ORF-Gremien im "Staatsferne"-Schnelltest

Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 25.03.2014 (Pressemitteilung; im Blog dazu hier) den ZDF-Gremien mangelnde Staatsferne attestiert. Da derzeit gerade die Bestellung der ORF-Gremien im Gange ist und dazu mit 15. April 2014 auch eine Änderung des ORF-Gesetzes in Kraft treten wird (Beschluss des Nationalrats vom 27.03.2014; vom Bundesrat ist kein Widerstand zu erwarten), ist es verlockend zu überlegen, wie das österreichische System im "Staatsferne"-Test des deutschen Bundesverfassungsgerichts abschneiden würde.

Das Ergebnis vorweg: Weder Publikumsrat noch Stiftungsrat hätten auch nur die geringste Chance, den "Staatsferne"-Test zu bestehen.

Ist "Unabhängigkeit" weniger als "Staatsferne"?
Die Rechtslage in Österreich ist mit jener in Deutschland nur beschränkt vergleichbar - ein Staatsferne"-Gebot, wie es das deutsche Bundesverfassungsgericht aus einem kurzen Satz in Art 5 Grundgesetz ("die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet") abgeleitet hat, wurde in der österreichischen Verfassungsrechtsprechung noch nicht entwickelt, auch wenn die Rundfunkfreiheit, in Deutschland in Art 5 GG garantiert, im österreichischen Recht ebenso im Verfassungsrang steht, nämlich aufgrund des - innerstaatlich als Verfassungsgesetz geltenden - Art 10 EMRK (vgl VfSlg 10.948/1986).*)

Wohl aber gibt es in Österreich ein Unabhängigkeitsgebot, das in Art I des Bundesverfassungsgesetzes über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks zum Ausdruck kommt. Damit bietet das österreichische Recht - allein vom Verfassungstext her - eigentlich einen konkreteren Anhaltspunkt für Organisationsanforderungen an den (öffentlich-rechtlichen) Rundfunk als das deutsche Grundgesetz (aber Verfassungstext ist eben ein wenig auch wie Beton: "es kommt darauf an, was man draus macht"). Organisationsanforderungen für die Gremien des ORF hat der Verfassungsgerichtshof daraus bislang jedenfalls noch nicht abgeleitet - einen Antrag, die Bestimmungen über die Bestellung der Stiftungsratsmitglieder aufzuheben, hat der VfGH 2003 aus formalen Gründen zurückgewiesen (es ging wie so oft um die korrekte Abgrenzung des Anfechtungsumfangs; laut VfGH war der Antrag "zu eng gefasst", weil nur Z 1 bis 4, nicht aber Z 5 des § 20 ORF-G angefochten wurden).

Dafür gibt es ein gesetzliches "Politikerverbot" in ORF-Gremien in Österreich schon seit 1. Jänner 2002. Nach den Unvereinbarkeitsbestimmungen des ORF-Gesetzes (§ 20 Abs 2 ORF-G für den Stiftungsrat und § 28 Abs 2 ORF-G für den Publikumsrat) wäre es in Österreich - anders als bislang in Deutschland - unmöglich, dass Regierungsmitglieder oder Abgeordnete (vom MEP bis zum einfachen Gemeinderatsmitglied) einem Organ des ORF angehören könnten. Viele Fragen, die in Deutschland nun aktuell zu lösen sind, stellen sich daher in Österreich nicht (mehr).

Je 6 "staatsnahe" Stiftungs- und Publikumsratsmitglieder
Aber das deutsche Bundesverfassungsgericht hat nicht nur den Anteil von PolitikerInnen, sondern auch von weiteren "staatsnahen" Personen in den Aufsichtsgremien begrenzt. Zu diesen staatsnahen Personen zählt das BVerfG insbesondere von politischen Parteien entsandte Mitglieder.

In den ORF-Stiftungsrat werden gemäß § 20 Abs 1 Z 1 ORF-G sechs Mitglieder von der Bundesregierung unter Bedachtnahme auf die Vorschläge der politischen Parteien entsandt und wären im Sinne des BVerfG-Urteils damit wohl als "von politischen Parteien entsandte Mitglieder" anzusehen (die Bundesregierung hat nach dem Gesetz keine Auswahlfreiheit, sie ist an die Vorschläge der Parteien gebunden). Damit ergibt sich für den Stiftungsrat ein direkter "Staatsanteil" von gerade einmal einem Fünftel der Mitglieder (6 von 30, ohne die Belegschaftsvertreter gerechnet), also deutlich unter dem vom BVerfG akzeptierten Drittel.

Ähnliches gilt für den Publikumsrat, in dem die sechs von den politischen Akademien entsandten Mitglieder (§ 28 Abs 3 Z 5 ORF-G) wohl als staatsnah im Sinne des BVerfG-Urteils anzusehen wären. Der direkte "Staatsanteil" im Publikumsrat ist damit ähnlich niedrig wie im Stiftungsrat (6 von 31).

Keine staatsferne Bestellung der Mehrheit der weiteren Mitglieder
Das BVerfG hat sich nicht darauf beschränkt, lediglich den Anteil der "staatsnahen" Personen zu begrenzen, sondern hat auch Vorgaben für eine "staatsferne" Bestellung der weiteren Gremienmitglieder gemacht. Legt man diese Maßstäbe auf die ORF-Gremien an, dann könnten sie den "Staatsferne"-Test nicht einmal annähernd bestehen. In Abs 66-67 des Urteils schreibt das BVerfG (Hervorhebung hinzugefügt):

"Regierungsmitglieder und sonstige Vertreterinnen und Vertreter der Exekutive dürfen auf die Auswahl und Bestellung der staatsfernen Mitglieder keinen bestimmenden Einfluss haben. [...]
Eine ihnen [den Regierungen] frei anheimgestellte oder nur durch allgemein auf Lebensbereiche abstellende Regelungen angeleitete Auswahl der Personen, die als staatsferne Mitglieder in den Gremien mitwirken, ist deshalb mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht vereinbar [...]. Ebenso sind substantielle Auswahlfreiräume von Regierungsmitgliedern oder sonstigen Vertreterinnen und Vertretern der Exekutive bei der Bestellung von Mitgliedern nach Vorschlägen gesellschaftlicher Gruppierungen ausgeschlossen [...].

- Stiftungsrat
Derzeit werden nach § 20 Abs 1 Z 2 und 3 ORF-G je 9 Mitglieder des ORF-Stiftungsrates von den Ländern (ein Mitglied pro Land) und von der Bundesregierung bestellt. Welche Personen dabei bestellt werden, ist den Ländern bzw der Bundesregierung "frei anheimgestellt" und wäre damit nach dem Urteil des BVerfG mit der in Deutschland geforderten Staatsferne nicht vereinbar. Damit aber wären schon 24 von 30 der nicht von Belegschaftsvertretern gestellten Stiftungsratsmitglieder "staatsnah" oder "nicht staatsfern bestellt". Da auch der Publikumsrat nicht hinreichend staatsfern bestellt ist (siehe die folgenden Absätze), schlägt dies auch auf die von ihm gemäß § 20 Abs 1 Z 4 zu bestellenden 6 Mitglieder des Stiftungsrates durch (vgl Abs 103 des BVerfG-Urteils).

Alle 30 nicht vom Zentralbetriebsrat zu bestellenden Stiftungsratsmitglieder wären daher - legte man die Maßstäbe des deutschen Bundesverfassungsgerichts an - entweder "staatsnah" oder "nicht hinreichend staatsfern bestellt".

- Publikumsrat
17 Publikumsratsmitglieder werden nach § 28 Abs 11 (ab 15.04.2014: Abs 6) ORF-G vom Bundeskanzler auf Grund von Vorschlägen bestellt, die er zuvor von Einrichtungen bzw Organisationen, die für bestimmte "Bereiche bzw. Gruppen repräsentativ sind," einzuholen hat. Der Bundeskanzler ist dabei nur insoweit an die Vorschläge gebunden, als er Personen, die nicht vorgeschlagen wurden, auch nicht bestellen darf. Er kann aber auswählen, welche Vorschläge von welchen Organisationen ihm besonders zusagen. Damit kommen ihm also - im Sinne des BVerfG-Urteils - "substantielle Auswahlfreiräume" bei der Bestellung von Mitgliedern nach Vorschlägen gesellschaftlicher Gruppierungen zu, eine "staatsferne" Bestellung ist damit nicht gewährleistet (dass er von seiner Auswahlfreiheit auch einen Gebrauch macht, der die vorschlagenden Gruppen nicht uneingeschränkt freut, kann man manchen Presseaussendungen dieser Tage entnehmen).

Die weiteren Mitglieder des Publikumsrates bestellen die Wirtschaftskammer Österreich, die Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs, die Bundesarbeitskammer und der Österreichische Gewerkschaftsbund (je ein Mitglied), die Kammern der freien Berufe (gemeinsam ein Mitglied), die römisch-katholische und die evangelische Kirche (je ein Mitglied) sowie die Akademie der Wissenschaften (ein Mitglied). Bei diesen Bestellungen kommt dem Bundeskanzler oder anderen Vertretern der Exekutive keine Auswahlmöglichkeit zu.

Vertreter der Industrie- oder Handelskammer (in Deutschland so genannte "funktionale Selbstverwaltung") hat das Bundesverfassungsgericht nicht als "staatsnah" angesehen (Abs 60 des Urteils), dies allerdings mit der wesentlichen Begründung, diese stünden "typischerweise nicht in staatlich-politischen Entscheidungszusammenhängen, die vom Wettbewerb um Amt und Mandat geprägt sind". Auch wenn man das in der doch auch deutlich parteipolitisch geprägten Welt der österreichischen Sozialpartner vielleicht anders sehen könnte, so würde ich - mich auf der vorsichtigen Seite bewegend - für eine erste Bewertung die Vertreter der Kammern und des ÖGB abstrakt als hinreichend staatsfern ansehen (und konkret, auf die jeweils entsandten Personen abstellend, gilt ohnehin das allgemeine "Politikerverbot" nach § 28 Abs 2 ORF-G). Auch die Vertreter der Kirchen sind - im Sinne des BVerfG-Urteils - nicht als "staatsnah" anzusehen und werden auch unmittelbar von den Kirchen - und damit hinreichend staatsfern" - bestellt. Schließlich gelten Vertreter der Hochschulen laut BVerfG als hinreichend staatsfern (Abs 60), was wohl auch für das von der Akademie der Wissenschaften bestellte Mitglied angenommen werden kann.

Zusammenfassend sind damit von den 31 Mitgliedern des Publikumsrats in seiner künftigen Zusammensetzung 6 als "staatsnah" und 17 als "nicht hinreichend staatsfern bestellt" im Sinne des BVerfG-Urteils anzusehen - eine gute Zwei-Drittel-Mehrheit.

Was noch fehlt: Diversifizierung, Geschlechtergleichstellung und Transparenz
Das deutsche Bundesverfassungsgericht verlangt in seinem Urteil auch, zur Gewährleistung der Vielfalt "einer Dominanz von Mehrheitsperspektiven sowie einer Versteinerung in der Zusammensetzung der Rundfunkgremien entgegenzuwirken" (Abs 72). Wie das im Detail ausschauen soll, hat das BVerfG dann nicht mehr ausgeführt, weil die gesetzgebenden Körperschaften die Zusammensetzung des ZDF-Fernsehrats ohnehin insgesamt neu zu regeln haben und sie dabei auch über die Frage, wie die Mitglieder hinsichtlich der Mitglieder gesichert werden soll, neu zu entscheiden haben - unter Beachtung der "verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine möglichst aktuelle und plurale Zusammensetzung auch in Blick auf Minderheiten, sowie Art. 3 Abs. 2 GG". (Abs 100).

Dieses Problem stellt sich natürlich auch in Österreich: so ist zB festgeschrieben, dass Vertreter der katholischen und der evangelischen Kirche je ein Mitglied des Publikumsrates bestellen - andere Religionsgemeinschaften oder Konfessionslose haben kein derartiges Recht. Religiöse, ethnische, gesellschaftliche oder politische Minderheiten können nicht einmal Vorschläge für die vom Bundeskanzler zu bestellenden Publikumsratsmitglieder machen, da in der dafür maßgebenden Bestimmung nur hinsichtlich der Volksgruppen auch Minderheiten vorkommen, sonst aber sehr große "Bereiche bzw Gruppen" genannt sind, für die lediglich "repräsentative" Einrichtungen vorschlagsberechtigt sind.

§ 30f ORF-G verlangt, dass bei der Bestellungen von Mitgliedern von Gremien "auf eine ausgewogene Vertretung beider Geschlechter Bedacht zu nehmen" ist. Aktuell ist freilich noch eine spürbare Geschlechterdisparität in den Gremien zu erkennen, weniger im Publikumsrat (ein Drittel Frauen) als im Stiftungsrat (nur ein Fünftel Frauen). Das deutsche BVerfG verlangt ausdrücklich die Beachtung des Gleichstellungsauftrags nach Art 3 Abs 2 GG (zB Abs 39 und 100 des Urteils) - ob es sich mit einer doch recht weichen Norm wie § 30f ORF-G zufrieden geben würde, ist meines Erachtens offen.

Das BVerfG hat eine Verfassungswidrigkeit der Regeln über den ZDF-Fernsehrat auch in der mangelnden Transparenz gesehen: Der Gesetzgeber müsse dafür Sorge tragen, dass in den Gremien "ein Ausgleich zwischen dem Grundsatz der Öffentlichkeit der Rundfunkaufsicht und den Vertraulichkeitserfordernissen einer sachangemessenen Gremienarbeit" hergestellt werde. Das BVerfG verlangt nicht zwingend die Sitzungsöffentlichkeit, wohl aber "Regeln, die ein Mindestmaß an Transparenz gewährleisten. Hierzu gehört jedoch, dass die Organisationsstrukturen, die Zusammensetzung der Gremien und Ausschüsse sowie die anstehenden Tagesordnungen ohne weiteres in Erfahrung gebracht werden können und dass zumindest dem Grundsatz nach die Sitzungsprotokolle zeitnah zugänglich sind oder sonst die Öffentlichkeit über Gegenstand und Ergebnisse der Beratungen in substantieller Weise unterrichtet wird."

Das ORF-Gesetz kennt derartige Transparenzvorschriften im Hinblick auf die Gremienarbeit nicht, sondern geht grundsätzlich eher von der Vertraulichkeit aus: Nach § 19 Abs 4 ORF-G sind sämtliche Mitglieder der Stiftungsorgane, "soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zur Verschwiegenheit über alle ihnen im Rahmen ihrer Tätigkeit bekannt werdenden Umstände der Stiftung und der mit ihr verbundenen Unternehmen verpflichtet." Der Publikumsrat hält seine Sitzungen in der Regel zwar öffentlich, dies ist aber lediglich in seiner Geschäftsordnung, nicht aber bereits im Gesetz vorgesehen und würde damit den Anforderungen des BVerfG nicht genügen.

Ergebnis (und Disclaimer)
Würde man die vom deutschen Bundesverfassungsgericht im ZDF-Urteil angewandten Maßstäbe tatsächlich auf die Bestimmungen im ORF-Gesetz betreffend Publikums- und Stiftungsrat anwenden, so würden die ORF-Gremien diesen "Staatsferne-Test" meines Erachtens nicht bestehen: einerseits wegen der überwiegend "nicht hinreichend staatsfernen" Bestellung der Mitglieder, andererseits aber auch wegen der fehlenden gesetzlichen Vorkehrungen für Vielfalt in den Gremien und für ausreichende Transparenz.

Das ist natürlich nur ein Gedankenexperiment, und diese Überlegungen sind keinesfalls dahin zu verstehen, dass ich die Positionen des deutschen Bundesverfassungsgerichts als für Österreich relevant ansehen würde. Auch für Deutschland müssen sich diese Positionen zudem erst bewähren (ich bin insbesondere sehr gespannt, wie die Gesetzgeber etwa die "möglichst aktuelle und plurale Zusammensetzung auch in Blick auf Minderheiten" so sicherstellen können, dass dies auch vom BVerfG akzeptiert wird). Die Überlegungen zu "staatsnahen" oder "nicht staatsfern bestellten" Gremienmitgliedern bringen natürlich auch keine Bewertung der konkreten Personen zum Ausdruck. Und zu aktuellen Bestellungen oder Vorschlägen betreffend die ORF-Gremien sage ich bewusst gar nichts.

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*) Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat sein Ergebnis im ZDF-Urteil übrigens auch am Maßstab des Art 10 EMRK gemessen, gleich nach der Zusammenfassung der zentralen Aussagen des Urteils (Abs 48-49).

Zusammenfassend verlangt das Gebot der Staatsferne damit eine Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, die - orientiert an dem Ziel der Vielfaltsicherung und zugleich zur Verhinderung der politischen Instrumentalisierung des Rundfunks - staatsfernen Mitgliedern in den Aufsichtsgremien einen bestimmenden Einfluss einräumt und die eventuelle Mitwirkung staatlicher und staatsnaher Mitglieder begrenzt.

Diese Erfordernisse entsprechen den Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention. Nach der Auslegung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte verpflichtet Art. 10 EMRK die Konventionsstaaten, durch gesetzliche Ausgestaltung die Vielfalt im Rundfunk zu gewährleisten und diese Pflicht insbesondere nicht dadurch zu unterwandern, dass eine gewichtige ökonomische oder politische Gruppe oder der Staat eine dominante Position über eine Rundfunkanstalt oder innerhalb einer Rundfunkanstalt einnehmen kann und hierdurch Druck auf die Veranstalter ausüben kann (vgl. EGMR, Manole and Others v. Moldova, no. 13936/02 [im Blog dazu hier], §§ 95-102; EGMR (GK), Centro Europa 7 S.r.l. u.a. v. Italien, Urteil vom 7. Juni 2012, Nr. 38433/09 [im Blog dazu hier], NVwZ-RR 2014, S. 48 <52 f.="">, §§ 129 ff.; jeweils unter Hinweis auf Entschließungen und Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates).

"Nicht kohärent organisierte Perspektiven" abbilden: wenn deutsche Bundesverfassungsrichter Fernsehräte designen

Bei allem Respekt vor der hohen Schule der deutschen Staatsrechtswissenschaft und ihrer Apotheose in Gestalt des Bundesverfassungsgerichts: wie man "Staatsferne" und den deutschen öffentlich-rechtlichen Rundfunk (in seiner gelebten Realität) nicht als Widerspruch, sondern als logisch zusammengehöriges Begriffspaar sehen konnte habe ich nie verstanden. Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat den Mythos der Staatsferne im Wesentlichen selbst geschaffen (so habe ich das hier einmal geschrieben) - und mit dem heutigen Urteil zum ZDF-Staatsvertrag (Pressemitteilung) versucht das Bundesverfassungsgericht, diesem bei näherem Hinsehen recht unscharfen Begriff irgendwie handhabbare Konturen zu verleihen.

Das BVerfG geht dabei vom Ziel der Vielfaltssicherung aus, an dem von Verfassungs wegen (abgeleitet aus der Rundfunkfreiheit nach Art 5 Abs 1 Satz 2 Grundgesetz) die institutionelle Ausgestaltung der Rundfunkanstalten auszurichten ist (RNr 35 des Urteils). Die Organisation des öffentlich-rechtlichen Rundfunks "mit einer binnenpluralistischen Struktur, bei welcher der Einfluss der in Betracht kommenden Kräfte unter maßgeblicher Einbeziehung der Zivilgesellschaft intern im Rahmen von Kollegialorganen vermittelt wird," ist weiterhin (! - das heißt, man hat überlegt und hält daran fest) verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Wird ein solches binnenpluralistisches Modell gewählt, ist dann auch die nähere Ausgestaltung der Organisation am "Funktionsauftrag" zu orientieren (RNr 38). Wie aber macht man das? Das BVerfG gibt Anleitung (RNr 39):

Die Zusammensetzung der Kollegialorgane muss darauf ausgerichtet sein, Personen mit möglichst vielfältigen Perspektiven und Erfahrungshorizonten aus allen Bereichen des Gemeinwesens zusammenzuführen. Dabei hat der Gesetzgeber insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, dass nicht vorrangig amtliche und sonstige Perspektiven und Sichtweisen, die für die staatlich-politische Willensbildung maßgeblich sind, abgebildet werden, sondern maßgeblich ein breites Band von Sichtweisen vielfältiger gesellschaftlicher Kräfte zum Tragen kommt [...]. Er hat dafür zu sorgen, dass bei der Bestellung der Mitglieder dieser Gremien möglichst unterschiedliche Gruppen und dabei neben großen, das öffentliche Leben bestimmende Verbänden untereinander wechselnd auch kleinere Gruppierungen, die nicht ohne weiteres Medienzugang haben, Berücksichtigung finden und auch nicht kohärent organisierte Perspektiven abgebildet werden. Die Organisation des öffentlich-rechtlichen Rundfunks hat sich so auch hinsichtlich der Zusammensetzung der Gremien an dem Auftrag auszurichten, Vielfalt über die Programmdiversifizierung des privaten Angebots hinaus zu gewährleisten [...]. Dabei hat der Gesetzgeber auch den Gleichstellungsauftrag hinsichtlich des Geschlechts aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG zu beachten [...].

Die Aufsichtsgremien, so das BVerfG dann, sind nicht Träger der Rundfunkfreiheit, sondern "Sachwalter des Interesses der Allgemeinheit":

Die Bestellung von Mitgliedern unter Anknüpfung an verschiedene gesellschaftliche Gruppen setzt diese nicht als Vertreter ihrer jeweiligen spezifischen Interessen ein, sondern dient nur als Mittel, Sachwalter der Allgemeinheit zu gewinnen, die unabhängig von den Staatsorganen sind, Erfahrungen aus den unterschiedlichen gesellschaftlichen Bereichen einbringen und dafür Sorge tragen, dass das Programm nicht einseitig einer Partei oder Gruppe, einer Interessengemeinschaft, einem Bekenntnis oder einer Weltanschauung dient und in der Berichterstattung die Auffassungen der betroffenen Personen, Gruppen oder Stellen angemessen und fair berücksichtigt werden [...] [RNr 40]

"Vertreterinnen und Vertretern aus dem staatlichen Bereich" darf dabei auch ein Anteil eingeräumt werden. Begründung: "Gerade diese Akteure sind in einer Demokratie in besonderer Weise auf eine offene, facettenreiche und kritische Berichterstattung angewiesen und sind zugleich prägender Bestandteil des demokratischen Gemeinwesens. Es entspricht ihrer politischen Gesamtverantwortung, dass sie auch selbst Aspekte des gemeinen Wohls in die Arbeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einbringen können." Das heißt, dass weiterhin, wenn auch "in eng zu begrenzemdem Umfang" Regierungsvertreter, "auch im Rang eines Ministerpräsidenten", weiterhin in die Organe berufen werden können. "Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, auch staatliche Vertreter zur Mitwirkung zu berufen." (RNr 41)

Dann versucht das BVerfG den Spagat mit der Staatsferne: der Stehsatz dazu, zitiert gleich zu Beginn der RNr 39, lautet: "Die Organisation des öffentlich-rechtlichen Rundfunks muss als Ausfluss aus dem Gebot der Vielfaltsicherung zugleich dem Gebot der Staatsferne genügen, das das Vielfaltsgebot in spezifischer Hinsicht konkretisiert und mit näheren Konturen versieht". Das muss erst mal etwas relativiert werden, um es in der Realität handhabbar zu machen - also wird am Ende von RNr 40 die Rechtsprechung des BVerfG gewissermaßen authentisch interpretiert:

Entsprechend zielte die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch für die Zusammensetzung der Rundfunkanstalten nie darauf ab, dass diese in Gegenüberstellung von Staat und Gesellschaft als vollständig oder auch nur möglichst weitgehend staatsfrei auszugestalten sei, sondern setzte die Möglichkeit einer gewissen und auch nicht nur völlig marginalisierten Mitwirkung von staatlichen Vertretern in den Anstalten stets voraus [...].

Was ist Staatsferne?
Das Gebot der Staatsferne, so das BVerfG, "bringt eine spezifische Form der Verantwortung zum Ausdruck: Der Staat hat den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zwar zu organisieren und dessen Auftrag durch eigene Anstalten zu erfüllen, muss dabei aber Sorge tragen, dass die Gestaltung des Programms und dessen konkrete Inhalte nicht in die allgemeine staatliche Aufgabenwahrnehmung eingebunden und als deren Teil ausgestaltet sind". Dann folgen (in RNr 46) wieder einige Sätze im typischen Bundesverfassungsgerichts-Stil:

Die Organisation der für die Erfüllung des Funktionsauftrags maßgeblichen Gremien ist demnach aus dem Prozess staatlich-repräsentativer Willensbildung herauszulösen und so zu gestalten, dass sich in ihr die Vielfalt des Gemeinwesens und gesellschaftliche Pluralität widerspiegeln. Der Staat trägt lediglich eine Strukturverantwortung und ist auf diese begrenzt. Sie ist nicht Teil oder Vorstufe inhaltlicher Vollverantwortung, sondern einer staatlichen Verantwortung für das konkrete Programm entgegengesetzt. Während die Erbringung staatlicher Dienstleistungen in der Regel dazu dient, eine von politisch rückgebundenen Amtsträgern inhaltlich verantwortete Qualität zu gewährleisten und dabei aus der Vielzahl der Möglichkeiten diejenigen zu bestimmen, die konkret zum gemeinen Wohl beitragen, geht es hier darum, die Berichterstattung in Distanz zu einer inhaltlichen Überformung durch die sonst zum Handeln berufenen Amtsträger zu gestalten. Qualität bildet sich insoweit nicht mittels staatlicher Aggregation divergierender Interessen, sondern im Offenhalten von Divergenz und Diversifikation. Das Gebot der Staatsferne zielt darauf, die Darstellung, Verarbeitung und Interpretation der Wirklichkeit in ihren vielfältigen Bewertungen sowie zahlreichen Brechungen des Gemeinwesens ins Werk zu setzen.

Alles klar? Worauf also zielt das Gebot der Staatsferne? Natürlich darauf, "die Darstellung, Verarbeitung und Interpretation der Wirklichkeit in ihren vielfältigen Bewertungen sowie zahlreichen Brechungen des Gemeinwesens ins Werk zu setzen." Nein, darauf kann man von alleine nicht kommen, dazu braucht man wirklich das BVerfG. Aber keine Angst, auch das BVerfG weiß, dass man das nochmal übersetzen muss, und bietet auch eine Zusammenfassung an (RNr 48):

Zusammenfassend verlangt das Gebot der Staatsferne damit eine Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, die - orientiert an dem Ziel der Vielfaltsicherung und zugleich zur Verhinderung der politischen Instrumentalisierung des Rundfunks - staatsfernen Mitgliedern in den Aufsichtsgremien einen bestimmenden Einfluss einräumt und die eventuelle Mitwirkung staatlicher und staatsnaher Mitglieder begrenzt.

Ein Dritttel ist genug
Im zweiten Teil der Urteilsbegründung (ab RNr 50) wird es dann richtig praktisch, und das BVerfG dekretiert Vorgaben für den Gesetzgeber. Vor allem ist der "Einfluss der staatlichen und staatsnahen Mitglieder in den Aufsichtsgremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten [...] konsequent zu begrenzen. Ihr Anteil darf ein Drittel der gesetzlichen Mitglieder des jeweiligen Gremiums nicht übersteigen." Die Begründung für genau dieses Drittel ist eher sketchy: staatsnahe Mitglieder sollen keine Mehrheit haben, außerdem sind sie gut vernetzt ("Freundeskreise"), was man nie unterschätzen soll ("Dabei ist auch die Prägekraft staatlicher und dabei insbesondere parteipolitisch gegliederter Kommunikationsstrukturen zu berücksichtigen"), und so braucht es eben zwei nichtstaatliche Aufpasser für ein staatsnahes Mitglied: "Hinreichend ausgeschlossen ist ein bestimmender Einfluss der staatlichen und staatsnahen Mitglieder in diesem Sinne nur dann, wenn jedem staatlichen und staatsnahen Mitglied mindestens zwei staatsferne Mitglieder gegenüberstehen". Das soll auch für die Ausschüsse gelten.

Wer ist staatlich oder staatsnah?
"Wer im Sinne dieser Anteilsbegrenzung als staatliches und staatsnahes Mitglied zu gelten hat, bestimmt sich nach einer funktionalen Betrachtungsweise," hält das BVerfG (in RNr 57) fest. Dazu zählen Mandatare in einem öffentlichen Amt, "soweit sie ein Interesse an der Instrumentalisierung des Rundfunks für ihre Zwecke der Machtgewinnung oder des Machterhalts haben können"; das BVerfG zählt dazu Mitglieder einer Regierung, politische Beamtinnen und Beamte, Wahlbeamte in Leitungsfunktion (insbesondere Bürgermeister oder Landräte) und Vertreter von Kommunen (RNr 59); auch als staatnsah zählen von politischen Parteien entsandte Mitglieder (RNr 61).

Personen, die von Hochschulen, aus der Richterschaft oder aus der funktionalen Selbstverwaltung wie etwa den Industrie- und Handelskammern in die Aufsichtsgremien entsandt werden, sind laut BVerfG aber nicht als staatliche oder staatsnahe Mitglieder anzusehen, weil sie typischerweise "nicht in staatlich-politischen Entscheidungszusammenhängen [stehen], die vom Wettbewerb um Amt und Mandat geprägt sind". (RNr 60)

Bei der Auswahl der staatlichen und staatsnahen Mitglieder ist dem Grundsatz der Vielfaltssicherung Rechnung zu tragen, wobei auch kleinere politische Strömungen einzubeziehen sind. "Gleichfalls hat der Gesetzgeber darauf zu achten, dass möglichst vielfältig weitere perspektivische Brechungen - etwa föderaler oder funktionaler Art - berücksichtigt werden" ("Brechungen" ist offenbar ein aktuelles Lieblingswort des BVerfG). Der Geschlechter-Gleichstellungsauftrag gilt natürlich auch hier.

Und wie bestellt man "staatsferne" Mitglieder der Aufsichsgremien?
Das BVerG hält fest, dass Regierungsmitglieder und sonstige Vertreterinnen und Vertreter der Exekutive auf die Auswahl und Bestellung der staatsfernen Mitglieder keinen bestimmenden Einfluss haben dürfen (RNr 66), und dass sich die Auswahl am Ziel der Vielfaltssicherung auszurichten hat (Rnr 68). Dann beschäftigt sich das BverfG sogar mit der Wirklichkeit, und das muss man wieder im Originaltext lesen (RNr 70):

Durch Vertreterinnen und Vertreter einzelner Gruppen kann freilich kein in jeder Hinsicht wirklichkeitsgerechtes Abbild des Gemeinwesens erstellt werden. Gesellschaftliche Wirklichkeit ist in ungeordneter Weise fragmentiert, manifestiert sich in ungleichzeitigen Erscheinungsformen und findet nur teilweise in verfestigten Strukturen Niederschlag, die Anknüpfung für die Mitwirkung in einer Rundfunkanstalt sein können. Insbesondere sind die Interessen der Allgemeinheit nicht mit der Summe der verbandlich organisierten Interessen identisch. Es gibt vielmehr Interessen, die verbandlich gar nicht oder nur schwer organisierbar sind. Verbänderepräsentation ist aus diesem Grund immer nur ein unvollkommenes Mittel zur Sicherung allgemeiner Interessen [...] 

Und was tun, wenn sich die gesellschaftliche Wirklichkeit in ungleichzeitigen Erscheidungsformen manifestiert? Das soll sich der Gesetzgeber überlegen - denn der hat dabei "einen weiten Gestaltungsfreiraum":

Maßgeblich ist allein, dass die gewählte Zusammensetzung erkennbar auf Vielfaltsicherung angelegt und dabei geeignet ist, die Rundfunkfreiheit zu wahren, dass sie willkürfrei sowie unter Beachtung weiterer Vorgaben des Grundgesetzes wie derjenigen des Art. 3 Abs. 2 GG [Geschlechter-Gleichstelung] erfolgt [...]. Die gewählten Auswahlkriterien müssen dabei gleichmäßig angewandt und dürfen nicht ohne sachlichen Grund verlassen werden [...].

Gegen Versteinerung und Dominanz von Mehrheitsperspektiven
Wirklich bemerkenswert ist meines Erachtens - abgesehen von der konsequenten Betonung der Geschlechter-Gleichstellung, die aufgrund der Wiederholung durchaus mehr scheint als eine bloße Pflichtübung - die Ablehnung der "Dominanz von Mehrheitsperspektiven", die das BVerfG im Ergebnis fast dahin führt, so etwas wie Diversität in den Aufsichtsgremien zu verlangen (ohne das freilich so zu nennen). Das BVerfG erkennt das strukturelle Risiko, dass für gesellschaftliche Bereiche "nur die konventionellen Mehrheitsperspektiven der durchsetzungsstärksten Verbände Berücksichtigung finden und kleinere Verbände mit anderen Sichtweisen kaum zum Zuge kommen können".  Neuere wichtig werdende gesellschaftliche Entwicklungen könnten ebenfalls nicht erfasst werden (RNr 73). Wie man damit konkret umgehen soll, sagt das BVerfG nicht, sondern verweist wieder auf den Gesetzgeber, der "eine funktionsgerechte Ausgestaltung der Rundfunkanstalten ins Werk zu setzen und hierbei insbesondere auch das Spannungsverhältnis von Kontinuität und Flexibilität zum Ausgleich zu bringen" hat.

"Persönliche Staatsferne" auch für entsandte Mitgleider gesellschaftlicher Gruppen
Für die staatsfernen Mitglieder müssen auch Inkompatibilitätsregelungen geschaffen werden, damit die "Staatsferne in persönlicher Hinsicht gewährleistet" bleibt (RNr 75). Einfache Parteimitglieder sind ok, wer in einer Partei aber "in herausgehobener Funktion Verantwortung trägt", ist nicht mehr staatsfern genug (RNr 78).

Weisungsfreiheit
Alle Mitglieder der Aufsichtsgremien brauchen nach Ansicht des BVerfG eine hinreichende Absicherung ihrer persönlichen Rechtsstellung zur Gewährleistung ihrer Eigenständigkeit bei der Aufgabenwahrnehmung - sie müssen daher weisungsfrei gestellt sein und dürfen nur aus wichtigem Grund abberufen werden (RNr 80-781).

Transparenz
Schließlich verlangt das BVerfG vom Gesetzgeber auch Regelungen, "die für die Arbeit der Aufsichtsgremien des öffentlich-rechtlichen Rundfunks jedenfalls ein Mindestmaß an Transparenz gewährleisten" (RNr 82). Transparenz kann "heilsame Vorwirkung gegen funktionswidrige Absprachen und Einflussnahmen entfalten und helfen, Tendenzen von Machtmissbrauch oder Vereinnahmungen durch Partikularinteressen frühzeitig entgegenzuwirken." (RNr 84) Das BVerfG lässt offen, ob für die Arbeit in den Gremien der Grundsatz der Sitzungsöffentlichkeit gelten soll. Zu einem Mindestmaß an Transparenz gehört es jedoch, "dass die Organisationsstrukturen, die Zusammensetzung der Gremien und Ausschüsse sowie die anstehenden Tagesordnungen ohne weiteres in Erfahrung gebracht werden können und dass zumindest dem Grundsatz nach die Sitzungsprotokolle zeitnah zugänglich sind oder sonst die Öffentlichkeit über Gegenstand und Ergebnisse der Beratungen in substantieller Weise unterrichtet wird." (RNr 85)

Abweichende Meinung des Richters Paulus
Auf die Anwendung dieser Grundsätze durch das BVerfG im Detail auf die geprüften Rechtsnormen gehe ich hier nicht mehr ein; hinzuweisen ist aber auf die abweichende Meinung des Richters Paulus, der Vertreter der Exekutive von Bund und Ländern generell von Gremien des ZDF ausschließen würde.

Update 26.03.2014: in der ersten Fassung des Urteils, die gestern vom BVerfG zur Verfügung gestellt wurde, waren die Absätze von 1-131 nummeriert, nunmehr liegt eine geänderte Fassung vor, in der die Absatznummerierung geändert wurde (bei den Normzitaten zu Beginn - ab Absatz 12 - wurden 4 weitere Absätze durchnummeriert); ich habe die Zitate nun an die aktuelle Fassung angepasst.

Update: ob die ORF-Gremien den "Staatsferne"-Test des BVerfG bestehen würden, habe ich mir hier angeschaut.

Baustelle Publikumsrat - Initiativantrag für Änderung des ORF-Gesetzes

Vor mehr als zwei Jahren hat der Verfassungsgerichtshof einige Bestimmungen im ORF-Gesetz über die Wahl von 6 Mitgliedern des Publikumsrates durch die Rundfunkteilnehmer (die legendäre "Fax-Wahl") aufgehoben (Erkenntnis vom 27.09.2011, VfSlg 19.509/2011). Da der VfGH in diesem Verfahren seinen Prüfbeschluss überraschend eng gezogen hatte, blieben nach der Aufhebung noch zwei Bestimmungen im ORF-Gesetz übrig, die ohne die aufgehobenen Regeln über die Fax-Wahl ziemlich in der Luft hängen: eine eher technische Regelung in § 28 Abs 11 ORF-G, in der noch auf die Bestellung der gewählten Mitglieder Bezug genommen wird, und eine inhaltlich schwerwiegendere Bestimmung in § 30 Abs 1 Z 2 ORF-Gesetz: demnach bestellt der Publikumsrat sechs Mitglieder des Stiftungsrates, "wobei drei Mitglieder aus den auf Grund der Ergebnisse der Direktwahl bestellten sechs Mitgliedern des Publikumsrates stammen müssen und jedenfalls je ein Mitglied aus den Bereichen der gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften, der Hochschulen und der Kunst zu bestellen ist".

Nun haben SPÖ- und ÖVP-Abgeordnete einen Initiativantrag im Nationalrat für eine Änderung des ORF-Gesetzes eingebracht, nach der § 28 Abs 11 ORF-G zu § 28 Abs 6 ORF-G werden und in dieser Bestimmung die Wortfolge "nach Bestellung der Mitglieder gemäß Abs. 10" entfallen soll. In Kraft treten soll die Regelung rechtzeitig vor Bestellung der neuen Stiftungsratsmitglieder am 1. März 2014.

Auffällig an diesem Initiativantrag ist, was er nicht enthält: die - wesentlich dringendere - Neufassung des § 30 Abs 1 Z 2 ORF-Gesetz, um klarzustellen, wie die vom Publkumsrat in den Stiftungsrat zu entsendenden Mitglieder auszuwählen sind. Die Bedeutung des Publikumsrats an sich ist überschaubar, machtpolitisch einzig entscheidende Kompetenz ist ja die Entsendung von 6 Stiftungsratsmitgliedern. Da bei der letzten Direktwahl von Publikumsräten die Mobilisierungskraft von ÖVP-nahen Einrichtungen - anders als die beiden Male davor - stärker war als die von SPÖ-nahen Einrichtungen, sind aktuell zwei der drei Stiftungsräte, die vom Publikumsrat aufgrund der Direktwahl (nach § 30 Abs 1 Z 2 ORF-G) entsendet wurden, selbstverständlich genauso unabhängig wie alle anderen, aber halt doch dem konservativen Lager zuzurechnen. Das könnte sich ändern, wenn der Publikumsrat frei mit Mehrheitsbeschluss aus seiner Mitte jene Mitglieder auswählen könnte, die er in den Stiftungsrat entsendet.

Dass nun die nach dem VfGH-Erkenntnis notwendig gewordene Neuregelung über die Entsendung von Publikumsratsmitgliedern in den Stiftungsrat nicht im Initiativantrag enthalten ist, deutet darauf hin, dass zwischen den Koalitionsparteien noch keine Einigung darüber erzielt wurde (der Initiativantrag musste aber aufgrund des parlamentarischen Fahrplans schon eingebracht werden, wenn man ein Inkrafttreten mit 1. März noch ermöglichen will). Man kann also gespannt sein, ob es eine rechtzeitige Einigung in der Koalition gibt und die "Trägerrakete" damit zündet - und auch, ob sie noch zusätzlichen Ballast aufnehmen wird.

Update 02.04.2014: Der Nationalrat hat mittlerweile die Novelle beschlossen und in letzter Minute im Plenum zumindest noch die minimalst notwendigen Anpassung in § 30 Abs 1 Z 2 ORF-G vorgenommen. Das Gesetz soll - nach Zustimmung des Bundesrats - am 15. April 2014 in Kraft treten (Übersichtsseite auf der Parlaments-Website).

"Staatsferne" des Rundfunks - Anmerkungen aus aktuellen Anlässen

1. Deutscher Mythos "Staatsferne des Rundfunks"
Am kommenden Dienstag, 5.11.2013, verhandelt das deutsche Bundesverfassungsgericht über einen Mythos, den es im Wesentlichen selbst geschaffen und - gegen jede Evidenz - in einer Reihe von Entscheidungen über die Jahre hindurch aufrechterhalten hat: die "Staatsfreiheit" (oder "Staatsferne") des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Ausgerechnet zwei Länder (Rheinland-Pfalz und Hamburg) haben Normenkontrollanträge gestellt, mit denen sie den ZDF-Staatsvertrag angreifen, da sowohl Fernseh- als auch Verwaltungsrat des ZDF nicht ausreichend "staatsfern" seien.

Juristisch habe ich das jetzt natürlich sehr vereinfacht und notwendig unpräzise zusammengefasst, denn in der wunderbaren Welt der deutschen Rundfunkrechtsordnung müssen ja die Länder untereinander einen Staatsvertrag aushandeln, damit es ein deutschlandweites öffentlich-rechtliches Fernsehprogramm geben kann - und diesem Staatsvertrag (und jeder Änderung des Staatsvertrags) müssen sie dann auch durch Zustimmungsgesetze oder Zustimmungsbeschlüsse Wirksamkeit in ihren Ländern verleihen. Der Normenkontrollantrag der Regierung des Landes Rheinland-Pfalz muss daher erst einmal auf eineinhalb Seiten aufzählen, gegen welche konkreten landesrechtlichen Regelungen er sich richtet.

Das deutsche Rundfunkrecht ist aber nicht nur eine Blüte des mit viel Liebe gepflegten Föderalismus, sondern auch des mit noch mehr Liebe gepflegten juristischen Phrasenschnitzens und Schwurbelns. Je weniger eine Norm textlich hergibt (und Art 5 GG sagt zur Rundfunkorganisation ja gar nichts, sondern gewährleistet nach seinem Wortlaut nur die "Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk"), desto mehr Entfaltungsmöglichkeit besteht für formulierungsbegabte JuristInnen mit Gestaltungswillen, wie die Rundfunkurteile des Bundesverfassungsgerichtes belegen (siehe im Blog etwa zum Urteil aus 2007 hier).

Und schon aus Ehrfurcht vor dem Bundesverfassungsgericht kann auch der Verfasser des Normenkontrollantrags sein Anliegen natürlich nicht in einfachen Worten vorbringen, sondern formuliert zunächst einmal so:

"Der geltend gemachte Verstoß gegen die Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) liegt zentral in einer Verfehlung des Gebotes funktionsadäquater Staats- und Gruppenferne zum Rundfunk im Hinblick auf den Fernsehrat und den Verwaltungsrat des ZDF."

Für alle, die nicht den ganzen Normenkontrollantrag lesen wollen, fasst das Bundesverfassungsgericht kurz zusammen, worum es darin geht: "Die Antragsteller machen im Wesentlichen geltend, dass sich in den beiden Aufsichtsgremien ein zu großer Anteil von Staatsvertretern und staatsnahen Personen befinde". Instruktiv ist auch die vorgesehene Gliederung der mündlichen Verhandlung (hier, am Ende), in der zum Schluss auch "Praxistaugliche Möglichkeiten zur Änderung der Regelungen" erörtert werden sollen.

Ich habe ohnehin nie verstanden, wie man - angesichts einer Realität, in der zB Ministerpräsidenten der deutschen Länder Mitglieder entscheidender Gremien öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten sein können (und sind) - mit ernstem Gesicht von "Staatsferne" in der deutschen Rundfunkordnung sprechen konnte. Insofern ist der Begriff einer "funktionsadäquaten Staats- und Gruppenferne" sicher besser geeignet, denn da bleibt zumindest offen, wie weit der Staat vom Rundfunk tatsächlich entfernt sein muss, um dessen Funktion "adäquat" zu sein, sie also nicht zu stören. Wir werden sehen, welche Entfernung das Bundesverfassungsgericht da als grundgesetzlich gegeben ausmessen wird.


2. Staatsferne des Rundfunks in Österreich?
Für Österreich hat die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (die am Dienstag noch nicht fallen wird) unmittelbar keine Bedeutung - aber wenn die kommende Bundesregierung sich daranmacht, die schon wegen des VfGH-Erkenntnisses zur Wahl des Publikumsrates notwendige Reform der ORF-Gremien in Angriff zu nehmen, wird man sicher auch berücksichtigen, was das deutsche BVerfG so zur "Staatsferne" entscheidet.

Ich habe zur österreichischen Version der Staatsfreiheit des Rundfunks schon vor einigen Jahren ausführlicher geschrieben (hier - ich finde, das kann man heute immer noch lesen). Damaliger Anlass war eine völlig überraschende Veränderung in der kaufmännischen Direktion des ORF, die natürlich nichts mit der knapp zuvor erzielten politischen Einigung auf die (befristete) "Gebührenrefundierung" zu tun hatte. Mein Ergebnis damals: "So staats- und politikfern wie in Deutschland ist der öffentlich-rechtliche Rundfunk in Österreich also allemal."

ORF-Generaldirektorin auf Wunsch des Bundeskanzlers
Dass es mit der Staatsferne tatsächlich auch in Österreich nicht allzu weit her ist (oder zumindest: war), bestätigt nun auch die frühere ORF-Generaldirektorin und nunmehrige Nationalratsabgeordnete Astrid Monika Eder-Lindner, die ihren Aufstieg zur Generaldirektorin wie folgt schildert:

"Irgendwann hat mich der Erwin Pröll zu sich eingeladen und gesagt, Du, es kann sein, dass Dich der Schüssel fragt, ob Du nach Wien gehen willst." Der Anruf von Bundeskanzler Wolfgang Schüssel kam laut Lindner knapp vor der Wahl im ORF-Stiftungsrat. "Ich habe ja gesagt. Und am nächsten Tag wurde ich über Hintertreppen ins Bundeskanzleramt eingeschleust. Damit mich ja niemand sieht, sonst wäre das gleich in der Zeitung gestanden."

Mit anderen Worten: der Landeshauptmann kündigte der ORF-Landesdirektorin an, dass der Bundeskanzler sie zur ORF-Generaldirektorin machen wolle - und das, nachdem mit der großen Rundfunkrechtsnovelle 2001 angeblich eine Entpolitisierung des ORF erfolgen sollte ("Kernstück der Reform ist die Entpolitisierung", meinte zB ÖVP-Klubobmann Andreas Khol). Dass Eder-Lindner auch ihre Bestellung zur Landesintendantin dem - nach ihrer Schilderung offenbar mühsam errungenen - Wohlwollen des Landeshauptmanns verdankt, rundet das Bild des "staatsfernen" öffentlich-rechtlichen Rundfunks nur ab (formal hatte der Landeshauptmann damals keine Mitwirkungsbefugnis; nach der aktuellen Rechtslage - § 23 Abs 2 Z 3 ORF-G - muss der Generaldirektor vor der Erstattung von Vorschlägen für LandesdirektorInnen eine Stellungnahme des betroffenen Landes einholen, die freilich - rechtlich - nicht bindend ist).

Die "staatsferne" Art der Bestellung von Leitungsfunktionen, wie sie Eder-Lindner nun auch selbst schildert, liegt allerdings weniger in der Verantwortung jener, die in die Funktion berufen werden; verantwortlich dafür sind vor allem die Organmitglieder des für die Bestellung zuständigen Organs - konkret also die Mitglieder des Stiftungsrates, wenn diese mehrheitlich zulassen bzw in Kauf nehmen, dass ihnen die Entscheidung von der Politik aus der Hand genommen wird.

Vom Bundeskanzler ausgesucht - und mehr als der Bundeskanzler verdient

"Geldgier ist mir zu banal", sagte NAbg. Eder-Lindner in einem Zeitungsinterview im Zusammenhang mit ihrem Einzug in den Nationalrat, und das muss man ihr wohl glauben. Immerhin ist ihr aktuelles Einkommen samt den Bezügen aus der Abgeordnetentätigkeit nämlich deutlich geringer als jenes, das sie als ORF-Generaldirektorin erhielt.

Anders als die Bezüge des aktuellen Generaldirektors, um die der ORF in seinen Jahresabschlüssen (rechtlich zulässig: § 241 Abs 4 UGB bzw § 266 Z 7 UGB) ein Geheimnis macht, sind die Bezüge seiner Vorgängerin durch einen Rechnungshofbericht (S. 139 ff) vergleichsweise gut dokumentiert: demnach erhielt die Generaldirektorin ein Jahresgehalt von zuletzt (2006) € 348.000, dazu kamen noch Bonifikationen von höchstens 15% (wenn ich den RH-Bericht auf Seite 143, 2. Absatz, richtig verstehe, wurde de facto dieser Höchstsatz auch gezahlt), sowie schließlich eine Abfertigung von 12 Monatsgehältern. Mit knapp 400.000 € bezog die Generaldirektorin damit nicht nur weit mehr als der Bundeskanzler, sie war auch im internationalen Vergleich nicht unterbezahlt: die Bezüge der Chefs der deutschen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten liegen teils deutlich darunter (seit wenigen Jahren legen die meisten Anstalten - ausgenommen der Hessische Rundfunk - diese Bezüge offen; siehe zB die Darstellung im Handelsblatt; auch inklusive Nebenverdiensten kommt demnach keiner der Intendanten aktuell auf mehr als 400.000 €, Spitzenverdiener ist - laut Spiegel - Tom Buhrow mit 367.232 €).*)

3. "Staatsferne" Abberufung des ORF-Generaldirektors?
Weil Überlegungen zu einer Neugestaltung der ORF-Spitze jetzt wieder durch die Zeitungen gehen: wenn man den Generaldirektor abberufen möchte, so würde der rechtlich vorgesehene Weg über einen Beschluss des Stiftungsrates nach § 22 Abs 5 ORF-Gesetz gehen, wofür eine Zweidrittelmehrheit erforderlich ist. Dabei muss man zwischen der Abberufung aus der Organfunktion und der Vertragsauflösung unterscheiden, sodass bei vorzeitiger Abberufung wohl die vertraglichen Ansprüche weiter bezahlt bzw abgefunden werden müssten (wie dies im Detail aussieht, darüber könnte man nur spekulieren, da der Vertrag nicht öffentlich ist). Die Stiftungsratsmitglieder sind bekanntlich weisungsungebunden, ihre Entscheidung wäre also genauso staatsfern oder -nah wie jede ihrer sonstigen Entscheidungen.

Alternativ dazu könnte der Generaldirektor natürlich auch mit einer Novelle zum ORF-Gesetz von seiner Funktion abberufen werden. Ich würde das derzeit zwar eher nicht erwarten, aber die Sorge ist offenbar so groß, dass die Verteidigungsstellungen schon aufgebaut werden, diesmal auch mit ungewöhnlichen Argumenten:

Und wie teuer wäre das?
"Eine vorzeitige Ablöse der ORF-Geschäftsführung und -Direktoren könnte den öffentlich-rechtlichen Sender bis zu acht Millionen Euro an Abschlagszahlungen kosten", habe Wrabetz erklärt, schreibt die APA unter Bezugnahme auf ein Wrabetz-Interview in "Österreich". In diesem Interview lautet die Passage (auf der Website) so:

... Wie viel würde die Ablöse insgesamt kosten? Man hört von 8 Millionen?
Wrabetz: Mit dem gesamten Team käme es in diese Größenordnung."

Dass der Generaldirektor darauf hinweist, wie teuer es wäre, ihn - mit "dem gesamten Team" - loszuwerden, ist für mich neu und angesichts der in Österreich gern und lustvoll geführten Neiddebatten (siehe gerade jetzt auch im Zusammenhang mit NAbg. Eder-Lindner) auch durchaus mutig, da er damit seine Bezüge - und die seines Teams - zum Diskussionsgegenstand macht.

Wieviel der Generaldirektor derzeit verdient (und wie teuer daher gegebenenfalls seine alleinige Ablöse käme) ist - wie erwähnt - nicht öffentlich. Nach dem bereits zitierten Rechnungshofbericht aus 2009 (S. 140) betrug sein Jahresgrundgehalt im Jahr 2007 349.000 € (zuzüglich Bonifikationen von höchstens 15%), wobei eine Inflationsanpassung mit einem Schwellwert von 3% vereinbart wurde. Nach der Neubestellung Ende 2011 für die Funktionsperiode 2012 bis 2016 war aber ein neuer Vertrag abzuschließen - die Dimensionen werden sich wohl nicht wesentlich verändert haben.

Mit dem "gesamten Team", desse Ablösung er in den Raum stellte, dürfte Wrabetz offenbar die vier DirektorInnen und auch die neun LandesdirektorInnen meinen (diese könnten vom Stiftungsrat aber nur auf Vorschlag des Generaldirektors abberufen werden). Geht man vom letzten Einkommensbericht des Rechnungshofs (S. 198) aus -, so käme man für das "gesamte Team" mit DirektorInnen und LandesdirektorInnen auf der Basis der Werte von 2010 für ein Jahr auf einen Betrag von ca. 4 Mio €. Das würde nahelegen, dass den angenommenen Kosten von 8 Mio € eine Abschlagszahlung im Umfang von (nur) zwei Jahresbezügen (die Funktionsperiode dauert noch bis Ende 2016) zugrunde liegen dürfte.

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*) Weil ich den Rechnungshofbericht schon zitiert habe, möchte ich zur Ergänzung auch noch auf diesen Blog-Beitrag zum Thema Qualitätssicherungssystem hinweisen.

EuGH: unterschiedliche Werbebeschränkungen für Pay-TV und Free-TV grundsätzlich zulässig

Darf der nationale Gesetzgeber für Pay-TV-Anbieter kürzere zulässige Werbezeiten vorsehen als für Veranstalter von frei empfangbarem Fernsehen? Diese Frage hat der EuGH heute mit seinem Urteil in der Rechtssache C-234/12 Sky Italia, den Schlussanträgen von Generalanwältin Kokott folgend, grundsätzlich bejaht - vorbehaltlich allerdings der vom vorlegenden nationalen Gericht noch vorzunehmenden Prüfung, ob auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet wird.

Nach Art 4 Abs 1 der Richtline über audiovisuelle Mediendienste können die Mitgliedstaaten "Mediendiensteanbieter, die ihrer Rechtshoheit unterworfen sind, verpflichten, strengeren oder ausführlicheren Bestimmungen in den von dieser Richtlinie koordinierten Bereichen nachzukommen, sofern diese Vorschriften im Einklang mit dem Unionsrecht stehen." Der EuGH entnimmt dieser Bestimmung, ohne dies noch weiter herzuleiten, dass die Mitgliedstaaten Mediendiensteanbeiter verpflichten können, "strengeren oder ausführlicheren Bestimmungen und in bestimmten Fällen unterschiedlichen Bedingungen" nachzukommen (RNr 13 des Urteils; Hervorhebung hinzugefügt).

Der Grundsatz der Gleichbehandlung, wie er in Art 20 und 21 der Grundrechtecharta verankert ist, steht dem nicht entgegen, sofern sich die Betroffenen nicht in einer vergleichbaren Situation befinden. die Vergleichbarkeit zweier verschiedener Sachverhalte ist "in Anbetracht aller Merkmale, die sie kennzeichnen, sowie anhand der Grundsätze und Ziele des Regelungsbereichs, in den die in Rede stehende Regelung fällt, zu beurteilen". Zwischen Pay-TV und Free-TV-Veranstaltern bestehen diesbezüglich nach Ansicht des EuGH relevante Unterschiede:

20   In Bezug auf die Regelungen über die Sendezeit für Fernsehwerbung unterscheiden sich nämlich die finanziellen Interessen der Veranstalter von Bezahlfernsehen von denen der Veranstalter von frei empfangbarem Fernsehen. Während Erstere durch die von den Zuschauern abgeschlossenen Abonnements Einnahmen erzielen, verfügen Letztere über keine solche unmittelbare Finanzierungsquelle und müssen die benötigten Mittel durch mit Fernsehwerbung erzielte Einnahmen oder durch andere Finanzierungsquellen aufbringen.
21   Ein solcher Unterschied ist grundsätzlich geeignet, die Veranstalter von Bezahlfernsehen im Hinblick auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der Regelungen über die Sendezeiten für Fernsehwerbung auf ihre Finanzierungsmodalitäten in eine objektiv andere Situation zu versetzen.
22   Überdies unterscheidet sich die Situation der Zuschauer, die als Abonnenten die Dienste eines Veranstalters von Bezahlfernsehen in Anspruch nehmen, objektiv von der Situation der Zuschauer eines Veranstalters von frei empfangbarem Fernsehen. Die Abonnenten unterhalten nämlich eine unmittelbare Geschäftsbeziehung mit ihrem Fernsehveranstalter und zahlen einen Preis, um in den Genuss der Fernsehprogramme zu kommen.
23   Bei der Suche nach einem ausgewogenen Schutz der finanziellen Interessen der Fernsehveranstalter und der Interessen der Fernsehzuschauer im Bereich der Fernsehwerbung konnte der nationale Gesetzgeber daher, ohne gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung zu verstoßen, die Sendezeit pro Stunde für diese Werbung unterschiedlich begrenzen, je nachdem, ob es sich um Veranstalter von Bezahlfernsehen oder von frei empfangbarem Fernsehen handelt. 

In Bezug auf die vom vorlegenden Gericht gestellte Frage zur Vereinbarkeit der Beschränkung mit der Dienstleistungsfreiheit (Art 56 AEUV) verweist der EuGH auf seine Rechtsprechung, dass der Schutz der Verbraucher gegen ein Übermaß an geschäftlicher Werbung einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt (Urteil vom 28.10.1999, C-6/98 ARD), dass die Beschränkung aber zur Zielerreichung geeignet sein muss und nicht über das hinausgehen darf, was hierzu erforderlich ist (Urteil vom 18.10.2012, C-498/10, X). Wie so oft kommt es also letztlich auf die Frage der Verhältnismäßigkeit an, die freilich vom nationalen Gericht zu prüfen ist.

Die spannendere zweite Vorlagefrage war, ob Art 11 der Grundrechtecharta, ausgelegt im Licht von Art 10 EMRK, "sowie insbesondere der Grundsatz der Informationsvielfalt" der italienischen Regelung entgegenstehen. Das vorlegende Gericht meinte dazu, dass diese Regelung "den Wettbewerb verzerrt und die Begründung bzw. den Ausbau einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt der Fernsehwerbung begünstigt". Diese Frage ist natürlich vor dem spezifisch italienischen Hintergrund zu verstehen, in dem Sky Italia als "Murdoch-Pay-TV" den vor allem im Free-TV starken "Berlusconi"-Sendern von Mediaset gegenübersteht, die rein zufällig von diversen gesetzlichen Regelungen immer wieder einmal profitiert haben (siehe nur beispielsweise hier).

Leider stellte sich der EuGH dieser Frage nicht und verwies darauf, dass die Vorlageentscheidung "äußerst unvollständig" sei, "was Informationen u. a. zur Definition des relevanten Marktes, zur Berechnung der Marktanteile der verschiedenen auf diesem Markt tätigen Unternehmen und zu dem vom vorlegenden Gericht in seiner zweiten Frage erwähnten Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung betrifft."

Update 16.07.2013: siehe zu diesem Urteil auch den Bericht auf medialaws.eu (in italienischer Sprache)

EGMR (Große Kammer): Animal Defenders - Verbot politischer Fernsehwerbung kein Verstoß gegen Art 10 EMRK - Abkehr von VgT?

Knapper hätte die Entscheidung nicht ausfallen können: mit 9:8 Stimmen entschied heute die Große Kammer des EGMR, dass das Verbot der Fernsehausstrahlung eines Werbespots der Tierrechtsorganisation "Animal Defenders International" (ADI) im Vereinigten Königreich keine Verletzung des Art 10 EMRK darstellte (EGMR 22.04.2013, Animal Defenders International gegen Vereinigtes Königreich, Appl. no.48876/08; siehe auch die Pressemitteilung des EGMR und das "legal summary").

Abkehr von der VgT-Rechtsprechung
Damit geht der EGMR im Ergebnis von seiner bisherigen Rechtsprechung zum Verbot politischer Fernsehwerbung - insbesondere dem Fall VgT - ab, auch wenn dies in der Mehrheitsmeinung etwas relativiert wird. Zentrale Bedeutung hatte es für die Entscheidung der Mehrheit, dass das Verbot politischer Fernsehwerbung im Vereinigten Königreich eine sehr lange Geschichte hat und die Regelung - vor und nach dem VgT-Urteil - umfassend parlamentarisch und in diversen offiziellen Kommissionen und Konsultationen erörtert und schließlich im Parlament auch ohne Gegenstimme beschlossen worden war. Wesentlich war weiters, dass das Werbeverbot auf das "einflussreichste und teuerste Medium" beschränkt war und dem Ziel diente, die Unparteilichkeit des Rundfunks zu bewahren - ein Ziel, das schließlich auch in die vom EGMR vorgenommene Abwägung zwischen dem Recht der beschwerdeführenden NGO auf Weitergabe von Informationen und dem Wunsch der Behörden, die demokratischen Debatten und Prozesse vor einer Verzerrung durch finanzkräftige Gruppen zu schützen, eingestellt wurde. Das Urteil enthält in diesem Zusammenhang auch bemerkenswerte Ausführungen zur Bedeutung des Internet und der sozialen Medien. Ein ausführliches zustimmendes Sondervotum stammt vom britischen Richter Bratza, zwei abweichende Meinungen verdeutlichen dann die tiefe Spaltung des Gerichtshofes in dieser Frage.

Im Folgenden eine erste - angesichts der Bedeutung des Urteils etwas länger geratene - Übersicht über dieses Urteil:

1. Zur Vorgeschichte
Der Werbespot "My Mate's A Primate"  - in dem man zunächst ein vierjähriges Mädchen und dann einen Schimpansen in einem Käfig sieht - war vom Broadcast Advertising Clearance Centre als politisch eingestuft und nicht zur Ausstrahlung zugelassen worden. Grundlage dafür war Sec 321 (2) und (3) des Communications Act 2003, wonach politische Werbung (in einem sehr weit verstandenen Sinn) im Fernsehen verboten ist. Der High Court und das House of Lords sahen keine Verletzung des britischen Human Rights Act und der damit umgesetzten Konventionsrechte; die nationalen Urteile setzten sich ausführlich auch mit der Rechtsprechung des EGMR, insbesondere dem Fall VgT, auseinander.

2. Nationaler rechtlicher Hintergrund und internationale Quellen
Das Urteil der Großen Kammer stellt zunächst nicht nur die Entscheidungen der britischen Gerichte relativ ausführlich dar (RNr 11-33), sondern vor allem auch die im Zusammenhang mit der Revision der Rundfunk-Rechtsvorschriften im UK stehenden Konsultationen, Komitees und Berichte bzw parlamentarischen Debatten (RNr 37-55). Ausführlich zitiert wird auch eine von der EPRA (European Platorm of Regulatory Authorities) durchgeführte Untersuchung über die Zulässigkeit politischer Fernsehwerbung in 31 europäischen Staaten (RNr 65-70). Auch der EGMR selbst hat 34 Vertragsstaaten der EMRK untersucht; in 19 dieser Staaten gibt es Verbote politischer Werbung in irgendeiner Form (RNr 71-72). Der Trend geht aber in einer großen Mehrheit der Staaten dahin, Werbung in gewissem sozialen Interesse von bestimmten Einrichtungen zuzulassen. Schließlich verweist der EGMR auch auf eine Empfehlung des Europarats-Ministerkomitees aus dem Jahr 1999 und die Erläuterungen dazu und hält dabei fest, dass auch bei der Überarbeitung der Empfehlung durch die Empfehlung Rec(2007)15 vom Ministerkomitee keine ausdrückliche Position zur Zulässigkeit politischer Werbung eingenommen wurde.

3. Gesetzlich begründeter Eingriff zur Verfolgung eines legitimen Ziels
Vor dem EGMR war unstrittig, dass das Verbot der Ausstrahlung des Werbespots einen Eingriff in das nach Art 10 EMRK geschützte Recht darstellte, dass dieser Eingriff gesetzlich begründet war und einem legitimen Ziel diente. Der EGMR erkennt dabei ausdrücklich an, dass das Ziel, die Unparteilichkeit des Rundfunks in Angelegenheiten von öffentlichem Interesse zu bewahren und dadurch den demokratischen Prozess zu schützen ("preserving the impartiality of broadcasting on public interest matters and, thereby, of protecting the democratic process") dem legitimen Ziel des Schutzes der Rechte anderer im Sinne des Art 10 Abs 2 EMRK entspreche (RNr 78; Kritik schon an dieser Annahme gibt es übrigens in der ersten abweichenden Meinung - siehe deren RNr 12: "for aims which may not necessarily fully conform to one or more of the legitimate aims of Article 10 § 2").

4. Allgemeine Grundsätze - NGOs als public watchdogs
Der EGMR legt dann anhand seiner Rechtsprechung die allgemeinen Grundsätze für die Beurteilung von Eingriffen in das Recht auf freie Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK dar (RNr 100-105) und betont dabei auch, dass eine NGO, wenn sie auf Angelegenheiten von öffentlichem Interesse aufmerksam macht, eine Rolle als "public watchdog" ausübt, die von vergleichbarer Bedeutung wie jene der Presse ist (Verweis auf das Urteil Vides Aizsardzības Klubs, RNr 42). Der Beurteilungsspielraum des Staates sei im vorliegenden Kontext daher eng - allerdings nur im Prinzip: "the margin of appreciation to be accorded to the State in the present context is, in principle, a narrow one" (RNr 104).

5. "Vorbemerkungen" - Rechtfertigung einer allgemeinen Maßnahme
Interessant ist, dass der EGMR nicht nur - wie sonst üblich - zwischen den allgemeinen Grundsätzen und ihrer Anwendung auf den konkreten Fall unterscheidet, sondern sich auch noch zu umfassenden "Vorbemerkungen" (RNr 106-112) veranlasst sieht. Er hebt hervor, dass die Verfahrensparteien darin übereinstimmten, dass politische Werbung durch eine allgemeine Maßnahme geregelt werden könne, dass aber Meinungsdifferenzen zur möglichen Breite dieser Maßnahme bestünden. Wesentlich sei aber, dass eine generelle Maßnahme von einer Vorzensur ("prior restraint") betreffend eine individuelle Äußerung zu unterscheiden ist.

Um die Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme zu beurteilen, müssten vor allem die gesetzgeberischen Entscheidungen bewertet werden. Die Qualität der parlamentarischen und gerichtlichen Kontrolle der Notwendigkeit einer Maßnahme sei dabei von besonderer Bedeutung (RNr 108). Je überzeugender die allgemeine Rechtfertigung für die allgemeine Maßnahme sei, desto weniger Bedeutung lege der Gerichtshof ihren Auswirkungen im Einzelfall bei (RNr 109).

Relevant sei dabei nicht, ob weniger strenge Regeln hätten erlassen werden können oder ob gar der Staat beweisen könnte, dass das legitime Ziel ohne Verbot nicht erreicht werden könnte; es gehe vielmehr darum, ob der Gesetzgeber durch die Annahme der allgemeinen Maßnahme und damit der mit ihr getroffenen Abwägung innerhalb des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums gehandelt habe (RNr 110).

Der EGMR erinnert dann an den Reichtum historischer, kultureller und politischer Unterschiede innerhalb Europas, sodass es an jedem Staat liege, die eigene demokratische Vision zu formen. Aufgrund ihres direkten und ständigen Kontakts mit den wesentlichen Kräften in ihren Ländern, der Gesellschaft und deren Bedürfnissen seien die gesetzgeberischen und gerichtlichen Organe in der besten Position, um die besonderen Schwierigkeiten beim Schutz der demokratischen Struktur in ihren jeweiligen Staaten zu bewerten. Den Staaten müsse bei dieser landesspezifischen und komplexen Bewertung, die im vorliegenden Fall von zentraler Bedeutung für die gesetzgeberischen Entscheidungen gewesen sei, ein gewisses Ermessen eingeräumt werden (RNr 111).

Interessant ist, dass der EGMR schon in dieser Vorbemerkung auf eine vorzunehmende Abwägung zwischen dem Recht der NGO auf Informationsweitergabe und dem Wunsch(!) der Behörden nach Schutz der demokratischen Debatte eingeht:

112. Finally, the Court notes that both parties have the same objective namely, the maintenance of a free and pluralist debate on matters of public interest and, more generally, contributing to the democratic process. The Court is required therefore to balance, on the one hand, the applicant NGO’s right to impart information and ideas of general interest which the public is entitled to receive with, on the other, the authorities’ desire to protect the democratic debate and process from distortion by powerful financial groups with advantageous access to influential media. The Court recognises that such groups could obtain competitive advantages in the area of paid advertising and thereby curtail a free and pluralist debate, of which the State remains the ultimate guarantor. Regulation of the broadcasted public interest debate can therefore be necessary within the meaning of Article 10 § 2 of the Convention.

6. Verhältnismäßigkeit - genaue parlamentarische Prüfung

Bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der generellen Maßnahme (des allgemeinen Verbots politischer Werbung) betont der EGMR zunächst, dass das Verbot zwar seit den 1950er Jahren besteht, aber die Notwendigkeit durch den Bericht des Committee on Standards in Public Life (Neill Committee) im Jahr 1998 spezifisch geprüft und bestätigt worden sei. In der Folge sei ein Weißbuch, das wieder ein Verbot politischer Werbung enthielt, erarbeitet und zur Konsultation gestellt worden. Die Auswirkungen des EGMR-Urteils VgT aus dem Jahr 2001 seien dann in allen Phasen der Gesetzesvorbereitung geprüft worden. Im Jahr 2002 sei ein Gesetzesentwurf vorgestellt worden, wobei die Erläuterungen wiederum ausführlich auf das Urteil VgT eingingen. Alle konsultierten spezialisierten Einrichtungen seien für die Beibehaltung des Verbots gewesen und hätten die Auffassung vertreten, dass es sich dabei auch im Lichte des VgT-Urteils um eine verhältnismäßige allgemeine Maßnahme handle. Die Regierung habe sogar die von ihr eingeholte rechtliche Begutachtung veröffentlicht. Das Gesetz, das das Verbot enthält, sei schließlich ohne Gegenstimme verabschiedet worden (RNr 114): 

114. [...] The prohibition was therefore the culmination of an exceptional examination by parliamentary bodies of the cultural, political and legal aspects of the prohibition as part of the broader regulatory system governing broadcasted public interest expression in the United Kingdom and all bodies found the prohibition to have been a necessary interference with Article 10 rights.

Diese besondere Kompetenz des Parlaments und die vorherige umfassende Konsultation über die EMRK-Kompatibilität des Verbots erkläre auch die Zurückhaltung der nationalen Richter. Dennoch sei die Verhältnismäßigkeit von den nationalen Gerichten - die auch das VgT-Urteil zitierten - eingehend erörtert worden. 

116. The Court, for its part, attaches considerable weight to these exacting and pertinent reviews, by both parliamentary and judicial bodies, of the complex regulatory regime governing political broadcasting in the United Kingdom and to their view that the general measure was necessary to prevent the distortion of crucial public interest debates and, thereby, the undermining of the democratic process.

7. Sinkende Bedeutung der Rundfunkwerbung wegen Internet und sozialen Medien?
Der EGMR hält es weiters für wesentlich, dass das Verbot so umschrieben war, dass es dem Risiko der Verzerrung, die der Staat verhindern wollte, mit der geringst möglichen Beeinträchtigung der Freiheit der Meinungsäußerung begegnen sollte. Das Verbot galt nur der Werbung (wegen deren naturgemäß parteilichen Charakters), der entgeltlichen Werbung (wegen der Gefahr ungleichgewichtigen Zugangs je nach finanziellen Möglichkeiten) und der politischen Werbung (weil diese "das Herz des demokratischen Prozesses" betraf). Außerdem war das Verbot auf bestimmte Medien (Hörfunk und Fernsehen) beschränkt, weil diese die einflussreichsten und teuersten Medien sind. Eine Reihe alternativer Medien sei der beschwerdeführenden NGO zur Verfügung gestanden (RNr 117). 

Das Argument der beschwerdeführenden NGO, die Beschränkung des Verbots auf Hörfunk- und Fernsehwerbung sei angesichts der vergleichbaren Wirkungsmacht neuerer Medien wie des Internet unlogisch, überzeugte den EGMR nicht:

118. [...] However, the Court considers coherent a distinction based on the particular influence of the broadcast media. In particular, the Court recognises the immediate and powerful effect of the broadcast media, an impact reinforced by the continuing function of radio and television as familiar sources of entertainment in the intimacy of the home (Jersild v. Denmark, § 31; Murphy v. Ireland [im Blog dazu hier], § 74; TV Vest [im Blog dazu hier], at § 60; and Centro Europa 7 S.R.L. and Di Stefano v. Italy [im Blog dazu hier], § 132). In addition, the choices inherent in the use of the internet and social media mean that the information emerging therefrom does not have the same synchronicity or impact as broadcasted information. Notwithstanding therefore the significant development of the internet and social media in recent years, there is no evidence of a sufficiently serious shift in the respective influences of the new and of the broadcast media in the respondent State to undermine the need for special measures for the latter.

Dieser Auffassung, wonach der Einfluss des Rundfunks (immer noch) eine regulatorische Sonderbehandlung rechtfertige, tritt die zweite, von Richterin Tulkens verfasste, abweichende Meinung deutlich entgegen: dort heißt es (RNr 11): 

Information obtained through the use of the Internet and social networks is gradually having the same impact, if not more, as broadcasted information. Their development in recent years undoubtedly signals a sufficiently serious shift in the influence of traditional broadcasting media to undermine the need to apply special measures to the latter.

8. Weitere Abwägung 

Dass Rundfunkwerbung nicht mehr teurer sei als Werbung in anderen Medien, mochte die Mehrheit des EGMR nicht glauben: "The Court considers that it is sufficient to note, [...] that broadcasted advertisements had an advantage of which advertisers and broadcasters were aware and for which advertisers would pay large sums of money, far beyond the reach of most NGOs who would wish to participate in the public debate." (RNr 120)

Entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden NGO war der EGMR auch nicht der Ansicht, dass die im UK geltenden allgemeinen Regeln, wonach vor Wahlen gratis Sendezeit für wahlwerbende Parteien vergeben wird, für den Beschwerdefall nicht relevant wären: Auch diese "kontrollierte Lockerung" des Verbots müsse ein wesentlicher Faktor in der Beurteilung des Gesamtgleichgewichts ("overall balance") sein, das durch die allgemeine Maßnahme erreicht werde (RNr 121). 

Und schließlich sah der EGMR auch keine Verpflichtung des Staates, den Anwendungsbereich des Verbots einzuschränken, um Werbung von Initiativgruppen außerhalb von Wahlzeiten zu erlauben. Auf nationaler Ebene war dazu vor allem auf die Gefahr von Missbrauch und Willkür hingewiesen worden - was der EGMR billigt:  

122. [...] The risk of abuse is to be primarily assessed by the domestic authorities [...] and the Court considers it reasonable to fear that this option would give rise to a risk of wealthy bodies with agendas being fronted by social advocacy groups created for that precise purpose. Financial caps on advertising could be circumvented by those wealthy bodies creating a large number of similar interest groups, thereby accumulating advertising time. The Court also considers rational the concern that a prohibition requiring a case-by-case distinction between advertisers and advertisements might not be a feasible means of achieving the legitimate aim. In particular, having regard to the complex regulatory background, this form of control could lead to uncertainty, litigation, expense and delay as well as to allegations of discrimination and arbitrariness, these being reasons which can justify a general measure [...]. It was reasonable therefore for the Government to fear that the proposed alternative option was not feasible and that it might compromise the principle of broadcasting impartiality, a cornerstone of the regulatory system at issue [...].

9. Kein europäischer Konsens

Der EGMR betont, dass es keinen Konsens der Konventionsstaaten gibt, wie bezahlte politische Werbung zu regulieren sei. Auch wenn es einen Trend weg von breiten Verboten gebe, so blieben immer noch beträchtliche Unterschiede. Dieser Mangel an Konsens erweitere den Beurteilungsspielraum der Konventionsstaaten (RNr 123).

10. Auswirkungen des Verbots

Die Auswirkungen des Verbots, so der EGMR in RNr 124 des Urteils, würden die überzeugende Rechtfertigung für die allgemeine Maßnahme nicht überwiegen. Die beschwerdeführende NGO könne an (politischen) Hörfunk- und Fernsehdiskussionen teilnehmen; wenn sie eine wohltätige Einrichtung gründe, könne sie für diese auch im Fernsehen werben, und sie habe vor allem vollen Zugang für Werbung in allen Medien außer Hörfunk und Fernsehen, also Presse, Internet (einschließlich social media), "Demonstrationen", Plakate und Flugblätter. 

Und nachdem der EGMR zunächst Internet und soziale Medien als nicht vergleichbar mit Rundfunk abgetan hat, verweist er die beschwerdeführende NGO dann gerade darauf, weil es sich dabei um mächtige Kommunikationswerkzeuge handle (RNr 124): 

"Even if it has not been shown that the internet, with its social media, is more influential than the broadcast media in the respondent State [...], those new media remain powerful communication tools which can be of significant assistance to the applicant NGO in achieving its own objectives."

11. Ergebnis
Im Ergebnis hält die knappe Mehrheit der Großen Kammer daher die von den Behörden gegebene Begründung für das Verbot als relevant und ausreichend, sodass das Verbot nicht als unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerung anzusehen ist und keine Verletzung des Art 10 EMRK vorliegt. 

12. Zustimmendes Sondervotum von Richter Bratza

Der aus dem Vereinigten Königreich stammende Richter (und frühere EGMR-Präsident) Bratza erklärt seine zustimmende Ansicht in einem ausführlichen Sondervotum. Bemerkenswert an diesem Votum ist vor allem die deutliche Kritik am VgT-Urteil (die im Mehrheitsvotum so nicht zum Ausdruck gebracht wurde) und die Betonung der Notwendigkeit einer "klaren Linie" ("brightline") durch eine allgemeine Maßnahme, auch wenn das Festhalten an einer solchen klaren, allgemeinen Regelung einen Härtefall für den einzelnen Betroffenen darstellen könne. Bratza betont auch, dass nur ein Verbot einer bestimmten Art politischer Äußerung (nämlich Werbung) in einem bestimmten Teil der Medien (Rundfunk) zu beurteilen gewesen sei und Äußerungen anderer Art oder in anderen Medien zulässig blieben. 

Auch Bratza meint, dass die beschwerdeführende NGO nicht gehindert werde, ihre Botschaft im Rundfunk auf andere Art als durch Werbung zu verbreiten, zum Beispiel in dem sie zu aktuellen Sendungen oder Diskussionen beitrage. Diese etwas naive Sicht wird übrigens in der ersten abweichenden Meinung ziemlich zerpflückt; dort heißt es in RNr 13:

The hope that Animal Defenders International will be able to make their views known thanks to “programming” disregards the reality that broadcasting, and television in particular, is driven by commercial advertising. Programming is a matter of editorial choice and is subject to the need to maximize viewership. Even in the context of public broadcasting, with all its obligations of fairness, there is a strong tendency to avoid divisive or offensive topics. Programming choices are not likely to stand on the side of NGOs which may represent minority or controversial views, or are critical of the Government of the day which has considerable control over public broadcasting, even in the presence of important safeguards as to daily programming.

Nach seiner Kritik am Urteil VgT befasst sich Bratza noch ausführlich mit der Bedeutung der - sorgfältig vorbereiteten - nationalen parlamentarischen Entscheidung, wobei er diesbezüglich auf den Unterschied zum Fall Hirst (No. 2) hinweist, in dem wegen der Verweigerung des Wahlrechts für Strafgefangene eine Verletzung des Art 3 1. ZP EMRK festgestellt wurde, was im Vereinigten Königreich bis heute zu massiver Kritik (bis hin zur Forderung nach dem Austritt aus der EMRK) führt. Im weiteren Text des Sondervotums lobt Bratza noch die Sorgfalt der englischen Richter und betont schließlich, dass der EGMR nicht selbst eine Abwägung vorzunehmen habe und auch nicht seine Auffassung, wie eine faire und handhabbare Kompromisslösung gefunden werden könne, an die Stelle jener des nationalen Gesetzgebers stellen solle. Alles in allem hat man beim Lesen des Sondervotums das Gefühl, dass es sich weniger an die Beschwerdeführerin richtet als vielmehr an Regierung, Gesetzgeber und Öffentlichkeit im Vereinigten Königreich. 

13. Abweichende Meinung 1: Ziemele (Lettland), Sajó (Ungarn), Kalaydjieva (Bulgarien), Vučinić (Montenegro), De Gaetano (Malta)

Die erste der beiden abweichenden Meinungen ist deutlich libertär ausgerichtet, mit starken Zweifeln an hoheitlich verordneten Einschränkungen, die der Freiheit dienen sollen, und einigen markanten "soundbites". Schon zu Beginn des Votums wird die Unterscheidung zum Fall VgT zum Thema gemacht:

We are particularly struck by the fact that when one compares the outcome in this case with the outcome in the case of VgT [...] the almost inescapable conclusion must be that an essentially identical “general prohibition” on “political advertising” [...] is not necessary in Swiss democratic society, but is proportionate and a fortiori necessary in the democratic society of the United Kingdom. We find it extremely difficult to understand this double standard within the context of a Convention whose minimum standards should be equally applicable throughout all the States parties to it.

Die abweichende Meinung wendet sich vor allem gegen den Zugang der Mehrheit, die allgemeine Maßnahme gewissermaßen in einem milderen Licht zu sehen als individuelle Beschränkungen. Vor allem der besondere Respekt gegenüber dem Gesetzgeber wird in der abweichenden Meinung nicht geteilt:

9. [...] The fact that a general measure was enacted in a fair and careful manner by Parliament does not alter the duty incumbent upon the Court to apply the established standards that serve for the protection of fundamental human rights. Nor does the fact that a particular topic is debated (possibly repeatedly) by the legislature necessarily mean that the conclusion reached by that legislature is Convention compliant; and nor does such (repeated) debate alter the margin of appreciation accorded to the State. Of course, a thorough parliamentary debate may help the Court to understand the pressing social need for the interference in a given society. In the spirit of subsidiarity, such explanation is a matter for honest consideration. In the present judgment, however, excessive importance has been attributed to the process generating the general measure, which has resulted in the overruling, at least in substance, of VgT, a judgment which inspired a number of member States to repeal their general ban -- a change that was effected without major difficulties.

Die abweichende Meinung sieht ein Verbot politischer Werbung überhaupt als problematisch an: 

12 [...] there seems to be an inherent contradiction in a viable democracy safeguarded by broadcasting restrictions. [...] There is a risk that by developing the notion of positive obligations to protect the rights under Articles 8 to 11, and especially in the context of Articles 9 to 11, one can lose sight of the fundamental negative obligation of the State to abstain from interfering. The very initiative to legislate on the exercise of freedom in the name of broadcasting freedom, and in order to promote democracy in general terms, and for aims which may not necessarily fully conform to one or more of the legitimate aims of Article 10 § 2, remains problematic. The ban itself creates the condition it is supposedly trying to avert – out of fear that small organisations could not win a broadcast competition of ideas, it prevents them from competing at all. It is one thing to level a pitch; it is another to lock the gates to the cricket field.

Und schließlich wendet sich die abweichende Meinung gegen einen gewissen paternalistischen Zug, den sie in der Mehrheitsmeinung erkennt: 

13. [...] Freedom of expression is based on the assumption that the speakers, not the Government, know best what they want to say and how to say it. [...]
14. There can be no robust democracy through benevolent silencing of all voices (except those of the political parties) and providing access only through programming. A robust democracy is not helped by well‑intentioned paternalism. Where there is little scope for restriction of a right, the proportionality analysis requires consideration of the existence of less restrictive alternatives. An individualised consideration of the proposed advertisement, for example like the one that operates for commercial advertisements, is one such possibility. A narrower definition of political advertisement could be another. Moreover, the respondent Government did not consider the difference between public and private broadcasting, which have different standards of impartiality. 

14. Abweichende Meinung 2: Tulkens (Belgien), Spielmann (Luxemburg), Laffranque (Estland)

Ebenfalls mit der Mehrheit nicht einverstanden ist Richterin Tulkens, der sich Präsident Spielmann und Richterin Laffranque anschließen. Anders als in der ersten - fast radikal libertären - abweichenden Meinung sieht diese Meinung Einschränkungen durchaus als möglich an; sie hält es - wie die Mehrheitsmeinung - auch für notwendig, bei der Beurteilung der Maßnahme das Recht der beschwerdeführenden NGO gegen das Streben nach Schutz der demokratischen Debatte abzuwägen. Eine gewisse Regulierung der Debatte im öffentlichen Interesse in Hörfunk und Fernsehen könne daher im Sinne des Art 10 Abs 2 EMRK notwendig sein. 

Tulkens hält es aber angesichts der vergleichbaren Stärke neuer Medien wie des Internet für unlogisch, das Verbot nur auf Radio und Fernsehen zu beschränken (siehe schon oben 7.). Auch reiche das britische Verbot politischer Werbung weiter als das vom EGMR als exzessiv erachtete Verbot im Fall VgT. Das breite Verbot sei gegen den Trend, der in anderen Konventionsstaaten zu beobachten sei. Weder die gesetzgebenden Körperschaften noch die nationalen Gerichte hätten überzeugende Argumente vorgebracht, warum weniger weitreichende Beschränkungen, wie sie in anderen Staaten bestünden, abzulehnen seien. 

Die beschwerdeführende NGO habe auf eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse hingewiesen; niemand habe vorgebracht, dass die Werbung schockierend oder verwerflich gewesen wäre. Das Verbot wurde auch unabhängig von der Identität der Organisation angewandt: niemand hatte behauptet, dass die beschwerdeführende NGO finanzkräftig sei und das Ziel oder die Möglichkeit hätte, die Unparteilichkeit des Rundfunkveranstalters zu gefährden oder die öffentliche Debatte unangemessen zu verzerren (oder dass sie einen Deckmantel für eine derartige mächtige Gruppe gebildet hätte). Die NGO habe nur an einer allgemeinen Debatte über Tierschutz teilnehmen wollen. 

To illustrate the scale of the ban’s effect in the applicant NGO’s case, one need only compare its situation to that of a commercial firm: the latter would have had full freedom, limited only by its financial resources, to screen advertisements using animals to promote its products, an approach directly contrary to the values of the applicant NGO.

15. Auswirkungen des EGMR-Urteils?
Das Urteil hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf Österreich (politische Fernsehwerbung in Österreich ist grundsätzlich erlaubt; siehe im Blog dazu jüngst hier, gegen Ende). Spannend kann natürlich sein, ob bzw wie weit der EGMR auch in Zukunft - wie hier in der Mehrheitsmeinung - die parlamentarische und außerparlamentarische Vorbereitung von Rechtsvorschriften bei einer Prüfung von Eingriffen in die Rechte nach Art 10 EMRK einbeziehen wird. Da es in Österreich eine gewisse Tradition gibt, Rundfunk-Rechtsvorschriften eher erst in letzter Sekunde - in den Ausschussberatungen oder auch erst durch Änderungsanträge im Plenum des Nationalrates - zu finalisieren, oft ohne besondere Erläuterungen (vor allem, wenn die Änderungen etwa auf Deals Verhandlungsergebnissen, zB von ORF und VÖZ, beruhen), hätte ich aber wenig Hoffnung, dass man zur Verteidigung österreichischer Rechtsvorschriften auf ähnlich umfassendes Material zurückgreifen könnte, wie es im hier entschiedenen Fall möglich war.

Interessant wäre natürlich eine Prüfung, inwieweit die neuen ungarischen Regelungen, nach denen politische Werbung nun ausgerechnet in Privatsendern - nicht aber im öffentlich-rechtlichen Fernsehen - untersagt ist (siehe zB hier und hier), unter Berücksichtigung des heutigen Urteils mit Art 10 EMRK kompatibel sind. Dass der EGMR nun in der Großen Kammer (mit knapper Mehrheit) das Verbot politischer Werbung im Vereinigten Königreich akzeptiert hat, bedeutet aber jedenfalls nicht, dass alle derartigen Verbote zulässig wären (zumal die schon gefällten Urteile VgT und TV Vest jedenfalls formal nicht "overruled" wurden).

Update 25.04.2013: siehe zu diesem Urteil auch die Blogposts von Jacob Rowbottom, von Ronan Ó Fathaigh und von Rosalind English sowie von Maximilian Steinbeis, der von einer "geradezu karlsruhesk staatstragenden Abwägerei" spricht (eine Formulierung, die man sich merken muss).
Update 26.04.2013: siehe nun auchdie Blogposts von Antoine Buyse, von Marc de Werd, von Jeff King und von Thomas Stadler.