entstehen, aus einem Fonds auszugleichen, in den alle Erbringer elektronischer Kommunikationsdienste (ab einer bestimmten Umsatzgrenze) einzuzahlen haben. Diese Normen wurden von Mobilnetzbetreibern vor dem belgischen Grondwettelijk Hof (Verfassungsgerichtshof) angefochten; dieses Gericht hatte Bedenken, dass die nationale Regelung mit dem Unionsrecht vereinbar ist und richtete ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH.

Universaldienstrichtlinie

Der Universaldienst ist nach der Universaldienstrichtlinie 2002/22 (in der Fassung der RL 2009/136) ein Mindestangebot von Diensten, die allen Endnutzern unabhängig von ihrem geografischen Standort und zu einem erschwinglichen Preis zur Verfügung gestellt werden. Dieses Angebot umfasst nach Art 4 der RL den "Anschluss an ein öffentliches Kommunikationsnetz an einem festen Standort"; dieser Anschluss "muss Gespräche, Telefaxübertragungen und die Datenkommunikation mit Übertragungsraten ermöglichen, die für einen funktionalen Internetzugang ausreichen" (weitere Bereiche des Universaldienstes sind Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse, Öffentliche Münz- und Kartentelefone und Maßnahmen für behinderte Endnutzer). Artikel 9 der RL sieht schließlich vor, dass die Mitgliedstaaten auch (vereinfacht) Sozialtarife als Universaldienstverpflichtungen festlegen können.

Unzumutbare Belastungen durch die Erbringung des Universaldienstes können nach Art 13 der UniversaldienstRL auf die Betreiber elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste aufgeteilt werden. 

Art 32 der RL ermöglicht es den Mitgliedstaaten, weitere "Pflichtdienste" festzulegen; für diese darf aber keine Beteiligung der Betreiber an der Finanzierung vorgeschrieben werden.

EuGH-Urteil

Das Ergebnis des EuGH ist angesichts der diesbezüglich recht klaren Rechtslage nicht wirklich überraschend. Der EuGH stellt fest, dass 'an einem festen Standort' das Gegenteil von 'mobil' ist (RN 36) und daher "mobile Kommunikationsdienste definitionsgemäß von dem in Kapitel II der Universaldienstrichtlinie festgelegten Mindestangebot an Universaldiensten ausgeschlossen sind, denn deren Erbringung setzt keinen Zugang zu und keinen Anschluss an ein öffentliches Kommunikationsnetz an einem festen Standort voraus. Ebenso ist davon auszugehen, dass Internetabonnements, die mittels mobiler Kommunikationsdienste erbracht werden, nicht unter dieses Mindestangebot fallen. Hingegen sind Internetabonnements in diesem Mindestangebot enthalten, wenn ihre Erbringung einen Internetanschluss an einem festen Standort voraussetzt." (RN 37) Auch der Finanzierungsmechanismus nach Art 13 der RL bezieht sich dementsprechend nur auf Festnetzdienste. Als zusätzliche Pflichtdienste können mobile Dienste bzw Sozialtaife für mobile Dienste zwar festgelegt werden, dürften aber nicht durch Pflichtbeiträge der Betreiber finanziert werden.

Gleichheitswidrig?
Der belgische Verfassungsgerichtshof hatte auch die Frage gestellt ob "die betreffenden Bestimmungen der Universaldienstrichtlinie vereinbar [sind] mit dem Gleichheitsgrundsatz, so wie er u. a. in Art. 20 der Charta verankert ist?" Diese Frage beurteilte der EuGH als unzulässig, weil das vorlegende Gericht in seiner Vorlageentscheidung "weder die tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte, die einen Verstoß gegen den in Art. 20 der Charta verankerten Gleichheitssatz darstellen könnten, noch die Gründe, aus denen ihm die Gültigkeit der Art. 9 und 13 Abs. 1 Buchst. b der Universaldienstrichtlinie fraglich erscheint, angegeben oder erläutert hat."

Update zum TSM (Telecom Single Market): Trilog nur über Roaming und "open internet" (Netzneutralität)

Wieder einmal ein Zwischenupdate zum Stand des EU-Gesetzgebungsvorhabens für den Binnenmarkt für elektronische Kommunikation, aka Telecom Single Market (TSM), in dem letzte Woche durch einen Beschluss im Rat (auf COREPER-Ebene) wieder etwas Bewegung aufgekommen ist. Es scheint damit nun wieder wahrscheinlicher, dass es tatsächlich zu einer - allerdings gegenüber dem ursprünglichen Vorschlag ziemlich abgespeckten - Verordnung kommen könnte.

Was bisher geschah:

a) Vorschlag der Kommission
Ausgangspunkt des Gesetzgebungsvorhabens war der Vorschlag der Kommission für eine Verordnung über Maßnahmen zum europäischen Binnenmarkt der elektronischen Kommunikation und zur Verwirklichung des vernetzten Kontinents (dazu im Blog insbesondere hier und hier): das war ein umfangreiches Rechtssetzungsvorhaben, das insbesondere im Sinne einer Förderung europaweiter Unternehmen eine einheitliche europaweite Genehmigung für Anbieter und eine weitgehende Harmonisierung von Frequenznutzungen vorsah, aber auch ein - im Detail kompliziertes - Zurückfahren von Roamingentgelten ab Mitte 2016 sowie Ansätze für eine Art "Netzneutralität light".

b) Erste Lesung im Europäischen Parlament
Im April 2014 hat das Europäische Parlament in seiner ersten Lesung eine legislative Entschließung gefasst, die in vielen Punkten so deutlich vom Vorschlag der Kommission (und auch von der vorauszusehenden Position des Rates) abwich, dass auf dieser Basis eine Einigung nicht ernsthaft erwartet werden konnte. Das zeigte sich vor allem im Bereich der Frequenzverwaltung, der freilich in der Öffentlichkeit weit weniger präsent war als die beiden leicht kommunizierbaren Themen Roaming und Netzneutralität. Zu Roaming wollte das - damals in Vorwahlstimmung befindliche - Parlament die Kommission noch übertrumpfen und die Reduktion der Roamingentgelte vorziehen; außerdem schloß sich die Mehrheit im Parlament einer etwas netzneutralitätsfreundlicheren Position an, als dies von der Kommission (und der Industrie) gewünscht worden war (zu Details siehe im Blog hier).

c) Beratungen im Rat
Für den verbindlichen Beschluss einer Rechtsnorm auf europäischer Ebene braucht es im (hier anzuwendenden) ordentlichen Gesetzgebungsverfahren übereinstimmende Beschlüsse von Parlament und Rat (mehr zum Verfahrensablauf schon in diesem Blogpost hier, gegen Ende). In der Ratsarbeitsgruppe, in der die mitgliedstaatlichen Beamten verhandeln, um eine Beschlussfassung auf Ministerebene vorzubereiten, war die Begeisterung für das Vorhaben eher gering, die Verhandlungen zogen sich hin, es stand auch ein völliges Scheitern im Raum. Letzten November gab es dann ein wenig Aufregung, als einzelne interne Dokumente veröffentlicht wurden; ich habe dazu einen Beitrag im Blog geschrieben, in dem ich auch meine Einschätzung äußerte, dass der Beschluss eines Gesamtpaktes nicht mehr zu erwarten sei, dass aber neben Roaming auch das Thema Netzneutralität (gegenüber dem für 2016 zu erwartenden Vorschlag für einen regulären "Review" des Rechtsrahmens) vorgezogen werden könnten.

Das aktuelle Mandat der Ratspräsidentschaft für den informellen Trilog

Ende Februar wurde in der Ratsarbeitsgruppe ein Text für eine Ratsposition fertiggestellt, die letzte Woche im COREPER abgesegnet wurde (dem Vernehmen nach mit nur sehr vereinzelten Gegenstimmen). Sie bildet die Grundlage für das Verhandlungsmandat der Ratspräsidentschaft (siehe dazu die Presseaussendung des Rats), mit dem nun der sogenannte informelle Trilog gestartet werden kann (siehe auch dazu bereits hier, gegen Ende). Ziel ist es, zu einer weitgehenden Übereinstimmung zu kommen, sodass in zweiter Lesung einheitliche Beschlüsse von Rat und Parlament gefasst werden können (und die Kommission den Vorschlag nicht zurückzieht).

Der Textentwurf der Ratsarbeitsgruppe, auf dessen Grundlage das Mandat beschlossen wurde, wurde von EDRi öffentlich gemacht. Er beschränkt sich tatsächlich auf die beiden Punkte "Netzneutralität" und Roaming - alle anderen Themen des Kommissionsvorschlags bleiben tatsächlich außen vor. Beim Thema Netzneutralität ist der Text nahe an der Kommissionposition. Er will ein "offenes Internet" schützen, was aber erstens Vorrang für "specialised services" und zweitens Differenzierunngen nach Preis, Geschwdindigkeit oder anderen wirtschaftlichen oder technischen Gesichtspunkten nicht ausschließen soll. Zugang zum Internet soll demnach Zugang zu "im Wesentlichen [substantially] allen Endpunkten des Internets" bedeuten; Traffic Management ist zulässig, ebenso Einschränkungen aus rechtlichen Gründen (siehe dazu näher Art 3 des Textes). Die Regulierungsbehörden sollen die Qualität des Internetzugangs beobachten, BEREC soll Leitlinein erstellen (beides in Art 4 des Textes) und die Mitgliedstaaten sollen bei nicht in der Verordnung für zulässig erklärten Einschränkungen auch Strafen verhängen (Art 5 des Textes).

Für den Roamingbereich sollen dieselben Preise für Telefonate im EU-Ausland wie im Inland gelten, allerdings beschränkt auf eine "basic allowance", also ein - nicht näher definiertes - Minimalkontingent, das auf die durchschnittlichen Reise- und Verbrauchsgewohnheiten aller Europäer abstellt (da übrigens im Durchschnitt zB nur 16 Prozent aller EU-Bürger 4 oder mehr Nächte im Ausland verbringen, sollte man sich da keine umfangreiche "allowance" erwarten). Darüber hinaus soll nicht mehr verlangt werden dürfen als der gewichtete Durchschnitt der höchsten(!) Mobilterminierungsentgelte in der Union. Dieser Durchschnitt soll vom BEREC festgestellt werden, dessen diesbezügliche Entscheidung nach Vorstellung des Rates auch Gegenstand von Verfahren vor dem EuGH sein könnten (was die Kommission in dieser Form wohl schon deshalb nicht akzeptieren kann, weil BEREC gerade nicht als Behörde eingerichtet wurde, deren Entscheidungen beim EuG bzw EuGH bekämpfbar sein sollten). Dieses Roamingmodell sollte ab 30.06.2016 angewendet werden (für Verträge, die schon vor dem Inkrafttreten abgeschlossen wurden, mit 01.01.2017).

Ganz wesentlich beim Text des Rates ist, dass die geplante Verordnung - wie auch von der Kommission gewünscht - eine Vollharmonisierung bewirken soll; mit anderen Worten: abweichende Regelungen - etwa die Netzneutralitätsbestimmumgen in den Niederlanden - müssten angepasst werden, die Mitgliedstaaten dürften Netzneutralität nicht mehr strenger - oder weniger streng - regulieren als die Verordnung vorsieht.

Was bedeutet dieses Mandat?

Unter regulären Umständen würde die Kommission wohl ihren Vorschlag zurückziehen, da sie eine derartige Amputation gerade der für sie wichtigsten Punkte (einheitliche Genehmigung, Frequenzharmonisierung) nicht ohne völligen Gesichtsverlust hinnehmen könnte. Hier ist aber vieles anders: zunächst einmal ist nicht mehr dieselbe Kommission im Amt, die den Vorschlag 2013 erstattet hat. Vor allem aber haben sich fast alle politisch Verantwortlichen - in Kommisison, Parlament und auch Rat - auf eine Senkung der Roamingentgelte einzementiert, und mit einer Zurückziehung würde die Kommission de facto als Sündenbock für das Ausbleiben der vielfach angekündigten Absenkung dastehen, was sie sicher vermeiden will. Hinzu kommt, dass Netzneutralität ein politisch dermaßen heikles (und aus Kommissionssicht unberechenbares) Thema geworden ist, dass man es vor dem Gesamtreview des Rechtsrahmens, aber auch schon vor dem "Digital Single Market"-Vorhaben, jedenfalls aus dem Weg geräumt haben will, hat es doch das Potential, das eine oder andere sonstige Vorhaben komplizierter zu machen.

Ich erwarte daher nicht, dass die Kommission ihren Vorschlag zurückzieht, sondern eher im Gegenteil, dass sie der Ratsposition recht aufgeschlossen gegenübersteht (Kommissions-Vizepräsident Andrus Ansip hat zwar in einem Tweet noch gemeint, dass die Gespräche auch das Thema Frequenzen umfassen würden, aber das ist wohl aussichtslos). Darauf deuten auch Informationen hin, wonach das Kabinett des Kommissars Oettinger recht eindringlich auf zweifelnde Mitgliedstaaten eingewirkt haben soll, um die Beschlussfassung im Rat zu erreichen.

Auch das Parlament steckt in einer Zwickmühle: es wollte zwar mehr als der Rat, sowohl quantitativ (beim Regelungsumfang, aber das dürfte das geringste Problem sein) als auch inhaltlich (schnellere Absenkung der Roamingentgelte, etwas netzneutralitäts-freundlichere Regeln). Aber es muss auch das Verprechen niedrigerer Roamingentgelte einlösen.

Was ist nun zu erwarten? Ich gehe davon aus, dass beim Roaming etwas geschehen muss, eben weil sich alle ziemlich einzementiert haben. Das völlige Verbot von Roamingentgelten - das natürlich ein Eingriff zugunsten großer, mitgliedstaat-übergreifend tätigter Unternehmen wäre - dürfte unmittelbar noch nicht durchsetzbar sein. Ich erwarte, dass es zu einer Einigung bei einer etwas großzügigeren "basic allowance" kommen könnte; alternativ dazu schiene allenfalls auch ein "gemütlicheres" gänzliches Ausphasen der Roamingentgelte denkbar.

Welche trade-offs eine Einigung bei den Roamingentgelten für das zweite Verhandlungsthema, die Netzneutralität, mit sich bringen könnte, ist für mich derzeit schwer einschätzbar. Grundsätzlich wird man den Unternehmensinteressen, je mehr man sie bei den Roamingentgelten beschneidet, umso mehr beim Thema Netzneutralität Rechnung tragen. Hier trifft sich auch die Position der Kommission, die "specialised services" auf jeden Fall sicherstellen will und im Übrigen auf "Vertragsfreiheit" und Transparenz setzt (dh Einschränkungen der Netzneutralität sollen zulässig sei, wenn sie entsprechend vereinbart und den Kunden transparent sind) mit der mehrheitlichen Ratsposition. Allzu hinhaltend wird der Widerstand dagegen vom Parlament (dessen Mehrheiten beim Thema Netzneutralität ziemlich unsicher sind) auch nicht sein, wenn ein brauchbarer Roamingkompromiss zustande kommt.

PS: Noch eine Anmerkung zur Kommissionsposition und Oettingers "Taliban"-Äußerung:

Hat sich an der Position der Kommission zur Netzneutralität nach dem Amtsantritt der neuen Kommission etwas geändert? Es deutet nichts darauf hin. Dass Kommissar Oettinger für unterschiedliche Geschwindigkeiten bzw den Schutz von "specialised services", etwa für Gesundheitsanwendungen, ist, hat er selbst - in der ihm eigenen etwas originellen Art - bekanntgegeben (Transkript des Videos auf netzpolitik.org). Inhaltlich unterscheidet er sich dabei freilich nicht im Geringsten von Neelie Kroes, die zwar gern vom "open internet" sprach, aber letztlich immer denselben Standpunkt vertrat wie Oettinger. So sagte sie zB noch in ihrer Rede vor der Abstimmung im Europäischen Parlament, dass "safeguards for specialised services" notwendig seien, und sie sprach dort - wie nun auch Oettinger in seiner "Taliban"-Wortmeldung - besonders die Gesundheitsdienste an: "Can we say to hospitals and healthcare workers they can't try out new telehealth procedures? All those things depend on enhanced quality of service." Oettinger klingt eigentlich nur wie ein akustisch etwas verunglücktes Echo von Kroes, inhaltlich sind seine Aussagen aber auf derselben Linie.

Update 16.04.2015: ein aktuelles Dokument der Präsidentschaft zur Vorbereitung des 2. Trilog-Treffens wurde am 16.04.2015 von statewatch.org veröffentlicht - es dokumentiert auch bereits Kompromissangebote des Rates (zB Vorziehen der Evaluation auf Ende 2017) und enthält erste konkrete Zahlen, was in der "basic allowance" enthalten sein soll: an mindestens 7 Tagen pro Jahr mindestens 5 Min Sprachtelefonie (aktiv und passiv), 5 SMS und 10 MB Daten.

Update 28.04.2015: wieder hat statewatch.org ein Dokument der Ratspräsidentschaft zur Vorbereitung des nächsten (dritten) Trilog-Treffens veröffentlicht. Änderungen gegenüber dem letzten Dokument finden sich nur bei der "basic allowance" - in diesem Kontigent sollen nun 50 Minuten Sprachtelefonie (aktiv und passiv), 50 gesendete SMS und 100 MB Daten, jeweils pro Jahr, enthalten sein, wobei die Betreiber - um einem Missbrauch(!?) dieser basic allowance zu begegnen - auch eine tägliche, wöchentliche, monatliche oder sonstige periodische "allowance" vorsehen können, wenn diese insgesamt mindestens die 50 Min/SMS bzw 100 MB pro Jahr erreicht und die "basic communication needs" des Konsumenten erfüllt - denkbar wären also vielleicht auch 5 Minuten pro Monat. Dass das schon der Durchbruch sein könnte, dem das Parlament freudig zustimmt, kann ich mir nicht wirklich vorstellen.

Update 29.04.2015: nun wurde auch ein Dokument der Kommission geleakt, in dem - nur zum Thema Netzneutralität - mögliche Kompromissvarianten dargestellt werden; hier abrufbar.

Update 19.05.2015: politico.eu hat ein "non-paper" der lettischen Präsidentschaft veröffentlicht, das ausgehend von einem Vorschlag des Europäischen Parlaments die Sitzung der Ratsarbeitsgruppe am 19.05.2015 vorbereiten sollte.

EuGH: Verfahren zur Übertragung von Funkfrequenzen dient dem Schutz des Wettbewerbs - Rechtsmittelrecht für Mitbewerber

Der EuGH hat heute sein Urteil in der Rechtssache C-282/13, T-Mobile Austria, verkündet (siehe zum Vorabentscheidungsersuchen hier, zu den Schlussanträgen hier). Es geht dabei um die Frage, ob ein Mobilnetzbetreiber von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde im Sinne von Art 4 der RahmenRL "betroffen" ist (und daher das Recht hat, Rechtsmittel gegen diese Entscheidung zu erheben), wenn diese Entscheidung die Zulässigkeit von Frequenzübertragungen (Art 5 Abs 6 der GenehmigungsRL) bzw von Eigentumsänderungen bei (anderen) Inhabern von Frequenznutzungsrechten betrifft, mit denen der Netzbetreiber im Wettbewerb steht.

Der EuGH hat ausgesprochen, dass ein Unternehmen, das elektronische Kommunikationsnetze oder ‑dienste anbietet, als "Betroffener" im Sinne des Art 4 Abs 1 RahmenRL anzusehen ist,

• wenn es ein Wettbewerber der Unternehmen ist, die Parteien des Frequenzüberlassungsverfahrens nach Art 5 Abs 6 und Adressaten der Entscheidung der Regulierungsbehörde sind, 
• und wenn diese Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des erstgenannten Unternehmens auszuwirken.
  

Im Folgenden Auszüge aus dem Urteil (da ich am Ausgangsverfahren als Richter beteiligt bin, enthalte ich mich jeder Kommentierung):

 37   Wie der Generalanwalt in Nr. 74 seiner Schlussanträge hervorgehoben hat, bezieht sich Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie u. a. auf alle Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder ‑dienste. Daher ist davon auszugehen, dass sich diese Bestimmung sowohl auf den Adressaten der betreffenden Entscheidung als auch auf die übrigen Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder ‑dienste bezieht, die Wettbewerber dieses Adressaten sein können, sofern die fragliche Entscheidung geeignet ist, sich auf ihre Marktstellung auszuwirken.
[...]
41   Es ist daher zu klären, ob die Entscheidungen, die eine nationale Regulierungsbehörde nach Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie trifft, dem Schutz des Wettbewerbs dienen und geeignet sind, sich auf die Marktstellung eines mit dem bzw. den Adressaten dieser Entscheidungen in Wettbewerb stehenden Anbieters elektronischer Kommunikationsnetze oder ‑dienste auszuwirken.
42   In Bezug auf Verfahren zur Übertragung von Rechten zur Nutzung von Funkfrequenzen verpflichtet Art. 9b Abs. 1 der Rahmenrichtlinie die Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass Unternehmen gemäß den Bedingungen im Zusammenhang mit diesen Rechten und gemäß den nationalen Verfahren individuelle Frequenznutzungsrechte an andere Unternehmen übertragen können.
43   Nach Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 der Genehmigungsrichtlinie müssen die Mitgliedstaaten bei erstmaliger Zuteilung von Frequenznutzungsrechten gewährleisten, dass diese Rechte nach offenen, objektiven, transparenten, nicht diskriminierenden und verhältnismäßigen Verfahren sowie im Einklang mit Art. 9 der Rahmenrichtlinie gewährt werden.
44   Überdies sind die nationalen Regulierungsbehörden nach Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie u. a. verpflichtet, dafür zu sorgen, dass der Wettbewerb nicht durch Übertragungen oder eine Anhäufung von Frequenznutzungsrechten verzerrt wird.
45   Insbesondere schreibt, wie in Rn. 38 des vorliegenden Urteils hervorgehoben worden ist, Art. 8 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie den Mitgliedstaaten vor, dafür zu sorgen, dass die nationalen Regulierungsbehörden alle angezeigten Maßnahmen treffen, die der Förderung des Wettbewerbs bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsdienste dienen, wobei sie gewährleisten, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen oder ‑beschränkungen im Bereich der elektronischen Kommunikation gibt, und verbleibende Hindernisse für die Erbringung dieser Dienste abbauen.
46   Folglich dient das Verfahren zur Übertragung von Frequenznutzungsrechten, da es u. a. Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie unterliegt, und damit das Verfahren vor der TCK, das Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, dem Schutz des Wettbewerbs.
47   Außerdem steht der Vorlageentscheidung zufolge die Beschwerdeführerin des Ausgangsverfahrens, d. h. T‑Mobile Austria, auf dem Markt für elektronische Kommunikationsdienste in direktem Wettbewerb mit den an der Übertragung von Frequenznutzungsrechten Beteiligten, nämlich Orange, Hutchison Drei Austria und A1 Telekom Austria. Sie ist somit als von einer Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde wie der im Ausgangsverfahren fraglichen betroffen anzusehen, da die Übertragung der Frequenznutzungsrechte von Orange und Hutchison Drei Austria an A1 Telekom Austria die jeweilige Funkfrequenzausstattung dieser Unternehmen anteilig ändert und sich daher auf die Stellung von T‑Mobile Austria auf diesem Markt auswirkt.
48   Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 4 Abs. 1 und Art. 9b der Rahmenrichtlinie sowie Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie dahin auszulegen sind, dass ein Unternehmen unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens als Betroffener im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie angesehen werden kann, wenn dieses Unternehmen, das elektronische Kommunikationsnetze oder ‑dienste anbietet, ein Wettbewerber des Unternehmens oder der Unternehmen ist, das bzw. die Partei(en) eines Verfahrens zur Genehmigung der Übertragung von Rechten zur Nutzung von Funkfrequenzen nach Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie und Adressat(en) der Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde ist bzw. sind, und wenn diese Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des erstgenannten Unternehmens auszuwirken.

Telekomrecht: Streit um Mobilterminierungsentgelte bald vor dem EuGH?

Eine "Schieflage bei Terminierungsentgelten in Europa" ortete der österreichische Telekom-Regulator vor kurzem in einer Pressemitteilung. Ungewöhnlich direkt wirft die österreichische Regulierungsbehörde darin ihrer deutschen Schwesterbehörde (Bundesnetzagentur) vor, die europäischen Vorschriften nicht einzuhalten, und sie fordert die Europäische Kommission auch gleich auf, "diese Schieflage zwischen den Terminierungsentgelten von Deutschland und Österreich zeitnah und nachhaltig" zu beseitigen.

Kommission leitet Phase II-Untersuchung zur deutschen Mobilterminierung ein
Die Europäische Kommission hätte die Aufforderung wohl nicht gebraucht, ihre kritische Haltung zum deutschen Alleingang in Sachen Terminierungsentgelten ist schon aus früheren Verfahren nach Artikel 7 bzw 7a der Rahmenrichtlinie hinreichend bekannt. Nun hat sie mit Beschluss vom 21.11.2014 in einem weiteren Verfahren (DE/2014/1666-1667) wiederum "serious doubts" (erhebliche Zweifel) angemeldet, weil ihrer Ansicht nach die vorgesehene Maßnahme der deutschen Regulierungsbehörde Hemmnisse für den Binnenmarkt schaffen würde (siehe dazu auch die Pressemitteilung der Kommission).

Die Bundesnetzagentur richtet sich in ihrer Entscheidung nämlich nicht nach der Empfehlung 2009/396/EG der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte (Terminierungsempfehlung), in der die Kommission die Anwendung der "pure BU-LRIC" Kostenrechnungsmethode empfiehlt - im Wesentlichen also eine Festsetzung der Terminierungsentgelte anhand der reinen langfristigen inkrementellen Kosten, wie sie in einem Bottom-Up-Modell errechnet werden (siehe dazu näher den Anhang zur Terminierungsempfehlung). Die Bundesnetzagentur verwendet dagegen ein sogenanntes "LRIC plus"-Modell, bei dem entgegen Punkt 6 der Terminierungsempfehlung verschiedene verkehrsunabhängige Kosten bei der Festlegung des Terminierungsentgelts zusätzlich berücksichtigt werden. Dies führt dazu, dass die Terminierungsentgelte nach dem deutschen Maßnahmenentwurf wesentlich höher sind als zB jene in Österreich. Auf die negativen Folgen für (unter anderem) österreichische Betreiber weist die Kommission in ihrem Beschluss deutlich hin:

Die Tatsache, dass sich benachbarte Länder wie Polen, Österreich und Frankreich an die Zustellungsentgelte-Empfehlung halten und eine reine BU-LRIC-Methode anwenden – wodurch die MTR nur rund halb so hoch sind wie die deutschen MTR –, führt zu einem erheblichen Nettotransfer von Einnahmen aus der Anrufzustellung, der zu Lasten der Betreiber in diesen Ländern geht. Allein für Österreich besagen Schätzungen beispielsweise, dass die österreichischen Mobilfunkbetreiber den deutschen Betreibern in den kommenden zwei Jahren rund 12 Mio. EUR zu viel zahlen werden, wenn die BNetzA ihren Beschluss annimmt, was sich sehr negativ auf die Investitionsmöglichkeiten der österreichischen Betreiber beim Netzausbau auswirken wird

Wie geht es weiter?
Der Beschluss der Kommission über die Einleitung der Phase II im Verfahren nach Art 7 der Rahmenrichtlinie bedeutet zunächst einmal nur, dass die Bundesnetzagentur drei Monate lang diese Maßnahme nicht verabschieden darf. Inzwischen wird eine Stellungnahme von BEREC eingeholt (zuletzt teilte BEREC die erheblichen Zweifel der Kommission bei den deutschen Mobilterminierungsentgelten) und nach Ablauf der drei Monate hat die Kommission dann noch ein Monat Zeit, um eine Empfehlung abzugeben. Alles andere als die Empfehlung, den Maßnahmenentwurf abzuändern oder zurückzuziehen, wäre eine Sensation; ebenso unrealistisch ist es allerdings auch, ein Einlenken der deutschen Bundesnetzagentur zu erwarten.

Insofern stellt sich die Frage, was die Kommission gegen das hartnäckige Ignorieren ihrer Empfehlungen unternehmen könnte. Wie ein Mitarbeiter der Kommission beim Salzburger Telekom-Forum 2012 erzählte (siehe im Blog dazu hier), stand im Fall der Niederlande, wo ein Gericht - nach Ansicht der Kommission zu unrecht - die Empfehlung nicht berücksichtigt hatte, eine Klage wegen Vertragsverletzung im Raum. Es ist anzunehmen, dass die Kommission ein derartiges Vorgehen auch gegen Deutschland prüfen wird.

Niederländische Vorlage an den EuGH zu Mobilterminierungsentgelten
Wahrscheinlich aber wird die Frage, wieweit man von der Terminierungsempfehlung abweichen kann, ohne damit schon ein unzulässiges Hemmnis für den Binnenmarkt zu schaffen, schon bald einen anderen Weg zum EuGH finden. Das niederländische College van Beroep voor het bedrijfsleven, in derartigen Angelegenheiten letzte Instanz, hat den Parteien in einem bei ihm anhängigen Verfahren über Mobilterminierungsentgelte nämlich mitgeteilt, dass es überlege, dem EuGH einige Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Das könnte - gerade im Hinblick auf die turbulente Vorgeschichte der niederländischen Mobilterminierungsregulierun (siehe dazu nochmals hier, bei den Erfahrungen mit Art 7a-Verfahren) - auch zu einer gewissen Entspannung zwischen der Kommission und der niederländischen Gerichtsbarkeit führen - vor allem aber auch endlich zur Klärung interessanter Fragen im Zusammenhang mit der Empfehlung.

Das College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) wird voraussichtlich fragen, ob eine nationale Regulierungsbehörde bzw ein nationales Gericht, wenn sie über eine Verpflichtung zur Preiskontrolle im Sinne des Art 13 der Zugangsrichtlinie entscheiden, von der Terminierungsempfehlung, die einen "pure BU-LRIC"-Ansatz verfolgt, abweichen darf, wenn dies wegen der Umstände des Falles oder nationalem Recht für erforderlich erachtet wird. Wenn dies bejaht wird, will das CBb auch wissen, ob das Gericht berücksichtigen kann, dass (ob?) die Auswirkungen auf den Binnenmarkt minimal sind, sowie ob das Gericht prüfen kann, ob "pure BULRIC" im Hinblick auf die Regulierungsziele nach Art 8 der Rahmenrichtlinie verhältnismäßig ist.

Noch bleibt abzuwarten, ob diese Fragen tatsächlich vorgelegt werden. Da sie bereits mit den Parteien des Verfahrens erörtert wurden, halte ich einen Rückzieher des CBb aber für sehr unwahrscheinlich. Die Entscheidung des CBb dürfte noch dieses Jahr, spätestens aber Anfang 2015, fallen. Legt das CBb seine Fragen dem EuGH vor, könnte der EuGH auch wichtige Hinweise für den Streit zwischen Kommission, BEREC und deutscher Regulierungsbehörde zu den deutschen Terminierungsentgelten geben, sodass sich ein Vertragsverletzungsverfahren vielleicht erübrigen könnte.
Update 04.03.2015: Mittlerweile hat das CBb seine Fragen vorgelegt: hier der Vorlagebeschluss (in niederländischer Sprache); die Sache ist unter C-28/15 Koninklijke KPN ua beim EuGH anhängig.

EuGH: dänisches Teleklagenævn ist kein vorlageberechtigtes Gericht (und was das für österreichische Verwaltungsgerichte bedeuten könnte)

Das Teleklagenævn ist eine unabhängige Telekommunikations-Beschwerdekommission in Dänemark, die aus sieben Mitgliedern besteht und über Beschwerden gegen Entscheidungen der dänischen Regulierungsbehörde entscheidet. Die Entscheidungen sind verbindlich, können aber vor Gericht angefochten werden.

Der dänische Universaldienstbetreiber TDC hatte eine Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Finanzierung von zusätzlichen Universaldienstpflichten vor das Teleklagenævn gebracht. Das Teleklagenævn - das sich als unabhängiges Tribunal versteht und der Meinung war, damit auch ein vorlageberechtigtes Gericht im Sinne des Art 267 AEUV zu sein - richtete daraufhin eine Reihe von Fragen zur Auslegung der Universaldienstrichtlinie an den Europäischen Gerichtshof.

Der EuGH hat sich mit diesen Fragen in seinem Urteil vom 09.10.2014, C-222/13, TDC A/S, nicht mehr auseinandergesetzt, weil er zum Ergebnis kam, dass das Teleklagenævn gar kein vorlageberechtigtes Gericht ist - weil es das dafür notwendige Kriterium der Unabhängigkeit nicht erfüllt.

Für diesen Befund führt der EuGH zunächst ins Treffen, dass die Mitglieder des Teleklagenævn vom Minister ihres Amtes enthoben werden können; dabei kommen ausschließlich die allgemeinen Regeln des Verwaltungs- und des Arbeitsrechts zur Anwendung, nicht aber das für die Abberufung von Richtern vorgesehene Verfahren. Die Abberufung der Mitglieder des Teleklagenævn sei daher "offenkundig nicht mit besonderen Garantien verbunden, die es ermöglichen würden, jeden berechtigten Zweifel an der Unabhängigkeit dieser Einrichtung auszuräumen".

Ein Gericht, das seine Entscheidung vor einem anderen Gericht verteidigen muss, ist nicht unabhängig

Bemerkenswert ist aber der zweite Grund, weshalb laut EuGH - "im Übrigen" - das Teleklagenævn nicht unabhängig ist (Rn 37):

Wie aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten hervorgeht, kann gegen Entscheidungen des Teleklagenævn im Übrigen Klage bei den ordentlichen Gerichten erhoben werden. Wird eine solche Klage erhoben, ist der Teleklagenævn Beklagter. Diese Beteiligung des Teleklagenævn an einem Verfahren, in dem seine eigene Entscheidung in Frage gestellt wird, bedeutet, dass er beim Erlass dieser Entscheidung im Verhältnis zu den beteiligten Interessen nicht die Eigenschaft eines Dritten hatte und nicht die erforderliche Unparteilichkeit besitzt (vgl. in diesem Sinne Urteil RTL Belgium, EU:C:2010:821, Rn. 47). Diese Organisation der Rechtsbehelfe gegen eine Entscheidung des Teleklagenævn macht somit deutlich, dass die Entscheidungen dieser Einrichtung keinen gerichtlichen Charakter aufweisen (vgl. entsprechend Beschluss MF 7, C‑49/13, EU:C:2013:767, Rn. 19). [Hervorhebung hinzugefügt]

Mit anderen Worten: dass das Teleklagenævn im gerichtlichen Verfahren dann Beklagter ist (in Österreich würden wir "belangte Behörde" sagen), führt dazu, dass es nicht mehr als unabhängig angesehen werden kann. Logisch: denn wenn das Teleklagenævn die eigene Entscheidung verteidigt, die von einer von zumindest zwei Parteien des Verfahrens angegriffen wird, stellt es sich gewissermaßen auf die Seite der anderen Verfahrenspartei(en) - eine Rolle, die einem unabhängigen Gericht eben nicht zukommt.

Und was hat das mit den österreichischen Verwaltungsgerichten zu tun?
Unmittelbar natürlich gar nichts. Interessant wird es nur vor dem Hintergrund des Prüfungsbeschlusses des Verfassungsgerichtshofes vom 11.03.2014, B 40-41/2014-9, in dem der VfGH die vorläufige Ansicht vertritt, dass im Fall einer Beschwerde gegen ein Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes nach Art 144 B-VG das Verwaltungsgericht(!) seine Entscheidung zu verteidigen hätte - dass also die bis Ende 2013 gegenüber Verwaltungsbehörden bestehende Situation nun auch wieder gegenüber Verwaltungsgerichten herzustellen wäre. Wörtlich heißt es in diesem Prüfungsbeschluss:

Durch Art. 144 B-VG wird ein System geschaffen, das von der Annahme ausgeht, dass das jeweils belangte Gericht die von ihm erlassene Entscheidung im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof zu verteidigen hat. [Hervorhebung hinzugefügt]

Sollte der VfGH in seinem Gesetzesprüfungsverfahren diese Ansicht aufrechterhalten, dann würde den gerade erst geschaffenen erstinstanzlichen Verwaltungsgerichten sozusagen ein Stück ihrer Unabhängigkeit - jener Unabhängigkeit, die der EuGH als Voraussetzung für ein Gericht im Sinne des Art 267 AEUV sieht - wieder genommen (wenn auch - vorerst? - nur im verfassungsgerichtlichen Verfahren).*)

Update 15.01.2015: Der VfGH hat nun tatsächlich mit Erkenntnis vom 29.11.2014, G 30-31/2014, § 83 Abs 1 VfGG mit Wirkung ab 30.06.2015 aufgehoben. Aus Respekt vor dem VfGH will ich das hier nicht weiter kommentieren.
---
*) Als Gegenargument kann man natürlich anführen, dass der EuGH bisher Vorabentscheidungsersuchen der unabhängigen Verwaltungssenate und mancher unabhängiger Kollegialbehörden (zB Umweltsenat, Bundesvergabeamt, Schienen-Control-Kommission) angenommen hat und deren Unabhängigkeit dabei zumindest nicht aus dem Grund bezweifelt hat, dass sie bei Anfechtung ihrer Entscheidungen belangte Behörde vor dem VwGH und/oder VfGH waren - aber dieser Aspekt war, soweit ich das überblicke, dabei auch nicht thematisiert worden.

Netzneutralität in der EU wieder einmal in Gefahr? Nicht mehr und nicht weniger als bisher!

Reuters hat angefangen: EU leans towards broader net neutrality rules hieß es vor vier Tagen; dann kamen die anderen Medien, in denen zB von einer geplanten Verwässerung der Netzneutralität durch die EU die Rede war, und nun folgte auch EDRi (European Digital Rights), mit der Schlagzeile: Leaked documents show net neutrality may be in danger!

Was gibt es aber wirklich Neues? Meines Erachtens nicht allzu viel, wie gerade auch die beiden Dokumente zeigen, die EDRi "geleakt" hat (und die auch Grundlage für den Reuters-Bericht waren). Es handelt es sich um eine Note der italienischen Präsidentschaft an die Delegationen (in der Ratsarbeitsgruppe Telekommunikation und Informationsgesellschaft) mit Anhang, die der Vorbereitung der jüngsten Ratsarbeitsgruppensitzung dienten.

Um die Bedeutung solcher Dokumente einschätzen zu können, muss man ein wenig Verständnis für den Gesetzgebungsprozess auf Unionsebene aufbringen (siehe zum Verfahren gerade in dieser Sache im Blog schon hier [Punkt 3.]) und auch den Gesamtzusammenhang berücksichtigen.

Der Zusammenhang: es geht nicht nur um Netzneutralität, sondern um viel mehr: die Telekom-Binnenmarkt-Verordnung
Erstens geht es um das Rechtssetzungsvorhaben der Telekom-Binnenmarkt-Verordnung (oder "Vernetzer Kontinent"-Verordnung; oft auch im deutschen Sprachraum englisch als TSM- bzw "connected continent"-regulation bezeichnet). Der von der Kommission dazu im September 2013 vorgelegte Vorschlag (zu dem ich zB hier geschrieben habe) war ambitioniert, sowohl im Zeitplan als auch im Regelungsgegenstand - da war etwa eine EU-weite Genehmigung für "europäische Anbieter" genauso vorgesehen wie eine massive Stärkung der Rolle der Kommission bei der Frequenzverwaltung und der Wettbewerbsregulierung - und als eine Art Köder für das Europäische Parlament sollten auch weitere Einschnitte (aus Unternehmenssicht) bzw Verbesserungen (aus Kundensicht) beim Roaming dienen. Es war politisch durchaus schlau geplant - die Kommission rechnete damit, dass das Parlament die Roaming-Änderungen publikumswirksam noch vor der Europawahl beschließen wollte und dass im "Roaming-Windschatten" und dem durch die Wahlen gegebenen Zeitdruck das gesamte Vorhaben leichter durchgehen könnte.

Allerdings war das von der Kommission vorgelegte Gesamtpaket dann doch in manchen Punkten - vor allem bei der europaweiten Genehmigung und bei der Zentralisierung der Frequenzverwaltung - so überzogen, dass das geplante Denkmal für die scheidende Kommissarin Kroes schon vor der Errichtung langsam zu bröckeln begann. Im Rat - und das heißt zunächst einmal in der Ratsarbeitsgruppe, die auf Ebene der FachbeamtInnen der Mitgliedstaaten die Position des Rates vorbereitet - war der Widerstand ziemlich breit. Neben inhaltlichen Bedenken hing das sicher auch mit dem eher merkwürdigen rechtstechnischen Zugang zusammen: die Kommission hatte eine Verordnung vorgeschlagen, die quer zum bisherigen, überwiegend aus Richtlinien bestehenden Rechtsrahmen lag. Es war weder ein vollständiger "Review" des bestehenden Rechtsrahmens, noch eine bloße Ergänzung. Die Verordnung hätte damit auch massive Unschärfen in der Anwendung und Probleme bei der Anpassung der bestehenden nationalen Rechtsvorschriften mit sich gebracht. Das heißt also: ganz unabhängig vom Inhalt gab es durchaus gute Gründe, dem Verordnungsvorschlag mit Skepsis zu begegnen - und inhaltlich stand das Thema Netzneutralität nicht im Vordergrund der mitgliedstaatlichen Überlegungen.

Das Europäische Parlament, von den praktischen Problemen der Umsetzung bzw Anwendung in den Mitgliedstaaten doch deutlich weiter entfernt als die FachbeamtInnen in der Ratsarbeitsgruppe, hat sich mit dem Verordnungsvorschlag befasst und im April in erster Lesung eine legislative Entschließung getroffen. Dabei erzielten die Netzneutralitäts-Befürworter einen Erfolg, da ihre Positionen teilweise in die Entschließung Eingang gefunden haben (im Detail dazu im Blog hier [Punkt 2]). Abgesehen davon war aber die legislative Entschließung des Parlaments in manchen anderen Punkten so, dass ein Übernehmen dieser Position durch den Rat völlig ausgeschlossen ist.

Aktueller Stand des Gesetzgebungsverfahrens
Ich habe schon im April die Pläne der damaligen griechischen Ratspräsidentschaft, die "allgemeine Ausrichtung" (ein wesentlicher Schritt auf dem Weg zur Annahme einer Position des Rates in erster Lesung) noch im Juni zu erreichen, für sehr unwahrscheinlich gehalten. Tatsächlich ist es bislang noch nicht zu dieser allgemeinen Ausrichtung gekommen, und die italienische Ratspräsidentschaft plant diesen Schritt nun für die kommende Ratstagung der Telekomminister am 27.11.2014.

In diesem Zusammenhang sind nun die "geleakten" Dokumente zu verstehen. In der Ratsarbeitsgruppe war der Fortschritt bisher ziemlich schleppend, von der Annahme einer Position zum gesamten Verordnungsvorschlag ist man weit entfernt. Das Scheitern des gesamten Rechtssetzungsvorhabens steht ernsthaft im Raum. Das ergab sich auch aus dem Arbeitspapier der italienischen Ratspräsidentschaft aus dem September, in dem versucht wurde, einen möglichen Ausweg aus den ins Stocken geratenen Verhandlungen in der Ratsarbeitsgruppe zu finden. Auch dieses Papier kam nicht besonders gut an, 16 Mitgliedstaaten, so hieß es informell, seien explizit dagegen gewesen, den Kommissionvorschlag überhaupt weiter zu behandeln, nur 6 ausdrücklich dafür (der Rest war indifferent). Die Themen Roaming und Netzneutralität waren damals noch nicht einmal intensiver beraten worden.

Nun steht also das Ende der italienischen Ratspräsidentschaft bevor, und sie bemüht sich natürlich, noch eine erkennbare Wegmarke zu setzen, bevor der nächste Mitgliedstaat sein Glück mit dem eher unglücklichen Verordnungsvorschlag versuchen darf. Daher auch der Versuch, mit der "geleakten" Note der Präsidentschaft wenigstens irgendeine Art von Kompromisspapier vorzulegen, das in möglichst offenen Worten gefasst ist und damit eine Schein-Übereinstimmung ermöglicht - so nach dem Motto: wenn nichts wirklich drinsteht, kann jeder Mitgliedstaat hineininterpretieren, was er für richtig hält. So ist das Scheitern wenigstens nicht ganz so offensichtlich dokumentiert.

Heute tagt der Ausschuss der Ständigen Vertreter I (COREPER I), die nächsthöhere Ebene über der Ratsarbeitsgruppe. Der COREPER dient der Vorbereitung der Ratstagungen und befasst sich - unter vielen anderen Angelegenheiten - auch mit dem "Conected Continent"-Verordnungsvorschlag (siehe die Tagesordnung). Für die Ratstagung am 27.11.2014 wird versucht, eine "allgemeine Ausrichtung" zu erreichen, die notgedrungen relativ vage bleiben wird, und meines Erachtens auch kaum zu Verhandlungen mit dem Parlament taugen kann. Netzneutralität ist dabei ein interessantes, aber nicht das sperrigste Thema.

Wie geht es weiter?
Das Interessanteste an der Note der Ratspräsidentschaft ist eigentlich der Vorspann, in dem das Umfeld skizziert wird, in dem das aktuelle - mehr oder weniger gescheiterte - Gesetzgebungsvorhaben zu sehen ist.
Die - mittlerweile neue - Kommission wird sich wohl kaum darin verbeißen, das geplante Denkmal für Neelie Kroes noch zu retten und die "Connected Continent"-Verordnung unbedingt durchzuboxen - sie hat mittlerweile signalisiert, den regulären "Review" des Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste in Angriff nehmen zu wollen. Eine Konsultation ist für 2015 (wohl noch im ersten Quartal) geplant, legislative Vorschläge eher Anfang 2016. Auch andere legislative Instrumente (insbesondere die Frequenzentscheidung) stehen vor einem Review. Die Tendenz geht ganz offensichtlich dazu, den Verordnungsvorschlag als Ganzes jedenfalls zu vergessen, und gleich Nägeln mit Köpfen zu machen, also eine ernsthafte Reform des Rechtsrahmens in Angriff zu nehmen.

Im Hinblick auf den politischen und medialen Druck, den Neelie Kroes mit ihrem Parlamentarier-Zuckerl der weiteren Reduzierung bzw Abschaffung der Roamingentgelte aufgebaut hat, wird man aber wohl kaum umhin kommen, den Roaming-Aspekt auch vom Rat vorzuziehen. Insofern könnte vom gesamten Projekt der "Connected Continent"-Verordnung vielleicht auch bloß eine Art Novelle zur Roaming-Verordnung übrig bleiben.

Das Thema Netzneutralität hat allerdings deutlich an öffentlichem Interesse gewonnen, und so steht - darauf deutet die "geleakte" Note der Ratspräsidentschaft hin - auch zur Debatte, neben Roaming auch das Thema Netzneutralität gegenüber dem regulären "Review" des Rechtsrahmens vorzuziehen. Ich bin nicht sicher, ob man sich das aus Sicht der Netzneutraliätsbefürworter wirklich wünschen kann: denn wenn im Roamingbereich die Netzbetreiber weiter nachgeben müssen, dann steht als Ausgleich für sie natürlich eine möglichst weiche Netzneutralitätsregelung (zB im Sinne der von der italienischen Ratspräsidentschaft angedeuteten bloßen "Prinzipien") im Raum. Insofern besteht die von EDRi diagnostizierte Gefahr natürlich wirklich.

Wirklich neu ist das alles freilich nicht. Die aktuellen Dokumente bestätigen nur die bisherige Einschätzung des Gesetzgebungsprozesses. Dazu verweise ich nochmals auf mein Blogpost aus dem April, wo ich das Verfahren näher geschildert habe, und auf die Veranstaltung der Rundfunk und Telekom Regulierungs GmbH vom 14.10.2014, die auf der Website der RTR dokumentiert ist, wo ich mich ebenfalls mit den möglichen Szenarien befasst habe.

EuGH: Abgabe auf Betriebsliegenschaften, die auch - aber nicht nur - Handymasten betrifft, ist mit GenehmigungsRL vereinbar

Der EuGH hatte heute mit seinem Urteil in den verbundenen Rechtssachen C‑256/13 und C‑264/13, Belgacom und Mobistar, wieder einmal über die Vereinbarkeit einer Abgabe mit der Genehmigungsrichtlinie zu entscheiden. (Zu früheren Fällen siehe C-55/11 Vodafone España, C-57/11 Vodafone España, C-58/11 France Telecom España [im Blog dazu hier], C-71/12 Vodafone Malta and Mobisle Communications; C-375/11 Belgacom ua, [im Blog dazu hier])

Nach Art 13 der GenehmigungsRL können die Mitgliedstaaten der zuständigen Behörde gestatten, unter anderem bei Rechten für die Installation von Einrichtungen auf, über oder unter öffentlichem oder privatem Grundbesitz Entgelte zu erheben, die eine optimale Nutzung dieser Ressourcen sicherstellen sollen. (Art 12 der RL erlaubt darüberhinaus in beschränktem Umfang bestimmte Verwaltungsabgaben).

Belgacom und Mobistar waren der Auffassung, dass eine von der Provinz Antwerpen erhobene Abgabe auf Niederlassungen, die für alle Flächen zu zahlen ist, die von der jeweiligen juristischen Person benutzt werden, gegen Art 13 der GenehmigungsRL verstößt, weil die Abgabe damit auch für die von den Telekomunternehmen für Leitungen und Basisstationen genutzten Flächen gezahlt werden muss.

Der EuGH teilt diese Auffassung nicht, da jede juristische Person, die im Gebiet der Provinz Antwerpen eine von ihr benutzte oder ihrer Benutzung vorbehaltene Niederlassung hat, zu dieser Abgabe herangezogen wird, unabhängig von der Art der Niederlassung und der Tätigkeit der Abgabenpflichtigen. Entstehungstatbestand für die Abgabe ist nicht die Gewährung von Frequenznutzungsrechten oder von Rechten für die Installation von Einrichtungen. Die Abgabe stellt daher kein Entgelt im Sinne des Art 13 GenehmigungsRL dar und fällt nicht in den Geltungsbereich der GenehmigungsRL. Die Antwort des EuGH auf die Vorlagefrage:

Die Art. 6 und 13 der [GenehmigungsRL] sind dahin auszulegen, dass sie nicht daran hindern, die Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder ‑dienste aufgrund des Vorhandenseins von für ihre Tätigkeit erforderlichen GSM-Masten, -Stützen oder -Antennen auf öffentlichem oder privatem Grund zu einer allgemeinen Abgabe auf Niederlassungen heranzuziehen.

VfGH hebt nationale Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung auf - Zugriff auf Betriebsdaten weiter möglich

Nach der Feststellung der Ungültigkeit der Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten durch den EuGH (dazu im Blog hier und hier) war es keine große Überraschung, dass der Verfassungsgerichtshof nun die österreichischen Regelungen, die zur Umsetzung dieser Richtlinie geschaffen wurden, als verfassungswidrig aufgehoben hat. Das Erkenntnis wurde heute mündlich verkündet, schriftlich ist vorerst nur eine Pressemitteilung des VfGH verfügbar, in der immerhin der konkrete Spruch des Erkenntnisses - zumindest betreffend die aufgehobenen Bestimmungen - wiedergegeben wird; im übrigen werden darin aber nur sehr allgemeine Hinweise auf die Begründung des Erkenntnisses gegeben (nach einer Pressemeldung wurde zudem der Antrag der Kärntner Landesregierung zurückgewiesen, "da dieser nicht ausreichend formuliert worden war" - ich nehme an, dass die aufzuhebenden Normen nicht präzise bezeichnet waren Update 29.06.2014: nach einem Gespräch mit jemandem, der bei der Verkündung zugehört hat, dürfte es so gewesen sein, dass die Kärntner Landesregierungen nur Bestimmungen des TKG 2003 angefochten hat, der VfGH jedoch der Auffassung war, dass diese mit den Bestimmungen der StPO und des SPG, die die Auskunftserteilung regeln, in einem untrennbaren Zusammenhang stehen).
Update 30.07.2014: nunmehr ist die schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses verfügbar.
Update 31.07.2014: siehe nun zur schriftlichen Ausfertigung des Erkenntnisses im Blog hier.

Zwar ist das Erkenntnis nach § 26 VfGG "mit den wesentlichen Entscheidungsgründen" zu verkünden, dennoch lässt sich leider aus der Meldungen, die ich bis jetzt durchgesehen habe, nicht allzuviel erkennen. Auch der Live-Ticker auf netzpolitik.org gibt dazu nicht viel her, außer dass sich die Aufhebung auf Art 1 (§ 1) DSG und Art 8 EMRK stützt, was jetzt auch nicht wirklich überraschen kann. Ob zB auch Erwägungen zu Art 10 EMRK erfolgten oder welche Rolle die GRC spielte, lässt sich damit nicht feststellen. Eine ernsthafte inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Erkenntnis kann aber ohnehin erst nach Vorliegen der schriftlichen Ausfertigung erfolgen. Daher vorerst hier nur kurze Anmerkungen zu den aufgehobenen Rechtsvorschriften und zur Frage, auf welche Daten nun weiter zugegriffen werden kann.

Aufgehobene Rechtsvorschriften
Die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung von Daten wurde in Österreich mit der Novelle BGBl I 2011/27 zum TKG 2003 umgesetzt. Begleitet wurde diese Umsetzung durch Anpassungen in der Strafprozessordnung (StPO) und im Sicherheitspolizeigesetz (SPG), beides mit der Novelle BGBl I 2011/33. Die tragenden Teile dieser Novellen wurden nun vom VfGH aufgehoben.

Im TKG 2003 sind von der Aufhebung folgende Bestimmungen betroffen:

• § 102a ("Vorratsdaten") zur Gänze: dies betrifft die Verpflichtung zur Speicherung von Vorratsdaten
• § 102b ("Auskunft über Vorratsdaten") zur Gänze: in dieser Bestimmung war geregelt, dass eine Auskunft über Vorratsdaten ausschließlich aufgrund einer gerichtlich bewilligten Anordnung der Staatsanwaltschaft zur Aufklärung und Verfolgung von - näher umschriebenen - schweren Straftaten zulässig ist.
• § 102c Abs 2, 3 und 6: Regeln zur Protokollierung von Zugriffen auf Vorratsdaten.
• Die Definition des Begriffs "Vorratsdaten" in § 92 Abs 3 Z 6b ("Daten, die ausschließlich aufgrung der Speicherverpflichtung gemäß § 102a gespeichert werden")
• Die sich auf Vorratsdaten beziehenden Wortfolgen in einer Reihe von Bestimmungen (§ 93 Abs 3, § 94 Abs 1, 2 und 4, § 98 Abs 2, § 99 Abs 5 Z 2, 3 und 4), in denen im Wesentlichen festgelegt wurde, dass von bestimmten Regeln nicht nur "normale" Daten, sondern auch Vorratsdaten betroffen sind.
• Die Strafbestimmungen bei Verletzung von Pflichten im Zusammenhang mit der Vorratsdatenspeicherung (§ 109 Abs 3 Z 22 bis 26).

Damit verbleiben im TKG 2003 nur mehr sehr bruchstückhafte Regelungen zu Vorratsdaten (zB die "2 Container-Lösung" in § 102c Abs 1), die aber angesichts des Wegfalls aller tragenden Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung ins Leere laufen. Der Gesetzgeber wird sie wohl bei nächster Gelegenheit beseitigen, ebenso wie den auch noch verbliebenen Hinweis in § 1 Abs 4 Z 7 TKG 2003, wonach mit dem TKG 2003 auch die - nicht mehr gültige - RL über die Vorratsspeicherung von Daten umgesetzt wird.

In der StPO sind folgende Bestimmungen von der Aufhebung betroffen.

• § 134 Z 2a: Definition der "Auskunft über Vorratsdaten"
• § 135 Abs 2a: Festlegung, in welchen Fällen die Auskunft über Vorratsdaten zulässig ist

Im SPG wurde die Wortfolge "auch wenn hiefür die Verwendung von Vorratsdaten gemäß § 99 Abs. 5 Z 4 iVm § 102a TKG 2003 erforderlich ist," sowohl in § 53 Abs 3a Z 3 als auch in § 53 Abs. 3b aufgehoben. Auch in den dort geregelten Fällen (im Wesentlichen: Abwehr einer konkreten Gefahr für Leben, Gesundheit oder Freiheit, eines gefährlichen Angriffs oder einer kriminellen Verbindung bzw bei "Vermissten", wenn eine gegenwärtige Gefahr anzunehmen ist) kann also nicht mehr auf Vorratsdaten zurückgegriffen werden - die allerdings ohnehin nicht mehr gespeichert werden dürfen.

Ab wann?
Der Bundeskanzler ist nach Art 140 Abs 5 B-VG zur unverzüglichen Kundmachung der Aufhebung im Bundesgesetzblatt verpflichtet. Da der VfGH keine Frist für das Außerkrafttreten bestimmt hat, tritt die Aufhebung "mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft". Mit einer baldigen Kundmachung ist zu rechnen, sodass auch die juristisch interessante Frage, ob die - wohl auch unionsrechtswidrigen - Normen wegen des Vorrangs des Unionsrechts allenfalls auch schon bis zur Kundmachung des VfGH unangewendet bleiben müssten (zu einem derartigen Fall siehe etwa das VwGH-Erkenntnis vom 23.10.2013, 2012/03/0102), nicht beantwortet werden muss.
Update 30.06.2014: Die Aufhebung wurde kundgemacht am 30.06.2014 mit BGBl I 2014/44.

Keine Auskunft über Vorratsdaten - aber weiterhin Zugriff auf "Betriebsdaten"
Dass die Regeln über die Vorratsdatenspeicherung aufgehoben wurden, bedeutet nicht, dass die Strafverfolgungs- bzw Sicherheitsbehörden nicht dennoch auf Daten einer Nachrichtenübermittlung zugreifen könnten. Allerdings sind sie dabei auf die betriebsnotwendig anfallenden Daten, soweit diese (zulässigerweise) gespeichert sind, beschränkt (vgl die Definition von "Betriebsdaten" in § 2 Datensicherheitsverordnung TKG-DSVO]).

Für Verkehrsdaten gilt gemäß § 99 TKG 2003 - wie in der RL 2002/58 festgelegt - der Grundsatz, dass sie "nach Beendigung der Verbindung unverzüglich zu löschen oder zu anonymisieren sind". Eine - gewichtige - Ausnahme von diesem Grundsatz ist freilich, dass diese Daten zu speichern sind, wenn dies für Zwecke der Verrechnung von Endkunden- oder Vorleistungsentgelten (also zB auch für die Interconnection-Abrechnung) erforderlich ist. Sie sind zu löschen, "sobald der Bezahlvorgang durchgeführt wurde und innerhalb einer Frist von drei Monaten die Entgelte nicht schriftlich beeinsprucht wurden." Je nach Rechnungskreislauf liegen solche Daten also zumindest etwa vier Monate, oft auch sechs Monate vor. Auf diese Daten kann natürlich weiterhin insbesondere nach § 135 StPO in den dort geregelten Fällen (vereinfacht: Aufklärung oder Aufenthaltsermittlung bei schwereren Straftaten) zugegriffen werden.

Der wesentliche Unterschied zum Zugriff auf Vorratsdaten ist, dass die Strafverfolgungsbehörden damit nur mehr auf jene Daten zugreifen können, die betriebsnotwendig vorliegen und noch nicht gelöscht sind. Das wird bei den klassischen "Verbindungsdaten" in der Telefonie in der Regel kaum einen Unterschied machen, wohl aber bei all den Daten, die nach den Regeln über die Vorratsdatenpeicherung zusätzlich zu den verrechnungsrelevanten Daten zu speichern waren oder bei E-Mail-Diensten, bei denen die bisher nach § 102 Abs 4 TKG 2003 zu speichernden Daten in der Regel wohl nicht verrechnungsrelevant waren.

EuGH: Zugangsverpflichtung kann auch Pflicht zum Legen neuer Anschlussleitungen umfassen

Eine nationale Telekom-Regulierungsbehörde kann einen Netzbetreiber mit beträchtlicher Marktmacht nach Art 8 und Art 12 der Zugangsrichtlinie 2002/19/EG (in der Fassung der RL 2009/140/EG) unter bestimmten Umständen dazu verpflichten, auf Antrag konkurrierender Betreiber Anschlussleitungen von seiner Glasfaserinfrastruktur zum Endverbraucher zu verlegen. Zu diesem Ergebnis kam der EuGH in seinem heute verkündeten Urteil in der Rechtssache C-556/12, TDC A/S; er folgt damit vollinhaltlich den Schlussanträgen von Generalanwalts Cruz Villalón (siehe zu diesen näher hier im Blog).

Der Ausgangsfall
Die dänische Regulierungsbehörde hatte festgestellt, dass TDC auf dem Vorleistungsmarkt für Breitbandzugang über Kupfer-, Koaxialkabel- und Glasfasernetze über beträchtliche Marktmacht verfügte und dem Unternehmen verschiedene Verpflichtungen auferlegt, darunter auch die Verpflichtung, berechtigten Anträgen auf Zugang zu Breitbandverbindungen über das Glasfasernetz stattzugeben. Dies umfasste unter anderem auch die Pflicht, neue Anschlussleitungen über eine maximale Länge von 30 Metern zu verlegen, um Endkunden an das Glasfasernetz anzuschließen. TDC klagte dagegen, da damit eine Verpflichtung zur Errichtung neuer Infrastruktur verbunden sei, was dem Konzept des Zugangs nach der ZugangsRL nicht entspreche. Das damit befasste Gericht richtete ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH.

Zugang
Der EuGH hielt zunächst fest, dass Art 12 iVm Art 8 der ZugangsRL der nationalen Regulierungsbehörde die Befugnis gibt, Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Verpflichtung aufzuerlegen, berechtigten Anträgen auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben. "Zugang" bedeeutet nach Art 2 lit a der ZugangsRL "die ausschließliche oder nicht ausschließliche Bereitstellung von Einrichtungen und/oder Diensten für ein anderes Unternehmen unter bestimmten Bedingungen zur Erbringung von elektronischen Kommunikationsdiensten, auch bei deren Verwendung zur Erbringung von Diensten der Informationsgesellschaft oder Rundfunkinhaltsdiensten." Zugang umfasst unter anderem "Zugang zu Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen, wozu auch der feste oder nicht feste Anschluss von Geräten gehören kann (dies beinhaltet insbesondere den Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie zu Einrichtungen und Diensten, die erforderlich sind, um Dienste über den Teilnehmeranschluss zu erbringen)".

Aus dem Wortlaut von Art 2 lit a der ZugangsRL ist daher erstens abzuleiten, dass das Konzept des Zugangs auch Adaptierungen umfasst, damit Netzeinrichtungen oder Dienste von anderen Unternehmen zum Zweck der Erbringung elektronischer Kommunikationsdienste genutzt werden können. Zweitens ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung auch, dass die darin enthaltene Aufzählung der Formen des Zugangs nicht abschließend ist.

Als nächstes nimmt der EuGH die Systematik der ZugangsRL in den Blick und stellt fest, dass in Art 2 lit b der RL für den Begriff der Zusammenschaltung (als Sonderfall des Zugangs) auf die physische und logische Verbindung zweier Netze abgestellt wird, und dass nach Art 5 Abs 1 der RL eine nationale Regulierungsbehörde in begründeten Fällen Netzbetreibern auch die Verpflichtung auferlegen kann, ihre Netze zusammenzuschalten. Diese Bestimmungen zeigten, dass das Konzept des "Zugangs" im Sinne der ZugangsRL auch eine Anpassung an eine bestehendes Netzwerk beinhalten könne, um eine Verbindung zwischen diesem Netz und dem Endkunden zu ermöglichen.

Schließlich prüft der EuGH den Zweck der RL und verweist dazu auf Art 1 Abs 1 der ZugangsRL (wo insbesondere nachhaltiger Wettbewerb genannt wird) und Art 8 Abs 1 der RahmenRL, der von den nationalen Regulierungsbehörden verlangt, "alle angezeigten Maßnahmen" zu treffen, die den in Art 8 Abs 2 bis 4 genannten Zielen dienen, darunter insbesondere die Förderung des Wettbewerbs.

Die nationalen Regulierungsbehörden müssen daher im Einklang mit den Bestimmungen der ZugangsRL einen angemessenen Zugang und eine geeignete Zusammenschaltung sowie die Interoperabilität der Dienste sicherstellen und ihre Befugnisse in einer Weise nutzen, durch die Effizienz, nachhaltiger Wettbewerb, effiziente Investitionen und Innovationen gefördert werden. Die Verpflichtungen, berechtigten Anträgen auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben, sind in der ZugangsRL nicht abschließend definiert, sondern sind - so der EuGH - von der Regulierungsbehörde im Einzelfall im Lichte der Ziele des Art 8 der RahmenRL festzulegen.

Daher kann das Konzept des Zugangs zu "bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen" im Sinne des Art 2 lita bzw Art 12 Abs 1 ZugangsRL auch die Errichtung von Anschlussleitungen vom Verteiler eines Zugangsnetzwerks zum Netzabschlusspunkt in den Endkundenräumlichkeiten umfassen.

Bedingungen
Nach Art 8 Abs 4 der ZugangsRL müssen die auferlegten Verpflichtungen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen und im Hinblick auf die Ziele des Art 8 der RahmenRL angemessen und gerechtfertigt sein. Diese Beurteilung überlässt der EuGH dem nationalen Gericht, aber nicht ohne vorher darzulegen, dass im Ausgangsfall nach dem Sachverhalt des Vorabentscheidungsersuchens die Verlegung der strittigen Anschlussleitungen eine notwendige Voraussetzung sei, dass andere Betreiber mit TDC konkurrieren könnten.

Berücksichtigung von Investitionen
Das vorlegende Gericht fragte auch, ob bei einer derartigen Verpflichtung die Anfangsinvestitionen des Betreibers zu berücksichtigen seien. Der EuGH verweist dazu auf die Aufzählung der Faktoren, denen die Regulierungsbehörde bei Auferlegung von Zugangsverpflichtungen Rechnung zu tragen hat (Art 12 Abs 2 lit a bis d der ZugangsRL) und auf die Regeln, die bei der Auferlegung von Verpflichtungen zur Preiskontrolle nach Art 13 der ZugangsRL zu beachten sind (dort heißt es: "Um zu Investitionen der Betreiber auch in Netze der nächsten Generation anzuregen, tragen die nationalen Regulierungsbehörden den Investitionen des Betreibers Rechnung und ermöglichen ihm eine angemessene Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital, wobei gegebenenfalls die spezifischen Risiken im Zusammenhang mit einem bestimmten neuen Netzprojekt, in das investiert wird, zu berücksichtigen sind."). Schließlich verweist der EuGH auch auf Art 8 Abs 5 lit d der RahmenRL, wonach die Regulierungebehörden ua "effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und ver­besserter Infrastrukturen" fördern, und zwar auch dadurch, dass sie dafür sorgen, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der inves­tierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird.

Der EuGH kommt daher zum Ergebnis, dass die Regulierungsbehörde, wenn sie die Verhältnismäßigkeit der vorgeschlagenen Verpflichtung im Lichte der Ziele nach Art 8 Abs 1 der RahmenRL prüft, unter anderem auch die Anfangsinvestition des Eigentümers der Einrichtung und das Bestehen eines Preiskontrollsystems berücksichtigen muss. Will die Regulierungsbehörde dem Netzeigentümer eine Verpflichtung zur Anpassung des bestehenden Netzwerks auferlegen, so muss sie die Kosten dieser Anpassung berücksichtigen.

Fazit
Der EuGH folgt mit diesem Urteil einer sehr weiten Auslegung des Begriffs "Zugang" in Art 2 lit a der ZugangsRL: Die Verpflichtung, Zugang zu gewähren, kann demnach insbesondere auch die Verpflichtung umfassen, neue Infrastruktur erst zu errichten, um Netze zu verbinden oder Endkunden (konkurrierender Betreiber) anzuschließen. Zugleich hat der EuGH aber auch klargestellt, dass dabei die Kosten für die Errichtung derartiger Infrastrukturen von der Regulierungsbehörde "zu berücksichtigen" sind (auch wenn das nicht zwingend eine vollständige Abgeltung dieser Kosten bedeuten muss, ihr aber wohl in der Regel nahekommen dürfte).

------
PS: derzeit gibt es keine deutsche Sprachfassung des Urteils, ich habe mich an der englischen Fassung orientiert, es kann daher sein, dass in der in den nächsten Tagen zu erwartenden deutschen Sprachfassung nicht exakt die gleichen Begriffe verwendet werden wie hier.