"Einfach JA sagen" - zur Schleichwerbung? Zum OGH-Urteil über Gefälligkeitsartikel in einem Gratisblatt

(Bild aus dem OGH-Urteil)

Mit Urteil vom 26.09.2016, 4 Ob 60/16a, hat der OGH entschieden, dass "Gefälligkeitsartikel" in einem Printmedium nicht als Werbung oder Anzeige gekennzeichnet werden müssen. Das Urteil - über das der Standard hier (aufgrund einer APA-Meldung) berichtet - hat auf Twitter einige Kritik ausgelöst (zB hier, hier, hier, hier, hier oder hier). Hier ein Versuch, die Angelegenheit etwas nüchterner zu sehen:

1. Ausgangspunkt: ein UWG-Verfahren, gerichtet auf Unterlassung nicht gekennzeichneter Werbung
Zunächst einmal: es geht um ein Verfahren nach dem UWG, in dem ein Medieninhaber einer Gratiszeitung die Medieninhaberin einer anderen Gratiszeitung geklagt hat. Der Anspruch richtet sich darauf, dass es die Medieninhaberin der Gratiszeitung unterlassen soll, einerseits entgeltliche Beiträge, und andererseits "unentgeltlich gestaltete Anzeigen oder unbezahlte Werbung" zu veröffentlichen, sofern diese Veröffentlichungen nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder als "Werbung" gekennzeichnet sind.

Konkret geht es um Veröffentlichungen in dieser und dieser Ausgabe von "Tips". Der OGH gibt relevante Ausschnitte aus diesen Zeitungen in seinem Urteil im Faksimile wieder; etwa - wie oben links gezeigt - den Beginn eines Artikels über eine Hochzeitsplanerin; am Ende des Artikels wird dann noch die Telefonnummer und die (mittlerweile nicht mehr errreichbare) Website der Hochzeitsplanerin angegeben.

(Bild aus dem OGH-Urteil)

Ein anderes Beispiel ist diese Seite (links), auf deren oberem Teil "redaktionell" über eine "Hausmesse beim Zweiradspezialisten" berichtet wird, und auf deren unterem Teil ein Inserat dieses Zweiradspezialisten zu sehen ist.

Nach den Feststellungen des Erstgerichts wurde für "das Erscheinen der gesamten Seite 42 [links abgebildet], bestehend aus einem klassischen Inserat in der unteren Seitenhälfte und dem von einem Redakteur der Beklagten verfassten Bericht" von dem darin genannten Unternehmer ein Entgelt von 718,20 € bezahlt. Der Unternehmer hatte mit der beklagten Medieninhaberin "das Erscheinen eines Artikels und eines Inserats gegen Bezahlung eines Gesamtentgelts vereinbart." Vergleichbares stellte das Gericht auch zu einer weiteren Seite dieser Ausgabe der "Tips" fest.

Für die anderen vom Kläger inkriminierten Artikel - also zB auch für den Artikel über die Hochzeitsplanerin - wurde festgestellt, dass für deren Veröffentlichung jeweils kein Entgelt bezahlt wurde (bei zwei Artikeln konnte nicht festgestellt werden, ob für deren Veröffentlichung ein Entgelt bezahlt wurde, was prozessual de facto auf dasselbe hinausläuft).

2. Die Rechtslage
Für den Streit zwischen den Medieninhabern ist vor allem das UWG (Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb) relevant. Dieses Gesetz verbietet - in Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken - irreführende Geschäftspraktiken, zu denen nach Z 11 des Anhangs zum UWG u.a. auch folgende Geschäftpraktik zählt:

Redaktionelle Inhalte werden in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt und das Unternehmen hat diese Verkaufsförderung bezahlt, ohne dass dies aus dem Inhalt oder aus für den Verbraucher klar erkennbaren Bildern und Tönen eindeutig hervorgehen würde (als Information getarnte Werbung).

Außerdem darf man - vereinfacht gesagt - als Unternehmer im geschäftlichen Verkehr auch keine sonstige unlautere Handlung anwenden, die den Wettbewerb "nicht nur unerheblich" beeinflussen kann. So wäre beispielsweise eine Verletzung von Rechtsvorschriften, die sich auf den Wettbewerb auswirkt, ein typischer Fall einer derartigen unlauteren Handlung. Daher kann auch eine Verletzung der Pflicht zur "Kennzeichnung entgeltlicher Veröffentlichungen" (§ 26 Mediengesetz) einen UWG-Verstoß darstellen. § 26 Mediengesetz lautet wörtlich:

Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, müssen in periodischen Medien als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sein, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können.

3. "Gekaufte" Artikel müssen gekennzeichnet sein
Das OGH-Urteil ändert nichts daran, dass Artikel, die gewissermaßen mit einem Inserat mitgekauft werden, nach § 26 Mediengesetz zu kennzeichnen sind. Das betraf im konkreten Fall aber nur zwei Beiträge (den oben gezeigten "Bericht" über die "Hausmesse" und einen weiteren), denn nur bei diesen wurde festgestellt, dass die Unternehmer für das Erscheinen des Artikels bezahlt hatten (Gesamtentgelt für Inserat und Artikel zusammen). Die Beklagte wurde daher auch verpflichtet, es zu unterlassen, in ihren periodischen Druckwerken "Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, zu veröffentlichen, sofern diese Veröffentlichungen nicht als 'Anzeige', 'entgeltliche Einschaltung', 'Werbung' oder in sinngleicher Weise gekennzeichnet sind." Dieser Punkt war auch in der letzten Instanz nicht mehr strittig. Es bleibt dabei: Artikel, für die ein Entgelt bezahlt wird, sind jedenfalls zu kennzeichnen!

4. Keine Kennzeichnungspflicht für "Gefälligkeitsartikel"
Das Problem vor dem OGH waren aber jene Beiträge, die zwar werblich wirkten, für die aber kein Entgelt gezahlt worden war. Der OGH verweist dazu auf die gesetzlichen Bestimmungen in § 26 Mediengesetz und Z 11 des Anhangs zum UWG, die jeweils eindeutig auf Veröffentlichungen abstellen, für die ein Entgelt geleistet wird. Ein gesetzliches Kennzeichnungsgebot für unentgeltliche Werbung besteht hingegen nicht.

Der OGH prüft dann abschließend, ob das "als 'Schleichwerbung' beanstandete Verhalten der Beklagten" (also die unentgeltlichen, "werbenden" Artikel) unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG unlauter ist (eine mögliche Irreführung im Sinne des § 2 UWG prüft er übrigens nicht mehr). Er kommt zum Ergebnis, dass es "unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots (§ 1 UWG)" keiner zusätzlichen Aufklärung des Publikums bedarf, wenn ein redaktioneller Beitrag "aus Gefälligkeit Äußerungen kommerziellen Charakters mit 'werblichem Überschuss' enthält."

5. Naiv, an "Gefälligkeitsartikel" zu glauben?

Das Unbehagen an diesem Ergebnis ist wohl darauf zurückzuführen, dass bei derartigen Beiträgen an reine Gefälligkeit oft schwer zu glauben ist. Immerhin handelt es sich um eine Gratiszeitung, die nur von Werbung lebt, und in der häufig von Unternehmen berichtet wird, die auch Inserate schalten; schließlich wirken selbst Berichte über Unternehmen, die kein als solches gekennzeichnetes Inserat geschaltet haben, besonders freundlich und enthalten zur besseren Information des Publikums oft gleich alle notwendigen Kontaktinformationen und Hinweise auf besondere Angebote. Da läge es vielleicht nahe, an Zusammenhänge, Geldflüsse oder Gegengeschäfte zu denken - aber solange solche nicht festgestellt sind, kann man im Gerichtsverfahren eben nicht von entgeltlicher (nicht gekennzeichneter) Werbung ausgehen.

Dass der OGH hier von Gefälligkeit ausgeht, ist nicht naiv, sondern notwendig: er kann seiner Entscheidung keine Vermutungen zugrunde legen, sondern muss bei den festgestellten Tatsachen bleiben. Der "Hochzeitsplaner"-Beitrag etwa war demnach unentgeltlich veröffentlicht worden. Offenbar war die Berichterstatterin einfach so überzeugt und begeistert von der Hochzeitsplanerin, dass sie diese Begeisterung - ohne Gegegleistung, aus reiner Gefälligkeit - mit der Welt (bzw. zumindest dem Bezirk Oberpullendorf) teilen wollte.

Im Übrigen wäre es auch medienethisch schwer zu argumentieren, dass (allzu) positive (aber nicht gegen Entgelt erfolgte) Berichterstattung - anderswo vielleicht als "constructive news" eingefordert - als "Werbung" zu kennzeichnen wäre. Schließlich könnte dies wiederum irreführend sein, weil Werbung in diesem Zusammenhang (§ 26 Mediengesetz bzw. Z 11 des Anhangs zum UWG) Entgeltlichkeit voraussetzt (Anderes gilt für audiovisuelle Mediendienste, siehe dazu unter Punkt 6. unten).

Es ist tatsächlich auch nicht unüblich, dass werblich wirkende Artikel außerhalb einer konkreten Entgeltbeziehung entstehen - etwa wenn ein positives Umfeld erst aufbereitet werden soll ("Jetzt haben wir zweimal so schön über Euch geschrieben, wollt Ihr nicht einmal ein Inserat schalten?"). Dass viele Medien - insbesondere natürlich Gratismedien, die nur von Werbung leben - ein "inseratenfreundliches Umfeld" schaffen möchten, ist weder neu noch rechtlich verpönt. Ein Objektivitätsgebot für Printmedien besteht nicht, auch Kampagnenjournalismus bzw. eine Berichterstattung, die die Interessen bestehender und möglicher Inserenten im Auge hat, ist zulässig, Selbst der Ehrenkodex des Presserates schließt das übrigens nicht aus: nach diesem dürfen auch wirtschaftliche Interessen des Verlages redaktionelle Inhalte beeinflussen - bloß nicht in einer Weise, "die Fehlinformationen oder Unterdrückung wesentlicher Informationen zur Folge haben könnte."

Von Qualitätsjournalismus erwartet man anderes, aber Qualitätsjournalismus ist keine Rechtspflicht.

6. Schleichwerbung erlaubt?
Nein, der OGH hat Schleichwerbung nicht erlaubt (anders als das Ritchie Pettauer auf seinem Blog zuspitzt; das Missverständnis entstand wohl, weil im APA-Bericht - unzutreffend - von "Gefälligkeitsartikeln, die im Gegenzug für gebuchte Inserate erscheinen", die Rede ist). Der OGH hatte das UWG und § 26 Mediengesetz auszulegen, beide setzen für unzulässige "als Information getarnte Werbung" Entgeltlichkeit voraus, und die war in den beim OGH noch strittigen Fällen eben nicht festgestellt worden. Der Begriff "Schleichwerbung" kommt im OGH-Urteil nur im unter Anführungszeichen gesetzten Zitat des Klägervorbringens vor.

Ausdrückliche rechtliche Regelungen für "Schleichwerbung" gibt es nur für audiovisuelle Mediendienste. Art. 1 Abs. 1 lit. j AVMD-RL (für Österreich siehe § 2 Z 29 AMD-G, § 1a Z 7 ORF-G und für den Hörfunk in § 19 Abs. 4 lit. b PrR-G) definiert Schleichwerbung so:

die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, dem Namen, der Marke oder den Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen, wenn sie vom Mediendiensteanbieter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit über ihren eigentlichen Zweck irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt;

Schleichwerbung nach der AVMD-RL muss daher nicht in jedem Fall entgeltlich sein. Der EuGH kam in der Rechtssache C-52/10, "ALTER CHANNEL", zum Ergebnis, dass die Existenz eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung zwar ein Kriterium darstellt, anhand dessen sich die Werbeabsicht eines Fernsehveranstalters feststellen lässt, dass diese Absicht aber bei Fehlen eines solchen Entgelts oder einer solchen ähnlichen Gegenleistung nicht ausgeschlossen werden kann (siehe dazu im Blog hier). Schleichwerbung in diesem Sinne ist in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation verboten (Art. 9 Abs. 1 lit. a AVMD-RL; § 31 Abs. 2 AMD-G; § 13 Abs. 1 ORF-G; § 19 Abs. 4 lit. b PrR-G).

Für Printmedien gilt damit eine andere Rechtslage als für audiovisuelle Mediendienste: § 26 Mediengesetz untersagt unentgeltliche "Schleichwerbung" (so wie sie in der AVMD-RL verstanden wird und für audiovisuelle Mediendienste sowie in Österreich auch für den Hörfunk verboten ist) nicht. Entgeltliche "Schleichwerbung" ist und bleibt auch im Printbereich unzulässig.

7. Kernfrage: Zusammenhang zwischen Entgelt (für Inserat) und Artikel
Um von lauterkeitsrechtlich unzulässiger "als Information getarnter Werbung" ausgehen zu können, muss ein Zusammenhang zwischen dem redaktionell gestalteten Beitrag und einem Entgelt oder einer anderen Gegenleistung festgestellt werden. Das wird häufig letztlich eine Beweisfrage sein und ist im Einzelfall zu würdigen. Als Freibrief für "Paketangebote" von Inserat und Artikel kann das OGH-Urteil jedenfalls nicht gelesen werden, im Gegenteil: wenn ein solches Paket geschnürt wird (Inserat und Artikel zu Gesamtpreis), ist der Artikel jedenfalls nach § 26 Mediengesetz zu kennzeichnen.

8. Das Ende des objektiven/neutralen Journalismus?
Die APA schrieb auch, dass sich die Höchstrichter "von der jahrzehntelangen Vorstellung eines objektiven Journalismus verabschiedet" hätten. Das ist die Zuspitzung einer meines Erachtens tatsächlich etwas unglücklichen Argumentationskette im OGH-Urteil:

Bei Prüfung der Frage, ob durch die unentgeltlichen (aber werblichen) Beiträge ein aus § 1 UWG abzuleitendes Transparenzgebot verletzt wurde, führt der OGH Folgendes aus:

3.1. § 26 MedienG wurde aus der Erwägung eingeführt, dass redaktionellen Beiträgen vom Leserpublikum ein größeres Vertrauen entgegengebracht wird als Anzeigen, weil letztere offensichtlich den Interessen deren dienen, die dafür zahlen (4 Ob 60/92).
Die vor mehr als zwanzig Jahren in Rechtsprechung und Schrifttum vertretene Auffassung, dass der Verbraucher bei der offenen Werbung in Rechnung stellt, dass sie stets subjektiv gefärbt ist, und deshalb geneigt ist, gewisse Abstriche zu machen, während er Stellungnahmen von "neutraler Seite" – Zeitungsberichten, Reportagen in Funk oder Fernsehen, Äußerungen der Wissenschaft – oft unbegrenztes Vertrauen entgegenbringt (Nordemann, Wettbewerbsrecht6, 59 Rz 64, zitiert in 4 Ob 60/92), gilt in dieser Allgemeinheit nicht mehr: Der durchschnittlich aufmerksame und kritische Leser geht heute davon aus, dass auch redaktionelle Beiträge in periodischen Medien nicht "neutral" sind und keine absolute Objektivität in Anspruch nehmen können, weil sie von – zumeist auch namentlich genannten – Journalisten stammen, die ihre persönliche Meinung zum Ausdruck bringen, sei es in politischen, wissenschaftlichen oder wirtschaftlichen Belangen.
3.2. Besteht demnach – anders als im Fall 4 Ob 60/92 – für den Durchschnittsleser am Charakter der beanstandeten Veröffentlichungen als redaktionelle Beiträge kein Zweifel, bedarf es im Fall der Unentgeltlichkeit dieser Beiträge unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots (§ 1 UWG) auch dann keiner zusätzlichen Aufklärung des Publikums durch Kennzeichnung, wenn der Beitrag aus Gefälligkeit Äußerungen kommerziellen Charakters mit "werblichem Überschuss" enthält.

Daran überrascht nicht nur das mehrfache Zitat des Urteils 4 Ob 60/92 aus dem Jahr 1992, in dem es allerdings gar nicht um die Frage der Kennzeichnung nach § 26 Mediengesetz ging, sondern um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der "Zugabe" von Gratisinseraten (die als Inserate klar erkennbar waren).

Vor allem überrascht, dass der OGH offenbar der Auffassung ist, dass sich am Medienverständnis der Maßfigur des "durchschnittlich aufmerksamen und kritischen Lesers" zwischen 1992 und heute etwas geändert habe und die Leser heute weniger von einem "neutralen" Journalismus ausgehen würden als noch vor knapp 25 Jahren. Nun ist das mit solchen Maßfiguren (vom "verständigen Verbraucher" bis hin zum - tatsächlich - "durchschnittlich rechtstreuen Schwachsinnigen") so eine Sache: es handelt sich um normative Maßstäbe, nicht um empirisch gestützte Diagnosen. Es ist daher müßig, jetzt zu überlegen, ob sich dieses geänderte Medienverständnis in entsprechenden Studien nachvollziehen lässt.

Eine Begründung für den nach Ansicht des OGH geänderten Maßstab gibt es nicht (liegt der Grund vielleicht in der Zunahme an Gratisblättern, im grassierenden Meinungsjournalismus, im Gerede von der "Lügenpresse", vielleicht sogar in verbesserter Medienbildung?). Ich kann das Argument auch nicht ganz nachvollziehen: auch vor 25 Jahren wurde nicht flächendeckend an die absolute Objektivität geglaubt, aber es war und ist etwas anderes, ob ich zB politisch gefärbten Journalismus erwarte (übrigens vor 25 Jahren zB in den damals noch stärker vertretenen Parteizeitungen), oder ob mir - egal ob in der politischen Kolumne oder im "objektiven" Testbericht - absichtlich nicht gekennzeichnete kommerzielle (und entgeltliche) Werbung untergejubelt wurde. Die Argumentation, mit der die Kennzeichnungspflicht für entgeltliche Beiträge im Mediengesetz begründet wurde, hat heute genauso Gültigkeit wie bei Einführung des Mediengesetzes 1981.

Es scheint, als wolle sich der OGH mit der (vorgeblichen) Maßstabsänderung vom mehrfach zitierten, aber - wie er an anderer Stelle selbst betont - nicht einschlägigen Urteil 4 Ob 60/92 absetzen. Dort ging es jedoch gerade nicht um eine mögliche Täuschung des Publikums über den werblichen Charakter einer Veröffentlichung (der Streit betraf die Inserate, die als solche erkennbar und gedacht waren, für die aber kein Entgelt verlangt wurde).

Tatsächlich hat der OGH noch nie über unentgeltliche redaktionelle Artikel mit "werblichem Überschuss" entschieden, es wäre also gar nicht notwendig gewesen, sich von der Entscheidung 4 Ob 60/92 abzusetzen und dazu ein angeblich geändertes Medienverständnis heranzuziehen. Oder muss man das aktuelle Urteil so lesen, dass der OGH im Jahr 1992 - hypothetisch - noch zum Ergebnis gekommen wäre, unentgeltliche werbende Artikel wären damals nach § 1 UWG unzulässig gewesen?

Für das vom OGH erzielte Ergebnis hätte es gereicht, auf die Voraussetzung der Entgeltlichkeit sowohl nach § 26 Mediengesetz als auch nach Z 11 des Anhangs zum UWG hinzuweisen und festzuhalten, dass sonstige - nicht monetär oder durch eine andere Gegenleistung gestützte - Motive, um besonders positiv über ein Produkt, eine Dienstleistung, oder ein Unternehmen zu schreiben, demnach nicht offengelegt werden müssen.

So aber wirkt die Argumentation des OGH tatsächlich, als würde er sich von einer "jahrzehntelangen Vorstellung eines objektiven Journalismus" verabschieden. Diese Vorstellung lag aber weder dem Mediengestz zugrunde (die Erläuterungen sprachen nur vom "größeren Vertrauen" in redaktionelle Beiträge, nicht von der Erwartung eines objektiven und/oder neutralen Journalismus) noch der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, sondern sie wurde vom OGH im Jahr 1992 ohne Not aus einem alten deutschen Kommentar importiert - und nun wieder mühsam "exportiert".

Im Übrigen: auch objektiver Journalismus ist vielleicht eine Wunschvorstellung, aber (sieht man vom Rundfunk ab) keine Rechtspflicht.

OGH zu kino.to-Netzsperren: Vertrag zwischen Kunden und Provider lässt nur Website-Sperren zu, die nach der EuGH-Rechtsprechung zulässig sind

OGH bestätigt Netzsperren bei Urheberrechtsdelikten, hieß es schon vorgestern in Medienberichten aufgrund einer Aussendung der Filmwirtschaft; der OGH gab zunächst eine kurze Medienmitteilung heraus, heute wurde auch der Volltext des Beschlusses vom 24. Juni 2014, 4 Ob 71/14s im Rechtsinformationssystem veröffentlicht - und er birgt durchaus Bemerkenswertes, jedenfalls im Hinblick auf die Rechte der betroffenen Nutzer.

Vorgeschichte
Die Vorgeschichte ist - jedenfalls für LeserInnen dieses Blogs - bekannt: Unternehmen der Filmwirtschaft hatten vor österreichischen Gerichten beantragt, einem großen Internetprovider zu verbieten, seinen Kunden Zugang zur [inzwischen nicht mehr erreichbaren] Website kino.to zu vermitteln. Der Oberste Gerichtshof legte in diesem Verfahren dem EuGH ein Vorabentscheidungsersuchen vor, das mit Urteil vom 27.03.2014, C-314/12, UPC Telekabel Wien GmbH entschieden wurde.

Im Kern kam der EuGH dabei zum Ergebnis, dass auch allgemeine Sperranordnungen zulässig sind (wenn dem Provider also bloß aufgetragen wird, den Zugang zu einer bestimmten Webiste zu verhindern, ohne ihm konkrete Maßnahmen wie zB DNS-Sperre oder Blockade von IP-Adressen vorzuschreiben); allerdings muss der Provider vor Verhängung einer Sanktion vor Gericht geltend machen können, dass er alle von ihm erwartbaren Maßnahmen ergriffen hat. Zudem muss der Provider bei der Wahl der Maßnahmen auch für die Beachtung des Grundrechts der Internetnutzer auf Informationsfreiheit Sorge tragen und die nationalen Verfahrensvorschriften müssen Möglichkeit für die Internetnutzer vorsehen, ihre Rechte vor Gericht geltend zu machen, sobald die vom Anbieter von Internetzugangsdiensten getroffenen Durchführungsmaßnahmen bekannt sind (Näheres dazu im Blog hier).

Keine rechtmäßigen Inhalte auf kino.to
Ausgangspunkt des nunmehrigen Beschlusses des OGH, mit dem das Verfahren innerstaatlich abgeschlossen wurde, ist der bescheinigte Umstand, "dass die Website, auf die sich die beantragte Anordnung bezieht, darauf angelegt war, Nutzern ohne Zustimmung der Berechtigten in großem Umfang den Zugang zu geschützten Filmwerken zu ermöglichen; dass es dort auch rechtmäßig zur Verfügung gestellte Inhalte gegeben hätte, die von einer Sperre ebenfalls erfasst würden, ist nicht hervorgekommen. Eine Sperre greift daher nach derzeitiger Bescheinigungslage nicht in das vom EuGH betonte Recht der Nutzer auf rechtmäßigen Zugang zu Informationen ein."

Entsprechend der EuGH-Rechtsprechung stellt auch der OGH damit klar, dass eine Sperrverfügung nur für echte "Piraterie"-Websites möglich ist. Zugespitzt: eine Sperrverfügung betreffend den Zugang zu YouTube, weil dort auch urheberrechtlich geschützte Werke verfügbar sind, wäre nicht möglich.

"Erfolgsverbot" ist zulässig
Nach dem EuGH-Urteil auch keine Überraschung ist es, dass er OGH ein "Erfolgsverbot" als zulässig erachtet. Interessant ist die Analogie zum nachbarrechtlichen Ausschließungsrecht: so wie man bei einer Unterlassungsklage wegen Immission dem Nachbarn nicht vorschreiben kann (oder muss), wie er die Immissionen verhindert, so ist auch dem Provider nicht vorzuschreiben, wie er den verbotenen Erfolg (Zugang der Nutzer zur zu sperrenden Website) verhindert.

Automatische Aufschiebung der Exekution bei Impugnationsklage
Der OGH hält dann fest, dass das vom EuGH aufgestellte Erfordernis, wonach der Provider vor der Entscheidung über das Auferlegen einer Sanktion einwenden kann, dass er alle ihm zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, um einen Zugriff auf die Website zu verhindern, im österreichischen Recht derzeit nicht erfüllt "scheint". Er prüft dann zwei Möglichkeiten, in unionskonformer Auslegung zu einem dem EuGH-Erfordernis entsprechenden Ergebnis zu kommen. Die Details sind dazu nur für SpezialistInnen des Exekutionsrechts interessant, etwas untechnisch kann man das inhaltlich so zusammenfassen:

Kommt es trotz einer Sperrverfügung dazu, dass der Zugang zur "gesperrten" Website vom Provider ermöglicht wird, reicht schon die bloße Behauptung des Rechteinhabers, dass der Provider die von ihm zu treffenden Maßnahmen unterlassen habe, um eine Exekutionsbewilligung zu erhalten. Der Provider kann dagegen Impugnationsklage erheben (Einwendungen gegen die Exekutionsbewilligung § 36 EO). In unionsrechtskonformer Auslegung österreichischen Rechts (und anders als in anderen Fällen der Impugnationsklage!) führt diese zwingend zur Aufschiebung der Exekution, wenn der Provider vorbringt, "dass der im Exekutionsverfahren behauptete Zugriff auf die zu sperrende Website tatsächlich nicht erfolgt sei oder dass [er] alle [ihm] zumutbaren Maßnahmen gesetzt habe, um einen solchen Zugriff zu verhindern."

Recht der Nutzer auf Informationszugang
Bemerkenswert sind die Aussagen des OGH zu den vom EuGH ebenfalls als Voraussetzung für eine zulässige Sperrverfügung genannten Rechten der Internetnutzer (der Kunden des von einer Sperrverfügung betroffenen Providers). Diese müssen laut EuGH die Möglichkeit haben, "ihr Recht auf rechtmäßigen Zugang zu Informationen vor Gericht geltend zu machen, sobald die vom Provider aufgrund eines Erfolgsverbots getroffenen Maßnahmen bekannt sind". Der OGH dazu:

Dieses Erfordernis ist im österreichischen Recht schon deswegen erfüllt, weil Kunden ihren Provider auf vertraglicher Grundlage in Anspruch nehmen können, wenn sie Sperrmaßnahmen für unzulässig oder überschießend halten. Denn der Vertrag zwischen dem Access-Provider und seinen Kunden wird im Regelfall dahin auszulegen sein, dass alle - aber auch nur solche - Website-Sperren zulässig sind, die den Vorgaben des EuGH entsprechen. Schon diese Möglichkeit genügt, um das vom EuGH betonte Recht der Nutzer auf rechtmäßigen Zugang zu Informationen zu wahren. Um der Gefahr einander widersprechender Entscheidungen entgegenzuwirken, wird der Provider in diesem Fall dem Rechteinhaber, der eine Sperre veranlasst hat, den Streit verkünden können.

Mit anderen Worten: ein Internet-Access-Provider darf - auch auf Wunsch der Content-Industrie - keine weitergehenden Sperren vornehmen, als sie der EuGH für Sperrverfügungen für zulässig erachtet (das heißt wiederum: der Zugang zu rechtmäßig verfügbaren Informationen darf nicht unterbunden werden). Diese vom OGH hier präsentierte "Regelfall-Auslegung" habe ich auch vertreten (auch und gerade übrigens im Zusammenhang mit Fragen der Netzneutralität), spannend ist aber, was passiert, wenn der Regelfall eben nicht vorliegt - etwa wenn der Vertrag mit dem Provider Bedingungen enthält, die weitergehende Beschränkungen zulassen. Es läge nahe, vor dem Hintergrund dieses OGH-Beschlusses derartige Beschränkungen jedenfalls als gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB und damit als unwirksam anzusehen.

Direkter Rechtsanspruch von Nutzern gegen Rechteinhaber?
Nicht abschließend äußert sich der OGH zu einem anderen möglichen Rechtsbehelf der betroffenen Nutzer: einer direkten Klage gegen den Rechteinhaber, der das "Recht auf rechtmäßigen Informationszugang [...] - mittelbar - durch die Veranlassung unzulässiger oder überschießender Sperrmaßnahmen verletzt." Der OGH "erwägt" diese Möglichkeit, da der EuGH offenkundig davon ausgehe, dass das Recht auf rechtmäßigen Informationszugang "allseitige Wirkung hat und daher auch von Dritten zu beachten ist. Trifft das zu, könnte ein Nutzer nach Einleitung eines Exekutionsverfahrens auch Exszindierungsklage gegen den betreibenden Rechteinhaber erheben."

EuGH: auch allgemeine Netzsperren möglich - unter Beachtung des Grundrechts der Internetnutzer auf Informationsfreiheit

Der EuGH ist heute in seinem Urteil in der Rechtssache C-314/12, UPC Telekabel Wien GmbH (Pressemitteilung des EuGH), zum Ergebnis gekommen, dass es zum Schutz von Rechteinhabern grundsätzlich zulässig ist, Internet Providern mit gerichtlicher Anordnung zu verbieten, den Zugang von Kunden zu bestimmten rechteverletzenden Websites (im Anlassfall war das kino.to) zu ermöglichen. Der EuGH verlangt nicht, dass die Anordnungen spezifizieren, welche Maßnahmen ein Provider zu treffen hat, sondern lässt ein generelles "Erfolgsverbot" zu und weicht damit deutlich und in einem wesentlichen Punkt von den Schlussanträgen von Generalanwalt Cruz Villalón (zu diesen siehe hier) ab. Bemerkenswert ist, dass der EuGH die Rechte der von einer Sperre betroffenen Internetnutzer anerkennt und verlangt, dass diese sich gegen eine Sperre auch gerichtlich wehren können.

Internet Provider als Vermittler im Sinne der RL 2001/29
Keine Überraschung ist, dass der EuGH - in diesem Punkt wie bereits der Generalanwalt - Internet Provider als Vermittler im Sinne der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft beurteilt (nach Art 8 Abs 3 der RL müssen die Mitgliedstaaten sicher stellen, "dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden."). Der EuGH hält (in RNr 30 des Urteils) fest, dass sich der in Art 8 Abs 3 der RL 2001/29 verwendete Begriff "Vermittler" auf jede Person bezieht, "die die Rechtsverletzung eines Dritten in Bezug auf ein geschütztes Werk oder einen anderen Schutzgegenstand in einem Netz überträgt." Das sind auch Internet Provider:

Der Anbieter von Internetzugangsdiensten ist an jeder Übertragung einer Rechtsverletzung im Internet zwischen einem seiner Kunden und einem Dritten zwingend beteiligt, da er durch die Gewährung des Zugangs zum Netz diese Übertragung möglich macht (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 19. Februar 2009, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, C‑557/07, Slg. 2009, I‑1227, Rn. 44). Infolgedessen ist davon auszugehen, dass ein Anbieter von Internetzugangsdiensten wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehende, der seinen Kunden den Zugang zu Schutzgegenständen ermöglicht, die von einem Dritten im Internet öffentlich zugänglich gemacht werden, ein Vermittler ist, dessen Dienste zur Verletzung eines Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts im Sinne von Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29 genutzt werden.

Ein Nachweis, dass bestimmte Kunden des Providers tatsächlich auf die rechteverletzende Website (oder noch spezifischer: auf bestimmte zB Filme oder Musikwerke, an denen die Rechteinhaber Schutzrechte haben) zugegriffen haben, ist nach Ansicht des EuGH nicht erforderlich, weil die Richtlinie von den Mitgliedstaaten nicht nur Maßnahmen verlangt, um Verstöße gegen Schutzrechte abzustellen, sondern auch, solchen Verstößen vorzubeugen (Rnr 36-37).

Grundrechte-Abwägung
Bei der Anwendung der nationalen Regeln zur Umsetzung der RL 2001/29 haben die nationalen Gerichte dem Unionsrecht und "somit insbesondere, im Einklang mit Art. 51 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta), den Anforderungen Rechnung zu tragen, die sich aus dem Schutz der anwendbaren Grundrechte ergeben" (RNr 45).

Eine Anordnung, mit der Internet Providern verboten wird, ihren Kunden Zugang zu einer Website zu ermöglichen, kollidiert (!) - so der EuGH in RNr 47 - mit drei Grundrechten:

• erstens mit den Urheberrechten und den verwandten Schutzrechten, die Teil des Rechts des geistigen Eigentums und damit durch Art. 17 Abs. 2 der Charta geschützt sind, 
• zweitens mit der unternehmerischen Freiheit, die Wirtschaftsteilnehmer wie die Anbieter von Internetzugangsdiensten nach Art. 16 der Charta genießen, und 
• drittens mit der durch Art. 11 der Charta geschützten Informationsfreiheit der Internetnutzer .

Allgemeine Sperranordnung als gelinderer Eingriff in die unternehmerische Freiheit
Ganz anders als der Generalanwalt beurteilt der EuGH den Eingriff in die unternehmerische Freiheit der Internet Provider. Während der Generalanwalt eine allgemeine Sperranordnung an den Provider als unzulässig ansah, gerade weil sich dieser damit nicht sicher sein konnte, was da im Detail von ihm verlangt wird, sieht der EuGH die allgemeine Sperrverfügung sogar als gelinderen Eingriff in die Freiheit des Providers an.

Der EuGH hält fest, dass "eine solche Anordnung den Wesensgehalt des Rechts auf unternehmerische Freiheit eines Anbieters von Internetzugangsdiensten" unangetastet lässt (RNr 51), und begründet dies im Wesentlichen damit, dass der Provider zum einen frei ist, die seinen Ressourcen und Möglichkeiten am besten entsprechenden Umsetzungsmaßnahmen zu wählen, und dass er sich zum anderen von der Haftung befreien kann, wenn er alle zumutbaren Maßnahmen getroffen hat und er daher auch nicht verpflichtet ist, "untragbare Opfer zu erbringen" (siehe im Detail RNr 52-53). Der Provider muss daher auch, "bevor gegebenenfalls eine Entscheidung ergeht, mit der ihm eine Sanktion auferlegt wird, nach dem Grundsatz der Rechtssicherheit vor Gericht geltend machen können, dass er die Maßnahmen ergriffen hat, die von ihm erwartet werden konnten, damit das verbotene Ergebnis nicht eintritt" (RNr 54).

Grundrecht der Internetnutzer auf Informationsfreiheit

Der EuGH nimmt - grundrechtsdogmatisch vielleicht ein wenig verkürzt - die Internet Provider auch in die Pflicht, für die Beachtung des Grundrechts der Internetznutzer auf Informationsfreiheit Sorge zu tragen (RNr 55): 

Der Adressat einer Anordnung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehende muss bei der Wahl der Maßnahmen, die er zu ergreifen hat, um der Anordnung nachzukommen, aber auch für die Beachtung des Grundrechts der Internetnutzer auf Informationsfreiheit Sorge tragen.

Der Provider muss hier sehr vorsichtig vorgehen: die von ihm in Umsetzung der Sperranordnung getroffenen Maßnahmen müssen nämlich "in dem Sinne streng zielorientiert sein, dass sie dazu dienen müssen, der Verletzung des Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts durch einen Dritten ein Ende zu setzen, ohne dass Internetnutzer, die die Dienste dieses Anbieters in Anspruch nehmen, um rechtmäßig Zugang zu Informationen zu erlangen, dadurch beeinträchtigt werden. Andernfalls wäre der Eingriff des Anbieters in die Informationsfreiheit dieser Nutzer gemessen am verfolgten Ziel nicht gerechtfertigt" (RNr 56). Mit anderen Worten: alles, was Nutzer, die auf rechtmäßige Inhalte zugreifen wollen, beeinträchtigt, wäre unverhältnismäßig (und kann daher von Rechteinhabern auch nicht vom Internet Provider verlangt werden).

Wirklich spannend wird es dann in RNr 57 des Urteils: der EuGH verlangt, dass die nationalen Gerichte in der Lage sein müssen zu prüfen, ob eine Maßnahme in diesem Sinne unverhältnismäßig ist - was aber nach österreichischem Recht im Vollstreckungsverfahren nicht möglich ist, wenn keine Beanstandung (offenbar gemeint: durch die Internetnutzer, also die Kunden des Providers!) erfolgt. Der EuGH sieht eine Beteiligung der Nutzer aber als zentral an: 

Damit die im Unionsrecht anerkannten Grundrechte dem Erlass einer Anordnung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegenstehen, ist es deshalb erforderlich, dass die nationalen Verfahrensvorschriften die Möglichkeit für die Internetnutzer vorsehen, ihre Rechte vor Gericht geltend zu machen, sobald die vom Anbieter von Internetzugangsdiensten getroffenen Durchführungsmaßnahmen bekannt sind.

Recht des geistigen Eigentums 

Der EuGH erkennt an, dass auch eine allgemeine Sperranordnung "nicht zu einer vollständigen Beendigung der Verletzung des Rechts des geistigen Eigentums der Betroffenen führt" (RNr 58). Der Provider muss nämlich nicht alle möglicherweise durchführbaren Maßnahmen ergreifen (sondern nur ihm zumutbare), und es ist auch nicht ausgeschlossen, dass Maßnahmen umgangen werden können. 

Wie der EuGH schon im Urteil Scarlet Extended (siehe dazu hier) festgehalten hat, ist das Recht des geistigen Eigentums nicht schrankenlos und sein Schutz daher nicht notwendigerweise bedingungslos zu gewährleisten (RNr 61). Aber:

Auch wenn die Maßnahmen zur Durchführung einer Sperranordnung nicht geeignet sein sollten, die Verletzung des Rechts des geistigen Eigentums gegebenenfalls vollständig abzustellen, können sie demnach gleichwohl nicht als unvereinbar mit dem Erfordernis angesehen werden, im Einklang mit Art. 52 Abs. 1 letzter Satzteil der Charta ein angemessenes Gleichgewicht zwischen allen anwendbaren Grundrechten herzustellen; dies setzt allerdings voraus, dass sie zum einen den Internetnutzern nicht unnötig die Möglichkeit vorenthalten, in rechtmäßiger Weise Zugang zu den verfügbaren Informationen zu erlangen, und zum anderen bewirken, dass unerlaubte Zugriffe auf die Schutzgegenstände verhindert oder zumindest erschwert werden und dass die Internetnutzer, die die Dienste des Adressaten der Anordnung in Anspruch nehmen, zuverlässig davon abgehalten werden, auf die ihnen unter Verletzung des Rechts des geistigen Eigentums zugänglich gemachten Schutzgegenstände zuzugreifen.

Dass Umgehungen möglich bleiben, macht eine Sperranordnung also, wie dies auch der Generalanwalt gesehen hat, nicht unzulässig. Die Maßnahmen müssen allerdings "hinreichend wirksam" sein (näher dazu in RNr 62 des Urteils). Wären die dem Provider zumutbaren Maßnahmen nicht hinreichend wirksam, etwa weil nicht nur besonders technikaffine User die Sperren ganz einfach umgehen können (und dies auch tatsächlich tun), dann wäre die Sperranordnung unzulässig. Zu prüfen hat all das das nationale Gericht - der Tenor des Urteils (zur dritten Vorlagefrage) lautet: 

Die durch das Unionsrecht anerkannten Grundrechte sind dahin auszulegen, dass sie einer gerichtlichen Anordnung nicht entgegenstehen, mit der einem Anbieter von Internetzugangsdiensten verboten wird, seinen Kunden den Zugang zu einer Website zu ermöglichen, auf der ohne Zustimmung der Rechtsinhaber Schutzgegenstände online zugänglich gemacht werden, wenn die Anordnung keine Angaben dazu enthält, welche Maßnahmen dieser Anbieter ergreifen muss, und wenn er Beugestrafen wegen eines Verstoßes gegen die Anordnung durch den Nachweis abwenden kann, dass er alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat; dies setzt allerdings voraus, dass die ergriffenen Maßnahmen zum einen den Internetnutzern nicht unnötig die Möglichkeit vorenthalten, in rechtmäßiger Weise Zugang zu den verfügbaren Informationen zu erlangen, und zum anderen bewirken, dass unerlaubte Zugriffe auf die Schutzgegenstände verhindert oder zumindest erschwert werden und dass die Internetnutzer, die die Dienste des Adressaten der Anordnung in Anspruch nehmen, zuverlässig davon abgehalten werden, auf die ihnen unter Verletzung des Rechts des geistigen Eigentums zugänglich gemachten Schutzgegenstände zuzugreifen, was die nationalen Behörden und Gerichte zu prüfen haben.

Conclusio
Schon die Schlussanträge des Generalanwalts wurden mancherorts als eine Art Freibrief für Netzsperren beurteilt. Der EuGH geht in diesem Sinne sogar noch über die Schlussanträge hinaus und sieht nicht nur konkrete Sperrverfügungen (mit Angabe der vom Provider jeweils zu treffenden Maßnahmen), sondern auch allgemeine Anordnungen als - grundsätzlich - zulässig an. Meines Erachtens sollte man aber bei der Interpretation vorsichtig sein: die Zulässigkeit der allgemeinen Sperranordnungen wird vom EuGH nicht als Einschränkung der Rechte des Providers argumentiert, sondern im Gegenteil als Erweiterung seines Spielraums, die von ihm als "Vermittler" zu treffenden Maßnahmen flexibel nach seinen Möglichkeiten zu wählen; eine unbedingte "Erfolgsverpflichtung", bei der der Provider in jedem Fall dafür einstehen müsste, dass tatsächlich niemand seiner Kunden die zu sperrende Website erreicht, ist damit vom Tisch, ebenso eine allgemeine, undifferenzierte Sperre von Websites, die nur teilweise illegale Inhalte anbieten. Für Internet Provider, die zwischen andrängenden Rechteinhabern auf der einen Seite und ihren Kunden, den Internetnutzern, stehen, wird die Situation freilich nicht einfacher: sie trifft nach dem Urteil des EuGH eine Art Garantenstellung, nach der sie für die Beachtung des Grundrechts ihrer Kunden auf Informationsfreiheit Sorge tragen müssen..

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(Hervorhebungen in den Zitaten jeweils hinzugefügt)

Update 24.07.2014: der OGH hat nun im nationalen Ausgangsverfahren entschieden, siehe im Blog dazu hier.

EuGH-Generalanwalt zu Internetsperren: konkrete Sperrverfügung an ISP nicht ausgeschlossen, aber Grundrechtsabwägung notwendig

"An den Grundrechten scheitert die zu prüfende Maßnahme"
Die heute von Generalanwalt Cruz Villalón erstatteten Schlussanträge in der Rechtssache C-314/12 UPC Telekabel Wien sind keineswegs ein Freibrief für Internetsperren, wie dies in ersten Medienreaktionen anklingt. Hervorzuheben ist auch, dass der Generalanwalt ausdrücklich festhält, dass sich ein Provider "dank seiner Funktion, Meinungsäußerungen seiner Kunden zu veröffentlichen und ihnen Informationen zu vermitteln," auf das Grundrecht der Freiheit der Meinungsäußerung berufen kann. Und schließlich ist nach Ansicht des Generalanwalts bei der Anordnung einer Sperrmaßnahme sicherzustellen, dass keine Gefahr besteht, den Zugang zu rechtmäßigem Material zu sperren.

Im Verfahren vor dem EuGH geht es - aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens des Obersten Gerichtshofes - im Kern um die Frage, ob Rechteinhaber gerichtliche Verfügungen gegen Internet Service Provider erwirken können, mit denen diese für ihre Kunden den Zugang zu bestimmten Websites (im Ausangsfall war das kino.to, mittlerweile nicht mehr online) sperren müssen (zum Vorlagebeschluss des OGH und den darin angesprochenen Fragen habe ich im Blog schon ausführlicher hier geschrieben).

Die Antwort des Generalanwalts ist differenziert: nur sehr konkret gefasste Anordnungen können - nach Abwägung der Grundrechtspositionen - zulässig sein. Das im österreichischen Ausgangsverfahren von den Rechteinhabern beantragte allgemeine Verbot, den ISP-Kunden den Zugang zur Website kino.to zu vermitteln, ginge nach Ansicht des Generalanwalts jedenfalls zu weit: An den Grundrechten "scheitert die hier zu prüfende Maßnahme", heißt es in RNr 74 der Schlussanträge.

Vorüberlegungen des Generalanwalts
Generalanwalt Cruz Villalón verweist eingangs (RNr 21) auf den Bericht des Sonderberichterstatters der Vereinten Nationen zur Meinungsfreiheit, der den durch das das Internet gewährten Zugang zu Informationen für wesentlich in einer demokratischen Gesellschaft hält, und betont damit die - im Vorlagebeschluss in dieser Form im Vorlagebeschluss des OGH gar nicht angesprochene - Bedeutung des Internets auch für die Grundrecht der freien Meinungsäußerung.

Allerdings biete das Internet auch die Möglichkeit für Urheberrechtsverletzungen, wobei es selten um so flagrante Fälle gehe wie den vorliegenden: auf kino.to waren über 130.000 Filmwerke ohne Zustimmung der Rechteinhaber zum Streaming oder Download verfügbar. Keiner der Verfahrensbeteiligten hielt die auf der Website angebotenen Inhalte für rechtmäßig.

Dass die Sperrung von Websites technisch nicht unproblematisch ist, erkennt der Generalanwalt an, aber dieses Problem kann er auf das nationale Gericht abschieben: "Die technische Analyse der Sperrungsverfügung bleibt dem vorlegenden Gericht vorbehalten." (FN 13 der Schlussanträge)

Internet Service Provider als "Vermittler" im Sinne der RL 2001/29
Die Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft verlangt in ihrem Art 8 Abs 3, dass die Mitgliedstaaten sicher stellen, "dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden."

Strittig war, ob ein ISP Vermittler im Sinne dieser Bestimmung ist, und zwar auch im vorliegenden Fall, in dem er keinerlei Vertragsbeziehung zum Rechteverletzer hatte (also insbesondere nicht dessen illegale Inhalte hostete), sondern schlicht nur seinen Kunden Zugang zum Internet verschaffte, sodass sie auf die anderswo gehosteten illegalen Inhalte zugreifen konnten.

Der Generalanwalt kommt - unter Hinweis auf den Beschluss LSG (im Blog hier und hier) und die Urteile Scarlet Extended (im Blog hier und hier) und Sabam (im Blog hier) - wenig überraschend zum Ergebnis, dass ein ISP auch in diesem Fall als "Vermittler" anzusehen ist: die Norm verlangt nicht explizit nach einer vertraglichen Beziehung zwischen dem Vermittler und der Person, die das Urheberrecht verletzt, und auch Zusammenhang und Sinn und Zweck der Norm lassen nichts anderes erkennen. Dass Art 12 der E-Commerce-Richtlinie 2000/31 die Haftung von ISP bei reiner Durchleitung ("mere conduit") ausschließt, ändert daran nichts, weil dieser Artikel ausdrücklich die Möglichkeit unberührt lässt, dass "ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern."

Im Zusammenhang mit der Frage nach dem Zweck der RL 2001/29 - hohes Schutzniveau des Urheberrechts - hält der Generalanwalt übrigens fest, dass der Vermittler gerade im Fall von Inhalten, die im außereuropäischen Ausland online gestellt werden, als geeigneter Ansatzpunkt verbleibt (RNr 57); aber (RNr 58):

Es ist offensichtlich, dass der nicht mit dem das Urheberrecht Verletzenden vertraglich verbundene Vermittler keinesfalls bedingungslos für die Abstellung der Rechtsverletzung verantwortlich gemacht werden kann.

"Erfolgsverbot" bzw Sperrverfügung ohne Angabe der konkret zu treffenden Maßnahmen ist jedenfalls unzulässig
Nach den im innerstaatlichen Verfahren gestellten Anträgen sollte das Gericht dem ISP ganz allgemein verbieten, seinen Kunden den Zugang zu einer bestimmten Website zu ermöglichen, auf der ausschließlich oder doch weit überwiegend Inhalte ohne Zustimmung der Rechteinhaber zugänglich gemacht werden ("Erfolgsverbot": der Adressat der Verfügung muss einen bestimmten Erfolg - nämlich den Zugriff auf die Website - verhindern, ohne dass die hierfür vom Adressat der Verfügung zu ergreifenden Maßnahmen genannt werden). Allerdings könnte der ISP Beugestrafen wegen Missachtung des Verbots durch den Nachweis abwenden, dass er alle zumutbaren Maßnahmen zu dessen Erfüllung ergriffen hat. Der Generalanwalt hält eine derartige Anordnung für nicht mit dem Unionsrecht vereinbar (RNr 71):

Meines Erachtens erfüllt ein Erfolgsverbot ohne Angabe der zu treffenden Maßnahmen, das an einen Provider ergeht, der nicht mit dem Rechteverletzenden vertraglich verbunden ist, nicht die von der Rechtsprechung im Rahmen des Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29 aufgestellten Anforderungen. Die Möglichkeit der Geltendmachung der Unzumutbarkeit der zur Erfüllung des Verbots möglichen Maßnahmen im später erfolgenden Vollstreckungsverfahren bewahrt ein solches Erfolgsverbot nicht vor dem Verdikt der Unionsrechtswidrigkeit.

Gemäß Art 3 der Richtlinie 2004/48 müssen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums fair, gerecht, wirksam, verhältnismäßig, abschreckend und nicht unnötig kompliziert oder kostspielig sein, keine unangemessenen Fristen oder ungerechtfertigten Verzögerungen mit sich bringen und so angewendet werden, dass die Einrichtung von Schranken für den rechtmäßigen Handel vermieden wird und die Gewähr gegen ihren Missbrauch gegeben ist. Andererseits müssen die Maßnahmen ein angemessenes Gleichgewicht zwischen den verschiedenen Rechten und Interessen der Beteiligten herstellen.

Weiter ist Art 15 Abs 1 der RL 2000/31 zu beachten, nach dem Mitgliedstaaten Diensteanbietern keine allgemeine Verpflichtung auferlegen dürfen, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Die verfahrensgegenständliche Maßnahme, bei der es um die Sperre einer konkreten Website geht, verstößt nicht gegen Art 15 Abs 1 der RL 2000/31. In RNr 79 der Schlussanträge schreibt der Generalanwalt sodann:

Die zu prüfende Maßnahme verstößt jedoch gegen die grundrechtlichen Anforderungen, die gemäß der Rechtsprechung [Zitat Urteile Scarlet Extended und Sabam] an Anordnungen gemäß Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29 zu stellen sind. Insoweit ist die Maßnahme weder "fair und gerecht" noch "verhältnismäßig" im Sinne des Art. 3 der Richtlinie 2004/48. [Hervorhebung hinzugefügt]

Im konkreten Fall ist der Schutz des Grundrechts auf Eigentum, zu dem auch das geistige Eigentum gehört, gegen den Schutz anderer Grundrechte abzuwägen, um so im Rahmen der zum Schutz der Inhaber von Urheberrechten erlassenen Maßnahmen ein angemessenes Gleichgewicht zwischen diesem Schutz und dem Schutz der Grundrechte von Personen, die von solchen Maßnahmen betroffen sind, sicherzustellen. Im Detail schreibt der Generalanwalt (RNr 82):

Auf der Seite des Providers, gegen den eine Maßnahme nach Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie erlassen wird, ist zunächst eine Einschränkung der Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit (Art. 11 der Charta) zu prüfen. In der Sache geht es zwar um Meinungsäußerungen und Information der Kunden der Provider, der Provider kann sich jedoch auf dieses Grundrecht dank seiner Funktion, Meinungsäußerungen seiner Kunden zu veröffentlichen und ihnen Informationen zu vermitteln, berufen [Zitat EGMR 28.09.1999, Öztürk gegen Türkei, Abs 49]). Dabei ist sicherzustellen, dass die Sperrmaßnahme tatsächlich verletzendes Material trifft und keine Gefahr besteht, den Zugang zu rechtmäßigem Material zu sperren [Zitat "zu dem möglichen Kollateralschaden einer Sperrmaßnahme": EGMR 18.12. 2012, Yıldırım gegen Türkei; dazu im Blog hier.].

Mit dem Hinweis auf das Urteil Öztürk des EGMR vergleicht der Generalanwalt ISPs ausdrücklich mit Verlegern und billigt ihnen die selbe Grundrechtsposition im Hinblick auf die Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit (Art 11 GRC bzw Art 10 EMRK) zu. Außerdem anerkennt er durch den Verweis auf das EGMR-Urteil Yıldırım, dass eine Beschränkung des Zugangs zu legalen Inhalten ein Eingriff in das nach Art 11 GRC (Art 10 EMRK) geschützte Recht ist - und damit immer jedenfalls eine gesetzliche Grundlage braucht, einem legitimen Ziel dienen und verhältnismäßig sein muss.

Ergänzend ist auf der Seite des Providers noch dessen unternehmerische Freiheit zu berücksichtigen, die durch Art 16 GRC geschützt wird. Zwischen dem Schutz dieser auf Seiten des Providers geltend zu machenden Rechte und dem Recht des geistigen Eigentums ist ein angemessenes Gleichgewicht herzustellen. Von einem solchen Gleichgewicht lässt sich, so der Generalanwalt, bei einem Erfolgsverbot ohne Angabe der zu treffenden Maßnahmen, das an einen Provider ergeht, nicht sprechen. Auch die "nachgelagerte Verteidigungsmöglichkeit" des ISP, dass er alle zumutbaren Maßnahmen getroffen hat, um dem Erfolgsverbot nachzukommen, kann das nötige Gleichgewicht nicht herstellen, denn das "Gleichgewicht der Grundrechte ist nach der Rechtsprechung beim Erlass der Anordnung zu beachten" (RNr 88). Der Generalwalt spricht hier ausdrückich ein "Dillemma des Providers" an (RNr 89):

Der Provider muss den Erlass einer Anordnung gegen sich erdulden, aus der nicht hervorgeht, welche Maßnahmen er vorzunehmen hat. Entscheidet er sich im Interesse der Informationsfreiheit seiner Kunden für eine wenig intensive Sperrmaßnahme, muss er eine Beugestrafe im Vollstreckungsverfahren fürchten. Entscheidet er sich für eine intensivere Sperrmaßnahme, muss er eine Auseinandersetzung mit seinen Kunden fürchten.

Der Generalanwalt kommt damit zum Ergebnis,

"dass es mit der im Rahmen von Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29 erforderlichen Abwägung zwischen den Grundrechten der Beteiligten nicht vereinbar ist, einem Provider ganz allgemein und ohne Anordnung konkreter Maßnahmen zu verbieten, seinen Kunden den Zugang zu einer bestimmten, das Urheberrecht verletzenden Website zu ermöglichen. Dies gilt auch, wenn der Provider Beugestrafen wegen Verletzung dieses Verbots durch den Nachweis abwenden kann, dass er alle zumutbaren Maßnahmen zur Erfüllung des Verbots getroffen hat."

Daher nochmals zusammenfassend: der Generalanwalt hält die im österreichischen Ausgangsverfahren beantragte Sperre ("Erfolgsverbot") für klar grundrechtswidrig.

Konkrete Sperrverfügung ist nicht ausgeschlossen
Allerdings hält der Generalanwalt die Anordnung konkreter Maßnahmen zur Erschwerung des Zugangs zu rechtswidrig zugänglich gemachten Inhalten für nicht ausgeschlossen. Dafür gibt es aber recht detaillierte Voraussetzungen:

Zunächst muss ein angemessenes Gleichgewicht zwischen dem Schutz des Rechts am geistigen Eigentum, den die Inhaber von Urheberrechten genießen, und dem Schutz der grundrechtlichen Positionen des Providers (unternehmerische Freiheit, Freiheit der Meinungsäußerung) hergestellt werden. Dabei "darf insbesondere keine geschützte Information von einer Zugangssperre erfasst werden". Damit kommt meines Erachtens jedenfalls keine Sperrverfügung gegen bestimmte IP-Adressen in Betracht, wenn an dieser Adresse auch legale Inhalte gehostet werden.

Sodann ist - insbesondere im Hinblick auf die Kosten der vom Provider zu treffenden konkreten Sperrmaßnahmen und die Möglichkeit, Sperren zu umgehen - die Verhältnismäßigkeit zu prüfen, was der Generalanwalt anhand der unternehmerischen Freiheit (Art 16 GRC) darlegt (der OGH hat keine auf die Meinungsäußerung und Informationsfreiheit bezogene Frage vorgelegt, was aber nicht heißt, dass der Eingriff in dieses Recht nicht genauso im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit zu prüfen ist).

Eine konkrete Sperrmaßnahme, die mit nicht unbeträchtlichem Aufwand verbunden ist, stellt einen Eingriff in den Schutzbereich des Rechts (nach Art 16 GRC) dar. Die unternehmerische Freiheit ist - so der Generalanwalt unter Hinweis insbesondere auf das Urteil Sky Österreich (siehe im Blog hier) - nicht schrankenlos gewährleistet, sondern im Zusammenhang mit ihrer gesellschaftlichen Funktion zu sehen und Eingriffen der öffentlichen Gewalt unterworfen, die "im allgemeinen Interesse die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit beschränken können". Zu berücksichtigen ist dabei (ua) die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, nach dem von Mitgliedstaaten ergriffene Maßnahmen nicht die Grenzen dessen überschreiten dürfen, was zur Erreichung der mit der fraglichen Regelung zulässigerweise verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist. Dabei ist, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastendende zu wählen; ferner müssen die verursachten Nachteile in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen.

Zur Geeignetheit kommt der Generalanwalt zum Ergebnis, dass auch eine Sperrmaßnahme, die ohne größere Schwierigkeiten umgangen werden können, nicht generell ungeeignet ist, um das Ziel des Schutzes der Rechte des Urhebers zu fördern (manche Nutzer werden auf die Umgehung verzichten, manche werden dazu auch nicht in der Lage sein).

Die Erforderlichkeit und Angemessenheit zu überprüfen ist Sache des nationalen Gerichts. Diesem will der Generalanwalt aber einige Erwägungen an die Hand geben; das soll aber keine "abschließende Liste der abzuwägenden Gesichtspunkte" darstellen:

• Die Möglichkeit der Umgehung einer angeordneten Sperrverfügung steht nicht grundsätzlich jeder Sperrverfügung im Wege, aber die quantitative Einschätzung des vorhersehbaren Erfolgs der Sperrmaßnahme ist ein in die Abwägung einzubringender Gesichtspunkt.
• Komplexität, Kosten und Dauer der Maßnahme sind in die Abwägung mit einzubeziehen:

"Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich höchstwahrscheinlich nicht um eine einmalige Sperrmaßnahme gegen die Beklagte handeln wird. Vielmehr muss das abwägende Gericht davon ausgehen, dass es sich um einen Testfall handeln kann und in Zukunft zahlreiche ähnliche Fälle gegen jeden Provider vor den nationalen Gerichten behandelt werden können, so dass es zu zahlreichen ähnlichen Sperrverfügungen kommen kann. Sollte sich eine konkrete Maßnahme insoweit angesichts ihrer Komplexität, Kosten und Dauer als unverhältnismäßig erweisen, ist zu erwägen, ob durch eine teilweise oder vollständige Übernahme der Kostenlast durch den Rechteinhaber die Verhältnismäßigkeit hergestellt werden kann."

• Der Urheber muss vorrangig, insoweit dies möglich ist, unmittelbar die Betreiber der rechtswidrigen Website oder deren Provider in Anspruch nehmen.
• Die unternehmerische Betätigung eines Providers - also die geschäftliche Tätigkeit, Internetzugänge zur Verfügung zu stellen - darf als solche nicht in Frage gestellt werden. Ein Provider kann sich insoweit auch auf die gesellschaftliche Bedeutung seiner Tätigkeit berufen: der durch das Internet gewährte Zugang zu Informationen gilt als wesentlich in einer demokratischen Gesellschaft.

Der Generalanwalt kommt damit zum Ergebnis, dass eine gegen einen Provider verhängte konkrete Sperrmaßnahme bezüglich einer konkreten Website nicht allein deswegen prinzipiell unverhältnismäßig ist, weil sie einen nicht unbeträchtlichen Aufwand erfordert, aber ohne besondere technische Kenntnisse leicht umgangen werden kann.

Conclusio: Kein "Freibrief" für Internetsperren
Meines Erachtens läst aus den Schlussanträgen des Generalanwalts keineswegs ein Freibrief für Internetsperren aller Art ableiten - eher im Gegenteil (immer vorausgesetzt natürlich, dass der EuGH der Rechtsansicht des Generalanwalts folgt). Denn zusätzlich zum bereits durch die Rechtsprechung (insbesondere im Urteil Scarlet Extended) gefestigten Grundsatz, dass einem ISP keine allgemeine Filterpflicht auferlegt werden darf, ist nach Ansicht des Generalanwalts auch ein allgemeiner Auftrag an einen Provider (ohne Anordnung konkreter Maßnahmen), seinen Kunden den Zugang zu einer bestimmten - Urheberrechte verletzenden - Website zu ermöglichen, grundrechtswidrig. Eine zulässige Sperrverfügung müsste daher die konkreten Maßnahmen festlegen, die der Provider zu treffen hat, und sie müsste einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten.

Folgt man dem Generalanwalt, dann kann man die Ausgangslage für die Verhältnismäßigkeitsprüfung grob etwa so zusammenfassen: Je leichter eine Maßnahme zu umgehen ist, je komplizierter sie umzusetzen ist, je länger sie aufrechterhalten wird, desto eher wird sie unverhältnismäßig sein; je teurer die Maßnahme kommt (und je öfter solche Maßnahmen beantragt/erlassen werden), desto eher wird die Rechteinhaber in die Pflicht zu nehmen sein (das heißt: er müsste für die Kosten der Maßnahme aufkommen); und eine Maßnahme gegen einen - nicht an der Rechtsverletzung beteiligten - ISP wird überhaupt nur dann verhältnismäßig sein, wenn die Rechtsverfolgung gegenüber dem Betreiber der rechtswidrigen Website (und dessen Hoster) nicht zumutbar ist.

Update 27.11.2013: eine gute - und viel knappere - Zusammenfassung wichtiger Punkte aus den Schlussanträgen findet sich auf Hut'ko's Technology Law Blog.
Außerdem: ein Beitrag in italienischer Sprache zu diesen Schlussaträgen von Marco Bellezza auf medialaws.eu, ein Beitrag auf The 1709 Blog und auf IPKat.
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PS: Generalanwalt Cruz Villalón schreibt auch die Schlussanträge in den Verfahren zur Vorratsdatenspeicherung, die am 12.12.2013 veröffentlicht werden.

Etwas off topic: EuGH zu Anwendungsbereich und Durchsetzung der Grundrechtecharta

Der EuGH hat heute in zwei Urteilen der Großen Kammer zu Vorlagefragen betreffend die Grundrechtecharta Stellung genommen (C-617/10 Åkerberg Fransson und C-399/11 Melloni).

In beiden Verfahren geht es zwar um strafrechtliche Fragen, die für die Themen dieses Blogs keine Bedeutung haben. Vor allem das Urteil in der Rechtssache C-617/10 Åkerberg Fransson enthält aber wesentliche Aussagen zum Anwendungsbereich der Grundrechtecharta und zur Verpflichtung der nationalen Gerichte, entgegenstehendes nationales Recht unangewandt zu lassen, sodass ich hier - etwas off topic - doch kurz darauf hinweisen möchte.

Anwendungsbereich der Grundrechtecharta
Der Anwendungsbereich der Grundrechtecharta ist in ihrem Art 51 festgelegt; sie gilt "für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union." Das war für manche - durchaus auch namhafte - Juristen Anlass, über eine mögliche Einschränkung des Grundrechtsschutzes zu spekulieren. Denn man unterstellte den Mitgliedstaaten (vielleicht nicht ganz unbegründet), dass sie mit der Charta keinen ausufernden Grundrechtsschutz durch den EuGH hatten schaffen wollen, der schließlich in weite Teile des nationalen Rechts "überschwappen" würde. Die Worte "ausschließlich" und "Durchführung" wären demnach als Einschränkung gegenüber der früheren Grundrechtsjudikatur des EuGH zu sehen, die sich auf einen weit verstandenen "Anwendungsbereich des Unionsrechts" bezog - der EuGH solle damit gewissermaßen auf den Kernbereich des (von den Mitgliedstaaten durchgeführten) Unionsrechts beschränkt bleiben sollen.

Mit dem heutigen Urteil in der Rechtssache C-617/10 Åkerberg Fransson hat der EuGH - dabei über die eher zurückhaltenden Schlussanträge von Generalanwalt Cruz Villalón hinausgehend - solchen Spekulationen über eine mögliche Einschränkung des Grundrechtsschutzes ein Ende gesetzt. Der EuGH setzt  "Durchführung des Unionsrechts" und "Anwendungsbereich des Unionsrechts" gleich, indem er Art 51 Abs 1 der Charta als Bestätigung der Rechtsprechung des EuGH (auch vor der Grundrechtecharta) sieht und dazu auf eine Reihe einschlägiger Urteile verweist (beginnend mit dem Urteil ERT zu dem auch für dieses Blog interessanten Thema der Reichweite des früheren griechischen Fernsehmonopols). Dann heißt es knapp:

20   Diese Definition des Anwendungsbereichs der Grundrechte der Union wird durch die Erläuterungen zu Art. 51 der Charta bestätigt, die gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV und Art. 52 Abs. 7 der Charta für deren Auslegung zu berücksichtigen sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Dezember 2010, DEB, C‑279/09, Slg. 2010, I‑13849, Randnr. 32). Gemäß diesen Erläuterungen „[gilt d]ie Verpflichtung zur Einhaltung der im Rahmen der Union definierten Grundrechte für die Mitgliedstaaten … nur dann, wenn sie im Anwendungsbereich des Unionsrechts handeln“.
21   Da folglich die durch die Charta garantierten Grundrechte zu beachten sind, wenn eine nationale Rechtsvorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, sind keine Fallgestaltungen denkbar, die vom Unionsrecht erfasst würden, ohne dass diese Grundrechte anwendbar wären. Die Anwendbarkeit des Unionsrechts umfasst die Anwendbarkeit der durch die Charta garantierten Grundrechte. [Hervorhebung hinzugefügt]

Das mag hier ein wenig abstrakt klingen, aber am konkreten Anlassfall zeigt sich, dass damit ein sehr weites Feld für die Grundrechtsjudikatur des EuGH eröffnet wird: Herr Åkerberg Fransson hatte Mehrwertsteuer-Erklärungen nicht abgegeben und wurde dafür von der Finanzverwaltung mit einem Strafzuschlag zu der von ihm zu leistenden Steuer belegt; später wurde ein gerichtliches Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung gegen ihn eingeleitet. Strittig war vor dem EuGH, ob dieser Sachverhalt dem Doppelbestrafungsverbot (Art 50 der Charta) unterliegt. Für den EuGH reichte es im Wesentlichen aus, dass das Strafverfahren "teilweise im Zusammenhang mit der Nichteinhaltung von Mitteilungspflichten auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer" stand und dass die Mitgliedstaaten nach Unionsrecht verpflichtet sind, Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen, die geeignet sind, die Erhebung der Mehrwertsteuer zu gewährleisten und den Betrug zu bekämpfen:

27   Folglich sind steuerliche Sanktionen und ein Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung wegen unrichtiger Angaben zur Mehrwertsteuer, wie im Fall des Angeklagten des Ausgangsverfahrens, als Durchführung von Art. 2, Art. 250 Abs. 1 und Art. 273 der Richtlinie 2006/112 (früher Art. 2 und 22 der Richtlinie 77/388) sowie von Art. 325 AEUV und somit als Durchführung des Unionsrechts im Sinne von Art. 51 Abs. 1 der Charta anzusehen.
28   Die Tatsache, dass die nationalen Rechtsvorschriften, die den steuerlichen Sanktionen und dem Strafverfahren zugrunde liegen, nicht zur Umsetzung der Richtlinie 2006/112 erlassen wurden, vermag dieses Ergebnis nicht in Frage zu stellen, da durch ihre Anwendung ein Verstoß gegen die Bestimmungen dieser Richtlinie geahndet und damit die den Mitgliedstaaten durch den Vertrag auferlegte Verpflichtung zur wirksamen Ahndung von die finanziellen Interessen der Union gefährdenden Verhaltensweisen erfüllt werden soll. [Hervorhebung hinzugefügt]

Auch das Finanzstrafrecht ist daher, wenn es im Zusammenhang mit einem Mehrwertsteuerdelikt zur Anwendung kommt, "Durchführung des Unionsrechts" und an der Grundrechtecharta zu messen.

Durchsetzung der Grundrechtecharta durch nationale Gerichte
Nicht überraschend und auch nicht wirklich neu, aber doch klarstellend sind die Aussagen des EuGH zur Frage, wie die Unionsgrundrechte von nationalen Gerichten gegen entgegenstehendes nationales Recht oder Gerichtspraxis durchgesetzt werden können. Im Falle eines Widerspruchs zwischen Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts und den durch die Charta verbürgten Rechten ist das nationale Gericht gehalten, "für die volle Wirksamkeit dieser Normen Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede – auch spätere – entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewandt lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste"

Damit stellt der EuGH - erstmals ausdrücklich auch zur Grundrechtecharta - klar, dass die nationalen Gerichte (und das betrifft alle Gerichte, vom Bezirksgericht bis zu den Höchstgerichten!) nationale Rechtsvorschriften, die mit der Grundrechtecharta unvereinbar sind, erforderlichenfalls unangewandt lassen müssen (bei Zweifeln über die Auslegung der Charta ist zuvor natürlich eine Vorabentscheidung durch den EuGH einzuholen). Eine Verpflichtung, zuvor die nationale Rechtsvorschrift durch ein verfassungsgerichtliches Verfahren aus dem nationalen Rechtsbestand zu beseitigen, besteht nicht. In Österreich prüft der Verfassungsgerichtshof neuerdings - seit seinem Erkenntnis vom 14.03.2012, U 466/11 und U 1836/11 - zwar nationale Rechtsvorschriften im Anwendungsbereich des Unionsrechts auch am Maßstab (mancher Bestimmungen) der Grundrechtecharta und kann damit eine gewisse Bereinigungsfunktion wahrnehmen. Eine Verpflichtung anderer Gerichte, Rechtsnormen wegen eines Widerspruchs zur Grundrechtecharta anzufechten, besteht freilich nicht - und dürfte nach der Melki-Rechtsprechung des EuGH, die nun auch für die Charta bestätigt wurde, auch nicht eingeführt werden. Zitat aus dem heutigen Urteil:

46   Mit den in der Natur des Unionsrechts liegenden Erfordernissen ist nämlich jede Bestimmung einer nationalen Rechtsordnung oder jede Gesetzgebungs-, Verwaltungs- oder Gerichtspraxis unvereinbar, die dadurch zu einer Schwächung der Wirksamkeit des Unionsrechts führt, dass dem für die Anwendung dieses Rechts zuständigen Gericht die Befugnis abgesprochen wird, bereits zum Zeitpunkt dieser Anwendung alles Erforderliche zu tun, um diejenigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften auszuschalten, die unter Umständen ein Hindernis für die volle Wirksamkeit der Unionsnormen bilden (Urteil Melki und Abdeli, Randnr. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).

PS (update 01.03.2013): Der österreichische Oberste Gerichtshof hat mit Beschluss vom 17.12.2012, 9 Ob 15/12i, dem EuGH eine Vorlagefrage im Zusammenhang mit Art 47 GRC gestellt, die im Hinblick auf das oben dargestellte Urteil C-617/10 Åkerberg Fransson meines Erachtens nicht schwer zu beantworten ist (beim EuGH anhängig zu C-112/13 Aliyev (update 02.04.2014: mittlerweile zu "A." anonymisiert). Dem OGH will (in seiner ersten Frage) wissen, ob für das österreichische System - in dem die ordentlichen Gerichte eine gegen manche Bestimmungen der GRC verstoßende nationale Bestimmung beim Verfassungsgerichtshof anfechten können - aus dem "Äquivalenzprinzip" abzuleiten ist, "dass die ordentlichen Gerichte beim Verstoß eines Gesetz es gegen Art 47 GRC während des Verfahrens auch den Verfassungsgerichtshof zur allgemeinen Aufhebung des Gesetzes anrufen müssen und nicht bloß das Gesetz im konkreten Fall unangewendet lassen können."

Dass dieser Beschluss des OGH  ein Akt besonderer Freundlichkeit gegenüber dem VfGH wäre, kann man nicht wirklich behaupten; das wird auch in seiner Bergründung (ab Punkt 5.5) deutlich, in der nicht nur die in der Rechtswissenschaft geübte Kritik am oben erwähnten "Grundechtecharta-Erkenntnis" des VfGH erwähnt wird, sondern dem VfGH auch, etwas verklausuliert, ein Verstoß gegen die Vorlageverpflichtung vorgeworfen wird. Freilich: dass umgekehrt der VfGH in letzter Zeit gegenüber dem OGH besonders freundlich gewesen wäre (siehe etwa das Erkenntnis vom 13.12.2011, G 137/11), ist genausowenig zu erkennen.

Update 02.04.2014: in seinen heute veröffentlichten Schlussanträgen kommt Generalanwalt Bot zu folgendem Ergebnis (zur hier interessierenden Frage):

Im Geltungsbereich des Unionsrechts verpflichtet der Äquivalenzgrundsatz unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens die nationalen Gerichte nicht, die Frage, ob ein nationales, ihrer Meinung nach gegen die Charta der Grundrechte der Europäischen Union verstoßendes Gesetz mit der Charta vereinbar ist, einem Verfassungsgerichtshof zwecks genereller Aufhebung dieses Gesetzes vorzulegen.
Eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, die eine solche Verpflichtung vorsieht, verstößt nicht gegen Unionsrecht, sofern die Aufgabe des nationalen Richters, die Bestimmungen des Unionsrechts anzuwenden und deren volle Wirksamkeit zu gewährleisten, indem er erforderlichenfalls jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt, sowie seine Befugnis, den Gerichtshof der Europäischen Union um Vorabentscheidung zu ersuchen, weder beseitigt noch ausgesetzt, geschmälert oder aufgeschoben werden.

kino.to und kein Ende: neues EuGH-Verfahren zu Internetsperren

Können Rechteinhaber verlangen, dass Internetprovider ihren Kunden den Zugang zu bestimmten Websites sperren, weil dort geschützte Filmwerke ohne Einwilligung der Rechteinhaber zugänglich gemacht werden? Darum geht es in einem Verfahren, das die Inhaber von Rechten an drei Filmen, die auf kino.to zugänglich waren, Ende 2010 gegen den österreichischen Internetprovider UPC Telekabel angestrengt haben. Das Verfahren wird auf Seite der Rechteinhaber mit Unterstützung des "Vereins für Anti-Piraterie der Film- und Videobranche (VAP)" geführt und ist ausdrücklich als Musterprozess angelegt.

Nachdem im Provisorialverfahren (zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung) die ersten beiden Instanzen dem Internetprovider untersagt hatten, seinen  Kunden den Zugang zu kino.to zu vermitteln, hat der Oberste Gerichtshof nun mit Beschluss vom 11. Mai 2012, 4 Ob 6/12d, dem EuGH mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Das Verfahren ist beim EuGH zu C-314/12 UPC Telekabel Wien anhängig. Die Fragen lauten:

1. Ist Art 8 Abs 3 RL 2001/29/EG (Info-RL) dahin auszulegen, dass eine Person, die ohne Zustimmung des Rechteinhabers Schutzgegenstände im Internet zugänglich macht (Art 3 Abs 2 Info-RL), die Dienste der Access-Provider jener Personen nutzt, die auf diese Schutzgegenstände zugreifen?
2. Wenn Frage 1 verneint wird:
Sind eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch (Art 5 Abs 2 lit b Info-RL) und eine flüchtige und begleitende Vervielfältigung (Art 5 Abs 1 Info-RL) nur dann zulässig, wenn die Vorlage der Vervielfältigung rechtmäßig vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich zugänglich gemacht wurde?
3. Wenn Frage 1 oder Frage 2 bejaht wird und daher gegen den Access-Provider des Nutzers gerichtliche Anordnungen nach Art 8 Abs 3 Info-RL zu erlassen sind:
Ist es mit dem Unionsrecht, insbesondere mit der danach erforderlichen Abwägung zwischen den Grundrechten der Beteiligten, vereinbar, einem Access-Provider ganz allgemein (also ohne Anordnung konkreter Maßnahmen) zu verbieten, seinen Kunden den Zugang zu einer bestimmten Website zu ermöglichen, solange dort ausschließlich oder doch weit überwiegend Inhalte ohne Zustimmung der Rechteinhaber zugänglich gemacht werden, wenn der Access-Provider Beugestrafen wegen Verletzung dieses Verbots durch den Nachweis abwenden kann, dass er ohnehin alle zumutbaren Maßnahmen gesetzt hat?
4. Wenn Frage 3 verneint wird:
Ist es mit dem Unionsrecht, insbesondere mit der danach erforderlichen Abwägung zwischen den Grundrechten der Beteiligten, vereinbar, einem Access-Provider bestimmte Maßnahmen aufzutragen, um seinen Kunden den Zugang zu einer Website mit einem rechtswidrig zugänglich gemachten Inhalt zu erschweren, wenn diese Maßnahmen einen nicht unbeträchtlichen Aufwand erfordern, aber auch ohne besondere technische Kenntnisse leicht umgangen werden können?

Nach Art 8 Abs 3 der Info-RL stellen die Mitgliedstaaten sicher, "dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden." Der OGH möchte daher zunächst (Frage 1) geklärt haben, ob sozusagen der kino.to-Betreiber nicht nur Dienste seines Access-Providers nutzt, sondern auch Dienste jenes Access-Providers, über den der Betrachter der Filme ins Netz geht. Ist das nicht der Fall,  kommt es darauf an, ob auch die bloßen Nutzer rechtswidrig zugänglich gemachter Inhalte eine Rechtsverletzung begehen, denn dann wäre UPC jedenfalls Vermittler einer Rechtsverletzung im Sinne des Art 8 Abs 3 Info-RL und damit wären Anordnungen nach dieser Bestimmung möglich (Frage 2).

Damit bleiben die Fragen nach dem möglichen Inhalt solcher Anordnungen: Einiges ist durch die EuGH-Urteile in den Rechtssachen Scarlet Extended (im Blog dazu hier) und SABAM (im Blog dazu hier) bereits geklärt; offen scheint aber noch, ob eine allgemeine Sperranordnung (wie hier: den Kunden dürfte der Zugang zu einer bestimmten Website nicht ermöglicht werden) zulässig ist, wenn das Gericht erst im Nachhinein (nach österreichischem Recht wäre das bei der Vollstreckung von Beugestrafen) eine Prüfung vornehmen könnte, ob die Maßnahmen die Grundrechte der Beteiligten angemessen berücksichtigen und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Der OGh geht davon aus, dass die damit verbundene Rechtsunsicherheit bei Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen aller Beteiligten unzumutbar sein dürfte und will mit Frage 3 eine Klarstellung erreichen.

Besonders deutlich werden die Zweifel des OGH gegenüber Sperranordnungen bei der Begründung der Frage 4: wären dem Access Provider konkrete Maßnahmen aufzutragen, so käme die Sperre der Domain des Anbieters auf dem DNS-Server des Access Providers oder die Sperre der jeweiligen IP-Adressen der Website in Betracht. Dabei stelle sich, so der OGH, eine grundlegende Frage:

"Es ist allgemein bekannt, dass die eingangs genannten Sperren auch ohne besondere technische Kenntnisse leicht umgangen werden können. Zudem verhindern sie selbst bei einem vorläufigen Erfolg nicht, dass rechtswidrige Inhalte binnen kurzem unter einer anderen Domain angeboten werden. Die Entwicklung bei kino.to ist insofern bezeichnend: Die Website wurde nicht etwa vom Netz genommen, weil sie wegen einer Sperre durch Access-Provider unrentabel geworden wäre, sondern weil Sicherheitsbehörden in mehreren Staaten gegen die Betreiber vorgegangen waren. Bald darauf waren vergleichbare Inhalte aber wieder - nun auf kinox.to - im Internet verfügbar. Unter diesen Umständen erscheint es von vornherein fraglich, ob die von den Klägerinnen gewünschten Sperren dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen und geeignet sind, zu einem angemessenen Ausgleich zwischen den Grundrechten der Beteiligten zu führen."

Weil das aber von Gerichten in der Europäischen Union unterschiedlich beurteilt wird, soll eine Klärung durch die Antwort auf Frage 4 des Vorlagebeschlusses erreicht werden.

Update 27.11.2013: zu den Schlussanträgen des Generalanwaltes vom 26.11.2013 siehe hier.

OGH zum Redaktionsgeheimnis: ORF muss "Am Schauplatz"-Aufnahmen nicht herausgeben

Der Oberste Gerichtshof hat heute in der "Schauplatz-Causa" (siehe im Blog dazu zB hier, hier und hier) festgestellt, dass der ORF durch einen Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 3. September 2010 betreffend die Sicherstellung von Film- und Tonmaterial (Rohmaterial für eine "Am-Schauplatz"-Sendung über Skins) im Grundrecht auf freie Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK verletzt wurde. Der OGH hat sich dabei - wie aufgrund der Ankündigung der mündlichen Verhandlung vorherzusehen war -  nicht auf Formalfragen beschränkt, sondern gleich in der Sache entschieden und eine Grundrechtsverletzung festgestellt.

Der OGH stellt klar, dass eine (allfällige) öffentliche Wahrnehmbarkeit eines Geschehens darin enthaltene Informationen nicht vom Schutz der Vertraulichkeit journalistischer Quellen ausschließt und § 31 MedienG ausnahmslos (was nach Art 10 EMRK gar nicht notwendig wäre) alles umfasst, was Medieninhabern, Herausgebern, Medienmitarbeitern und Arbeitnehmern eines Medienunternehmens oder Mediendienstes im Hinblick auf ihre Tätigkeit (bewusst) mitgeteilt wurde; dass die beiden Skins "stets im Bewusstsein handelten, Informationen für eine Fernsehreportage zu liefern", davon war auch das OLG Wien schon ausgegangen.

Die heikle Frage, wie weit der Schutz des Redaktionsgeheimnisses dadurch umgegangen werden könnte, dass ein Journalist zum Beschuldigten gemacht wird, konnte der OGH im vorliegenden Fall einfach lösen: der Schutz des Redaktionsgeheimnisses besteht nämlich nach § 144 Abs 3 erster Satz StPO (nur) insoweit nicht, als in § 31 MedienG genannte Personen selbst als Beschuldigte 'der Tat dringend verdächtig' sind - einen dringenden Tatverdacht gegen den Journalisten hatte das OLG aber gar nicht angenommen.

Aus juristischer Sicht interessant - wenngleich das zu erwarten war (mehr dazu zuletzt im Blog hier) - ist, dass der OGH erstmals auch ausdrücklich ausgesprochen hat, dass der Erneuerungsantrag nach § 363a StPO auch dem Grundrechtsschutz Dritter (hier des ORF) dient.

Der OGH hat eine Presseerklärung veröffentlicht, der Volltext der Entscheidung soll in einigen Tagen (unter diesem Link) verfügbar sein Update 21.12.2010: ist hier verfügbar. Ein Zitat aus der Pressemitteilung:

"Sicherstellung von einem Medium recherchierten Materials stellt einen Eingriff in das Grundrecht auf Freiheit der Meinungsäußerung nach Art 10 Abs 1 MRK dar, ist doch der Schutz der Vertraulichkeit journalistischer Quellen eine der Grundbedingungen der Pressefreiheit und bildet somit einen wesentlichen Bestandteil der konventionsrechtlichen Garantie. Ohne solchen Schutz könnten Quellen abgeschreckt werden, Medien dabei zu unterstützen, die Öffentlichkeit über Angelegenheiten von öffentlichem Interesse zu informieren ('chilling effect'). Dies könnte zur Folge haben, dass die lebenswichtige öffentliche Funktion der Medien als 'Wachhund' ('public watchdog') beeinträchtigt und ihre Fähigkeit, präzise und verlässliche Informationen zu bieten, nachteilig berührt werden."

PS: Der EGMR hat gestern ein Fact Sheet zu diesem Thema veröffentlicht: Protection of journalistic sources, mit Hinweisen auf einschlägige Urteile und Entscheidungen (Goodwin, Nordisk Film & TV A/S, Voskuil, Financial Times, Sanoma Uitgevers, Roemen und Schmit, Ernst, Tillack) und auf den noch anhängigen Fall Uitgeversmaatschappij De Telegraaf B.V.