EuGH: auch kostenloses (und gelegentliches) Verbreiten von "Russia Today"-Inhalten verstößt gegen Unionsrecht

Das heutige Urteil des EuGH in der Rechtssache C-67/25, Traugott Ickeroth, legt den Begriff "Betreiber" in Art. 2f der VO (EU) Nr. 833/2014 weit aus: wer eine Website betreibt, auf der sanktionierte Inhalte (zB Beiträge von RT DE) zugänglich sind, ist demnach "Betreiber", ganz unabhängig von der Finanzierung der Website und auch unabhängig vom Umfang oder der Dauer der Verbreitung. Damit geht der EuGH über das bisher in der Praxis vorherrschende Verständnis, wonach es auf eine kommerzielle (gewerbliche) Tätigkeit ankomme (so in den FAQs der Kommission; update 24.07.2026: die Kommission hat mittlerweile ihre FAQs aktualisiert und dabei das Urteil Ickeroth berücksichtigt]), deutlich hinaus. Auch "private" Blogger oder Telegram-Channel-Betreiber können daher wegen Sanktionsverstößen belangt werden.  

Zur Vorgeschichte

Am 1. März 2022 hat der Rat der Europäischen Union die Sanktionen gegen Russland aufgrund des Angriffs auf die Ukraine verschärft. Erstmals hat er dabei ein Verbot eingeführt, Inhalte bestimmter staatsnaher russischer Medien, unter anderem RT DE (die deutschsprachige Version von Russia Today), zu verbreiten. Auch wenn diese Maßnahmen vor allem als "Sanktionen gegen die Sendetätigkeiten" von Russia Today kommuniziert wurden, umfassten sie von Beginn an auch das an "Betreiber" gerichtete Verbot, Inhalte von (u.a.) Russia Today "zu senden oder deren Sendung zu ermöglichen, zu erleichtern oder auf andere Weise dazu beizutragen, auch durch die Übertragung oder Verbreitung über Kabel, Satellit, IP-TV, Internetdienstleister, Internet-Video-Sharing-Plattformen oder -Anwendungen". 

Wer als Betreiber in diesem Sinn zu verstehen sein sollte, wurde in der Verordnung nicht definiert. Ich habe in meinem ersten Beitrag dazu (hier bzw. auf dem Verfassungsblog) für ein weites Begriffsverständnis plädiert, das - entgegen ersten einschränkenden Auslegungsversuchen - nicht bloß Fernsehveranstalter  bzw. Betreiber audiovisueller Mediendienste umfasst, sondern alle Wirtschaftsakteure. Ein vergleichbares Begriffsverständnis vertrat auch die Europäische Kommission in ihren FAQs zu den Sanktionen (zuletzt in der Fassung vom 15. Juni 2026; mittlerweile wurden die FAQs aktualisiert); sie stellte auf "any person or entity or body exercising a commercial or professional activity" ab. 

Klar war jedenfalls, dass damit auch Video-Plattform-Betreiber und Internet Service Provider betroffen waren (eine Klage von niederländischen ISPs scheiterte beim EuG [siehe dazu hier], ein Rechtsmittel an den EuGH wurde nicht mehr erhoben).

Das Vorabentscheidungsverfahren 

Das Landgericht Saarbrücken hat dem EuGH im Zuge eines Strafverfahrens gegen drei natürliche Personen, die auf einer Website Beiträge von RT DE verbreitet hatten, ein Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt (siehe dazu im Blog schon hier). Der EuGH hatte zu klären, ob jemand, der mit dem Betrieb einer Website lediglich Einnahmen aus Spenden oder Schenkungen generiert, auch als Betreiber anzusehen ist. 

Wen der Hintergrund interessiert: der Namensgeber der Rechtssache Traugott Ickeroth schreibt unter diesem Pseudonym merkwürdige Bücher, betrieb einen Telegram-Kanal und einen YouTube-Kanal und wer weiß was sonst noch alles; seine Website wurde beschlagnahmt - nicht wegen der Verbreitung von RT DE-Inhalten, sondern wegen Betreibens einer illegalen Handelsplattform). Wie dieser Herr tickt, kann man zB auch in diesem Video-Podcast nachvollziehen. In einem seiner eigenen Videos redet er davon, dass Putin mit einem eisernen Besen durch Europa fegen wird, was er für eine gute Nachricht hält; er habe sich auch schon eine russische Fahne besorgt. 

Die Vorabtscheidungsfrage hätte man auch so lösen können, dass - wie das Vorabentscheidungsersuchen selbst nahelegt - schon das Einwerben beträchtlicher Spenden (über 60.000 € in nicht einmal eineinhalb Jahren) - auf eine wirtschaftliche Tätigkeit schließen lässt. 

Das EuGH-Urteil

Der EuGH geht aber - wie zuvor bereits Generalanwalt Norkus in seinen Schlussanträgen - einen Schritt weiter: auf eine wirtschaftliche (gewerbliche) Tätigkeit kommt es gar nicht an, auch nicht darauf, wie die Tätigkeit finanziert wird. 

Der EuGH geht von der gewöhnlichen Bedeutung im allgemeinen Sprachgebrauch aus: demnach "bezeichnet der Begriff 'Betreiber' u. a. jede natürliche oder juristische Person, die eine Einrichtung oder ein System von Einrichtungen betreibt oder die mit der Ausführung bestimmter technischer Vorgänge betraut ist. Wird dieser Begriff auf den Bereich der Kommunikation und der Verbreitung von Medieninhalten und digitalen Inhalten angewandt, so verweist er auf jede natürliche oder juristische Person, die unmittelbar oder mittelbar für die Bereitstellung oder Übertragung solcher Inhalte für bzw. an die Öffentlichkeit verantwortlich ist." (Rn. 38)

Der Begriff umfasst "natürliche oder juristische Personen, die für die Verbreitung von Inhalten im Sinne dieser Bestimmung verantwortlich sind, unabhängig davon, ob ihre Tätigkeit wirtschaftlicher Art ist." (Rn. 39).

Dass die Kommission das in ihren FAQs anders sieht, ist unerheblich; ihre Ansicht läuft vielmehr auf eine "ungerechtfertigte Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs dieser Bestimmung" hinaus (Rn. 44). Zudem verweist der EuGH noch darauf, dass in anderen Bestimmungen der VO (EU) Nr. 833/2014 der Begriff "Wirtschaftsteilnehmer" verwendet wird: "Daraus folgt, dass der Unionsgesetzgeber, wenn er den Anwendungsbereich einer restriktiven Maßnahme auf Wirtschaftsteilnehmer beschränken wollte, dies ausdrücklich getan hat. In Art. 2f Abs. 1 der Verordnung Nr. 833/2014 ist dies aber offenkundig nicht der Fall, da dort der Begriff 'Betreiber' unter Bezugnahme allein auf die Verbreitung von Inhalten im Sinne dieser Vorschrift bestimmt wird, unabhängig davon, welchen Status der beteiligte Betreiber hat und ob er eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt." (Rn. 48)

Diese Auslegung, so der EuGH, wird auch durch das Ziel der Bestimmung gestützt: Eine Auslegung, wonach das in Art. 2f Abs. 1 der VO (EU) Nr. 833/2014 "vorgesehene Verbot nur auf natürliche und juristische Personen, die eine gewerbliche Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht verfolgen, Anwendung finden soll, nähme indessen diesem Verbot seine praktische Wirksamkeit und liefe den in der vorstehenden Randnummer des vorliegenden Urteils genannten Zielen zuwider. Eine solche Auslegung würde es nämlich Betreibern, die mit dem Betrieb ihrer Website keine Einnahmen generieren, erlauben, die unter diese Bestimmung fallenden Inhalte frei zu verbreiten und damit aktiv zu den Desinformations- und Destabilisierungskampagnen beizutragen, die von Medien durchgeführt werden, die unter der ständigen direkten oder indirekten Kontrolle der Führung der Russischen Föderation stehen, und dadurch die öffentliche Ordnung und Sicherheit der Union zu bedrohen." (Rn. 53)

"Außerdem führt die Finanzierung von Websites wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden durch freiwillige Zuwendungen Dritter [...] grundsätzlich dazu, dass die Nachverfolgbarkeit der Herkunft der Finanzierung und damit des Einflusses, der möglicherweise auf die verbreiteten Inhalte ausgeübt wurde, erschwert wird. Diese Gestaltung erleichtert also die – unmittelbare oder mittelbare – Einmischung ausländischer Interessen, einschließlich der von Drittstaaten, in die Verbreitung von Medieninhalten und kann daher das Risiko erhöhen, dass eine solche Website genutzt wird, um die von der Russischen Föderation geführte Propagandakampagne zu übertragen, auf deren Verbot die Verordnung Nr. 833/2014 abzielt." (Rn. 54)

Und schließlich tritt der EuGH auch noch der Auslegung entgegen, dass nur Verbreitungstätigkeiten berücksichtigt werden dürften, die eine gewisse Dauer erreichten, während vereinzelte Beiträge und solche von untergeordneter Bedeutung ausgenommen seien. Art. 2f der VO (EU) Nr. 833/2014 sieht nicht vor, "dass der Umfang oder die Dauer der Verbreitung bei der Beurteilung, ob eine Person unter den Begriff 'Betreiber' fällt, zu berücksichtigen ist. Eine solche Auslegung wäre jedenfalls geeignet, Verhaltensweisen zur Umgehung dieser Bestimmung zu fördern, bei denen die Tätigkeit der Verbreitung von unter die Verordnung fallenden Inhalten künstlich aufgespalten wird." (Rn. 56)

"Vor diesem Hintergrund kann nur eine Auslegung des Begriffs 'Betreiber' im Sinne von Art. 2f Abs. 1 der Verordnung Nr. 833/2014, bei der es weder darauf ankommt, ob die Verbreitungstätigkeit gewerblich ist, noch darauf, wie diese Tätigkeit finanziert wird, und die nicht vom Umfang und der Dauer der Verbreitung abhängt, zu einer Lösung führen, die mit dem mit dieser Bestimmung verfolgten Ziel vereinbar ist, das darin besteht, die Verbreitung der von der Russischen Föderation geschaffenen Propaganda zu verhindern und damit die öffentliche Ordnung und Sicherheit der Union zu schützen." (Rn. 57; Hervorhebung hinzugefügt)

Konsequenzen

Das Urteil des EuGH hat zur Konsequenz, dass die Verbreitung von "sanktionierten Inhalten" auch durch "Private" als Verstoß gegen die Verordnung zu beurteilen (und entsprechend von den Behörden zu verfolgen) ist. Das betrifft nicht nur Inhalte der ausdrücklich in Anhang XV zur Verordnung genannten Medien, sondern mittlerweile auch Inhalte vergleichbarer Organisationen unter bestimmten, in Art. 2f Abs. 1a angeführten Voraussetzungen (siehe dazu im Blog hier). 

Auch wer ohne jede Gegenleistung, und sei es auch nur gelegentlich, Videos oder Audios der sanktionierten Medien verbreitet (egal ob auf YouTube, Facebook, Telegram oder auf einer eigenen Website), verstößt gegen die Verordnung. In Deutschland wird dies nach § 18 Abs. 1 lit. d Außenwirtschaftsgesetz strafrechtlich verfolgt. 

In Österreich ist die Situation eher unklar: hier hat der Gesetzgeber nämlich nach der erstmaligen Verhängung des Verbreitungsverbotes reagiert und die Verfolgung der "Mediensanktionen" aus dem allgemeinen Sanktionsregime (derzeit Sanktionengesetz 2024) herausgenommen. Zuständig dafür ist nun die KommAustria, die nach § 64 Abs. 3a AMD-G Verwaltungsstrafen verhängen kann, allerdings nur gegen "Anbieter eines Kommunikationsdienstes", "Hörfunkveranstalter", "Mediendiensteanbieter" und "Video-Sharing-Plattformanbieter" (sowie gegen jedermann, der "wissentlich dazu beiträgt, die Umgehung dieser Sanktionsmaßnahmen zu bezwecken oder zu bewirken."). Private Telegram-Channel-Betreiber zB wären damit eigentlich nicht erfasst, jedenfalls wenn man die hier verwendeten Begriffe entsprechend ihrer Legaldefinitionen versteht. Und die Verbreitung von sanktionierten Inhalten ist auch nicht von den (Verwaltungs- oder gerichtlichen ) Strafbestimmungen des Sanktionengesetzes 2024 erfasst, da diese auf Transaktionen oder ein sonstige Rechtsgeschäfte, bzw. auf die Erbringung von Dienstleistungen abstellen.

Meines Erachtens wäre es daher geboten, § 64 Abs. 3a AMD-G zu erweitern, sodass nicht nur die dort genannten Unternehmen, sondern jegliche "Betreiber" im Sinne des Art. 2f der VO (EU) Nr. 833/2014 entsprechend der nun vom EuGH vorgenommenen Auslegung, erfasst werden. Alternativ dazu könnte natürlich auch im Sanktionengesetz 2024 eine Anpassung vorgenommen werden, um das "Betreiben" (durch andere Personen als die in § 64 Abs. 3a AMD-G genannten unternehmen) zu erfassen. 

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Backlinks - Bisherige Beiträge zu den Medien-Sanktionen im Blog: 

• 24. April 2026, Ausweitung der EU-Sanktionen gegen russische staatsnahe Medien
• 13. Jänner 2026: EU-Sanktionen gegen russische Medien - kurzes Update
• 26. März 2025: EuG: Auch Internetprovider scheitern mit Klage gegen die Sanktionen gegen russische staatsnahe Medien
• 24. Februar 2025: EU-Sanktionen gegen russische Medien - Update
• 29. September 2023 (mit Nachträgen vom 18. Mai 2024, 10., 23. und 24. Juni 2024): EU-Sanktionen gegen russische Medien - Update
• 8. April 2023 (mit Nachträgen vom 2. und 21. Juli sowie 14. August 2023): Sanktionen gegen russische Staatsmedien - zum aktuellen Stand nach der Insolvenz von RT France
• 30. Jänner 2023 (mit Nachträgen vom 9. März 2023 und vom 3. April 2023): Weiteres Update zu den EU-Sanktionen gegen russische Staatsmedien
• 29. Juli 2022: EuG: Keine Nichtigerklärung der Sanktionen gegen RT France
• 9. Juni 2022 (mit Nachtrag vom 24. Juni 2022): Kurzes Update zu den Sanktionen gegen russische Staatsmedien
• 22. März 2022 (mit Nachträgen vom 30. März 2022 und vom 10., 25. und 31. Mai 2022): Überwachen, Blocken, Delisten - Zur Reichweite der EU-Sanktionen gegen RT und Sputnik (Langversion)
• 21. März 2022: Überwachen, Blocken, Delisten - Zur Reichweite der EU-Sanktionen gegen RT und Sputnik (auf dem Verfassungsblog)

EuGH zum zeitlichen Anwendungsbereich des EMFA (oder: Orbán gegen EMFA, Teil I)

Viktor Orbán ist kein Freund des Europäischen Medienfreiheitsgesetzes (EMFA). Das hat er schon dadurch deutlich gemacht, dass Ungarn - unter der damals von ihm geführten Regierung - als einziger Mitgliedstaat im Rat gegen den EMFA gestimmt hat. Und vor allem hat Ungarn auch Nichtigkeitsklage gegen den EMFA erhoben, die nun vor dem EuGH anhängig ist (C-486/24 Ungarn / Parlament und Rat). Mit Interesse wird derzeit auf die neue ungarische Regierung geschaut, ob sie diese Klage allenfalls zurücknehmen wird (was freilich nicht bedeuten würde, dass die Frage der Kompetenzgrundlage für den EMFA endgültig geklärt wäre, könnte doch jedes mit einem entsprechenden Fall befasste nationale Gericht nicht nur Fragen zur Auslegung, sondern auch zur Gültigkeit des EMFA dem EuGH vorlegen).

Aber nicht nur als Regierungschef, sondern auch in einem von ihm als Privatperson angestrengten gerichtlichen Verfahren ging es um die Anwendbarkeit des EMFA. Das nationale Gericht hatte dem EuGH nämlich Fragen zum zeitlichen Anwendungsbereich des EMFA vorgelegt, über die der EuGH heute entschieden hat EuGH 21.5.2026, C‑843/24, Viktor Orbán / 24.hu Szerkesztősége).

Vorgeschichte

Art. 3 des Europäischen Medienfreiheitsgesetzes (EMFA) gilt seit 8. November 2024 und enthält eine sehr allgemein gehaltene Regelung über die Rechte der Empfänger von Mediendiensten:

"Die Mitgliedstaaten achten das Recht der Empfänger von Mediendiensten auf Zugang zu einer Vielzahl von redaktionell unabhängigen Medieninhalten und gewährleisten Rahmenbedingungen im Einklang mit dieser Verordnung, um dieses Recht zum Nutzen des freien und demokratischen Diskurses zu schützen."

Viktor Orbán, damals noch ungarischer Premierminister, forderte im April 2024 das Online-Newsportal 24.hu zu einer Richtigstellung auf. Dieses Portal hatte am 17. März 2024 einen Artikel veröffentlicht, wonach das Handelsunternehmen Spar begonnen habe, seine Vermögenswerte aus Ungarn abzuziehen, gestützt auf eine Erklärung des Vorstandsvorsitzenden von Spar Österreich in einer österreichischen Zeitschrift, wonach Orbán von diesem Konzern verlangt habe, einem nahen Familienangehörigen die Möglichkeit zu bieten, in die ungarische Tochtergesellschaft dieses Konzerns zu investieren. Orbán bestritt gar nicht, dass der Spar-Vorstandsvorsitzende das gesagt hatte bzw. dass das Zitat richtig war, aber er behauptete, 24.hu habe damit eine unwahre Tatsache wiedergegeben, weil er niemanden aufgefordert habe, einem Angehörigen die Möglichkeit zu geben, in die ungarische Tochtergesellschaft zu investieren. 

Das damit befasste Gericht (Fővárosi Törvényszék; der EuGH übersetzt das als "Hauptstädtisches Stuhlgericht", im EU-Justizportal wird es als "Landgericht Budapest" bezeichnet) legte in diesem Verfahren dem EuGH Fragen zu Art. 3 EMFA vor. Das nationale ungarische Recht sieht nämlich vor, dass Medien in der Regel den Wahrheitsgehalt ihrer Berichterstattung nachweisen müssen, wenn es um die Übernahme eines in einem anderen Mitgliedstaat veröffentlichten Medieninhalts geht, und das Gericht fragte sich daher, ob das in Einklang mit Art. 3 EMFA und mit Art. 11 der Grundrechtcharta steht. 

Das EuGH-Urteil

In seinem heutigen Urteil kommt der EuGH - wenig überraschend - zum Ergebnis, dass Art. 3 EMFA dahin auszulegen ist, dass er auf einen Rechtsstreit über eine Aufforderung zur Richtigstellung in der Presse nicht anwendbar ist, wenn dieser Presseartikel veröffentlicht wurde, bevor Art. 3 gemäß Art. 29 EMFA anwendbar wurde. Der Sachverhalt, um den es im Verfahren vor dem nationalen Gericht ging, war vor dem 8. November 2024 - und zwar schon mit der Veröffentlichung der strittigen Meldung am 17. März 2024 - nämlich endgültig abgeschlossen. 

Ergänzend weist der EuGH noch darauf hin, dass die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte (also hier insbesondere Art. 11 GRC - Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit) in allen unionsrechtlich geregelten Fallkonstellationen, aber nicht außerhalb derselben Anwendung finden. Wenn eine rechtliche Situation nicht vom Unionsrecht erfasst wird, begründen die Bestimmungen der GRC als solche keine Zuständigkeit des EuGH. Allein auf die Werte der Union (Art. 2 EUV) kann die Anwendung des Art. 11 GRC nicht gestützt werden. 

Konsequenzen

Das Urteil ist letztlich nur eine konsequente Fortschreibung bestehender Rechtsprechung zum Anwendungsbereich der GRC und zum zeitlichen Anwendungsbereich von sekundärem Unionsrecht. Auch der EMFA ist nicht auf Sachverhalte anzuwenden, die bereits vor seinem Geltungsbeginn endgültig abgeschlossen wurden.

[Das beantwortet freilich noch nicht die vom slowakischen Verfassungsgericht im Vorabentscheidungsersuchen C-107/26 gestellte fünfte Vorlagefrage, die auf eine mögliche Verletzung der Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 EUV abzielt, wenn - wie in der Slowakei geschehen - der nationale Gesetzgeber noch vor Wirksamwerden des EMFA einen Eingriff vornimmt, der jedenfalls dem Geist des EMFA widerspricht (dort konkret durch die Abschaffung/Neukonstituierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalters).] 

Für die Zukunft (bzw. für die Zeit seit Anwendbarkeit des EMFA, der zu unterschiedlichen Zeitpunkten, überwiegend aber mit 8. August 2025 anwendbar wurde) ist aber klar: vergleichbare Sachverhalte wie im Ausgangssachverhalt im Fall Orbán gegen 24.hu sind nunmehr auch am Maßstab des sekundären Unionsrechts (EMFA) und vor allem auch an Art. 11 GRC zu messen. 

EuGH-Generalanwalt: Sendestopp für Klubrádió verletzte Unionsrecht

Vor mehr als vier Jahren musste Klubrádió, der letzte relevante unabhängige und auch regierungskritische Radiosender in Ungarn, seinen Sendebetrieb auf UKW einstellen. Der Orbán-treue Medienrat stützte sich dabei auf zwei kleinere Verstöße gegen Meldepflichten und als unklar oder widersprüchlich angesehene Angaben im Verlängerungsantrag, die nationalen Gerichte bestätigten dieses bürokratische Vorgehen (siehe die Pressemitteilung des Medienrats vom 9. Februar 2021). 

Für unabhängige Beobachter war allerdings klar, dass es hier um die Einschränkung der Medienfreiheit ging - detailliert auch nachzulesen im "Memorandum on freedom of expression and media freedom in Hungary" der Menschenrechtskommissarin des Europarats, das kurz nach dem (UKW-)Sendestopp von Klubrádió veröffentlicht wurde und maßgeblich auch diese Ereignisse kritisch bewertet. Auch der Rechtsstaatlichkeitsbericht der EU-Kommission für 2021 hielt im Ungarn-Kapitel fest, dass der Medienpluralismus "weiterhin gefährdet" ist und Bedenken hinsichtlich der Unabhängigkeit und Wirksamkeit der Medienbehörde bestehen, "auch angesichts der Entscheidungen des Medienrats, die dazu führten, dass der unabhängige Radiosender Klubrádió abgeschaltet wurde." 

Vor diesem Hintergrund hat die Kommission etwas Ungewöhnliches getan: sie hat drei Entscheidungen des ungarischen Medienrates, die zum Sendestopp für Klubrádió führten, zum Anlass genommen, ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Ungarn einzuleiten, und zwar wegen der Verletzung von Regeln über die Frequenzvergabe in den Rechtsvorschriften für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste. 

Das war ungewöhnlich in zweierlei Hinsicht: erstens, weil in der Regel nicht einzelne behördliche oder gerichtliche Entscheidungen zum Anlass für ein Vertragsverletzungsverfahren genommen werden (sondern Rechtsvorschriften oder zumindest eine länger währende behördliche oder gerichtliche Entscheidungspraxis), und zweitens, weil hier eher technisch ausgerichtete Normen über die Frequenzvergabe genutzt wurden, um der Sache nach ein medienpolitisches Fehlverhalten anzugreifen.

Heute hat Generalanwalt Rantos in diesem, mittlerweile beim EuGH anhängigen Verfahren (C-92/23 Kommission / Ungarn) seine Schlussanträge erstattet (siehe auch die Pressemitteilung des EuGH dazu). Er kommt zum Ergebnis, dass Ungarn durch die Weigerung. die Lizenz von Klubrádió zu verlängern und durch den Ausschluss dieses Senders von einer weiteren Ausschreibung gegen Unionsrecht verstoßen hat. Es bleibt natürlich abzuwarten, ob sich der EuGH diesen Schlussanträgen anschließen wird, aber vielleicht lohnt sich ein erster Blick auf diesen Entscheidungsvorschlag des Generalanwalts.

1. Zur Anwendbarkeit des Unionsrechts 

Ungarn hat vorgebracht, dass der Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation nicht auf die Klubrádió-Entscheidungen anwendbar sei, weil es um die Erbringung von Mediendiensten geht, die ausschließlich durch das nationale Mediengesetz geregelt sei. Die Nutzung der Frequenzen sei eine gesonderte Verwaltungsentscheidung. 

Der Generalanwalt votiert das knapp und deutlich ab: auch wenn es bei der Lizenzvergabe (Vergabe des Rechts zur Erbringung von Mediendiensten) um Inhalte geht, so schließt dieses Recht auch das Recht auf Nutzung von Funkfrequenzen ein. 

Der neue europäische Kodex für elektronische Kommunikation (EKEK) ist für den vorliegenden Fall aus zeitlichen Gründen noch nicht relevant. Der Generalanwalt hält aber fest (Rn. 37), dass die Verpflichtungen aus Art. 45 Abs. 1 des EKEK den in Art. 9 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie festgelegten Verpflichtungen gleichwertig sind, "da beide Bestimmungen u. a. die Verpflichtung der Mitgliedstaaten vorsehen, zu gewährleisten, dass die Zuteilung von Funkfrequenzen für elektronische Kommunikationsdienste auf transparenten und angemessenen Kriterien beruht." 

Daher das erste Fazit: auch für die Vergabe von Hörfunk oder Fernseh-Zulassungen, die mit der Nutzung von Funkfrequenzen verbunden sind, sind die Bestimmungen (nun) des EKEK relevant, wonach die "Gewährung von individuellen Nutzungsrechten für Funkfrequenzen ... auf objektiven, transparenten, wettbewerbsfördernden, nichtdiskriminierenden und angemessenen Kriterien beruhen" muss bzw "die individuellen Rechte zur Nutzung von Funkfrequenzen nach offenen, objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und verhältnismäßigen Verfahren" gewährt werden.

2. Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf die verweigerte Verlängerung der Lizenz

Generalanwalt Rantos verweist im Hinblick auf die Ablehnung der Verlängerung der Klubrádió-Lizenz zunächst darauf, dass die für die erstmalige Frequenzvergabe maßgeblichen Kriterien auch bei jeder Verlängerung zu beachten sind. Eine Verlängerung muss zwar nicht zwingend vorgesehen sein oder könnte auch ab einem bestimmten Zeitpunkt an neue Regeln gebunden werden, dies war aber bei Klubrádió nicht der Fall. 

Die Klubrádió vorgeworfenen wiederholten Verstöße (der Sender hatte zweimal gegen die Verpflichtung verstoßen, den monatlichen Bericht über die Sendequoten abzuliefern und die dafür erhaltenen Strafen von jeweils rund 75 € nicht bekämpft), sind nach Ansicht des Generalanwalts im vorliegenden Fall nicht so schwerwiegend, dass der Ausschluss der Verlängerung der Lizenz damit zu begründen sei (Rn. 52). 

Die Bestimmung an sich, wonach eine Verlängerung nach wiederholten Verstößen ausgeschlossen ist, verstößt nach Ansicht des Generalanwalts aber nicht gegen die von der Kommission geltend gemachten Bestimmungen der RahmenRL, GenehmigungsRL oder WettbewerbsRL. 

3. Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf die Ungültigerklärung der Bewerbung bei einer weiteren Ausschreibung

Nachdem die Lizenzverlängerung abgelehnt worden war, beteiligte sich Klubrádió an einer Ausschreibung. Diese Bewerbung wurde vom Medienrat allerdings für ungültig erklärt hatte, weil geringfügige Fehler in der Antragstellung unterlaufen waren (eine Unklarheit in einer Sendungsbeschreibung, und ein fehlerhafter Eintrag in einem Formular, wo die Dauer einer Sendung mit 50 Minuten angegeben war, während diese laut Programmplan 45 Minuten dauern sollte). Für den Generalanwalt ist es offensichtlich, "dass diese Ungenauigkeiten so geringfügig sind, dass es unverhältnismäßig erscheint, sie als Grund für die Ungültigkeit des Angebots heranzuziehen."

Schließlich stützte sich die Ungültigerklärung auch noch darauf, dass Klubrádió bei der Bewerbung ein negatives Eigenkapital aufgewiesen habe. Das wurde aber nicht bei der Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit berücksichtigt, sondern weil das Angebot damit nicht geeignet sei, zur Schaffung eines stabilen Rundfunkmarkts beizutragen. 

Der Generalanwalt sieht darin einen Verstoß gegen die Transparenzpflicht, weil dieser Aspekt nicht zu den in der Ausschreibung genannten Kriterien für die finanzielle Leistungsfähigkeit genannt worden war.  

4. Frist für die Entscheidung über die Frequenznutzung

Eine weitere Verletzung des Unionsrechts im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Lizenzverlängerung betraf die Frist: nach Art 5 Abs 3 GenehmigungsRL muss über den Antrag auf Gewährung von Nutzungsrechten an Funkfrequenzen innerhalb von sechs Wochen entschieden werden. Die ungarische Behörde hatte dafür aber mehr als zehn Monate gebraucht. 

Bei wettbewerbsorientierten oder vergleichenden Auswahlverfahren (also auch bei den im Rundfunkbereich häufig anzutreffenden "Beauty Contests") kann die Frist für die Vergabe von Funkfrequenzen nach Art 7 Abs 4 der GenehmigungsRL um höchstens acht Monate verlängert werden; dies war beim zweiten Verfahren der Fall, sodass die Kommission mit dem Hinweis auf die Frist diesbezüglich nicht erfolgreich war.

5. Ausschluss von einer befristeten Lizenz

Ein Nebenstrang der Kommissionsargumentation betrifft die dritte Entscheidung des Medienrats, nämlich Klubrádió auch von einer befristet - bis zu einer endgültigen Entscheidung über die Ausschreibung - zu vergebenden Lizenz auszuschließen. Hier sieht der Generalanwalt angesichts des weiten Ermessens für die bei derartigen provisorischen Zulassungen aufzuerlegenden Bedingungen keinen Verstoß Ungarns gegen Unionsrecht.

6. Art. 11 GRC

Die Kommission machte auch geltend, dass die Entscheidungen des Medienrates "Klubrádió daran gehindert hätten, seine Programme über eine Funkfrequenz auszustrahlen, was die schwerste denkbare Verletzung der Medienfreiheit darstelle und der Unterbindung der Tätigkeit eines Mediendiensteanbieters durch die nationalen Behörden gleichkomme." 

Nachdem der Generalanwalt die Bedeutung des Art 11 Abs. 2 GRC betont ("eine der wesentlichen Grundlagen einer demokratischen und pluralistischen Gesellschaft"), relativiert er den vorliegenden Fall ein wenig: es gehe hier um ein Verhalten, das "die Rechte eines bestimmten Unternehmens beeinträchtigt", zu prüfen sei aber, ob dadurch die Freiheit und der Pluralismus der Medien in Ungarn beeinträchtigt sei. Diesbezüglich hat nach Ansicht des Generalanwalts die Kommission ihre Beweislast nicht erfüllt (Rn. 101-103): 

Die Kommission, der ... die Beweislast obliegt, stützt sich offenbar auf den Umstand, dass Klubrádió ein unabhängiger und regierungskritischer Radiosender sei. Die Klage beruht jedoch nicht auf einer spezifischen Prüfung des Zusammenhangs zwischen der Tätigkeit von Klubrádió und der allgemeinen Situation der Medien in Ungarn, die Kommission beschränkt sich vielmehr darauf, auf das dem Medienpluralismus gegenüber in besonderem Maße feindlich eingestellte Umfeld in diesem Mitgliedstaat hinzuweisen, das auf die starke Einmischung der ungarischen Regierung im Bereich der Medien zurückzuführen sei, wie dies von mehreren Instanzen innerhalb der Union und des Europarats bestätigt worden sei.

Insoweit trifft es zu, dass die Medienregulierung in Ungarn – und insbesondere das Mediengesetz – in den letzten Jahren oft Kritik seitens mehrerer internationaler Institutionen und Organisationen wegen der Einschränkungen der Medienfreiheit und des Medienpluralismus erfahren hat. Zudem kann und wird in einer Situation, in der die Freiheit und der Pluralismus der Medien auf die Probe gestellt werden, der Ausschluss eines Mediendiensteanbieters, der das politische Leben des Landes aufmerksam verfolgt und der politischen Macht gegenüber besonders kritisch eingestellt ist, diese Situation aller Wahrscheinlichkeit nach weiter verschärfen.

Aber auch wenn bei der Prüfung der streitigen Maßnahmen offensichtlich die besonderen Umstände und der spezielle Kontext ihrer Ergreifung nicht außer Acht gelassen werden können und es daher nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese Maßnahmen tatsächlich die Freiheit und den Pluralismus der Medien beeinträchtigt haben, hat die Kommission meiner Ansicht nach unter den Umständen des vorliegenden Falles nicht nachgewiesen, dass eine solche Auswirkung vorliegt, und ist somit der ihr obliegenden Beweislast nicht nachgekommen. Abgesehen von einer allgemeinen Beschreibung der Situation auf dem Medienmarkt in Ungarn hat sie nämlich keine Umstände vorgetragen, die die Auswirkungen der streitigen Maßnahmen auf diese Situation belegen.

Für den Fall, dass der EuGH zum Ergebnis kommen sollte, dass die festgestellten Verstöße die Freiheit und den Pluralismus der Medien einschränken, führt der Generalanwalt aber auch noch aus, dass er bezweifle, "dass die durch die streitigen Entscheidungen auferlegten Einschränkungen insoweit notwendig und verhältnismäßig sind." 

7. Fazit 

Sollte der EuGH dem Generalanwalt folgen (was ich zumindest im Kern erwarte), ist zunächst einmal klagestellt, dass auch für die Vergabe und Verlängerung von Rundfunklizenzen, die mit einer Frequenznutzung verbunden sind, die Bestimmungen (nun) des EKEK zu beachten sind, was insbesondere transparente Verfahren und verhältnismäßige Kriterien für die Entscheidung sowie die Einhaltung der dort festgelegten Fristen verlangt. 

Das bedeutet, dass bei jeder Ausschreibung die in der Auswahl anzuwendenden Kriterien möglichst klar anzugeben sind (sofern dies nicht bereits durch das Gesetz erfolgt ist), und dass bei jeder im Zug der Vergabe oder Verlängerung zu treffenden Entscheidung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist. 

Klar ist jedenfalls auch, dass Art. 11 GRC für derartige Vergabeverfahren maßgebend sind (aber das war außerhalb Ungarns wohl auch kaum strittig). Der Generalanwalt stellt aber hohe Anforderungen an die Beweislast für die Kommission, aus einzelnen Verstößen ein gewissermaßen systemisches Versagen zu belegen, also hier: dass nicht nur Detailbestimmungen des Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste verletzt wurden, sondern dadurch auch ein Verstoß gegen Art. 11 GRC erfolgt wäre. 

Schließt sich der EuGH auch diesbezüglich dem Generalanwalt an, so werden damit auch die Grenzen eines Vertragsverletzungsverfahrens deutlich, das aufgrund des staatlichen Vorgehens gegen ein einzelnes Medium eingeleitet wird. Für die Bekämpfung systemischen Versagens wäre ein derart spezifisches Vertragsverletzungsverfahren damit kein geeignetes Mittel.

EuGH-Urteil zur "Handysicherstellung"

Das heutige Urteil des EuGH in der Rechtssache C-548/21, BH Landeck, befasst sich mit den unionsrechtlichen Rahmenbedingungen für die Sicherstellung (und Auswertung) von Mobiltelefonen zu Zwecken der Strafverfolgung, auf der Basis der Richtlinie (EU) 2016/680 (Datenschutzrichtlinie für den Bereich Justiz und Inneres) sowie der Grundrechtecharta. Das Vorabentscheidungsersuchen stammte vom Landesverwaltungsgericht Tirol und erging in einem Verfahren über eine Maßnahmenbeschwerde, die von einem deutschen Staatsangehörigen gegen die Sicherstellung seines Mobiltelefons durch die Kriminalpolizei (im Zuge von Ermittlungen aufgrund eines an ihn adressierten Briefes mit Cannabiskraut) erhoben worden war. 

Überraschenderweise zulässig

Das EuGH-Urteil ist zunächst einmal ein schönes Beispiel dafür, wie der Gerichtshof, wenn er denn will, kreativ werden kann, um ein auf den ersten Blick - jedenfalls aus österreichischer Perspektive - unzulässig erscheinendes Vorabentscheidungsersuchen doch inhaltlich beantworten zu können: 

1. dem vorlegenden Gericht wird ein wenig nachgeholfen (durch freundliche Nachfrage, ob nicht doch eine andere als die explizit genannte Richtlinie einschlägig wäre, s. Rn.31), 
2. österreichische Hinweise auf einen sich aus den Akten ergebenden anderen Sachverhalt werden dezent zur Seite geschoben (Rn. 36 und 41), 
3. die eigentliche Frage der Zulässigkeit wird recht nachsichtig abgehandelt ("...Gesichtspunkte lassen somit den Schluss zu, dass das Vorabentscheidungsersuchen dem Anforderungen des Art. 94 der Verfahrensordnung genügt." - vgl. demgegenüber Rn. 34 bis 55 der Schlussanträge), 
4. der Gerichtshof hält sich auch nobel zurück, wenn ihm Generalanwalt und österreichische Regierung darlegen, dass zwei Fragen nicht einschlägig seien (Rn. 53 und 54), und
5. die gestellten Fragen werden großzügig umformuliert (Rn. 60ff und zB Rn. 81: "Somit ist davon auszugehen, dass das vorlegende Gericht ... im Wesentlichen wissen möchte ...").

Man merkt also deutlich: der Gerichtshof interessiert sich für die mit dem Vorabentscheidungsersuchen zwar nicht präzise, aber doch der Sache nach angesprochene grundlegende Problematik, und er will sich zu dem Thema äußern. Die Bedeutung der Angelegenheit wird auch dadurch unterstrichen, dass das Urteil in einer Großen Kammer ergangen ist. 

Datenschutz, auch wenn kein Datenzugriff möglich war?

Im Ausgangsfall ist unstrittig, dass ein Zugriff auf die auf dem sichergestellten Mobiltelefon vorhandenen Daten zwar versucht wurde, aber letztlich gescheitert ist. Der EuGH verweist dazu auf den Zweckbindungsgrundsatz, dessen Wirksamkeit zwingend voraussetzt, dass der Zweck der Datenerhebung schon dann ermittelt wird, wenn die Kriminalpolizei versucht, für Zwecke strafrechtlicher Ermittlungen auf die Daten zuzugreifen. Ein solcher Versuch fällt daher in den Anwendungsbereich der RL 2016/680.

Vorgaben für den Datenzugriff 

Der EuGH verweist zunächst auf sein Urteil vom 30.1.2024, C-118/22. Demnach verlangt Art. 4 Abs. 1 lit. c der RL 2016/680 von den Mitgliedstaaten die Einhaltung des Grundsatzes der "Datenminimierung", in dem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zum Ausdruck gebracht wird.  Dann hebt er drei Aspekte hervor: 

1. bei einer Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen polizeilicher Ermittlungen zur Ahndung einer Straftat – wie einem Versuch, auf die auf einem Mobiltelefon gespeicherten Daten zuzugreifen – ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sie einer von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 GRC tatsächlich entspricht.
2. die Voraussetzung der Erforderlichkeit ist (nur dann) erfüllt, wenn das mit der betreffenden Datenverarbeitung verfolgte Ziel nicht in zumutbarer Weise ebenso wirksam durch andere Mittel erreicht werden kann, die weniger stark in die Grundrechte der Betroffenen eingreifen 
3. es ist eine Gewichtung aller relevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls vorzunehmen; dazu gehören u.a. die Schwere der Einschränkung der Ausübung der in Rede stehenden Grundrechte, die Bedeutung des mit dieser Einschränkung verfolgten, dem Gemeinwohl dienenden Ziels, die Verbindung zwischen dem Eigentümer des Mobiltelefons und der in Rede stehenden Straftat oder die Relevanz der fraglichen Daten für die Feststellung des Sachverhalts.

Der EuGH betont - wie dies auch der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis zur Datenträgersicherstellung vom 14.12.2023 (insb. Rn. 66 bis 68) getan hat -, dass der Zugang zu den auf dem Mobiltelefon gespeicherten Daten sehr genaue Schlüsse auf das Privatleben zulassen kann und dass auch besonders sensible Daten betroffen sein könnten. Der Eingriff in die in Art. 7 und 8 GRC verbürgten Rechte ist daher als schwerwiegend oder sogar besonders schwerwiegend einzustufen. 

Die Schwere der Straftat, die Gegenstand der Ermittlungen ist, stellt zwar einen zentralen Parameter bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit dar, allerdings dürfte der Zugang auch nicht generell nur für die Bekämpfung schwerer Kriminalität ermöglicht werden. In diesem Zusammenhang weist der EuGH sogar ausdrücklich darauf hin, dass eine derartige Zugangsbeschränkung eine erhöhte Gefahr der Straflosigkeit für minderschwere Taten ergeben würde und dies dem mit der RL verfolgten Ziel der Vollendung eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts in der Union abträglich wäre.

Der EuGH gibt hier dem nationalen Gesetzgeber einige Aufgaben mit: zunächst muss der Gesetzgeber die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte, insbesondere die Art oder die Kategorien der betreffenden Straftaten, hinreichend präzise definieren. Er muss auch vorsehen, dass zwischen verschiedenen Kategorien betroffener Personen (Verdächtige, [potenzielle] Opfer einer Straftat, andere) klar unterschieden wird. Vor allem aber muss der Zugang der nationalen Behörden zu personenbezogenen Daten auf dem sichergestellten Mobiltelefon - außer in hinreichend begründeten Eilfällen - von einer vorherigen Kontrolle durch ein Gericht (oder eine unabhängige Verwaltungsstelle) abhängig gemacht werden. 

Grundsatz muss sein: Der Zugang zu den auf einem Mobiltelefon gespeicherten Daten durch die zuständigen Polizeibehörden muss verweigert oder eingeschränkt werden, wenn unter Berücksichtigung der Schwere der Straftat und der Erfordernisse der Untersuchung ein Zugang zum Inhalt der Kommunikationen oder zu sensiblen Daten nicht gerechtfertigt erscheint.

Konsequenzen für Österreich

Das vorlegende Verwaltungsgericht wird natürlich den Ausgangsfall zu entscheiden haben. Dass die Maßnahme, so wie sie im Vorabentscheidungsersuchen dargestellt wurde, rechtswidrig war, haben die österreichischen Behörden im Zuge des EuGH-Verfahrens bereits anerkannt (siehe insb. in den Schlussanträgen Rn. 55; insofern dürfte das Urteil im Vorabentscheidungsverfahren tatsächlich nicht präjudiziell für die vom vorlegenden Gericht letztlich zu beurteilende Frage gewesen sein). Allzu große Überraschungen sind also für die Entscheidung des LVwG Tirol nicht zu erwarten.

Das Urteil kommt aber auch gerade noch rechtzeitig für die kurz vor der Beschlussfassung stehende StPO-Novelle, mit der dem bereits genannten VfGH-Erkenntnis Rechnung getragen werden soll. Die Begutachtung dazu ist abgeschlossen, angeblich gibt es inzwischen auch eine Neufassung des Entwurfs, die einigen in der Begutachtung vorgebrachten Einwänden Rechnung tragen soll. Jetzt wird man sich wohl noch kurzfristig auch damit beschäftigen müssen, ob der (geänderte) Entwurf nicht nur den Anforderungen des Verfassungsgerichtshofs, sondern auch jenen des EuGH entspricht.

EuGH: generelle Vorratsdatenspeicherung auf nationaler Ebene mit der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation nicht vereinbar

Der EuGH hat in seinem heutigen, in der Großen Kammer gefassten, Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-203/15 Tele2 Sverige und C-698/15 Watson ua ausgesprochen, dass das Unionsrecht einer nationalen Regelung entgegensteht, die eine allgemeine und unterschiedslose Vorratsspeicherung von Verkehrsdaten vorsieht (Urteil, Pressemitteilung des EuGH). Es ist ein wichtiges, aber in der Sache kein überraschendes Urteil. Neu ist, dass der EuGH in einem Punkt ausdrücklich auf Bedrohungen durch terroristische Aktivitäten eingeht und für diesen Fall eine (begrenzte) Möglichkeit lässt, auf Vorratsdaten zuzugreifen.

Zur Vorgeschichte
Nachdem der EuGH mit Urteil vom 8. April 2014 die Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten für ungültig erklärt hatte (zu diesem Urteil im Blog hier und hier), entstand rasch eine juristische (und mehr noch politische) Diskussion über die Möglichkeit, die auf Unionsebene beseitigte Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung auf nationaler Ebene wieder einzuführen. So meinte etwa die Kommission, dass das EuGH-Urteil die Mitgliedstaaten nicht daran hindere, eine nationale Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung einzuführen (in ihren FAQs zum EuGH-Urteil schrieb die Kommission: "a finding of invalidity of the Directive does not cancel the ability for Member States under the e-Privacy Directive (2002/58/EC) to oblige retention of data.").

Dass das so nicht stimmt, habe ich schon am Tag des EuGH-Urteils geschrieben (siehe diesen Beitrag im Blog); aus juristischer Sicht konnte es daran meines Erachtens auch wenig Zweifel geben, jedenfalls wenn sich die Rechtsauffassung des EuGH nicht ändern würde.

Dennoch wollten es mehrere Mitgliedstaaten darauf ankommen lassen und behielten die nationalen Regeln bei (zB Schweden) oder führten sogar neue Regeln ein (zB das Vereinigte Königreich). Wenig überraschend kam es daraufhin zu Vorabentscheidungsersuchen aus Schweden und dem UK, die der EuGH zur gemeinsamen Entscheidung verbunden hat.

(In Österreich hob der VfGH die nationalen Regelungen nach dem EuGH-Urteil auf, siehe im Blog dazu hier und hier.)

Das Urteil

- Anwendungsbereich des Unionsrechts
Das heute gefällte Urteil des EuGH stellt zunächst klar, dass Regelungen über die Vorratsdatenspeicherung in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen. Maßgeblich ist dazu die Auslegung der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (RL 2002/58), insbesondere deren Art. 15 Abs. 1. Diese Bestimmung lautet:

Die Mitgliedstaaten können Rechtsvorschriften erlassen, die die Rechte und Pflichten gemäß Artikel 5 [Vertraulichkeit der Kommunikation], Artikel 6 [Verkehrsdaten], Artikel 8 Absätze 1, 2, 3 und 4 sowie Artikel 9 dieser Richtlinie beschränken, sofern eine solche Beschränkung gemäß Artikel 13 Absatz 1 der Richtlinie 95/46/EG für die nationale Sicherheit, (d. h. die Sicherheit des Staates), die Landesverteidigung, die öffentliche Sicherheit sowie die Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten oder des unzulässigen Gebrauchs von elektronischen Kommunikationssystemen in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, angemessen und verhältnismäßig ist. Zu diesem Zweck können die Mitgliedstaaten unter anderem durch Rechtsvorschriften vorsehen, dass Daten aus den in diesem Absatz aufgeführten Gründen während einer begrenzten Zeit aufbewahrt werden. Alle in diesem Absatz genannten Maßnahmen müssen den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts einschließlich den in Artikel 6 Absätze 1 und 2 des Vertrags über die Europäische Union niedergelegten Grundsätzen entsprechen.

Strittig war vor dem EuGH vor allem, ob nicht nur die Regeln über die Datenspeicherung selbst in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen (da konnte man seriöserweise kaum anderer Ansicht sein), sondern auch die Regeln über den Zugriff zu diesen Daten durch die nationalen Behörden und Gerichte. Der EuGH verwies darauf, dass die Daten ja nur deshalb gespeichert werden müssen, damit die nationalen Behörden, wenn notwendig, darauf zugreifen können. Mitgliedstaatliche Regelungen, die eine Vorratsdatenspeicherung vorschreiben, setzten daher grundsätzlich auch Regelungen voraus, die den Zugang der Behörden zu den Daten betreffen.

Zur Auslegung des Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58:
Der EuGH verweist dazu zunächst darauf, dass mit der RL 2002/58 gewährleistet werden soll, dass die in den Artikeln 7 und 8 der Grundrechtecharta niedergelegten Rechte "uneingeschränkt geachtet werden" und dass daher ein hoher Standard des Schutzes persönlicher Daten und des Privatlebens garantiert werden soll. Dazu gibt es eben in der RL den Grundsatz der Vertraulichkeit der Kommunikation und Einschränkungen für die Verarbeitung von Verkehrs- und Standortdaten.

Zwar erlaubt Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58 den Mitgliedstaaten die Schaffung von Ausnahmen zum Grundsatz der Vertraulichkeit der Kommunikation, doch muss diese Ausnahmemöglichkeit eng ausgelegt werden. Art. 15 Abs. 1 erlaubt es daher nicht, dass die Ausnahme vom Grundsatz der Vertraulichkeit der Kommunikation geradezu zum Regelfall wird.

Dazu hält der EuGH fest, dass die Liste der Zwecke, zu denen eine Abweichung von den Grundsätzen der Richtlinie zulässig ist (nationale Sicherheit etc.), erschöpfend ist. Für andere als in Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58 ausdrücklich genannte Zwecke kann eine Vorratsdatenspeicherung nicht vorgeschrieben werden.

Weiters müssen alle nationalen Maßnahmen in diesem Bereich mit den allgemeine Grundsätzen des Unionsrechts und (nun) der Grundrechtecharta übereinstimmen und daher im Lichte der Grundrechtecharta ausgelegt werden. Bemerkenswert ist, dass der EuGH dann nicht nur die Art. 7 und 8 der Grundrechtecharta hervorhebt, sondern - deutlich mehr als im Vorratsdaten-Urteil Digital Rights Ireland und Seitlinger - auch Art. 11, die Freiheit der Meinungsäußerung; das wirkt fast wie ein Nachtrag zum Digital Rights-Urteil. In Rn 93 heißt es:

Folglich muss die Bedeutung sowohl des in Art. 7 der Charta gewährleisteten Grundrechts auf Achtung des Privatlebens als auch des in Art. 8 der Charta gewährleisteten Grundrechts auf Schutz personenbezogener Daten, wie sie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt [...], bei der Auslegung von Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 berücksichtigt werden. Das Gleiche gilt in Anbetracht der besonderen Bedeutung, die der Freiheit der Meinungsäußerung in jeder demokratischen Gesellschaft zukommt, für das Recht auf freie Meinungsäußerung. Dieses in Art. 11 der Charta gewährleistete Grundrecht stellt eine der wesentlichen Grundlagen einer demokratischen und pluralistischen Gesellschaft dar, die zu den Werten gehört, auf die sich die Union nach Art. 2 EUV gründet [...].

Soweit das schwedische Recht betroffen ist, das ja der Umsetzung der (inzwischen ungültig erklärten) Vorratsdaten-RL diente, hätte sich der EuGH auch mit einem einfachen Verweis auf das Vorratsdaten-Urteil Digital Rights Ireland und Seitlinger begnügen können. In einer wohl eher didaktisch zu verstehenden Genauigkeit (oder um das heutige Urteil nicht allzu dünn aussehen zu lassen), legt er aber in der Folge doch ausführlich dar, was - wie eben im Digital Rights-Urteil schon ausgeführt - die flächendeckende undifferenzierte Vorratsdatenspeicherung mit der Grundrechtecharta (und damit mit Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58) unvereinbar macht.

Eine gezielte Speicherung von Verkehrs- und Standortdaten zur Bekämpfung schwerer Verbrechen kann aber (auch das ist nichts Neues, sondern geht schon aus dem Digital Rights-Urteil hervor) schon unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein (Rn 108):

Hingegen untersagt Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 im Licht der Art. 7, 8 und 11 sowie des Art. 52 Abs. 1 der Charta einem Mitgliedstaat nicht, eine Regelung zu erlassen, die zur Bekämpfung schwerer Straftaten vorbeugend die gezielte Vorratsspeicherung von Verkehrs- und Standortdaten ermöglicht, sofern die Vorratsdatenspeicherung hinsichtlich Kategorien der zu speichernden Daten, der erfassten elektronischen Kommunikationsmittel, der betroffenen Personen und der vorgesehenen Dauer der Vorratsspeicherung auf das absolut Notwendige beschränkt ist.

Zugang zu Daten in "besonderen Situationen" im Falle terroristischer Aktivitäten
Etwas genauer wird der EuGH dann in seiner Antwort zur zweiten schwedischen (und ersten britischen) Vorlagefrage. Da die nach Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58 ausnahmsweise gestatteten Maßnahmen "angemessene Garantien" vorzusehen haben, müssen die nationalen Regeln jedenfalls auch die materiellen und prozessrechtlichen Bedingungen für den Zugang der Behörden zu den Daten regeln. Als allgemeine Regel, so legt der EuGH sodann unter Bezugnahme auf das Urteil des EGMR im Fall Zakharov fest, darf der Zugang nur zu den Daten von einzelnen Personen gewährt werden, die verdächtig sind, ein schweres Verbrechen geplant oder begangen zu haben, oder die in irgendeiner Weise in eine solche Straftat verwickelt waren. In besonderen Situationen, wenn etwa wichtige nationale Sicherheits- oder Verteidigungsinteressen durch terroristische Aktiväten gefährdet sind, könnte Zugang auch zu Daten anderer Personen gewährt werden, wenn es objektive Anhaltspunkte gibt, von denen abgeleitet werden kann, dass diese Daten - im konkreten Fall - einen effektiven Beitrag zur Bekämpfung dieser Aktivitäten leisten können. Diese Weiterentwicklung (oder besser: Präzisierung) der Digital Rights-Rechtsprechung ist meines Erachtens die wichtigste Neuerung des heutigen Urteils. In Rn 119 heißt es wörtlich:

Insoweit darf im Zusammenhang mit dem Zweck der Bekämpfung von Straftaten Zugang grundsätzlich nur zu den Daten von Personen gewährt werden, die im Verdacht stehen, eine schwere Straftat zu planen, zu begehen oder begangen zu haben oder auf irgendeine Weise in eine solche Straftat verwickelt zu sein (vgl. entsprechend Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 4. Dezember 2015, Zakharov/Russland, CE:ECHR:2015:1204JUD004714306, Rn. 260). Allerdings könnte in besonderen Situationen wie etwa solchen, in denen vitale Interessen der nationalen Sicherheit, der Landesverteidigung oder der öffentlichen Sicherheit durch terroristische Aktivitäten bedroht sind, der Zugang zu Daten anderer Personen ebenfalls gewährt werden, wenn es objektive Anhaltspunkte dafür gibt, dass diese Daten in einem konkreten Fall einen wirksamen Beitrag zur Bekämpfung solcher Aktivitäten leisten könnten.

Der Zugang muss, außer in Fällen nachweislicher Dringlichkeit, zuvor von einem Gericht oder einer unabhängigen Behörde genehmigt werden (Rn. 120). Weiters müssen die Behörden die betroffenen Personen informieren, sobald dies die Ermittlungen nicht mehr gefährdet. Die Daten müssen im Unionsgebiet gespeichert werden und schließlich müssen die Mitgliedstaaten in jedem Fall eine Überprüfung durch eine unabhängige Behörde gewährleisten.

Ging der EuGH über Art. 8 EMRK hinaus?
Dass die zweite Frage des vorlegenden britischen Gerichts eher, vorsichtig formuliert, merkwürdig war, habe ich hier schon angemerkt. Das Gericht wollte wissen, ob das EuGH-Digital Rights Ireland "den Anwendungsbereich von Art. 7 und/oder Art. 8 der Charta über den Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, wie er in der Rechtsprechung des EGMR festgestellt ist," hinausgeht.

Der EuGH gibt dieser Frage die passende - nämlich keine - Antwort: Aufgabe des EuGH ist es nicht, hypothetische Fragen von allenfalls akademischem Interesse zu beantworten. Die Frage wurde daher als unzulässig beurteilt: "Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs liegt die Rechtfertigung für ein Vorabentscheidungsersuchen jedoch nicht in der Abgabe von Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen, sondern darin, dass das Ersuchen für die tatsächliche Entscheidung eines Rechtsstreits über das Unionsrecht erforderlich ist". (Hinsichtlich der in der Sache ähnlichen, aber etwas besser formuliert, vom VfGH in der Rechtssache Seitlinger gestellten Fragen ging der EuGH etwas diplomatischer vor: er beantwortete sie zwar nicht, wies sie aber auch nicht ausdrücklich als unzulässig zurück; siehe dazu das "PS" in diesem Blogbeitrag).

Conclusio:
Die Schlussfolgerung aus dem heutigen Urteil: dass eine Blanko-Vorratsdatenspeicherung mit der Grundrechtecharta unvereinbar ist, stellt keine Überraschung dar. Auch das heutige Urteil bedeutet aber (weiterhin) nicht, dass jegliche Vorratsdatenspeicherung unzulässig wäre. In der Zusammenschau zwischen dem Urteil in den Rechtssachen Digital Rights Ireland und Seitlinger und dem heutigen Urteil lässt sich nun wieder ein kleines Stück klarer bestimmen, welche Voraussetzungen eine zulässige Vorratsdatenspeicherung erfüllen müsste. Nach wie vor (wie bereits hier am Tag des Digital Rights-Urteils geschrieben) glaube ich, dass die Anforderungen des EuGH an eine zulässige Vorratsdatenspeicherung zwar schwer zu erfüllen sind, aber nicht schlichtwegs unerfüllbar wären.

PS/Nachtrag: zur kommenden Datenschutzverordnung für elektronische Kommunikation
Auf Twitter wurde ich gefragt, wie das mit der kommenden Datenschutzverordnung für elektronische Kommunikation aussehen wird. Diese Verordnung soll ja - wenn möglich zeitgleich mit der Datenschutz-Grundverordnung - auf Unionsebene die aktuelle Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation ablösen. Der Vorschlag der Kommission dazu ist für kommenden Jänner angekündigt; das Magazin Politico hat aber einen (erkennbar noch nicht endgültigen) Entwurf für diesen Vorschlag veröffentlicht.

Aus meiner Sicht würde dieser Entwurf, wenn er in dieser Form schließlich beschlossen würde, nichts ändern. Auch nach dem Verordnungsentwurf bleiben die Grundprinzipien der Vertraulichkeit der Kommunikation (Art. 5 des Entwurfs) und des möglichst umgehenden Löschens von Verkehrsdaten (Art. 6 und 7) bestehen; und auch nach dem Verordnungsentwurf können die Mitgliedstaaten Beschränkungen dieser Prinzipien vorsehen, allerdings wiederum nur zu Zwecken, wie sie derzeit in Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58 genannt sind, und in Übereinstimung mit der Grundrechtecharta, insbesondere deren Art. 7, 8, 10 und 52 (siehe im Detail Art. 11 Abs. 1 des Entwurfs).

Aber bis die Verordnung, wenn sie vom Entwurf erst einmal zum offiziellen Kommissionsvorschlag geworden ist, dann zwischen Rat und Parlament ausverhandelt ist, wird wohl noch einige Zeit vergehen. Die Kommission möchte das möglichst rasch erledigen, um den Gleichklang mit der Datenschutz-Grundverordnung zu schaffen, und hat wohl auch aus diesem Grund von allzu großen Änderungen im bewährten Rechtsbestand abgesehen.

Ich gehe aber davon aus, dass die Verfechter der Vorratsdatenspeicherung, von denen es in den Mitgliedstaaten und auch im Parlament recht viele gibt, ihre Anstrengungen nun darauf konzentrieren werden, vor dem Hintergrund aktueller Terroranschläge erweiterte Ausnahmemöglichkeiten für eine nationale Vorratsdatenspeicherung in die Verordnung hinein zu reklamieren. Da jedoch der Umgang von Kommunikationsdiensteanbietern mit ihren Verkehrs- und Standortdaten schwerlich zur Gänze aus der Verordnung herausgenommen werden kann, ist es auch kaum vorstellbar, dass nationale Regeln zur Vorratsdatenspeicherung jemals gänzlich aus dem Anwendungsbereich des Unionsrechts herausfallen könnten.

Damit bleibt es aber jedenfalls bei der Anwendbarkeit der Grundrechtecharta: nationale Regelungen werden sich weiter an den in dieser Charta verbrieften Grundrechten (in der Auslegung durch den EuGH, insbesondere im Digital Rights-Urteil) messen lassen müssen, und zwar ganz unabhängig davon, was letztlich im Verordnungstext konkret zu den möglichen nationalen Ausnahmen steht (würden hier zu weite Ausnahmen ermöglicht, würde dies auch zur Ungültigkeit dieser Bestimmungen der Verordnung führen),

Und selbst wenn man irgendwie ganz am Anwendungsbereich des Unionsrechts vorbeikäme (was eher unrealistisch ist), so bleibt man als Mitgliedstaat auch des Europarates immer noch den Bestimmungen der EMRK verpflichtet, was wieder - über Art. 8 EMRK - letztlich im Wesentlichen wohl auf das selbe hinausliefe, nämlich auf die Unzulässigkeit der anlasslosen flächendeckenden Vorratsdatenspeicherung. Das ist übrigens auch ein Szenario für das Vereinigte Königreich: auch wenn der Brexit vollzogen wird, ändert sich nichts an der völkerrechtlichen Verpflichtung des UK zur Einhaltung der EMRK.

(Zum heutigen Urteil, insbesondere auch zu den Auswirkungen auf das UK, siehe nun auch Angela Patrick auf Inforrm's Blog und - besonders ausführlich und mit einer Abschätzung der Auswirkungen auf Datenschutzfragen zwischen einem post-Brexit-UK und der EU im Allgemeinen - auch Cybermatron, "Independent Reviewer of Terrorism Legislation" und Amberhawk; update 13.01.2017: siehe nun auch Orla Lynskey auf European Law Blog).

Update 08.03.2017: mit Urteil vom 07.03.2017 hat das Stockholmer Berufungsgericht die Entscheidung der Regulierungsbehörde, mit der Tele2 zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet war, aufgehoben, da die nationalen Rechtsvorschriften wegen Widerspruchs zum Unionsrecht nicht anzuwenden sind (Urteil; Pressemitteilung - beides in schwedischer Sprache). 

EuGH: Abweichen von Terminierungsempfehlung zulässig, wenn es aufgrund der tatsächlichen Umstände des konkreten Falles geboten ist

Ein Dauerbrenner der Telekom-Regulierung ist der Streit um die Höhe der Mobilterminierungsentgelte. Besonders hartnäckig waren und sind die Auseinandersetzungen dazu in den Niederlanden: dort kam es zu einer Art "stand off" zwischen der Regulierungsbehörde (früher OPTA, nun ACM) - unterstützt durch die Europäische Kommission - einerseits und dem College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, Erst- und zugleich Höchstgericht in den meisten Angelegenheiten der Telekomregulierung) andererseits. Das heutige Urteil des EuGH in der Rechtssache C-28/15, Koninklijke KPN ua, bringt aber leider nicht die erhoffte Auflösung, sondern bleibt in der Kernfrage doch recht vage (was freilich auch mit der Art der Fragestellung zusammenhängt).

Zum Ausgangsfall:

Der Ausgangsstreit geht gut sechs Jahre zurück. Die Regulierungsbehörde legte 2010 zunächst Mobilterminierungsentgelte nach dem Kostenrechnungsmodell "pure BU-LRIC" fest, wie dies von der Kommission in der Empfehlung über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU empfohlen wird. Das Gericht (CBb) vertrat dagegen die Auffassung, es wäre ein "BU-LRIC plus"-Modell zu verwenden gewesen (was vereinfacht gesagt zu höheren Mobilterminierungsentgelten führt), und hob die Entscheidung der Behörde auf (einer der Richter ist übrigens ein University of Chicago-geschulter "Law and Economics"-Professor, der sich in solchen Verfahren mit recht prononcierten Positionen einbringt, was aus der Regulierungsbehörde zur Kritik führte, das Gericht wolle hier über die Funktion der Rechtskontrolle hinaus selbst Regulator spielen).

In der Folge notifizierte die Regulierungsbehörde den zunächst im Sinne der CBb-Entscheidung geänderten Maßnahmenentwurf auf Basis "BU-LRIC plus" im Verfahren nach Art. 7a RahmenRL. Die Kommission sprach sich dagegen aus und empfahl, den Entwurf zurückzuziehen. Die Regulierungsbehörde erließ schließlich doch eine Entscheidung, in der sie sich, der Kommission folgend, am "pure BU-LRIC"-Modell orientierte. Im Rechtsmittelverfahren legte das CBb dem EuGH Fragen zur Vorabentscheidung vor.

EuGH-Urteil

1. Eine Empfehlung ist eine Empfehlung

Die erste Frage richtete sich auf die Kompetenz des in einem Verfahren über die Entgeltregulierung angerufenen Gerichts, von dem in der Terminierungsentgelte-Empfehlung vorgesehenen Kostenrechnungsmodell abzuweichen. Die Antwort darauf ist nicht allzu vielsagend:

Empfehlungen sind nach Art. 288 AEUV grundsätzlich nicht verbindlich, außerdem gestatten Art. 19 Abs. 2 UAbs. 2 RahmenRL den Regulierungsbehörden ausdrücklich, von den nach Art. 19 Abs. 1 RahmenRL erlassenen Empfehlungen - wie der Terminierungsentgelte-Empfehlung - abzuweichen. Also ist die Regulierungsbehörde auch an diese Empfehlung nicht gebunden (Rn. 35). Die Regulierungsbehörde hat grundsätzlich den in der Empfehlung gegebenen Hinweisen zu folgen. "Nur wenn sie im Rahmen ihrer Beurteilung einer konkreten Situation den Eindruck hat, dass das in dieser Empfehlung empfohlene 'reine Bulric'-Modell den Umständen nicht angemessen ist, kann sie unter Angabe ihrer Gründe von ihr abweichen" (Rn. 38).

Dasselbe gilt auch für das mit einem Rechtsmittel nach Art. 4 RahmenRL angerufene Gericht: es kann von der Empfehlung abweichen (Rn. 40), muss sie aber berücksichtigten (Rn. 41) und kann dann (aber "nur dann") von ihr abweichen, "wenn es dies aufgrund der tatsächlichen Umstände des konkreten Falles, insbesondere der Besonderheiten des Marktes des betreffenden Mitgliedstaats, für geboten erachtet" (Rn. 42). Mit anderen Worten: Abweichen von der Empfehlung ist erlaubt, aber nur mit guter Begründung im konkreten Einzelfall - eine Antwort, für die es den EuGH nicht wirklich gebraucht hätte.

2. Regulierungsziele und Verhältnismäßigkeit: auch vom Gericht zu prüfen
Mit der zweiten Frage wollte das CBb wissen, inwiefern es ihm gestattet sei, bei der Überprüfung der Entgeltregulierungsmaßnahme deren Verhältnismäßigkeit, Eignung und Angemessenheit im Hinblick auf die Ziele und Regulierungsgrundsätze nach Art. 8 RahmenRL und Art. 13 ZugangsRL zu prüfen. Insbesondere stellte das CBb auch die Frage, inwiefern auch dem Umstand Rechnung getragen werden darf, dass die Maßnahme (hier: "pure BU-LRIC"-Modell für Festlegung der Terminierungsentgelte) zur Förderung der Interessen der Endnutzer auf einem anderen, nicht regulierten (Endkunden-)Markt dient.

Der EuGH verwies zunächst auf die mit den Regulierungsmaßnahmen zu verfolgenden Ziele nach Art. 8 RahmenRL (grob zusammengefasst: Förderung des Wettbewerbs, Beitrag zur Entwicklung des Binnenmarkts, Förderung der Interessen der Unionsbürger) sowie auf das Ziel der ZugangsRL (Gewährleistung von nachhaltigem Wettbewerb und Interoperabilität sowie Förderung der Verbraucherinteressen). Die Maßnahmen der Entgeltregulierung müssen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen, im Hinblick auf die Ziele des Art. 8 RahmenRL angemessen und gerechtfertigt sein und dürfen nur nach der Anhörung gemäß den Art. 6 und 7 RahmenRL auferlegt werden. Bemerkenswert ist, dass der EuGH den nationalen Regulierungsbehörden (NRB) die (wohl gleichzeitige) Beachtung aller Regulierungsziele auferlegt, was vom Gericht zu prüfen ist. Rn. 50 des Urteils lautet:

Folglich muss sich die NRB beim Erlass einer Entscheidung, mit der sie den Betreibern aufgrund der Art. 8 und 13 der Zugangsrichtlinie Verpflichtungen auferlegt, dessen vergewissern, dass diese Verpflichtungen sämtlichen in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Zielen gerecht werden. Zudem muss ein nationales Gericht im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle dieser Entscheidung sicherstellen, dass die NRB allen sich aus diesen beiden Artikeln ergebenden Anforderungen genügen. [Hervorhebung hinzugefügt]

Dass die Regulierungsbehörde eine Maßnahme (Entgeltregulierung unter Verwendung des "pure BU-LRIC"-Modells) auf die Terminierungs-Empfehlung gestützt hat, entzieht dem Gericht nicht die Befugnis, die Verhältnismäßigkeit zu prüfen. Das nationale Gericht kann daher "im Rahmen seiner Kontrolle unter Anwendung der nationalen Verfahrensvorschriften prüfen, ob die Kläger hinreichende Anhaltspunkte dargetan haben, um glaubhaft zu machen, dass die Anwendung dieses Modells gegebenenfalls angesichts der Besonderheiten des betreffenden Marktes im Hinblick auf die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Ziele unverhältnismäßig ist."

3. Interessen der Verbraucher auf Endkundenmarkt sind zu berücksichtigen
Die Regulierungsbehörde muss, so der EuGH in Rn. 54 des Urteils, "die Interessen der Endnutzer und der Verbraucher unabhängig davon berücksichtigen, auf welchem Markt die Verpflichtungen auferlegt werden. Da die Endnutzer und die Verbraucher definitionsgemäß auf den Vorleistungsmärkten für die Festnetz- und Mobilfunkzustellung nicht präsent sind, ist es zudem äußerst wichtig, dass ihre Interessen bei der Prüfung der Wirkung, die eine von der NRB auf einem Vorleistungsmarkt auferlegte Preisverpflichtung auf einem Endkundenmarkt haben soll, berücksichtigt und bewertet werden können."

Damit ist auch der Rahmen für das über ein Rechtsmittel entscheidende Gericht festgelegt: es kann bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Entgeltregulierungsmaßnahme prüfen, ob die auf dem Vorleistungsmarkt (hier: Mobilterminierung) auferlegte Verpflichtung auch den Interessen der Endnutzer auf einem nicht regulierten Endkundenmarkt dient.

4. Keine Beweislast für die Verwirklichung der Regulierungsziele

Der EuGH hält fest, dass die Regulierungsmaßnahmen (hier: Entgeltregulierung für die Mobilterminierung) auf die Verwirklichung der Ziele des Art. 8 RahmenRL gerichtet sein müssen. Dagegen kann nicht verlangt werden, dass die Regulierungsbehörde glaubhaft macht, dass mit diesen Verpflichtungen diese Ziele tatsächlich verwirklicht werden (zumal dieser Nachweis bei zukunftsorientierten Maßnahmen "unmöglich oder übermäßig schwierig" sei).

Conclusio:
Der EuGH bestätigt, was man auch als "acte clair" hätte ansehen können: dass sowohl die Regulierungsbehörde wie auch das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Regulierungsbehörde entscheidet, von einer Kommissions-Empfehlung abweichen darf. Dass das Gericht nur dann abweichen darf, wenn es dies "als geboten erachtet", ist eine Leerformel - die entscheidende Frage wäre, unter welchen Umständen des konkreten Falles das Abweichen geboten ist, aber das lässt sich so abstrakt - und anhand des konkreten Vorabentscheidungsersuchens - wohl nicht festmachen.

Spannend wäre im vorliegenden Fall auch, ob das Gericht - wenn es in der Sache anders als die Regulierungsbehörde und damit abweichend von der Kommissions-Empfehlung entscheiden will - das Anhörungsverfahren nach Art. 6 und 7 RahmenRL neuerlich durchführen müsste. Der EuGH erwähnt dieses Verfahren in Rn. 48 im Zusammenhang mit den Verpflichtungen der Regulierungsbehörde, deren Einhaltung dann vom nationalen Gericht auch zu prüfen sind. Dass das Gericht neuerlich das Art. 7-Verfahren durchführen müsste, geht aus dem Urteil jedenfalls nicht hervor.

Und ob in den Niederlanden die Mobilterminierungsentgelte nun nach dem "pure BU-LRIC" oder dem "BU-LRIC plus"-Kostenrechnungsmodell festgelegt werden, kann man nach dem EuGH-Urteil auch noch nicht sagen. Die Betonung der Berücksichtigung der Endnutzer-Interessen würde eher auf "pure BU-LRIC" hinweisen, aber das CBb hat bisher eine so starke Präferenz für "BU-LRIC plus" erkennen lassen, dass ich es für eher unwahrscheinlich halte, dass es nun - wo ihm das Abweichen von der Empfehlung durch den EuGH so ausdrücklich gestattet wurde - anders festlegen wird.

EuGH-Generalanwalt: Vorratsdatenspeicherung kann - unter strengen Voraussetzungen - mit Unionsrecht vereinbar sein

Generalanwalt Saugmandsgaard Øe hat heute die Schlussanträge in den verbundenen Verfahren C-203/15 Tele2 Sverige AB und C-698/15 David Davis Tom Watson ua erstattet. Dabei geht es im Kern um die Vereinbarkeit nationaler Rechtsvorschriften zur Vorratsdatenspeicherung mit Art 15 Abs 1 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (RL 2002/58) bzw. - in der eher ungewöhnlichen Fragestellung des Court of Appeal (England & Wales) (siehe im Blog dazu hier) - um die Auslegung des Urteils in den verbundenen Rechtssachen C-293/12 und C-594/12, Digital Rights Ireland und Seitlinger u. a. (dazu im Blog insbesondere hier und hier).

Der Generalanwalt kommt in seinen Schlussanträgen (siehe auch die Pressemitteilung des EuGH) zum Ergebnis, dass eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung von Daten, die ein Mitgliedstaat den Betreibern elektronischer Kommunikationsdienste auferlegt, mit dem Unionsrecht vereinbar sein kann, dies allerdings nur unter strengen Voraussetzungen, deren Vorliegen vom nationalen Gericht zu prüfen sind.

Anwendungsbereich des Unionsrechts
Vorsetzung der Prüfung nach dem Unionsrecht ist freilich, dass die nationalen Regelungen überhaupt in den Anwendungsbereich des Unionsrechts (konkret der RL 2002/58 fallen). Die RL sieht in ihrem Art 1 Abs 3 vor, dass sie nicht für Tätigkeiten gilt, "die nicht in den Anwendungsbereich des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft fallen, beispielsweise Tätigkeiten gemäß den Titeln V und VI des Vertrags über die Europäische Union, und auf keinen Fall für Tätigkeiten betreffend die öffentliche Sicherheit, die Landesverteidigung, die Sicherheit des Staates (einschließlich seines wirtschaftlichen Wohls, wenn die Tätigkeit die Sicherheit des Staates berührt) und die Tätigkeiten des Staates im strafrechtlichen Bereich."

Daraus wurde gelegentlich - insbesondere natürlich von nationalen Regierungen - abgeleitet, dass Vorratsdaten-Regelungen, die zu Zwecken der öffentlichen Sicherheit eingeführt werden, gar nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fielen. Diese Ansicht teilt der Generalanwalt nicht; auch unter Bezugnahme auf das erste Vorratsdaten-Urteil Irland/Parlament und Rat (im Blog dazu hier) hält er fest, dass Bestimmungen nationalen Rechts, die eine Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung "ähnlich der in der Richtlinie 2006/24 vorgesehenen" einführen, nicht in den strafrechtlichen Bereich fallen. Eine "generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung [wird] nicht von der Ausnahmeregelung des Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 erfasst" und fällt daher in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie (RNr 97 der Schlussanträge).

Anwendbarkeit der Grundrechtecharta
Da mit der Einführung einer Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung von der Befugnis in Art 15 Abs 1 der RL 2002/58 Gebrauch gemacht wird, fällt sie auch in den Anwendungsbereich der Grundrechtecharta (die Charta gilt für die Mitgliedstaaten "bei der Durchführung des Rechts der Union"); daran ändert es auch nichts, wenn die nationalen Regelungen, die den Zugang zu den gespeicherten Daten durch Polizei- oder Justizbehörden regeln, nicht in den Anwendungsbereich der RL fallen und damit auch nicht das Unionsrecht durchführen (RNr 124). Die Problematik der Vorratsspeicherung kann aber von der Frage des Zugangs zu den Daten nicht vollständig getrennt werden. Der Generalanwalt hält fest, dass "die Bestimmungen über den Zugang von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung der Frage [sind], ob die Bestimmungen zur Einführung einer generellen Verpflichtung zur Vorratsspeicherung [...] mit der Charta vereinbar sind. Die Bestimmungen zur Regelung des Zugangs sind insbesondere bei der Beurteilung der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit einer solchen Verpflichtung zu berücksichtigen" (RNr 125).

Generelle Regelung mit Art 15 Abs 1 der RL 2002/15 nicht unvereinbar
Der Generalanwalt bezieht sich in seinen Überlegungen zu Art 15 Abs 1 der RL 2002/58 vor allem auf den Erwägungsgrund 11 zur RL; demnach hat die RL "keine Auswirkungen auf das bestehende Gleichgewicht zwischen dem Recht des Einzelnen auf Privatsphäre und der Möglichkeit der Mitgliedstaaten, Maßnahmen nach Artikel 15 Absatz 1 dieser Richtlinie zu ergreifen, die für den Schutz der öffentlichen Sicherheit, für die Landesverteidigung, für die Sicherheit des Staates (einschließlich des wirtschaftlichen Wohls des Staates, soweit die Tätigkeiten die Sicherheit des Staates berühren) und für die Durchsetzung strafrechtlicher Bestimmungen erforderlich sind." Er leitet daraus ab, dass der Unionsgesetzgeber das Recht der Mitgliedstaaten auf Erlass solcher Maßnahmen nicht antasten, sondern bestimmten Voraussetzungen unterwerfen wollte, die sich vor allem auf den verfolgten Zweck und die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen beziehen. "Anders gesagt, eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung ist mit der durch diese Richtlinie geschaffenen Regelung nicht unvereinbar, sofern sie bestimmte Voraussetzungen erfüllt." (RNr 108). Art 15 Abs 1 sei auch keine Ausnahme, die eng auszulegen sei.

Eingriff in die Grundrechte nach Art 7 und 8 Grundrechtecharta

Die Verpflichtung zur Vorratsspeicherung von Daten stellt einen schweren Eingriff in das in Art 7 GRC verankerte Recht auf Achtung der Privatsphäre und das durch 8 GRC geschützte Grundrecht auf Schutz personenbezogener Daten dar (der Generalanwalt verweist dazu auf die RNr 32 bis 37 des Urteils im Fall Digital Rights Ireland). Damit ist zu prüfen, ob die Eingriffsschranken des Art 52 Abs 1 der Grundrechtecharta eingehalten werden; zusätzlich muss der Eingriff auch die in Art 15 Abs 1 der RL 2002/58 gesetzten Voraussetzungen erfüllen. Damit bestehen sechs Voraussetzungen (RNr 132):

– Die Vorratsspeicherungspflicht muss eine gesetzliche Grundlage haben
– sie muss den Wesensgehalt der in der Charta verankerten Rechte wahren;
– sie muss einer dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung entsprechen;
– sie muss zur Verfolgung dieses Ziels geeignet sein;
– sie muss für die Verfolgung des genannten Ziels erforderlich sein, und
– sie muss in einer demokratischen Gesellschaft in angemessenem Verhältnis zur Verfolgung dieses Ziels stehen.

- Gesetzliche Grundlage
Zur Frage der gesetzlichen Grundlage hat der EuGH im Fall Digital Rights Ireland nicht Stellung genommen. Der Generalwalt verweist in diesem Zusammenhang auf RNr 81 des Urteils WebMindLicenses sowie die Rechtsprechung des EGMR; dem Ausdruck "gesetzlich vorgesehen" in Art 52 Abs 1 GRC muss nach Ansicht des Generalanwalts dieselbe Bedeutung beigemessen werden, wie sie dieser Ausdruck im Zusammenhang mit der EMRK hat.

Die gesetzlichen Grundlagen ("Rechtsvorschriften" im Sinne des Art 15 Abs 1 RL 2002/58) müssen zugänglich und vorhersehbar sein und einen geeigneten Schutz gegen Willkür bieten. Sie müssen daher für die nationalen Behörden verbindlich sein; unverbindliche Verwaltungsvorschriften oder interne Leitlinien reichen nicht aus. Der Begriff der "Rechtsvorschriften" nach Art 15 Abs 1 Satz 1 der RL 2002/58 schließt es nach Ansicht des Generalanwalts auch aus, "dass eine innerstaatliche, und sei es ständige, Rechtsprechung eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung dieser Bestimmung sein kann. Ich weise darauf hin, dass die genannte Bestimmung insoweit über die sich aus der Rechtsprechung des EGMR ergebenden Anforderungen hinausgeht" (RNr 151).

- Wesensgehalt der Grundrechte
Dazu verweist der Generalanwalt auf das Urteil im Fall Digital Rights Ireland, in dem der EuGH festgestellt hat, dass die RL über die Vorratsspeicherung von Daten den Wesensgehalt des Rechts auf Achtung des Privatlebens und der übrigen in Art. 7 der Charta verankerten Rechte nicht antastet, da sie es nicht gestattet, vom Inhalt elektronischer Kommunikation als solchem Kenntnis zu erlangen. Das ist auch auf die nationalen Regelungen der Ausgangsverfahren zu übertragen, die auch keinen Zugriff auf Inhalte der Kommunikation gestatten.

- dem Gemeinwohl dienende Zielsetzung: Bekämpfung schwerer Kriminalität (nicht für "einfache" Kriminalität)
Auch hier sind die Wertungen aus dem Urteil im Fall Digital Rights Ireland übertragbar, wo das Ziel der Bekämpfung schwerer Kriminalität als solche legitime Zielsetzung anerkannt wurde. Der Generalanwalt prüft darüber hinausgehend, ob die Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung auch durch eine andere Zielsetzung gerechtfertigt werden kann. Entgegen der vom UK vertretenen Auffassung sieht der Generalanwalt allerdings in der Bekämpfung "einfacher" (im gegensatz zu "schwerer") Kriminalität keine mögliche Rechtfertigung: Das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit in einer demokratischen Gesellschaft schließt es nach Ansicht des Generalanwalts aus, "dass die Bekämpfung einfacher Kriminalität oder der ordnungsgemäße Ablauf von nicht strafrechtlichen Verfahren eine Rechtfertigung für eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung sein kann. Die erheblichen Gefahren, die von einer solchen Verpflichtung ausgehen, stehen nämlich außer Verhältnis zu den Vorteilen, die sie bei der Bekämpfung leichter Kriminalität oder im Kontext nicht strafrechtlicher Verfahren verschaffen würde" (RNr 172).

Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung sind daher im Licht des Ziels der Bekämpfung schwerer Kriminalität zu prüfen.

- Geeignetheit - "zur Entschlüsselung der Vergangenheit"
Wiederum unter Berufung auf das Urteil im Fall Digital Rights Ireland hält der Generalanwalt fest, dass die Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung zur Bekämpfung schwerer Kriminalität beiträgt. Der Generalanwalt greift dabei ausdrücklich Vorbringen der französischen Regierung auf, die zu Recht geltend gemacht habe, dass die Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung in gewissem Umfang den Strafverfolgungsbehörden ermögliche, die "Vergangenheit zu entschlüsseln". Die Ausführungen der französischen Regierung im Lichte der jüngeren Terroranschläge haben den Generalanwalt nicht unbeeindruckt lassen:

179. Eine gezielte Überwachungsmaßnahme ist auf Personen gerichtet, bei denen zuvor festgestellt wurde, dass sie in einem auch nur mittelbaren oder entfernten Zusammenhang mit schweren Straftaten stehen könnten. [...]
180. Dagegen erfasst eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung alle Kommunikationsvorgänge sämtlicher Nutzer, ohne dass irgendein Bezug zu einer schweren Straftat erforderlich ist. [...] Insofern verleiht diese Verpflichtung den Strafverfolgungsbehörden die begrenzte Fähigkeit zur Entschlüsselung der Vergangenheit, indem sie ihnen Zugang zu den Kommunikationsvorgängen gewährt, die diese Personen vor ihrer Identifizierung abwickeln.
181. Mit anderen Worten, der Nutzen, den eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung bei der Bekämpfung schwerer Kriminalität haben kann, liegt in der begrenzten Fähigkeit, die Vergangenheit mit Hilfe von Daten zu entschlüsseln, die die Kommunikationsvorgänge einer Person aus einer Zeit nachzeichnen, in der diese noch nicht im Verdacht stand, zu einer schweren Straftat in Beziehung zu stehen.
182. Bei der Vorlage des Richtlinienvorschlags, der zum Erlass der Richtlinie 2006/24 geführt hat, machte die Kommission diesen Nutzen an mehreren konkreten Beispielen deutlich, in denen insbesondere wegen Terrorismus, Mord, Entführung und Kinderpornografie ermittelt worden war.
183. Mehrere ähnliche Beispiele sind dem Gerichtshof im Rahmen der vorliegenden Verfahren vorgetragen worden, insbesondere von der französischen Regierung, die auf die positive Verpflichtung der Mitgliedstaaten hingewiesen hat, die Sicherheit der sich in ihrem jeweiligen Hoheitsgebiet aufhaltenden Personen zu gewährleisten. Die französische Regierung ist der Auffassung, dass bei den Ermittlungen im Zusammenhang mit der Zerschlagung von Banden, die die Ausreise von in Frankreich ansässigen Personen in irakische und syrische Konfliktregionen organisierten, der Zugang zu den auf Vorrat gespeicherten Daten bei der Identifizierung von Personen, die diese Ausreise unterstützt hätten, eine entscheidende Rolle spiele. Der Zugang zu den Kommunikationsdaten der an den jüngsten Terroranschlägen von Januar und November 2015 in Frankreich beteiligten Personen sei für die Ermittler bei der Aufdeckung der Komplizen dieser Anschläge äußerst hilfreich gewesen. [...]
184. Nach alledem bin ich der Ansicht, dass eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung geeignet ist, zur Bekämpfung schwerer Kriminalität beizutragen. [Fußnoten weggelassen]

- Erforderlichkeit
Die wirklich spannende Frage ist natürlich, inwieweit die Vorratsdatenspeicherung auch als "erforderlich" zu beurteilen ist. Erforderlich ist eine Maßnahme nur, wenn es keine andere Maßnahme gibt, die genauso geeignet, jedoch weniger belastend ist. Klar ist, dass die Bestimmungen der Grundrechtecharta gleich auszulegen sind, egal ob die betreffende Regelung auf Unionsebene oder auf innerstaatlicher Ebene aufgestellt wurde: "Die vom Gerichtshof im DRI-Urteil herangezogenen Kriterien sind daher für die Beurteilung der in den vorliegenden Rechtssachen in Rede stehenden innerstaatlichen Regelungen relevant, wie insbesondere die dänische und die irische Regierung sowie die Kommission geltend gemacht haben." (RNr 191; siehe dazu schon unmittelbar nach dem DRI-Urteil im Blog hier).

-- absolute Notwendigkeit?

Der Generalanwalt kommt zum Ergebnis, dass eine Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung nicht über das absolut Notwendige hinausgeht, "sofern mit ihr bestimmte Garantien einhergehen, die den Zugang zu den Daten, die Dauer der Vorratsspeicherung und den Schutz und die Sicherheit der Daten betreffen."

Er verweist dazu wieder einmal auf das DRI-Urteil, in dem der EuGH erst am Ende seiner Prüfung der in der RL über die Vorratsspeicherung von Daten vorgesehenen Regelung - und nach der Feststellung, dass bestimmte Garantien fehlen - zu Ergebnis kam, dass der Unionsgesetzgeber beim Erlass der RL die Grenzen überschritten hat, die er zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf die Art. 7, 8 und 52 Abs. 1 der Charta einhalten musste. Die in der RL über die Vorratsspeicherung von Daten vorgesehene generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung sei somit als solche nicht über das absolut Notwendige hinausgegangen, wohl aber wegen des Zusammenwirkens der generellen Vorratsspeicherung und des Fehlens von Garantien, die die Verletzung der in den Art. 7 und 8 der Charta verankerten Rechte auf das absolut Notwendige beschränken (RNr 200-202).

Das Erfordernis des "absolut Notwendigen" verlangt die Prüfung, ob andere Maßnahmen bei der Bekämpfung schwerer Kriminalität genauso wirksam sein könnten wie die generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung, dabei jedoch die in der Richtlinie 2002/58 und in den Art. 7 und 8 der Charta verankerten Rechte weniger beeinträchtigen würden. Dies, so der Generalanwalt, ist im spezifischen Kontext der jeweiligen innerstaatlichen Regelung zu beurteilen: "Zum einen verlangt diese Beurteilung, dass die Wirksamkeit der genannten Verpflichtung mit der Wirksamkeit jeder anderen denkbaren Maßnahme im innerstaatlichen Zusammenhang verglichen und dabei berücksichtigt wird, dass die genannte Verpflichtung den zuständigen Behörden die begrenzte Fähigkeit verleiht, anhand der auf Vorrat gespeicherten Daten die Vergangenheit zu entschlüsseln" (RNr 208).

Der Generalanwalt legt sich dann ganz bewusst nicht fest, sondern schiebt die Beurteilung auf die nationalen Gerichte:

209. In Anbetracht des Erfordernisses des absolut Notwendigen ist es unerlässlich, dass die Gerichte sich nicht mit der Prüfung des bloßen Nutzens einer generellen Verpflichtung zur Vorratsspeicherung begnügen, sondern genau untersuchen, ob eine andere Maßnahme oder eine Kombination von Maßnahmen, insbesondere aber eine gezielte Vorratsspeicherungspflicht, mit der andere Ermittlungsinstrumente einhergehen, bei der Bekämpfung schwerer Kriminalität nicht dieselbe Wirksamkeit aufweisen. Ich weise insoweit darauf hin, dass eine Reihe von Studien, die dem Gerichtshof vorgelegt worden sind, die Erforderlichkeit dieser Art von Verpflichtung zur Bekämpfung schwerer Kriminalität in Frage stellen.
210. Sollten andere Maßnahmen bei der Bekämpfung schwerer Kriminalität genauso wirksam sein können, so haben zum anderen die vorlegenden Gerichte [...] überdies zu prüfen, ob diese Maßnahmen die in Rede stehenden Grundrechte weniger verletzen als eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung.
211. Unter Berücksichtigung von Rn. 59 des DRI-Urteils werden die vorlegenden Gerichte insbesondere zu prüfen haben, ob der materielle Umfang der Verpflichtung zur Vorratsspeicherung beschränkt werden kann, unter gleichzeitiger Wahrung der Wirksamkeit dieser Maßnahme bei der Bekämpfung schwerer Kriminalität. Diese Verpflichtung kann nämlich je nach den von ihr erfassten Nutzern, geografischen Gebieten und Kommunikationsmitteln einen mehr oder weniger weiten materiellen Umfang haben.
212. Meines Erachtens sollten, sofern die Technologie es zulässt, von der Vorratsspeicherungspflicht vor allem die Daten ausgenommen werden, die im Hinblick auf die in den vorliegenden Rechtssachen in Rede stehenden Grundrechte besonders sensibel sind, wozu die unter das Berufsgeheimnis fallenden Daten oder auch die Daten gehören, anhand deren die Informationsquellen von Journalisten identifiziert werden können.
213. Es muss jedoch bedacht werden, dass eine erhebliche Beschränkung des Umfangs der generellen Verpflichtung zur Vorratsspeicherung den Nutzen, den eine solche Regelung im Kampf gegen schwere Kriminalität hat, beträchtlich schmälern könnte. Zum einen haben mehrere Regierungen betont, dass es schwierig, wenn nicht gar unmöglich sei, im Voraus die Daten festzulegen, die mit einer schweren Straftat in Beziehung stehen könnten. Eine solche Beschränkung kann daher die Vorratsspeicherung von Daten ausschließen, die sich für die Bekämpfung schwerer Kriminalität als relevant erweisen könnten.
214. Zum anderen ist die schwere Kriminalität, wie die estnische Regierung ausgeführt hat, ein dynamisches Phänomen, das sich den Ermittlungsinstrumenten der Strafverfolgungsbehörden anpassen kann. Die Beschränkung auf ein bestimmtes geografisches Gebiet oder ein bestimmtes Kommunikationsmittel liefe daher Gefahr, eine Verlagerung der mit schwerer Kriminalität im Zusammenhang stehenden Aktivitäten in ein geografisches Gebiet und/oder auf ein Kommunikationsmittel herbeizuführen, die von dieser Regelung nicht erfasst werden.
215. Da diese Beurteilung eine komplexe Bewertung der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden innerstaatlichen Regelungen verlangt, ist sie meines Erachtens von den nationalen Gerichten vorzunehmen [...].

-- Sind die vom EuGH in RNr 60 bis 68 des DRI-Urteils angeführten Garantien zwingend?

Der EuGH hat in seinem DRI-Urteil mehrere Kriterien angesprochen, die bei der Vorratsspeicherung nach der RL nicht erfüllt wurden, was letztlich zur Ungültigerklärung der RL führte. Strittig ist nun, ob diese Kriterien zur Gänze erfüllt sein müssen, oder ob eine Gesamtbeurteilung nach der Art eines "beweglichen Systems" erfolgen kann. Die deutsche Regierung verwendete dazu auch das Bild von "kommunizierenden Röhren", nach dem "ein flexiblerer Ansatz in Bezug auf einen der drei vom Gerichtshof bezeichneten Aspekte (z. B. Zugang zu den auf Vorrat gespeicherten Daten) durch einen strikteren Ansatz bezüglich der beiden anderen Aspekte (Dauer der Vorratsspeicherung sowie Sicherheit und Schutz der Daten) ausgeglichen werden könne."

Der Generalanwalt kann dieser These der „kommunizierenden Röhren“ nichts abgewinnen und meint, dass "alle vom Gerichtshof in den Rn. 60 bis 68 des DRI-Urteils aufgeführten Garantien als zwingend anzusehen sind." Zur Wahrung der praktischen Wirksamkeit der vom EuGH in den RNr 60 bis 68 des DRI-Urteils angeführten Garantien ist nach Ansicht des Generalanwalts daher "jede einzelne dieser Garantien als zwingend anzusehen" (RNr 226).

Der Generalanwalt meint auch, dass die Umsetzung dieser Garantien durch die Mitgliedstaaten, die eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung einführen wollen, "keine größeren praktischen Schwierigkeiten" bereite. Im Einzelnen geht es um folgende Punkte

• Der Zugang zu den auf Vorrat gespeicherten Daten und deren spätere Nutzung ist strikt auf Zwecke der Verhütung und Feststellung genau abgegrenzter schwerer Straftaten oder der sie betreffenden Strafverfolgung zu beschränken (beides ist in den den Ausgangsverfahren zugrunde liegenden schwedischen bzw englischen Rechtsvorschriften nicht gegeben)
• Der Zugang zu den auf Vorrat gespeicherten Daten muss einer vorherigen Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle unterliegen, deren Entscheidung den Zugang zu den Daten und ihre Nutzung auf das zur Erreichung des verfolgten Ziels absolut Notwendige beschränken soll. Diese vorherige Kontrolle muss ferner im Anschluss an einen mit Gründen versehenen Antrag der genannten Behörden im Rahmen von Verfahren zur Verhütung, Feststellung oder Verfolgung von Straftaten stattfinden (auch dies ist weder in Schweden noch dem UK der Fall). Der Generalwalt sieht ausdrücklich "keinen Grund, dieses unbestreitbar aus dem Wortlaut von Rn. 62 des DRI-Urteils folgende Erfordernis einer vorherigen Kontrolle durch eine unabhängige Stelle abzuschwächen" (RNr 234), räumt freilich etwas später ein, dass in Fällen äußerster Dringlichkeit eine nachträgliche Kontrolle innerhalb kürzester Zeit möglich sein soll (RNr 237). Die unabhängige Kontrolle als Voraussetzung für den Zugang zu den Daten ist umso notwendiger, wenn es technisch schwierig ist, besonders sensible Daten (wie der unter das Berufsgeheimnis fallenden Daten oder Daten, anhand derer die Informationsquellen von Journalisten identifiziert werden können) bereits bei der Speicherung auszuschließen.
• Speicherung der Daten im Unionsgebiet (auch das ist nach dem Parteienvorbringen in Schweden und im UK nicht gewährleistet); hier will der Generalanwalt, dass bei nationalen Regelungen die Vorratsspeicherung der Daten im nationalen Staatsgebiet vorzusehen ist, um die Überwachung durch die Behörde sicherstellen zu können.
• Differenzierte Speicherdauer: die vorlegenden Gerichte müssen hinsichtlich der Dauer der Vorratsspeicherung die vom EuGH in den RNr 63 und 64 des DRI-Urteils aufgestellten Kriterien anwenden. "Zum einen müssen diese Gerichte prüfen, ob die auf Vorrat gespeicherten Daten nach Maßgabe ihres Nutzens unterschieden werden können und, gegebenenfalls, ob die Dauer der Vorratsspeicherung nach Maßgabe dieses Kriteriums angepasst wurde. Zum anderen haben sie zu prüfen, ob die Dauer der Vorratsspeicherung auf objektiven Kriterien beruht, die gewährleisten können, dass sie auf das absolut Notwendige beschränkt wird."

- Verhältnismäßigkeit

Nach der Prüfung der Erforderlichkeit müssen die vorlegenden Gerichte noch prüfen, ob die Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung "in einer demokratischen Gesellschaft unter Berücksichtigung des Ziels der Bekämpfung schwerer Kriminalität verhältnismäßig" sind. Hier wird die Sache philosophisch:

248. Im Unterschied zu den Erfordernissen der Geeignetheit und der Erforderlichkeit der betreffenden Maßnahme, die eine Bewertung der Wirksamkeit dieser Maßnahme unter Berücksichtigung des verfolgten Ziels beinhalten, umfasst das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne eine Abwägung der Vorteile, die aus dieser Maßnahme unter Berücksichtigung des verfolgten legitimen Ziels resultieren, gegen die Nachteile, die sich aus ihr unter Berücksichtigung der in einer demokratischen Gesellschaft gewährten Grundrechte ergeben. Dieses Erfordernis ist somit der Ausgangspunkt für eine Debatte über die Werte, die in einer demokratischen Gesellschaft gelten sollen, und letztlich über die Art von Gesellschaft, in der wir leben wollen.[...]
250. Gemäß der [...] Rechtsprechung sind die Vor- und Nachteile einer generellen Verpflichtung zur Vorratsspeicherung gegeneinander abzuwägen. Diese Vorteile und diese Nachteile stehen in engem Zusammenhang mit dem wesentlichen Merkmal einer solchen Verpflichtung – gewissermaßen als deren helle und dunkle Seite –, das darin besteht, dass sie alle Kommunikationsvorgänge sämtlicher Nutzer erfasst, ohne dass irgendein Bezug zu einer schweren Straftat erforderlich ist. [Hervorhebung hinzugefügt]

In der Folge verweist der Generalanwalt unter anderem auf die Nachteile, die sich etwa daraus ergeben, dass die Kommunikationsdaten die Identifizierung der Personen ermöglichen würden, die an einer öffentlichen Demonstration gegen die Regierung teilnehmen. Ausdrücklich betont der Generalanwalt, dass die Gefahren, die mit dem Zugang zu den Kommunikationsdaten ("Metadaten") verbunden sind, gleich groß oder auch größer sein können als die Gefahren, die sich aus dem Zugang zum Inhalt dieser Kommunikationsvorgänge ergeben (RNr 259) und dass die Gefahren eines missbräuchlichen oder unrechtmäßigen Zugangs zu den auf Vorrat gespeicherten Daten keineswegs theoretisch sind (RNr 260).

Letztlich ist es dann aber Aufgabe der vorlegenden Gerichte, zu beurteilen, ob die Nachteile, die die in den Ausgangsverfahren fragliche generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung verursacht, in einer demokratischen Gesellschaft nicht außer Verhältnis zu den verfolgten Zielen stehen. Dabei haben die vorlegenden Gerichte die Vorteile und Nachteile gegeneinander abzuwägen, die mit der genannten Verpflichtung verbunden sind, nämlich

– einerseits die Vorteile, die mit der Verleihung einer begrenzten Fähigkeit zur Entschlüsselung der Vergangenheit an die für die Bekämpfung schwerer Kriminalität zuständigen Behörden verbunden sind, und
– andererseits die schwerwiegenden Gefahren, die sich in einer demokratischen Gesellschaft aus der Fähigkeit, eine Kartografie des Privatlebens einer Person zu erstellen, und aus der Fähigkeit, eine ganze Bevölkerung zu katalogisieren, ergeben.

Conclusio

Auch wenn der Generalanwalt das nicht ausdrücklich sagt: schon angesichts des Umstandes, dass sowohl die Rechtsvorschriften im UK als auch jene in Schweden den Zugriff auf Vorratsdaten auch für Zwecke der Bekämpfung "einfacher" Kriminalität zulassen, können diese Regelungen den Test anhand der hier dargelegten Kriterien wohl nicht bestehen. Mit meiner ursprünglichen Reaktion auf das DRI-Urteil (hier: "jede nationale Vorratsdatenspeicherung muss zumindest jene Anforderungen erfüllen, die der EuGH der Prüfung der VDS-RL zugrunde gelegt hat.") bin ich damit, wenn man nach den heutigen Schlussanträgen geht, nicht so falsch gelegen.

Update 26.07.2016: siehe zu den Schlussanträgen auch Lorna Woods auf EU Law Analysis, Vanessa Franssen auf European Law Blog und Andrew Murray auf Verfassungsblog.
Update 10.08.2016: siehe dazu auch den Beitrag von Nora Ni Loideain.

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PS: dass die Fragestellung des Court of Appeal im Hinblick auf die Auslegung des DRI-Urteils etwas merkwürdig war (im Blog dazu schon hier), sieht auch der Generalanwalt so und schlägt dem EuGH dementsprechend vor, die zweite Vorlagefrage als unzulässig zurückzuweisen (RNr 73-83).

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PPS: Eine gewisse Ironie liegt übrigens darin, dass einer der Kläger im Ausgangsverfahren zum Vorabentscheidungsersuchen des Court of Appeal, David Davis, mittlerweile zum Minister für den Austritt des UK aus der EU geworden ist (offiziell: "Secretary of State for Exiting the European Union") - in diesem Verfahren aber berief er sich auf Unionsrecht, insbesondere auch auf die Grundrechtecharta der Europäischen Union, um ein nationales, vom britischen Parlament beschlossenes Gesetz auszuhebeln. Inzwischen hat er sich aus dem Ausgangsverfahren zurückgezogen), der EuGH hat die Fall-Bezeichnung schon von David Davis ua auf Tom Watson ua geändert.