Spoiler: Schutz der Netzneutralität "bleibt" nicht, sondern kommt erst - falls überhaupt - 2015 (frühestens)

Ich will die zivilgesellschaftliche Freude über den Abstimmungserfolg in Sachen Netzneutralität im Europäischen Parlament am vergangenen Donnerstag ja nicht trüben, aber zu drei Punkten wollte ich doch etwas anmerken: erstens zur aktuellen Rechtslage (ohne Verordnung), zweitens zum konkreten Beschluss des Parlaments und drittens zum Ausblick, wie es bis zu einer (allfälligen) verbindlichen Verordnung nun weitergeht.

1. Netzneutralität heute - oder: Was es nicht gibt, kann auch nicht abgeschafft werden
Der Kommission wurde vielfach der Vorwurf gemacht, sie wolle mit ihrem Verordnungsvorschlag die Netzneutralität abschaffen. Mit Einschränkungen könnte man diesen Vorwurf allenfalls für Slowenien und die Niederlande gelten lassen, wo es derzeit gesetzliche Regelungen zum Schutz der Netzneutralität gibt (Niederlande, Slowenien, jeweils inoffizielle Übersetzungen; siehe für eine Analyse auch diesen Artikel von Thomas Lohninger) - für alle anderen Mitgliedstaaten aber trifft der Vorwurf nicht zu, denn derzeit ist die Netzneutralität weder unionsrechtlich verankert noch in den Mitgliedstaaten (außer eben den Niederlanden und Slowenien).

Ob die Netzneutralitäts-Regelungen in den Niederlanden und Slowenien mit den aktuellen unionsrechtlichen Vorgaben vereinbar sind, ist übrigens zweifelhaft (die Kommission hat allerdings - wohl mehr aus politischen Überlegungen heraus - bisher kein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet); nach einer Neuordnung durch die aktuell diskutierte Verordnung wäre das neu zu überprüfen. In allen anderen Mitgliedstaaten, so auch in Österreich, gibt es keine vergleichbaren Regeln, die derzeit Einschränkungen der Netzneutralität verhindern könnten.

Beschränkungen der Netzneutralität sind daher - im Rahmen des allgemeinen Vertragsrechts und bei Erfüllung der telekomrechtlichen Informationspflichten (für Österreich siehe insbesondere § 25 Abs 4 Z 2 lit b, c, und e TKG 2003) - möglich und kommen auch in der Praxis vor (zB VoIP-Blocking in Mobilnetzen, siehe diesen BEREC-Bericht). Zu mehr als anekdotischen Ansätzen für eine gesetzliche Regelung hat es in Österreich bisher nicht gereicht (mehr dazu hier im Blog; zu Grundfragen der Netzneutralität verweise ich auch gern auf einen älteren Vortrag von mir aus 2008 [Manuskript, Folien]; die auch heute noch aktuelle Unions-Rechtslage habe ich bei einem Vortrag 2011 einmal zusammengefasst [Manuskript, S. 4- 9]).

Erich Möchel schreibt in seinem Bericht über die Abstimmung im Europäischen Parlament, dass sich das Plenum gegen die Empfehlungen der EU-Kommission entschieden habe, "die 'Verkehrsregeln' auf dem europäischen Markt grundlegend zu ändern". Das ist im Ergebnis schon richtig, denn die Kommission wollte erstmals einen - wenn auch nicht extrem ausgeprägten - gesetzlichen Schutz der Netzneutralität verankern, und das Parlament hat sich dafür entschieden, diese "Verkehrsregeln" in die gleiche Richtung, aber eben noch etwas grundlegender zu ändern, als es die Kommission vorgeschlagen hatte.

2. Was hat das Europäische Parlament überhaupt beschlossen?
Die Abstimmung betraf einen Verordnungsvorschlag der Kommission, mit dem der Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste in vielen Punkten abgeändert werden soll. Der vom Parlament gefasste Beschluss ist eine "Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 3. April 2014 zu dem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Maßnahmen zum europäischen Binnenmarkt der elektronischen Kommunikation und zur Verwirklichung des vernetzten Kontinents und zur Änderung der Richtlinien 2002/20/EG, 2002/21/EG und 2002/22/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1211/2009 und (EU) Nr. 531/2012 (COM(2013)0627".

Wie der lange Namen schon andeutet, geht es dabei um weit mehr als die in den Medien diskutierten Fragen der Netzneutralität und des Roamings. Ich will mich hier trotzdem auf das Thema Netzneutralität beschränken, wer die gesamte Entschließung lesen will, kann dies in der aktuell verfügbaren vorläufigen Fassung hier [als Word-Dokument!] tun (Übersicht der am 03.04.2014 angenommenen Texte). Der Text geht über rund 180 Seiten, wirklich lesbar - soweit EU-Rechtstexte überhaupt lesbar sind - wird er zudem nur im direkten Vergleich mit dem Verordnungsvorschlag der Kommission. Zum gesamten Inhalt des Kommissionsvorschlags habe ich übrigens im Blog hier und hier mehr geschrieben (und auf der Basis eines Vorentwurfs habe ich in einem Vortrag auf dem Salzburger Telekom-Forum 2013 auch ein paar kritische Anmerkungen zu den Vorhaben der Kommission - insbesondere zur geplanten Oligopolisierungder Telekom-Branche auf europäischer Ebene - angebracht).

Die zentralen Bestimmungen betreffend die Netzneutralität sollen laut Parlament nun wie folgt lauten (Hervorhebung hinzugefügt):

[Neue Ziffer 12a) und geänderte Ziffer 15) in den Definitionen des Art 2 Abs 2]
12a) „Netzneutralität“ bezeichnet den Grundsatz, nach dem der gesamte Internetverkehr ohne Diskriminierung, Einschränkung oder Beeinträchtigung und unabhängig von Absender, Empfänger, Art, Inhalt, Gerät, Dienst oder Anwendung gleich behandelt wird;
15) „Spezialdienst“ ist ein elektronischer Kommunikationsdienst, der für spezielle Inhalte, Anwendungen oder andere Dienste oder eine Kombination dieser Angebote optimiert ist, über logisch getrennte Kapazitäten und mit strenger Zugangskontrolle erbracht wird, Funktionen anbietet, die durchgehend verbesserte Qualitätsmerkmale erfordern, und als Substitut für Internetzugangsdienst weder vermarktet wird noch genutzt werden kann;

Artikel 23 - Freiheit der Bereitstellung und Inanspruchnahme eines offenen Internetzugangs und angemessenes Verkehrsmanagement
[hier wurden offenbar zwei widersprüchliche Änderungsanträge angenommen, in der zweiten, ebenfalls in der Entschließung enthaltenen Fassung lautet die Überschrift "Freiheit der Bereitstellung und Inanspruchnahme eines offenen Internetzugangs und Verkehrsmanagement" - ohne das Wort "angemessenes"](1) Endnutzer haben das Recht, über ihren Internetzugangsdienst Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten, Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen und Endgeräte ihrer Wahl zu nutzen, unabhängig vom Standort des Endnutzers oder des Anbieters und von Standort, Ursprung oder Bestimmung der Dienste, Informationen oder Inhalte.
(2) Anbietern von Internetzugang, Anbietern von öffentlicher elektronischer Kommunikation und Anbietern von Inhalten, Anwendungen und Diensten steht es frei, Endnutzern Spezialdienste anzubieten. Solche Dienste dürfen nur angeboten werden, wenn die Netzwerkkapazitäten ausreichen, um sie zusätzlich zu Internetzugangsdiensten bereitzustellen, und sie die Verfügbarkeit oder Qualität der Internetzugangsdienste nicht beeinträchtigen. Anbieter von Internetzugang für Endnutzer diskriminieren nicht zwischen funktional gleichwertigen Diensten und Anwendungen.
[Absatz 3 entfällt]
(4) Endnutzern werden vollständige Informationen gemäß Artikel 20 Absatz 2, Artikel 21 Absatz 3 und Artikel 21a der Richtlinie 2002/22/EG bereitgestellt, darunter Informationen zu allen angewandten Verkehrsmanagementmaßnahmen, die den Zugang zu und die Verbreitung von Informationen, Inhalten, Anwendungen und Diensten gemäß den Absätzen 1 und 2 beeinträchtigen können.
(5) Anbieter von Internetzugangsdiensten und Endnutzer können vereinbaren, Datenvolumina oder ‑geschwindigkeiten für Internetzugangsdienste zu begrenzen. Anbieter von Internetzugangsdiensten dürfen das in Absatz 1 genannte Recht nicht durch Blockierung, Verlangsamung, Änderung, Verschlechterung oder Diskriminierung gegenüber bestimmten Inhalten, Anwendungen oder Diensten oder bestimmten Klassen davon beschränken, außer in den Fällen, in denen Verkehrsmanagementmaßnahmen erforderlich sind. Verkehrsmanagementmaßnahmen müssen transparent, nicht diskriminierend, verhältnismäßig und erforderlich sein,
a) um einem Gerichtsbeschluss nachzukommen;b) um die Integrität und Sicherheit des Netzes, der über dieses Netz erbrachten Dienste und der Endgeräte der Endnutzer zu wahren;
[Buchstabe c) entfällt]
d) um die Auswirkungen einer vorübergehenden und außergewöhnlichen Netzüberlastung zu verhindern oder zu verringern, sofern gleichwertige Verkehrsarten auch gleich behandelt werden.
Maßnahmen des Verkehrsmanagements werden nicht länger als notwendig aufrechterhalten.
Unbeschadet der Richtlinie 95/46/EG dürfen im Rahmen von Maßnahmen zum Verkehrsmanagement nur solche personenbezogenen Daten verarbeitet werden, die für die in diesem Absatz genannten Zwecke erforderlich und verhältnismäßig sind, und sie unterliegen auch der Richtlinie 2002/58/EG, insbesondere in Bezug auf die Achtung der Vertraulichkeit der Kommunikation.
Anbieter von Internetzugangsdiensten richten geeignete, klare, offene und effiziente Verfahren für die Bearbeitung von Beschwerden zu mutmaßlichen Verstößen gegen diesen Artikel ein. Solche Verfahren lassen das Recht der Endnutzer, die Angelegenheit an die nationale Regulierungsbehörde zu verweisen, unberührt.

Artikel 30a - Überwachung und Durchsetzung
[...]
(5) Die nationalen Regulierungsbehörden richten geeignete, klare, offene und effiziente Verfahren zum Umgang mit Beschwerden wegen mutmaßlicher Verstöße gegen Artikel 23 ein. Die nationalen Regulierungsbehörden reagieren ohne unnötige Verzögerungen auf Beschwerden.

Daneben wurden auch die Erwägungsgründe (also der erklärende, nicht verbindliche Text) gegenüber dem Vorschlag der Kommission geändert - die wesentlichsten Passagen im Zusammenhang mit der Netzneutralität lauten in der Entschließung des Parlaments so:

(45) [...] Der Grundsatz der „Netzneutralität“ im offenen Internet bedeutet, dass der gesamte Datenverkehr ohne Diskriminierung, Einschränkung oder Beeinträchtigung und unabhängig von Absender, Empfänger, Art, Inhalt, Gerät, Dienst oder Anwendung gleich behandelt werden sollte. Laut der Entschließung des Europäischen Parlaments vom 17. November 2011 zu dem Thema "Offenes Internet und Netzneutralität in Europa" ist der offene Charakter des Internets sogar eine zentrale Triebkraft für die Wettbewerbsfähigkeit, das Wirtschaftswachstum, die gesellschaftliche Entwicklung und Innovationen, wodurch ein herausragendes Entwicklungsniveau bei Online-Anwendungen, ‑Inhalten und ‑Diensten erreicht und auf diese Weise auch ein eindrucksvolles Wachstum von Angebot und Nachfrage bei Inhalten und Diensten bewirkt wurde, und hat in ganz entscheidendem Maße den freien Verkehr von Wissen, Ideen und Informationen beschleunigt, und zwar auch in Ländern, in denen unabhängige Medien nur eingeschränkt zugänglich sind. Der bisherige Rechtsrahmen zielt darauf ab, Nutzern die Möglichkeit zu geben, Informationen abzurufen und zu verbreiten bzw. Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Allerdings hat ein aktueller Bericht des Gremiums Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) über die Praxis im Datenverkehrsmanagement vom Mai 2012 und eine Studie im Auftrag der Exekutivagentur für Gesundheit und Verbraucher (EAHC) vom Dezember 2012 über das Funktionieren des Marktes für Internetzugang und ‑dienste aus Sicht der Verbraucher in der Europäischen Union gezeigt, dass sehr viele Nutzer von Datenverkehrsmanagementpraktiken betroffen sind, die bestimmte Anwendungen blockieren oder verlangsamen. Diesem Trend muss mit klaren Regeln auf Unionsebene entgegengewirkt werden, damit das Internet offen bleibt und es nicht zu einer Fragmentierung des Binnenmarkts durch individuelle Maßnahmen seitens der Mitgliedstaaten kommt.
[...]
(47) In einem offenen Internet sollten Anbieter von Internetzugangsdiensten innerhalb der im Rahmen von Internetzugangsdiensten vertraglich vereinbarten Grenzen für Datenvolumina und ‑übertragungsgeschwindigkeiten Inhalte, Anwendungen und Dienste oder bestimmte Kategorien dieser Leistungen außer im Falle einer begrenzten Anzahl von Verkehrsmanagementmaßnahmen weder blockieren noch verlangsamen, verschlechtern oder diskriminieren. Solche Maßnahmen sollten technisch notwendig, transparent, verhältnismäßig und nicht diskriminierend sein. Die Behebung einer Überlastung des Netzes sollte möglich sein, sofern die Netzüberlastung nur vorübergehend oder aufgrund außergewöhnlicher Umstände auftritt. Nationale Regulierungsbehörden sollten verlangen können, dass ein Anbieter nachweist, dass eine Gleichbehandlung des Datenverkehrs weitaus weniger effizient wäre.
[...]
(49) Es sollte möglich sein, der Nachfrage der Nutzer nach Diensten und Anwendungen mit einem höheren Niveau an zugesicherter Dienstqualität zu entsprechen. Solche Dienste können u. a. Fernsehen, Videokonferenzen sowie bestimmte Anwendungen im Gesundheitswesen umfassen. Die Nutzer sollten daher auch die Freiheit haben, mit Anbietern von Internetzugangsdiensten, Anbietern öffentlicher elektronischer Kommunikation und Anbietern von Inhalten, Anwendungen oder Diensten Vereinbarungen über die Bereitstellung von Spezialdiensten mit verbesserter Dienstqualität schließen zu können. Beim Abschluss derartiger Vereinbarungen sollte der Anbieter von Internetzugangsdiensten sicherstellen, dass die allgemeine Qualität des Internetzugangs durch den Dienst mit verbesserter Qualität nicht wesentlich beeinträchtigt wird. Darüber hinaus sollten Verkehrsmanagementmaßnahmen nicht so angewandt werden, dass in Wettbewerb stehende Dienste diskriminiert werden.
(50) Darüber hinaus besteht seitens der Inhalte‑, Anwendungs- und Diensteanbieter Nachfrage nach der Bereitstellung von Übertragungsdiensten auf der Grundlage flexibler Qualitätsparameter, einschließlich der unteren Prioritätsebenen für nicht zeitabhängigen Datenverkehr. Dass Inhalte‑, Anwendungs- und Diensteanbietern die Möglichkeit offensteht, eine solche flexible Dienstqualität mit Anbietern elektronischer Kommunikation auszuhandeln, kann auch für die Bereitstellung bestimmter Dienste wie der Maschine-Maschine-Kommunikation (M2M) erforderlich sein. Inhalte‑, Anwendungs- und Diensteanbieter und Anbieter elektronischer Kommunikation sollten deshalb weiterhin die Freiheit haben, Spezialdienst-Vereinbarungen über konkrete Dienstqualitätsniveaus zu schließen, sofern solche Vereinbarungen die Qualität des Internetzugangsdienstes nicht beeinträchtigen.

3. Wie geht es jetzt weiter?
Die Gesetzgebungsprozesse in der Europäischen Union sind ziemlich unübersichtlich: im vorliegenden Fall kommt das sogenannte "ordentliche Gesetzgebungsverfahren" zur Anwendung, das in Art 294 AEUV geregelt ist (wer das lieber grafisch dargestellt hat, kann sich an einem Schaubild in der Wikipedia orientieren). Zu beachten ist aber, dass Art 294 AEUV nicht alle Details des praktischen Ablaufs abbildet, insbesondere ist darin keine Rede von den Ratsarbeitsgruppen und auch der sogenannte "Trilog" findet keine Erwähnung.

- Erste Lesung im Rat
Das Europäische Parlament hat nun seinen Standpunkt in erster Lesung festgelegt und übermittelt diesen dem Rat. Der Rat besteht aus den Ministern der Mitgliedstaaten und tagt in unterschiedlichen Formationen; für Telekomangelegenheiten ist die Formation Verkehr, Telekommunikation und Energie zuständig.

Natürlich erörtern die Minister den Standpunkt des Parlaments aber nicht ad hoc und freihändig, sondern lassen sich ihre Tagung von Ratsarbeitsgruppen (bestehend aus den fachlich zuständigen BeamtInnen der Mitgliedstaaten) und dann vom Ausschuss der Ständigen Vertreter (COREPER) vorbereiten. Erst wenn in der zuständigen Ratsarbeitsgruppe des Rates die Standpunkte halbwegs klar sind und die Präsidentschaft absieht, dass man sinnvoller Weise die Minister damit beschäftigen könnte, kommt die Angelegenheit - im Weg des COREPER - in den Rat.

Beim aktuellen Gesetzgebungsvorhaben gab es im Rat bisher lediglich eine "erste Orientierungsaussprache" am 05.12.2013 (siehe auch die Presseaussendung), aber noch nicht einmal eine "allgemeine Ausrichtung". Nach der Planung der derzeitigen griechischen Präsidentschaft (siehe S. 55) wäre die allgemeine Ausrichtung ("general approach"), aber allenfalls auch bloß die Erörterung eines weiteren Fortschrittsberichts, erst für die Ratstagung am 6. Juni 2014 vorgesehen. Nun sind die Planungen der Präsidentschaft meist sogar optimistischer als der tatsächliche Fortschritt, insofern halte ich es also für sehr unwahrscheinlich, dass - über die Planung der Präsidentschaft hinaus - bereits auf der Tagung der Telekomminister im Rat am 6. Juni 2014 der Standpunkt des Rates festgelegt werden könnte; eine Frist für den Standpunkt des Rates in erster Lesung gibt es nicht. Nun gehen also erstmal die Tagungen der Ratsarbeitsgruppe weiter, nächster Termin dafür ist der 9. April. Ich würde den Standpunkt des Rates daher erst im Herbst dieses Jahres erwarten; es kann aber auch sein, dass im Hinblick auf den doch ambitionierten Zeithorizont des Parlaments beim Roaming (Abschaffung von Roamingentgelten bis 15.12.2015) auch Zeitdruck beim Rat entsteht, zumal die Betreiber möglichst bald mehr Sicherheit über die zu erwartenden Regeln haben wollen.

Theoretisch könnte der Rat den Standpunkt des Parlaments in erster Lesung zur Gänze billigen - damit wäre die Verordnung angenommen. Im vorliegenden Fall ist dies aber wirklich nur theoretisch: Das Parlament hat zwar in seinen Änderungen einige Bedenken, die auch aus dem Rat gekommen sind (etwa was die EU-weite Genehmigung und Sitzstaatskontrolle betrifft), aufgegriffen (zur österreichischen Position zum Verordnungsvorschlag siehe die EU-Jahresvorschau des BMVIT, S 13: "Österreich steht diesem Vorschlag [...] sehr kritisch bis ablehnend gegenüber"). Es hat aber auch einigen Wünschen der Telekomindustrie Rechnung getragen, die von den Mitgliedstaaten kaum mitgetragen werden können - allein die auf einen Streich erfolgte Erweiterung der Dauer aller Frequenznutzungsrechte "auf 25 Jahre ab dem Datum der Erteilung" (Artikel 8a nach der Entschließung des Parlaments) schließt eine Zustimmung des Rates zu diesem Text meines Erachtens aus. Eine zweite Lesung in Parlament und Rat wird daher jedenfalls erforderlich sein.

- Standpunkt der Kommission
Nächster Schritt ist dann der Standpunkt der Kommission zu den von Parlament und Rat vorgesehenen Änderungen. Auch die Kommission kann mit einigen der vom Parlament vorgeschlagenen Änderungen keinesfalls einverstanden sein, etwa mit der Verpflichtung der Kommission zur Erlassung von Durchführungsrechtsakten innerhalb eines Jahres (in Artikel 12 Abs 2). Im Standpunkt der Kommission wird in der Regel auch erkennbar, in welchen Punkten sich ein Kompromiss abzeichnen könnte und wo die Kommission hart bleiben möchte (was für eine allfällige dritte Lesung von Bedeutung ist). Die Kommission könnte den Vorschlag zudem jederzeit auch zurückziehen und damit das Gesetzgebungsverfahren zu einem abrupten Ende bringen.

Dass das Parlament den von seinem ersten Standpunkt abweichenden Standpunkt des Rates dann in zweiter Lesung ohne Weiteres billigt, ist schon aus Gründen der demonstrativen Selbstachtung des Parlaments auszuschließen, und zwar ganz egal wie das Parlament nach der Wahl zusammengesetzt sein wird. Also werden - in einem viel kürzeren Zeitraum, nämlich binnen einer Frist von drei Monaten - neuerlich Änderungsvorschläge des Parlaments beschlossen werden, die wiederum dem Rat vorgelegt werden.

- Trilog
Zuvor aber wird ein informeller Trilog (siehe zu diesem "secret lawmaking" zB hier auf eu obvserver) versucht werden, also eine Abstimmung zwischen Parlament, Rat und Kommission, um das Gesetzgebungsvorhaben in zweiter Lesung - mit übereinstimmenden Beschlüssen von Parlament und Rat - abschließen zu können. Denn für die praktische Arbeit hat sich das offizielle ordentliche Gesetzgebungsverfahren als viel zu schwerfällig erwiesen, sodass in den meisten Fällen eine "Abkürzung" versucht wird, in dem sich Parlament und Rat schon vor der Beschlussfassung in zweiter Lesung (manchmal auch vor der ersten Lesung) auf einen gemeinsamen Text verständigen. Das erfolgt außerhalb formeller Regeln und führt auch nicht immer zu einem Ergebnis - und manchmal gibt es zwar eine Einigung im Trilog, die dann aber vom Plenum des Parlaments abgelehnt wird. Im Telekombereich war dies beim letzten Reformpaket 2009 der Fall, wo die Diskussion um Netzsperren - ähnlich wie diesmal zur Netzneutralität - und die zivilgesellschaftliche Mobilmachung in letzter Minute dazu führte, dass das Plenum anders abstimmte, als die VertreterInnen des Parlaments im Trilog mit Rat und Kommission ausgemacht hatten (siehe dazu im Blog hier; siehe auch das Procedure File, das die dadurch eingetretene Verzögerung von etwa einem halben Jahr dokumentiert).

- Zweite Lesung im Rat
Nur wenn es im Trilog ein Agreement zwischen Rat und Parlament und Kommission gegeben hat, und wenn das Plenum des Parlaments diesem Agreement auch folgt, ist die zweite Lesung im Rat eine Formsache. Die Zustimmung der Kommission ist wesentlich, denn gegen den Standpunkt der Kommission kann der Rat in zweiter Lesung nur einstimmig beschließen, was extrem schwer erreichbar ist. Gab es keine Einigung im Trilog, dann ist die zweite Lesung im Rat gewissermaßen nur der Auftakt zum:

- Vermittlungsausschuss
Der Vermittlungsausschuss ist sozusagen der formelle Trilog, in dem von VertreterInnen von Rat, Parlament und Kommission binnen sechs Wochen ein gemeinsamer Text beschlossen werden muss - gelingt dies nicht, ist das Gesetzgebungsverfahren gescheitert.

Wie sich der Text in diesem noch langwierigen Verfahren weiterentwickeln wird, ist derzeit noch kaum abzusehen. Die Lobbyisten der Industrie ebenso wie jene der Zivilgesellschaft werden natürlich versuchen, alle weiteren Schritte - auf Rats-, Kommissions- und Parlamentsebene - zu beeinflussen. Die Abstimmung im Parlament ist dabei ein Zwischenbefund, das Endergebnis kann noch deutlich davon abweichen.

Nochmals zusammengefasst:

1. Netzneutralität ist derzeit weder unionsrechtlich noch in den meisten Mitgliedstaaten (einschließlich Österreich) rechtlich gesichert.
2. Der Beschluss des Parlaments sieht ein Diskriminierungsverbot vor, lässt aber gewisse Verkehrsmanagementmaßnahmen zu, ebenso wie Spezialdienste, die allerdings nur "über logisch getrennte Kapazitäten" angeboten werden dürfen.
3. Ein endgültiger Beschluss der Verordnung durch Parlament und Rat ist realistisch nicht vor Ende 2014 zu erwarten, vielleicht auch erst Anfang 2015. Wie der Text dann aussehen wird, ist noch völlig offen.

---
PS: Bemerkenswert war die in den Tagen vor der Abstimmung im Parlament immer schriller und unprofessioneller werdende Kampagne von Kommissarin Kroes, die allen Kritikern vorwarf, sich von den Fakten zu entfernen (zB hier); offenbar lagen bei ihr und auch bei ihrem Team die Nerven blank, weil auch ein völliges Scheitern des Prestige-Vorhabens noch im Raum stand. Zuletzt wurde gegen die Änderungsvorschläge zugunsten der Netzneutralität auch noch ins Treffen gebracht, dass damit dem Kindesmissbrauch Vorschub geleistet würde (siehe auch die Rede von Kroes im Parlament), was tatsächlich zu Gegenstimmen der meisten Abgeordneten aus dem Vereinigten Königreich führte. Dies hat seinen Grund darin, dass nach den Änderungsvorschlägen Art 23 Abs 3 des Kommissionsvorschlags entfällt (dieser lautet: "Dieser Artikel lässt die Rechtsvorschriften der Union oder nationale Rechtsvorschriften über die Rechtmäßigkeit der übertragenen Informationen, Inhalte, Anwendungen oder Dienste unberührt.") und weiters nach Art 23 Abs 5 lit a Verkehrsmanagmentmaßnahmen zulässig sind, "um einem Gerichtsbeschluss nachzukommen", aber nicht mehr - ohne Gerichtsbeschluss - einfach auch "um schwere Verbrechen abzuwehren oder zu verhindern". Daraus hatte die britische Internet Watch Foundation geschlossen, dass ihre privaten Maßnahmen gegen illegale Inhalte in Gefahr sein könnten (siehe dazu auch den Blogbeitrag von Chris Marsden). Auch in Österreich gab es übrigens im Vorfeld der Abstimmung die eine oder andere eher skurrile Presseaussendung.

ORF-Gremien im "Staatsferne"-Schnelltest

Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 25.03.2014 (Pressemitteilung; im Blog dazu hier) den ZDF-Gremien mangelnde Staatsferne attestiert. Da derzeit gerade die Bestellung der ORF-Gremien im Gange ist und dazu mit 15. April 2014 auch eine Änderung des ORF-Gesetzes in Kraft treten wird (Beschluss des Nationalrats vom 27.03.2014; vom Bundesrat ist kein Widerstand zu erwarten), ist es verlockend zu überlegen, wie das österreichische System im "Staatsferne"-Test des deutschen Bundesverfassungsgerichts abschneiden würde.

Das Ergebnis vorweg: Weder Publikumsrat noch Stiftungsrat hätten auch nur die geringste Chance, den "Staatsferne"-Test zu bestehen.

Ist "Unabhängigkeit" weniger als "Staatsferne"?
Die Rechtslage in Österreich ist mit jener in Deutschland nur beschränkt vergleichbar - ein Staatsferne"-Gebot, wie es das deutsche Bundesverfassungsgericht aus einem kurzen Satz in Art 5 Grundgesetz ("die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet") abgeleitet hat, wurde in der österreichischen Verfassungsrechtsprechung noch nicht entwickelt, auch wenn die Rundfunkfreiheit, in Deutschland in Art 5 GG garantiert, im österreichischen Recht ebenso im Verfassungsrang steht, nämlich aufgrund des - innerstaatlich als Verfassungsgesetz geltenden - Art 10 EMRK (vgl VfSlg 10.948/1986).*)

Wohl aber gibt es in Österreich ein Unabhängigkeitsgebot, das in Art I des Bundesverfassungsgesetzes über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks zum Ausdruck kommt. Damit bietet das österreichische Recht - allein vom Verfassungstext her - eigentlich einen konkreteren Anhaltspunkt für Organisationsanforderungen an den (öffentlich-rechtlichen) Rundfunk als das deutsche Grundgesetz (aber Verfassungstext ist eben ein wenig auch wie Beton: "es kommt darauf an, was man draus macht"). Organisationsanforderungen für die Gremien des ORF hat der Verfassungsgerichtshof daraus bislang jedenfalls noch nicht abgeleitet - einen Antrag, die Bestimmungen über die Bestellung der Stiftungsratsmitglieder aufzuheben, hat der VfGH 2003 aus formalen Gründen zurückgewiesen (es ging wie so oft um die korrekte Abgrenzung des Anfechtungsumfangs; laut VfGH war der Antrag "zu eng gefasst", weil nur Z 1 bis 4, nicht aber Z 5 des § 20 ORF-G angefochten wurden).

Dafür gibt es ein gesetzliches "Politikerverbot" in ORF-Gremien in Österreich schon seit 1. Jänner 2002. Nach den Unvereinbarkeitsbestimmungen des ORF-Gesetzes (§ 20 Abs 2 ORF-G für den Stiftungsrat und § 28 Abs 2 ORF-G für den Publikumsrat) wäre es in Österreich - anders als bislang in Deutschland - unmöglich, dass Regierungsmitglieder oder Abgeordnete (vom MEP bis zum einfachen Gemeinderatsmitglied) einem Organ des ORF angehören könnten. Viele Fragen, die in Deutschland nun aktuell zu lösen sind, stellen sich daher in Österreich nicht (mehr).

Je 6 "staatsnahe" Stiftungs- und Publikumsratsmitglieder
Aber das deutsche Bundesverfassungsgericht hat nicht nur den Anteil von PolitikerInnen, sondern auch von weiteren "staatsnahen" Personen in den Aufsichtsgremien begrenzt. Zu diesen staatsnahen Personen zählt das BVerfG insbesondere von politischen Parteien entsandte Mitglieder.

In den ORF-Stiftungsrat werden gemäß § 20 Abs 1 Z 1 ORF-G sechs Mitglieder von der Bundesregierung unter Bedachtnahme auf die Vorschläge der politischen Parteien entsandt und wären im Sinne des BVerfG-Urteils damit wohl als "von politischen Parteien entsandte Mitglieder" anzusehen (die Bundesregierung hat nach dem Gesetz keine Auswahlfreiheit, sie ist an die Vorschläge der Parteien gebunden). Damit ergibt sich für den Stiftungsrat ein direkter "Staatsanteil" von gerade einmal einem Fünftel der Mitglieder (6 von 30, ohne die Belegschaftsvertreter gerechnet), also deutlich unter dem vom BVerfG akzeptierten Drittel.

Ähnliches gilt für den Publikumsrat, in dem die sechs von den politischen Akademien entsandten Mitglieder (§ 28 Abs 3 Z 5 ORF-G) wohl als staatsnah im Sinne des BVerfG-Urteils anzusehen wären. Der direkte "Staatsanteil" im Publikumsrat ist damit ähnlich niedrig wie im Stiftungsrat (6 von 31).

Keine staatsferne Bestellung der Mehrheit der weiteren Mitglieder
Das BVerfG hat sich nicht darauf beschränkt, lediglich den Anteil der "staatsnahen" Personen zu begrenzen, sondern hat auch Vorgaben für eine "staatsferne" Bestellung der weiteren Gremienmitglieder gemacht. Legt man diese Maßstäbe auf die ORF-Gremien an, dann könnten sie den "Staatsferne"-Test nicht einmal annähernd bestehen. In Abs 66-67 des Urteils schreibt das BVerfG (Hervorhebung hinzugefügt):

"Regierungsmitglieder und sonstige Vertreterinnen und Vertreter der Exekutive dürfen auf die Auswahl und Bestellung der staatsfernen Mitglieder keinen bestimmenden Einfluss haben. [...]
Eine ihnen [den Regierungen] frei anheimgestellte oder nur durch allgemein auf Lebensbereiche abstellende Regelungen angeleitete Auswahl der Personen, die als staatsferne Mitglieder in den Gremien mitwirken, ist deshalb mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht vereinbar [...]. Ebenso sind substantielle Auswahlfreiräume von Regierungsmitgliedern oder sonstigen Vertreterinnen und Vertretern der Exekutive bei der Bestellung von Mitgliedern nach Vorschlägen gesellschaftlicher Gruppierungen ausgeschlossen [...].

- Stiftungsrat
Derzeit werden nach § 20 Abs 1 Z 2 und 3 ORF-G je 9 Mitglieder des ORF-Stiftungsrates von den Ländern (ein Mitglied pro Land) und von der Bundesregierung bestellt. Welche Personen dabei bestellt werden, ist den Ländern bzw der Bundesregierung "frei anheimgestellt" und wäre damit nach dem Urteil des BVerfG mit der in Deutschland geforderten Staatsferne nicht vereinbar. Damit aber wären schon 24 von 30 der nicht von Belegschaftsvertretern gestellten Stiftungsratsmitglieder "staatsnah" oder "nicht staatsfern bestellt". Da auch der Publikumsrat nicht hinreichend staatsfern bestellt ist (siehe die folgenden Absätze), schlägt dies auch auf die von ihm gemäß § 20 Abs 1 Z 4 zu bestellenden 6 Mitglieder des Stiftungsrates durch (vgl Abs 103 des BVerfG-Urteils).

Alle 30 nicht vom Zentralbetriebsrat zu bestellenden Stiftungsratsmitglieder wären daher - legte man die Maßstäbe des deutschen Bundesverfassungsgerichts an - entweder "staatsnah" oder "nicht hinreichend staatsfern bestellt".

- Publikumsrat
17 Publikumsratsmitglieder werden nach § 28 Abs 11 (ab 15.04.2014: Abs 6) ORF-G vom Bundeskanzler auf Grund von Vorschlägen bestellt, die er zuvor von Einrichtungen bzw Organisationen, die für bestimmte "Bereiche bzw. Gruppen repräsentativ sind," einzuholen hat. Der Bundeskanzler ist dabei nur insoweit an die Vorschläge gebunden, als er Personen, die nicht vorgeschlagen wurden, auch nicht bestellen darf. Er kann aber auswählen, welche Vorschläge von welchen Organisationen ihm besonders zusagen. Damit kommen ihm also - im Sinne des BVerfG-Urteils - "substantielle Auswahlfreiräume" bei der Bestellung von Mitgliedern nach Vorschlägen gesellschaftlicher Gruppierungen zu, eine "staatsferne" Bestellung ist damit nicht gewährleistet (dass er von seiner Auswahlfreiheit auch einen Gebrauch macht, der die vorschlagenden Gruppen nicht uneingeschränkt freut, kann man manchen Presseaussendungen dieser Tage entnehmen).

Die weiteren Mitglieder des Publikumsrates bestellen die Wirtschaftskammer Österreich, die Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs, die Bundesarbeitskammer und der Österreichische Gewerkschaftsbund (je ein Mitglied), die Kammern der freien Berufe (gemeinsam ein Mitglied), die römisch-katholische und die evangelische Kirche (je ein Mitglied) sowie die Akademie der Wissenschaften (ein Mitglied). Bei diesen Bestellungen kommt dem Bundeskanzler oder anderen Vertretern der Exekutive keine Auswahlmöglichkeit zu.

Vertreter der Industrie- oder Handelskammer (in Deutschland so genannte "funktionale Selbstverwaltung") hat das Bundesverfassungsgericht nicht als "staatsnah" angesehen (Abs 60 des Urteils), dies allerdings mit der wesentlichen Begründung, diese stünden "typischerweise nicht in staatlich-politischen Entscheidungszusammenhängen, die vom Wettbewerb um Amt und Mandat geprägt sind". Auch wenn man das in der doch auch deutlich parteipolitisch geprägten Welt der österreichischen Sozialpartner vielleicht anders sehen könnte, so würde ich - mich auf der vorsichtigen Seite bewegend - für eine erste Bewertung die Vertreter der Kammern und des ÖGB abstrakt als hinreichend staatsfern ansehen (und konkret, auf die jeweils entsandten Personen abstellend, gilt ohnehin das allgemeine "Politikerverbot" nach § 28 Abs 2 ORF-G). Auch die Vertreter der Kirchen sind - im Sinne des BVerfG-Urteils - nicht als "staatsnah" anzusehen und werden auch unmittelbar von den Kirchen - und damit hinreichend staatsfern" - bestellt. Schließlich gelten Vertreter der Hochschulen laut BVerfG als hinreichend staatsfern (Abs 60), was wohl auch für das von der Akademie der Wissenschaften bestellte Mitglied angenommen werden kann.

Zusammenfassend sind damit von den 31 Mitgliedern des Publikumsrats in seiner künftigen Zusammensetzung 6 als "staatsnah" und 17 als "nicht hinreichend staatsfern bestellt" im Sinne des BVerfG-Urteils anzusehen - eine gute Zwei-Drittel-Mehrheit.

Was noch fehlt: Diversifizierung, Geschlechtergleichstellung und Transparenz
Das deutsche Bundesverfassungsgericht verlangt in seinem Urteil auch, zur Gewährleistung der Vielfalt "einer Dominanz von Mehrheitsperspektiven sowie einer Versteinerung in der Zusammensetzung der Rundfunkgremien entgegenzuwirken" (Abs 72). Wie das im Detail ausschauen soll, hat das BVerfG dann nicht mehr ausgeführt, weil die gesetzgebenden Körperschaften die Zusammensetzung des ZDF-Fernsehrats ohnehin insgesamt neu zu regeln haben und sie dabei auch über die Frage, wie die Mitglieder hinsichtlich der Mitglieder gesichert werden soll, neu zu entscheiden haben - unter Beachtung der "verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine möglichst aktuelle und plurale Zusammensetzung auch in Blick auf Minderheiten, sowie Art. 3 Abs. 2 GG". (Abs 100).

Dieses Problem stellt sich natürlich auch in Österreich: so ist zB festgeschrieben, dass Vertreter der katholischen und der evangelischen Kirche je ein Mitglied des Publikumsrates bestellen - andere Religionsgemeinschaften oder Konfessionslose haben kein derartiges Recht. Religiöse, ethnische, gesellschaftliche oder politische Minderheiten können nicht einmal Vorschläge für die vom Bundeskanzler zu bestellenden Publikumsratsmitglieder machen, da in der dafür maßgebenden Bestimmung nur hinsichtlich der Volksgruppen auch Minderheiten vorkommen, sonst aber sehr große "Bereiche bzw Gruppen" genannt sind, für die lediglich "repräsentative" Einrichtungen vorschlagsberechtigt sind.

§ 30f ORF-G verlangt, dass bei der Bestellungen von Mitgliedern von Gremien "auf eine ausgewogene Vertretung beider Geschlechter Bedacht zu nehmen" ist. Aktuell ist freilich noch eine spürbare Geschlechterdisparität in den Gremien zu erkennen, weniger im Publikumsrat (ein Drittel Frauen) als im Stiftungsrat (nur ein Fünftel Frauen). Das deutsche BVerfG verlangt ausdrücklich die Beachtung des Gleichstellungsauftrags nach Art 3 Abs 2 GG (zB Abs 39 und 100 des Urteils) - ob es sich mit einer doch recht weichen Norm wie § 30f ORF-G zufrieden geben würde, ist meines Erachtens offen.

Das BVerfG hat eine Verfassungswidrigkeit der Regeln über den ZDF-Fernsehrat auch in der mangelnden Transparenz gesehen: Der Gesetzgeber müsse dafür Sorge tragen, dass in den Gremien "ein Ausgleich zwischen dem Grundsatz der Öffentlichkeit der Rundfunkaufsicht und den Vertraulichkeitserfordernissen einer sachangemessenen Gremienarbeit" hergestellt werde. Das BVerfG verlangt nicht zwingend die Sitzungsöffentlichkeit, wohl aber "Regeln, die ein Mindestmaß an Transparenz gewährleisten. Hierzu gehört jedoch, dass die Organisationsstrukturen, die Zusammensetzung der Gremien und Ausschüsse sowie die anstehenden Tagesordnungen ohne weiteres in Erfahrung gebracht werden können und dass zumindest dem Grundsatz nach die Sitzungsprotokolle zeitnah zugänglich sind oder sonst die Öffentlichkeit über Gegenstand und Ergebnisse der Beratungen in substantieller Weise unterrichtet wird."

Das ORF-Gesetz kennt derartige Transparenzvorschriften im Hinblick auf die Gremienarbeit nicht, sondern geht grundsätzlich eher von der Vertraulichkeit aus: Nach § 19 Abs 4 ORF-G sind sämtliche Mitglieder der Stiftungsorgane, "soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zur Verschwiegenheit über alle ihnen im Rahmen ihrer Tätigkeit bekannt werdenden Umstände der Stiftung und der mit ihr verbundenen Unternehmen verpflichtet." Der Publikumsrat hält seine Sitzungen in der Regel zwar öffentlich, dies ist aber lediglich in seiner Geschäftsordnung, nicht aber bereits im Gesetz vorgesehen und würde damit den Anforderungen des BVerfG nicht genügen.

Ergebnis (und Disclaimer)
Würde man die vom deutschen Bundesverfassungsgericht im ZDF-Urteil angewandten Maßstäbe tatsächlich auf die Bestimmungen im ORF-Gesetz betreffend Publikums- und Stiftungsrat anwenden, so würden die ORF-Gremien diesen "Staatsferne-Test" meines Erachtens nicht bestehen: einerseits wegen der überwiegend "nicht hinreichend staatsfernen" Bestellung der Mitglieder, andererseits aber auch wegen der fehlenden gesetzlichen Vorkehrungen für Vielfalt in den Gremien und für ausreichende Transparenz.

Das ist natürlich nur ein Gedankenexperiment, und diese Überlegungen sind keinesfalls dahin zu verstehen, dass ich die Positionen des deutschen Bundesverfassungsgerichts als für Österreich relevant ansehen würde. Auch für Deutschland müssen sich diese Positionen zudem erst bewähren (ich bin insbesondere sehr gespannt, wie die Gesetzgeber etwa die "möglichst aktuelle und plurale Zusammensetzung auch in Blick auf Minderheiten" so sicherstellen können, dass dies auch vom BVerfG akzeptiert wird). Die Überlegungen zu "staatsnahen" oder "nicht staatsfern bestellten" Gremienmitgliedern bringen natürlich auch keine Bewertung der konkreten Personen zum Ausdruck. Und zu aktuellen Bestellungen oder Vorschlägen betreffend die ORF-Gremien sage ich bewusst gar nichts.

---
*) Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat sein Ergebnis im ZDF-Urteil übrigens auch am Maßstab des Art 10 EMRK gemessen, gleich nach der Zusammenfassung der zentralen Aussagen des Urteils (Abs 48-49).

Zusammenfassend verlangt das Gebot der Staatsferne damit eine Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, die - orientiert an dem Ziel der Vielfaltsicherung und zugleich zur Verhinderung der politischen Instrumentalisierung des Rundfunks - staatsfernen Mitgliedern in den Aufsichtsgremien einen bestimmenden Einfluss einräumt und die eventuelle Mitwirkung staatlicher und staatsnaher Mitglieder begrenzt.

Diese Erfordernisse entsprechen den Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention. Nach der Auslegung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte verpflichtet Art. 10 EMRK die Konventionsstaaten, durch gesetzliche Ausgestaltung die Vielfalt im Rundfunk zu gewährleisten und diese Pflicht insbesondere nicht dadurch zu unterwandern, dass eine gewichtige ökonomische oder politische Gruppe oder der Staat eine dominante Position über eine Rundfunkanstalt oder innerhalb einer Rundfunkanstalt einnehmen kann und hierdurch Druck auf die Veranstalter ausüben kann (vgl. EGMR, Manole and Others v. Moldova, no. 13936/02 [im Blog dazu hier], §§ 95-102; EGMR (GK), Centro Europa 7 S.r.l. u.a. v. Italien, Urteil vom 7. Juni 2012, Nr. 38433/09 [im Blog dazu hier], NVwZ-RR 2014, S. 48 <52 f.="">, §§ 129 ff.; jeweils unter Hinweis auf Entschließungen und Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates).

EuGH: auch allgemeine Netzsperren möglich - unter Beachtung des Grundrechts der Internetnutzer auf Informationsfreiheit

Der EuGH ist heute in seinem Urteil in der Rechtssache C-314/12, UPC Telekabel Wien GmbH (Pressemitteilung des EuGH), zum Ergebnis gekommen, dass es zum Schutz von Rechteinhabern grundsätzlich zulässig ist, Internet Providern mit gerichtlicher Anordnung zu verbieten, den Zugang von Kunden zu bestimmten rechteverletzenden Websites (im Anlassfall war das kino.to) zu ermöglichen. Der EuGH verlangt nicht, dass die Anordnungen spezifizieren, welche Maßnahmen ein Provider zu treffen hat, sondern lässt ein generelles "Erfolgsverbot" zu und weicht damit deutlich und in einem wesentlichen Punkt von den Schlussanträgen von Generalanwalt Cruz Villalón (zu diesen siehe hier) ab. Bemerkenswert ist, dass der EuGH die Rechte der von einer Sperre betroffenen Internetnutzer anerkennt und verlangt, dass diese sich gegen eine Sperre auch gerichtlich wehren können.

Internet Provider als Vermittler im Sinne der RL 2001/29
Keine Überraschung ist, dass der EuGH - in diesem Punkt wie bereits der Generalanwalt - Internet Provider als Vermittler im Sinne der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft beurteilt (nach Art 8 Abs 3 der RL müssen die Mitgliedstaaten sicher stellen, "dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden."). Der EuGH hält (in RNr 30 des Urteils) fest, dass sich der in Art 8 Abs 3 der RL 2001/29 verwendete Begriff "Vermittler" auf jede Person bezieht, "die die Rechtsverletzung eines Dritten in Bezug auf ein geschütztes Werk oder einen anderen Schutzgegenstand in einem Netz überträgt." Das sind auch Internet Provider:

Der Anbieter von Internetzugangsdiensten ist an jeder Übertragung einer Rechtsverletzung im Internet zwischen einem seiner Kunden und einem Dritten zwingend beteiligt, da er durch die Gewährung des Zugangs zum Netz diese Übertragung möglich macht (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 19. Februar 2009, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, C‑557/07, Slg. 2009, I‑1227, Rn. 44). Infolgedessen ist davon auszugehen, dass ein Anbieter von Internetzugangsdiensten wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehende, der seinen Kunden den Zugang zu Schutzgegenständen ermöglicht, die von einem Dritten im Internet öffentlich zugänglich gemacht werden, ein Vermittler ist, dessen Dienste zur Verletzung eines Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts im Sinne von Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29 genutzt werden.

Ein Nachweis, dass bestimmte Kunden des Providers tatsächlich auf die rechteverletzende Website (oder noch spezifischer: auf bestimmte zB Filme oder Musikwerke, an denen die Rechteinhaber Schutzrechte haben) zugegriffen haben, ist nach Ansicht des EuGH nicht erforderlich, weil die Richtlinie von den Mitgliedstaaten nicht nur Maßnahmen verlangt, um Verstöße gegen Schutzrechte abzustellen, sondern auch, solchen Verstößen vorzubeugen (Rnr 36-37).

Grundrechte-Abwägung
Bei der Anwendung der nationalen Regeln zur Umsetzung der RL 2001/29 haben die nationalen Gerichte dem Unionsrecht und "somit insbesondere, im Einklang mit Art. 51 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta), den Anforderungen Rechnung zu tragen, die sich aus dem Schutz der anwendbaren Grundrechte ergeben" (RNr 45).

Eine Anordnung, mit der Internet Providern verboten wird, ihren Kunden Zugang zu einer Website zu ermöglichen, kollidiert (!) - so der EuGH in RNr 47 - mit drei Grundrechten:

• erstens mit den Urheberrechten und den verwandten Schutzrechten, die Teil des Rechts des geistigen Eigentums und damit durch Art. 17 Abs. 2 der Charta geschützt sind, 
• zweitens mit der unternehmerischen Freiheit, die Wirtschaftsteilnehmer wie die Anbieter von Internetzugangsdiensten nach Art. 16 der Charta genießen, und 
• drittens mit der durch Art. 11 der Charta geschützten Informationsfreiheit der Internetnutzer .

Allgemeine Sperranordnung als gelinderer Eingriff in die unternehmerische Freiheit
Ganz anders als der Generalanwalt beurteilt der EuGH den Eingriff in die unternehmerische Freiheit der Internet Provider. Während der Generalanwalt eine allgemeine Sperranordnung an den Provider als unzulässig ansah, gerade weil sich dieser damit nicht sicher sein konnte, was da im Detail von ihm verlangt wird, sieht der EuGH die allgemeine Sperrverfügung sogar als gelinderen Eingriff in die Freiheit des Providers an.

Der EuGH hält fest, dass "eine solche Anordnung den Wesensgehalt des Rechts auf unternehmerische Freiheit eines Anbieters von Internetzugangsdiensten" unangetastet lässt (RNr 51), und begründet dies im Wesentlichen damit, dass der Provider zum einen frei ist, die seinen Ressourcen und Möglichkeiten am besten entsprechenden Umsetzungsmaßnahmen zu wählen, und dass er sich zum anderen von der Haftung befreien kann, wenn er alle zumutbaren Maßnahmen getroffen hat und er daher auch nicht verpflichtet ist, "untragbare Opfer zu erbringen" (siehe im Detail RNr 52-53). Der Provider muss daher auch, "bevor gegebenenfalls eine Entscheidung ergeht, mit der ihm eine Sanktion auferlegt wird, nach dem Grundsatz der Rechtssicherheit vor Gericht geltend machen können, dass er die Maßnahmen ergriffen hat, die von ihm erwartet werden konnten, damit das verbotene Ergebnis nicht eintritt" (RNr 54).

Grundrecht der Internetnutzer auf Informationsfreiheit

Der EuGH nimmt - grundrechtsdogmatisch vielleicht ein wenig verkürzt - die Internet Provider auch in die Pflicht, für die Beachtung des Grundrechts der Internetznutzer auf Informationsfreiheit Sorge zu tragen (RNr 55): 

Der Adressat einer Anordnung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehende muss bei der Wahl der Maßnahmen, die er zu ergreifen hat, um der Anordnung nachzukommen, aber auch für die Beachtung des Grundrechts der Internetnutzer auf Informationsfreiheit Sorge tragen.

Der Provider muss hier sehr vorsichtig vorgehen: die von ihm in Umsetzung der Sperranordnung getroffenen Maßnahmen müssen nämlich "in dem Sinne streng zielorientiert sein, dass sie dazu dienen müssen, der Verletzung des Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts durch einen Dritten ein Ende zu setzen, ohne dass Internetnutzer, die die Dienste dieses Anbieters in Anspruch nehmen, um rechtmäßig Zugang zu Informationen zu erlangen, dadurch beeinträchtigt werden. Andernfalls wäre der Eingriff des Anbieters in die Informationsfreiheit dieser Nutzer gemessen am verfolgten Ziel nicht gerechtfertigt" (RNr 56). Mit anderen Worten: alles, was Nutzer, die auf rechtmäßige Inhalte zugreifen wollen, beeinträchtigt, wäre unverhältnismäßig (und kann daher von Rechteinhabern auch nicht vom Internet Provider verlangt werden).

Wirklich spannend wird es dann in RNr 57 des Urteils: der EuGH verlangt, dass die nationalen Gerichte in der Lage sein müssen zu prüfen, ob eine Maßnahme in diesem Sinne unverhältnismäßig ist - was aber nach österreichischem Recht im Vollstreckungsverfahren nicht möglich ist, wenn keine Beanstandung (offenbar gemeint: durch die Internetnutzer, also die Kunden des Providers!) erfolgt. Der EuGH sieht eine Beteiligung der Nutzer aber als zentral an: 

Damit die im Unionsrecht anerkannten Grundrechte dem Erlass einer Anordnung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegenstehen, ist es deshalb erforderlich, dass die nationalen Verfahrensvorschriften die Möglichkeit für die Internetnutzer vorsehen, ihre Rechte vor Gericht geltend zu machen, sobald die vom Anbieter von Internetzugangsdiensten getroffenen Durchführungsmaßnahmen bekannt sind.

Recht des geistigen Eigentums 

Der EuGH erkennt an, dass auch eine allgemeine Sperranordnung "nicht zu einer vollständigen Beendigung der Verletzung des Rechts des geistigen Eigentums der Betroffenen führt" (RNr 58). Der Provider muss nämlich nicht alle möglicherweise durchführbaren Maßnahmen ergreifen (sondern nur ihm zumutbare), und es ist auch nicht ausgeschlossen, dass Maßnahmen umgangen werden können. 

Wie der EuGH schon im Urteil Scarlet Extended (siehe dazu hier) festgehalten hat, ist das Recht des geistigen Eigentums nicht schrankenlos und sein Schutz daher nicht notwendigerweise bedingungslos zu gewährleisten (RNr 61). Aber:

Auch wenn die Maßnahmen zur Durchführung einer Sperranordnung nicht geeignet sein sollten, die Verletzung des Rechts des geistigen Eigentums gegebenenfalls vollständig abzustellen, können sie demnach gleichwohl nicht als unvereinbar mit dem Erfordernis angesehen werden, im Einklang mit Art. 52 Abs. 1 letzter Satzteil der Charta ein angemessenes Gleichgewicht zwischen allen anwendbaren Grundrechten herzustellen; dies setzt allerdings voraus, dass sie zum einen den Internetnutzern nicht unnötig die Möglichkeit vorenthalten, in rechtmäßiger Weise Zugang zu den verfügbaren Informationen zu erlangen, und zum anderen bewirken, dass unerlaubte Zugriffe auf die Schutzgegenstände verhindert oder zumindest erschwert werden und dass die Internetnutzer, die die Dienste des Adressaten der Anordnung in Anspruch nehmen, zuverlässig davon abgehalten werden, auf die ihnen unter Verletzung des Rechts des geistigen Eigentums zugänglich gemachten Schutzgegenstände zuzugreifen.

Dass Umgehungen möglich bleiben, macht eine Sperranordnung also, wie dies auch der Generalanwalt gesehen hat, nicht unzulässig. Die Maßnahmen müssen allerdings "hinreichend wirksam" sein (näher dazu in RNr 62 des Urteils). Wären die dem Provider zumutbaren Maßnahmen nicht hinreichend wirksam, etwa weil nicht nur besonders technikaffine User die Sperren ganz einfach umgehen können (und dies auch tatsächlich tun), dann wäre die Sperranordnung unzulässig. Zu prüfen hat all das das nationale Gericht - der Tenor des Urteils (zur dritten Vorlagefrage) lautet: 

Die durch das Unionsrecht anerkannten Grundrechte sind dahin auszulegen, dass sie einer gerichtlichen Anordnung nicht entgegenstehen, mit der einem Anbieter von Internetzugangsdiensten verboten wird, seinen Kunden den Zugang zu einer Website zu ermöglichen, auf der ohne Zustimmung der Rechtsinhaber Schutzgegenstände online zugänglich gemacht werden, wenn die Anordnung keine Angaben dazu enthält, welche Maßnahmen dieser Anbieter ergreifen muss, und wenn er Beugestrafen wegen eines Verstoßes gegen die Anordnung durch den Nachweis abwenden kann, dass er alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat; dies setzt allerdings voraus, dass die ergriffenen Maßnahmen zum einen den Internetnutzern nicht unnötig die Möglichkeit vorenthalten, in rechtmäßiger Weise Zugang zu den verfügbaren Informationen zu erlangen, und zum anderen bewirken, dass unerlaubte Zugriffe auf die Schutzgegenstände verhindert oder zumindest erschwert werden und dass die Internetnutzer, die die Dienste des Adressaten der Anordnung in Anspruch nehmen, zuverlässig davon abgehalten werden, auf die ihnen unter Verletzung des Rechts des geistigen Eigentums zugänglich gemachten Schutzgegenstände zuzugreifen, was die nationalen Behörden und Gerichte zu prüfen haben.

Conclusio
Schon die Schlussanträge des Generalanwalts wurden mancherorts als eine Art Freibrief für Netzsperren beurteilt. Der EuGH geht in diesem Sinne sogar noch über die Schlussanträge hinaus und sieht nicht nur konkrete Sperrverfügungen (mit Angabe der vom Provider jeweils zu treffenden Maßnahmen), sondern auch allgemeine Anordnungen als - grundsätzlich - zulässig an. Meines Erachtens sollte man aber bei der Interpretation vorsichtig sein: die Zulässigkeit der allgemeinen Sperranordnungen wird vom EuGH nicht als Einschränkung der Rechte des Providers argumentiert, sondern im Gegenteil als Erweiterung seines Spielraums, die von ihm als "Vermittler" zu treffenden Maßnahmen flexibel nach seinen Möglichkeiten zu wählen; eine unbedingte "Erfolgsverpflichtung", bei der der Provider in jedem Fall dafür einstehen müsste, dass tatsächlich niemand seiner Kunden die zu sperrende Website erreicht, ist damit vom Tisch, ebenso eine allgemeine, undifferenzierte Sperre von Websites, die nur teilweise illegale Inhalte anbieten. Für Internet Provider, die zwischen andrängenden Rechteinhabern auf der einen Seite und ihren Kunden, den Internetnutzern, stehen, wird die Situation freilich nicht einfacher: sie trifft nach dem Urteil des EuGH eine Art Garantenstellung, nach der sie für die Beachtung des Grundrechts ihrer Kunden auf Informationsfreiheit Sorge tragen müssen..

---
(Hervorhebungen in den Zitaten jeweils hinzugefügt)

Update 24.07.2014: der OGH hat nun im nationalen Ausgangsverfahren entschieden, siehe im Blog dazu hier.

"Nicht kohärent organisierte Perspektiven" abbilden: wenn deutsche Bundesverfassungsrichter Fernsehräte designen

Bei allem Respekt vor der hohen Schule der deutschen Staatsrechtswissenschaft und ihrer Apotheose in Gestalt des Bundesverfassungsgerichts: wie man "Staatsferne" und den deutschen öffentlich-rechtlichen Rundfunk (in seiner gelebten Realität) nicht als Widerspruch, sondern als logisch zusammengehöriges Begriffspaar sehen konnte habe ich nie verstanden. Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat den Mythos der Staatsferne im Wesentlichen selbst geschaffen (so habe ich das hier einmal geschrieben) - und mit dem heutigen Urteil zum ZDF-Staatsvertrag (Pressemitteilung) versucht das Bundesverfassungsgericht, diesem bei näherem Hinsehen recht unscharfen Begriff irgendwie handhabbare Konturen zu verleihen.

Das BVerfG geht dabei vom Ziel der Vielfaltssicherung aus, an dem von Verfassungs wegen (abgeleitet aus der Rundfunkfreiheit nach Art 5 Abs 1 Satz 2 Grundgesetz) die institutionelle Ausgestaltung der Rundfunkanstalten auszurichten ist (RNr 35 des Urteils). Die Organisation des öffentlich-rechtlichen Rundfunks "mit einer binnenpluralistischen Struktur, bei welcher der Einfluss der in Betracht kommenden Kräfte unter maßgeblicher Einbeziehung der Zivilgesellschaft intern im Rahmen von Kollegialorganen vermittelt wird," ist weiterhin (! - das heißt, man hat überlegt und hält daran fest) verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Wird ein solches binnenpluralistisches Modell gewählt, ist dann auch die nähere Ausgestaltung der Organisation am "Funktionsauftrag" zu orientieren (RNr 38). Wie aber macht man das? Das BVerfG gibt Anleitung (RNr 39):

Die Zusammensetzung der Kollegialorgane muss darauf ausgerichtet sein, Personen mit möglichst vielfältigen Perspektiven und Erfahrungshorizonten aus allen Bereichen des Gemeinwesens zusammenzuführen. Dabei hat der Gesetzgeber insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, dass nicht vorrangig amtliche und sonstige Perspektiven und Sichtweisen, die für die staatlich-politische Willensbildung maßgeblich sind, abgebildet werden, sondern maßgeblich ein breites Band von Sichtweisen vielfältiger gesellschaftlicher Kräfte zum Tragen kommt [...]. Er hat dafür zu sorgen, dass bei der Bestellung der Mitglieder dieser Gremien möglichst unterschiedliche Gruppen und dabei neben großen, das öffentliche Leben bestimmende Verbänden untereinander wechselnd auch kleinere Gruppierungen, die nicht ohne weiteres Medienzugang haben, Berücksichtigung finden und auch nicht kohärent organisierte Perspektiven abgebildet werden. Die Organisation des öffentlich-rechtlichen Rundfunks hat sich so auch hinsichtlich der Zusammensetzung der Gremien an dem Auftrag auszurichten, Vielfalt über die Programmdiversifizierung des privaten Angebots hinaus zu gewährleisten [...]. Dabei hat der Gesetzgeber auch den Gleichstellungsauftrag hinsichtlich des Geschlechts aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG zu beachten [...].

Die Aufsichtsgremien, so das BVerfG dann, sind nicht Träger der Rundfunkfreiheit, sondern "Sachwalter des Interesses der Allgemeinheit":

Die Bestellung von Mitgliedern unter Anknüpfung an verschiedene gesellschaftliche Gruppen setzt diese nicht als Vertreter ihrer jeweiligen spezifischen Interessen ein, sondern dient nur als Mittel, Sachwalter der Allgemeinheit zu gewinnen, die unabhängig von den Staatsorganen sind, Erfahrungen aus den unterschiedlichen gesellschaftlichen Bereichen einbringen und dafür Sorge tragen, dass das Programm nicht einseitig einer Partei oder Gruppe, einer Interessengemeinschaft, einem Bekenntnis oder einer Weltanschauung dient und in der Berichterstattung die Auffassungen der betroffenen Personen, Gruppen oder Stellen angemessen und fair berücksichtigt werden [...] [RNr 40]

"Vertreterinnen und Vertretern aus dem staatlichen Bereich" darf dabei auch ein Anteil eingeräumt werden. Begründung: "Gerade diese Akteure sind in einer Demokratie in besonderer Weise auf eine offene, facettenreiche und kritische Berichterstattung angewiesen und sind zugleich prägender Bestandteil des demokratischen Gemeinwesens. Es entspricht ihrer politischen Gesamtverantwortung, dass sie auch selbst Aspekte des gemeinen Wohls in die Arbeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einbringen können." Das heißt, dass weiterhin, wenn auch "in eng zu begrenzemdem Umfang" Regierungsvertreter, "auch im Rang eines Ministerpräsidenten", weiterhin in die Organe berufen werden können. "Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, auch staatliche Vertreter zur Mitwirkung zu berufen." (RNr 41)

Dann versucht das BVerfG den Spagat mit der Staatsferne: der Stehsatz dazu, zitiert gleich zu Beginn der RNr 39, lautet: "Die Organisation des öffentlich-rechtlichen Rundfunks muss als Ausfluss aus dem Gebot der Vielfaltsicherung zugleich dem Gebot der Staatsferne genügen, das das Vielfaltsgebot in spezifischer Hinsicht konkretisiert und mit näheren Konturen versieht". Das muss erst mal etwas relativiert werden, um es in der Realität handhabbar zu machen - also wird am Ende von RNr 40 die Rechtsprechung des BVerfG gewissermaßen authentisch interpretiert:

Entsprechend zielte die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch für die Zusammensetzung der Rundfunkanstalten nie darauf ab, dass diese in Gegenüberstellung von Staat und Gesellschaft als vollständig oder auch nur möglichst weitgehend staatsfrei auszugestalten sei, sondern setzte die Möglichkeit einer gewissen und auch nicht nur völlig marginalisierten Mitwirkung von staatlichen Vertretern in den Anstalten stets voraus [...].

Was ist Staatsferne?
Das Gebot der Staatsferne, so das BVerfG, "bringt eine spezifische Form der Verantwortung zum Ausdruck: Der Staat hat den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zwar zu organisieren und dessen Auftrag durch eigene Anstalten zu erfüllen, muss dabei aber Sorge tragen, dass die Gestaltung des Programms und dessen konkrete Inhalte nicht in die allgemeine staatliche Aufgabenwahrnehmung eingebunden und als deren Teil ausgestaltet sind". Dann folgen (in RNr 46) wieder einige Sätze im typischen Bundesverfassungsgerichts-Stil:

Die Organisation der für die Erfüllung des Funktionsauftrags maßgeblichen Gremien ist demnach aus dem Prozess staatlich-repräsentativer Willensbildung herauszulösen und so zu gestalten, dass sich in ihr die Vielfalt des Gemeinwesens und gesellschaftliche Pluralität widerspiegeln. Der Staat trägt lediglich eine Strukturverantwortung und ist auf diese begrenzt. Sie ist nicht Teil oder Vorstufe inhaltlicher Vollverantwortung, sondern einer staatlichen Verantwortung für das konkrete Programm entgegengesetzt. Während die Erbringung staatlicher Dienstleistungen in der Regel dazu dient, eine von politisch rückgebundenen Amtsträgern inhaltlich verantwortete Qualität zu gewährleisten und dabei aus der Vielzahl der Möglichkeiten diejenigen zu bestimmen, die konkret zum gemeinen Wohl beitragen, geht es hier darum, die Berichterstattung in Distanz zu einer inhaltlichen Überformung durch die sonst zum Handeln berufenen Amtsträger zu gestalten. Qualität bildet sich insoweit nicht mittels staatlicher Aggregation divergierender Interessen, sondern im Offenhalten von Divergenz und Diversifikation. Das Gebot der Staatsferne zielt darauf, die Darstellung, Verarbeitung und Interpretation der Wirklichkeit in ihren vielfältigen Bewertungen sowie zahlreichen Brechungen des Gemeinwesens ins Werk zu setzen.

Alles klar? Worauf also zielt das Gebot der Staatsferne? Natürlich darauf, "die Darstellung, Verarbeitung und Interpretation der Wirklichkeit in ihren vielfältigen Bewertungen sowie zahlreichen Brechungen des Gemeinwesens ins Werk zu setzen." Nein, darauf kann man von alleine nicht kommen, dazu braucht man wirklich das BVerfG. Aber keine Angst, auch das BVerfG weiß, dass man das nochmal übersetzen muss, und bietet auch eine Zusammenfassung an (RNr 48):

Zusammenfassend verlangt das Gebot der Staatsferne damit eine Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, die - orientiert an dem Ziel der Vielfaltsicherung und zugleich zur Verhinderung der politischen Instrumentalisierung des Rundfunks - staatsfernen Mitgliedern in den Aufsichtsgremien einen bestimmenden Einfluss einräumt und die eventuelle Mitwirkung staatlicher und staatsnaher Mitglieder begrenzt.

Ein Dritttel ist genug
Im zweiten Teil der Urteilsbegründung (ab RNr 50) wird es dann richtig praktisch, und das BVerfG dekretiert Vorgaben für den Gesetzgeber. Vor allem ist der "Einfluss der staatlichen und staatsnahen Mitglieder in den Aufsichtsgremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten [...] konsequent zu begrenzen. Ihr Anteil darf ein Drittel der gesetzlichen Mitglieder des jeweiligen Gremiums nicht übersteigen." Die Begründung für genau dieses Drittel ist eher sketchy: staatsnahe Mitglieder sollen keine Mehrheit haben, außerdem sind sie gut vernetzt ("Freundeskreise"), was man nie unterschätzen soll ("Dabei ist auch die Prägekraft staatlicher und dabei insbesondere parteipolitisch gegliederter Kommunikationsstrukturen zu berücksichtigen"), und so braucht es eben zwei nichtstaatliche Aufpasser für ein staatsnahes Mitglied: "Hinreichend ausgeschlossen ist ein bestimmender Einfluss der staatlichen und staatsnahen Mitglieder in diesem Sinne nur dann, wenn jedem staatlichen und staatsnahen Mitglied mindestens zwei staatsferne Mitglieder gegenüberstehen". Das soll auch für die Ausschüsse gelten.

Wer ist staatlich oder staatsnah?
"Wer im Sinne dieser Anteilsbegrenzung als staatliches und staatsnahes Mitglied zu gelten hat, bestimmt sich nach einer funktionalen Betrachtungsweise," hält das BVerfG (in RNr 57) fest. Dazu zählen Mandatare in einem öffentlichen Amt, "soweit sie ein Interesse an der Instrumentalisierung des Rundfunks für ihre Zwecke der Machtgewinnung oder des Machterhalts haben können"; das BVerfG zählt dazu Mitglieder einer Regierung, politische Beamtinnen und Beamte, Wahlbeamte in Leitungsfunktion (insbesondere Bürgermeister oder Landräte) und Vertreter von Kommunen (RNr 59); auch als staatnsah zählen von politischen Parteien entsandte Mitglieder (RNr 61).

Personen, die von Hochschulen, aus der Richterschaft oder aus der funktionalen Selbstverwaltung wie etwa den Industrie- und Handelskammern in die Aufsichtsgremien entsandt werden, sind laut BVerfG aber nicht als staatliche oder staatsnahe Mitglieder anzusehen, weil sie typischerweise "nicht in staatlich-politischen Entscheidungszusammenhängen [stehen], die vom Wettbewerb um Amt und Mandat geprägt sind". (RNr 60)

Bei der Auswahl der staatlichen und staatsnahen Mitglieder ist dem Grundsatz der Vielfaltssicherung Rechnung zu tragen, wobei auch kleinere politische Strömungen einzubeziehen sind. "Gleichfalls hat der Gesetzgeber darauf zu achten, dass möglichst vielfältig weitere perspektivische Brechungen - etwa föderaler oder funktionaler Art - berücksichtigt werden" ("Brechungen" ist offenbar ein aktuelles Lieblingswort des BVerfG). Der Geschlechter-Gleichstellungsauftrag gilt natürlich auch hier.

Und wie bestellt man "staatsferne" Mitglieder der Aufsichsgremien?
Das BVerG hält fest, dass Regierungsmitglieder und sonstige Vertreterinnen und Vertreter der Exekutive auf die Auswahl und Bestellung der staatsfernen Mitglieder keinen bestimmenden Einfluss haben dürfen (RNr 66), und dass sich die Auswahl am Ziel der Vielfaltssicherung auszurichten hat (Rnr 68). Dann beschäftigt sich das BverfG sogar mit der Wirklichkeit, und das muss man wieder im Originaltext lesen (RNr 70):

Durch Vertreterinnen und Vertreter einzelner Gruppen kann freilich kein in jeder Hinsicht wirklichkeitsgerechtes Abbild des Gemeinwesens erstellt werden. Gesellschaftliche Wirklichkeit ist in ungeordneter Weise fragmentiert, manifestiert sich in ungleichzeitigen Erscheinungsformen und findet nur teilweise in verfestigten Strukturen Niederschlag, die Anknüpfung für die Mitwirkung in einer Rundfunkanstalt sein können. Insbesondere sind die Interessen der Allgemeinheit nicht mit der Summe der verbandlich organisierten Interessen identisch. Es gibt vielmehr Interessen, die verbandlich gar nicht oder nur schwer organisierbar sind. Verbänderepräsentation ist aus diesem Grund immer nur ein unvollkommenes Mittel zur Sicherung allgemeiner Interessen [...] 

Und was tun, wenn sich die gesellschaftliche Wirklichkeit in ungleichzeitigen Erscheidungsformen manifestiert? Das soll sich der Gesetzgeber überlegen - denn der hat dabei "einen weiten Gestaltungsfreiraum":

Maßgeblich ist allein, dass die gewählte Zusammensetzung erkennbar auf Vielfaltsicherung angelegt und dabei geeignet ist, die Rundfunkfreiheit zu wahren, dass sie willkürfrei sowie unter Beachtung weiterer Vorgaben des Grundgesetzes wie derjenigen des Art. 3 Abs. 2 GG [Geschlechter-Gleichstelung] erfolgt [...]. Die gewählten Auswahlkriterien müssen dabei gleichmäßig angewandt und dürfen nicht ohne sachlichen Grund verlassen werden [...].

Gegen Versteinerung und Dominanz von Mehrheitsperspektiven
Wirklich bemerkenswert ist meines Erachtens - abgesehen von der konsequenten Betonung der Geschlechter-Gleichstellung, die aufgrund der Wiederholung durchaus mehr scheint als eine bloße Pflichtübung - die Ablehnung der "Dominanz von Mehrheitsperspektiven", die das BVerfG im Ergebnis fast dahin führt, so etwas wie Diversität in den Aufsichtsgremien zu verlangen (ohne das freilich so zu nennen). Das BVerfG erkennt das strukturelle Risiko, dass für gesellschaftliche Bereiche "nur die konventionellen Mehrheitsperspektiven der durchsetzungsstärksten Verbände Berücksichtigung finden und kleinere Verbände mit anderen Sichtweisen kaum zum Zuge kommen können".  Neuere wichtig werdende gesellschaftliche Entwicklungen könnten ebenfalls nicht erfasst werden (RNr 73). Wie man damit konkret umgehen soll, sagt das BVerfG nicht, sondern verweist wieder auf den Gesetzgeber, der "eine funktionsgerechte Ausgestaltung der Rundfunkanstalten ins Werk zu setzen und hierbei insbesondere auch das Spannungsverhältnis von Kontinuität und Flexibilität zum Ausgleich zu bringen" hat.

"Persönliche Staatsferne" auch für entsandte Mitgleider gesellschaftlicher Gruppen
Für die staatsfernen Mitglieder müssen auch Inkompatibilitätsregelungen geschaffen werden, damit die "Staatsferne in persönlicher Hinsicht gewährleistet" bleibt (RNr 75). Einfache Parteimitglieder sind ok, wer in einer Partei aber "in herausgehobener Funktion Verantwortung trägt", ist nicht mehr staatsfern genug (RNr 78).

Weisungsfreiheit
Alle Mitglieder der Aufsichtsgremien brauchen nach Ansicht des BVerfG eine hinreichende Absicherung ihrer persönlichen Rechtsstellung zur Gewährleistung ihrer Eigenständigkeit bei der Aufgabenwahrnehmung - sie müssen daher weisungsfrei gestellt sein und dürfen nur aus wichtigem Grund abberufen werden (RNr 80-781).

Transparenz
Schließlich verlangt das BVerfG vom Gesetzgeber auch Regelungen, "die für die Arbeit der Aufsichtsgremien des öffentlich-rechtlichen Rundfunks jedenfalls ein Mindestmaß an Transparenz gewährleisten" (RNr 82). Transparenz kann "heilsame Vorwirkung gegen funktionswidrige Absprachen und Einflussnahmen entfalten und helfen, Tendenzen von Machtmissbrauch oder Vereinnahmungen durch Partikularinteressen frühzeitig entgegenzuwirken." (RNr 84) Das BVerfG lässt offen, ob für die Arbeit in den Gremien der Grundsatz der Sitzungsöffentlichkeit gelten soll. Zu einem Mindestmaß an Transparenz gehört es jedoch, "dass die Organisationsstrukturen, die Zusammensetzung der Gremien und Ausschüsse sowie die anstehenden Tagesordnungen ohne weiteres in Erfahrung gebracht werden können und dass zumindest dem Grundsatz nach die Sitzungsprotokolle zeitnah zugänglich sind oder sonst die Öffentlichkeit über Gegenstand und Ergebnisse der Beratungen in substantieller Weise unterrichtet wird." (RNr 85)

Abweichende Meinung des Richters Paulus
Auf die Anwendung dieser Grundsätze durch das BVerfG im Detail auf die geprüften Rechtsnormen gehe ich hier nicht mehr ein; hinzuweisen ist aber auf die abweichende Meinung des Richters Paulus, der Vertreter der Exekutive von Bund und Ländern generell von Gremien des ZDF ausschließen würde.

Update 26.03.2014: in der ersten Fassung des Urteils, die gestern vom BVerfG zur Verfügung gestellt wurde, waren die Absätze von 1-131 nummeriert, nunmehr liegt eine geänderte Fassung vor, in der die Absatznummerierung geändert wurde (bei den Normzitaten zu Beginn - ab Absatz 12 - wurden 4 weitere Absätze durchnummeriert); ich habe die Zitate nun an die aktuelle Fassung angepasst.

Update: ob die ORF-Gremien den "Staatsferne"-Test des BVerfG bestehen würden, habe ich mir hier angeschaut.

Österreich-Quote (oder "Mundl-Quote"?) für die Fernsehfilmproduktion

"20% der ORF-Gebühreneinnahmen für die Vergabe von Produktionen in Österreich!" fordert eine aktuelle Petition von "Filmfernsehfreunden", hinter der Verbände der österreichischen Filmbranche stehen. Der ORF lehnt eine Quote ab, unter anderem mit dem Argument, dass dann "Interventionen [...] Tür und Tor geöffnet" wären (offensichtlich meint man, sich solcher Interventionen leichter erwehren zu können, wenn ein Ausweichen auf ausländische Produktionen möglich ist).

Eine Verpflichtung, einen bestimmten Anteil der Einnahmen für "Produktionen in Österreich" zu verwenden, wäre freilich aus ganz anderen Gründen problematisch. Sie würde nämlich in mehrere EU-Grundfreiheiten eingreifen: den freien Dienstleistungsverkehr, die Niederlassungsfreiheit, den freien Kapitalverkehr und die Arbeitnehmerfreizügigkeit. Dies hat der EuGH in der Rechtssache UTECA (Urteil vom 05.03.2009, C-222/07) jedenfalls für das spanische Modell festgehalten, das eine Verpflichtung aller spanischen Fernsehveranstalter vorsah, einen bestimmten Anteil ihres Umsatzes für Produktionen in einer in Spanien als Amtssprache anerkannten Originalsprache auszugeben (zu diesem Urteil im Blog hier, zu den Schlussanträgen hier). Bei einer Verpflichtung, die nicht auf die Amtssprache(n), sondern auf den Produktionsort abstellt, wäre der Eingriff in die Grundfreiheiten noch intensiver (Näheres zu den berührten Grundfreiheiten in der Rechtssache UTECA in den Schlussanträgen der Generalanwältin Kokott, RNr 78-87).

Eine Beschränkung der Grundfreiheiten ist zulässig, "wenn sie zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entspricht, geeignet ist, die Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist" (EuGH, UTECA, RNr 25). Das Ziel eines Mitgliedstaats, eine oder mehrere seiner Amtssprachen zu schützen und zu fördern, wurde vom EuGH als zwingender Grund im Allgemeininteresse anerkannt. Vor diesem Hintergrund hat der EuGH daher das spanische Förderungsmodell akzeptiert, weil das Anknüpfungskriterium der Maßnahme ein sprachliches war. Dass dieses Kriterium "einen Vorteil für Filmproduktionsunternehmen darstellen mag, die in der Sprache arbeiten, auf die dieses Kriterium abstellt, und die deshalb in der Praxis mehrheitlich aus dem Mitgliedstaat stammen können, in dem diese Sprache eine Amtssprache ist," stehe in einem inneren Zusammenhang mit dem verfolgten Ziel und sei für sich genommen kein Beleg, dass die Maßnahme unverhältnismäßig wäre (EuGH, UTECA, RNr 35).

Eine Anknüpfung an den Produktionsort hingegen stünde jedenfalls im Verdacht, eine "protektionistische, allein aus wirtschaftlichen Gründen erlassene Maßnahme" zu sein, wie Generalanwältin Kokott in ihren Schlussanträgen im Fall UTECA (RNr 110) unter Hinweis auf das EuGH-Urteil Federación de Distribuidores Cinematográficos (Fedicine) darlegt. In diesem Urteil hatte der EuGH zu einem (wiederum spanischen) Lizenzsystem im Filmverleih festgehalten, dass der damit verfolgte Zweck, den Verleih einer großen Anzahl inländischer Filme sicherzustellen (was zugleich den Produzenten solcher Filme ausreichende Einnahmen sicherte) als ausschließlich wirtschaftliches Ziel anzusehen sei, das keinen Grund der öffentlichen Ordnung darstellen könne.

Der Vorschlag der "Filmfernsehfreunde" bezieht sich allerdings - anders als das spanische Modell - nur auf den ORF, nicht auch auf private Fernsehveranstalter. Er ist damit auch nicht als "allgemeine Regelung" anzusehen, sondern wäre wohl als (versteckte) staatliche Beihilfe zu qualifizieren, da es sich um eine Maßnahme unter unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel handelt, die geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, durch die weiters den Begünstigten ein Vorteil gewährt wird, und die schließlich den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht (das Programmentgelt des ORF ist in beihilfenrechtlicher Hinsicht als öffentliche Abgabe anzusehen [siehe RNr 86 der Beihilfenentscheidung der Kommission zur ORF-Finanzierung]; eine gesetzliche Verpflichtung, davon 20% an die österreichische Filmwirtschaft durchzureichen, würde gewissermaßen nur den Begünstigten austauschen: Filmwirtschaft statt ORF).

Nun sind Beihilfen für die Filmwirtschaft weithin üblich (auch in Österreich), unterliegen aber der Kontrolle durch die EU-Kommission und müssen den allgemeinen Voraussetzungen des EU-Beihilfenrechts entsprechen. Die Kommission hat die Rahmenbedingungen, unter denen sie Beihilfen für die Filmwirtschaft genehmigt, im vergangenen November in ihrer Mitteilung über staatliche Beihilfen für Filme und andere audiovisuelle Werke dargelegt. Eine Bevorzugung österreichischer Unternehmen wäre demnach - wie im Beihilfenrecht allgemein - jedenfalls unzulässig: Beihilferegelungen dürfen "nicht so ausgestaltet sein, dass die Beihilfe ausschließ­lich Inländern gewährt wird, und dass der Empfänger ein nach nationalem Handelsrecht im Inland niedergelassenes Unternehmen sein muss" (RNr 49 der Mitteilung).

In gewissem Umfang zulässig ist hingegen die "Territorialisierung" (Verpflichtung, einen bestimmten Anteil der Beihilfenmittel im beihilfegewährenden Gebiet auszugeben bzw eine Berechnung der Beihilfe anhand der Produktionsausgaben im beihilfegewährenden Gebiet). Der Mindestanteil darf jedoch "nicht mehr als 50 % des gesamten Produktionsbudgets betragen. Zudem darf die territoriale Bindung in keinem Fall 80 % des gesamten Produktionsbudgets übersteigen" (RNr 50 der Mitteilung).

Zusammengefasst: Eine gesetzliche Mindestquote für Filme österreichischer Produzenten wäre - egal ob sie für alle Fernsehveranstalter oder nur für den ORF gelten sollte - nicht möglich. Im Lichte des UTECA-Urteils denkbar wäre eine allgemeine Regelung mit Mindestquoten zB für Filme in der österreichischen Varietät des Deutschen, in österreichischen Mundarten (ich habe das hier schon mal als "Mundl-Quote" bezeichnet) oder in den anerkannten Minderheitensprachen.

Eine Förderung von Filmen, die nicht (nur) von österreichischen Produzenten gemacht werden, aber für eine relevante Wertschöpfung im Inland sorgen (überwiegende Produktionsausgaben im Inland, egal ob ein österreichisches oder ausländisches Unternehmen produziert) wäre im Rahmen der oben zitierten Beihilfenmitteilung zur Filmwirtschaft möglich, allerdings mit entsprechender Vorlaufzeit zur notwendigen Genehmigung durch die EU-Kommission. So einfach also die Forderung nach einer "Österreich-Quote" klingt, so heikel wären die Detailfragen einer rechtssicheren Ausgestaltung.*)

Ganz abgesehen von all dem ist der ORF übrigens verpflichtet, für "die angemessene Berücksichtigung und Förderung der österreichischen künstlerischen und kreativen Produktion" zu sorgen, wie dies in § 4 Abs 1 Z 6 ORF-Gesetz als Teil des öffentlich-rechtlichen Kernauftrags festgelegt ist.

---
*) Ergänzung (26.03.2014): Dass die Kommission Filmförderungsmaßnahmen im Wege des ORF aber beihilfenrechtlich nicht von vornherein ablehnend gegenüber steht, kann man aus den Begleitmaßnahmen zur sogenannten "Gebührenrefundierung" herauslesen. Die (mittlerweile ausgelaufene) "Gebührenrefundierung" wurde in der Beihilfenentscheidung der Kommission vom 28.10.2009 bereits vorweg akzeptiert (RNr 215) - und sie war nach § 31 Abs 11 Z 2a ORF-Gesetz geknüpft an den Fortbestand des Film-Fernsehabkommens, was von der Kommission meines Wissens auch nicht beanstandet wurde. 

EGMR: Fall Tešić - falsche Kritik an Anwalt im öffentlichen Interesse?

Ist wirklich jede Kritik an einem Anwalt, auch wenn sie keine Faktengrundlage hat, im öffentlichen Interesse? Nach dem vom EGMR heute verkündeten Urteil im Fall Tešić gegen Serbien muss man im Zweifel wohl davon ausgehen. Das Urteil bietet aber auch sonst Grund für kritische Anmerkungen - die in der abweichenden Meinung des ungarischen Richters András Sajó deutlich zum Ausdruck kommen.

Ausgangsfall
Die Angelegenheit nahm ihren Ausgang mit einem Artikel in der Tageszeitung Dnevnik; darin wurde berichtet, dass ein namentlich genannter Anwalt die Beschwerdeführerin vor dem EGMR, Frau Tešić, in einem Zivilverfahren absichtlich schlecht vertreten habe, was von der Polizei bestätigt worden sei.

Strafverfahren: In einem gegen die Beschwerdeführerin angestrengten strafgerichtlichen Verfahren hielt das Gericht in Novi Sad fest, dass für diese Behauptungen jegliche Tatsachengrundlage fehlten und sie nur darauf gerichtet gewesen seien, die Ehre und den guten Ruf des Anwalts (und früheren Richters) zu verletzen. Das Strafurteil wurde in der Instanz bestätigt, dann auf Antrag der Beschwerdeführerin wieder aufgenommen und schließlich neuerlich bestätigt; ein Rechtsmittel vor dem serbischen Verfassungsgericht ist noch anhängig. Das erstinstanzliche Gericht hatte allerdings festgehalten, dass die Polizei die Strafverfolgung des Anwalts beantragt hatte ("criminal complaint"), was aber von der Staatsanwaltschaft wegen Verjährung abglehnt wurde.

Zivilverfahren: Außerdem wurde die Beschwerdeführerin vom Anwalt zivilrechtlich verklagt und zu einer Entschädigung sowie Kosten von insgesamt umgerechnet rund 4.900 € verurteilt. Auch das Zivilgericht kam zum Ergebnis, dass die Anschuldigungen keinerlei Tatsachengrundlage gehabt hätten. Das Urteil wurde in der Instanz bestätigt; eine Verfassungsbeschwerde blieb erfolglos.

Vollstreckung: Der Anwalt betrieb die Hereinbringung der ihm zugesprochenen Entschädigung; das Gericht bewilligte die Überweisung von zwei Dritteln der Pension der (1934 geborenen und an diversen Krankheiten leidenden) Beschwerdeführerin, sodass dieser nur mehr 60 € im Monat verblieben.

Verfahren gegen die Redakteurin und die Zeitung: in gesonderten Verfahren waren auch die Journalistin, die den Artikel verfasst hatte, die Zeitung und die Gründerin der Zeitung zu einer Entschädigung in der selben Höhe wie die Beschwerdeführerin verurteilt worden.

Das Urteil des EGMR:
Zunächst weist der EGMR die Beschwerde insoweit zurück, als sie sich gegen die strafgerichtliche Verurteilung richtet, da diesbezüglich das Verfahren vor dem Verfassungsgericht noch anhängig ist und damit vor Beschwerdeerhebung nicht alle innerstaatlichen Rechtsmittel ausgeschöpft wurden. Auch die Beschwerden wegen überlanger Verfahrensdauer wurden als offensichtlich unzulässig beurteilt.

Der EGMR behandelt dann die Beschwerde gegen das Urteil im Zivilverfahren und gegen die Vollstreckungsmaßnahmen zusammen: Beides sei ein Eingriff in das das Recht auf freie Meinungsäußerung, der auf gesetzlicher Grundlage beruhe und einem legitimen Ziel diene.

Bei der Prüfung, ob der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sei, hält der EGMR zunächst fest, dass die zugesprochene Entschädigung (inklusive der Kosten) mehr als das Sechzigfache der monatlichen Pension der Beschwerdeführerin ausmache und zudem etwa jener Entschädigung entspreche, zu der auch die Zeitung und deren Gründerin - zwei finanziell wesentlich bessergestellte juristische Personen - verurteilt wurden.

Dann hält der Gerichtshof fest, dass es zwar wahr sei, dass die von der Polizei angestrengte Strafverfolgung des Anwalts von der Staatsanwaltschaft abgelehnt worden sei, dass aber nicht gesagt werden könne, dass es sich bei der Aussage der Beschwerdeführerin um einen bloß grundlosen persönlichen Angriff ("gratuitous personal attack") gehandelt habe. Immerhin habe die Polizei eine gewisse Berechtigung in den Vorwürfen gesehen und eine von der Beschwerdeführerin angestrengte Subsidiaranklage sei erst fast zwei Jahre nach Veröffentlichung des Artikels vom Gericht abgelehnt worden. Dann sagt der der Gerichtshof (Abs 66):

Moreover, the Government’s proposition that a discussion of a practising lawyer’s professional conduct is clearly a matter of no public interest is in itself a dubious one, particularly bearing in mind the role of lawyers in the proper administration of justice.

Und dann kommt noch die niedrige Pension ins Spiel (Abs 67):

Finally but most strikingly, on 14 July 2009 the Novi Sad Municipal Court issued an enforcement order whereby two thirds of the applicant’s pension were to be transferred to Mr NB’s bank account each month, until the sums awarded to him have been paid in full [...], all this notwithstanding that Article 156 § 1 of the Enforcement Procedure Act 2004 had provided that up to two thirds of a debtor’s pension might be withheld, thus clearly leaving room for a more nuanced approach [...] In May 2012 the applicant’s monthly pension was some EUR 170. After deductions, she was hence left with approximately EUR 60 on which to live and buy her monthly medication [...]. Since the latter would cost her approximately EUR 44, she maintained, and the Government never contested this assertion, that she can no longer afford to buy it [...]. This is in the Court’s opinion a particularly precarious situation for an elderly person suffering from a number of serious diseases [...].

Das war es dann auch schon: kein grundloser persönlicher Angriff (aber falsche Anschuldigung), öffentliches Interesse am Verhalten von Anwälten und eine Forderungsexekution, die nur einen sehr geringen Pensionsanteil frei lässt - darauf gründet sich das Mehrheitsvotum, dass der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig gewesen sei.

Anmerkung: Leider enthält das Urteil keine näheren Informationen darüber, welches konkrete Verhalten dem Anwalt vorgeworfen worden war, und es setzt sich auch nicht damit auseinander, ob die Beurteilung der nationalen Gerichte, dass die Anschuldigungen keine Tatsachengrundlage hatten, als zutreffend angesehen wurde - stattdessen reicht es offenbar, dass die Polizei zunächst etwas untersuchte und das Gericht einige Zeit brauchte, um den Subsidiarantrag abzulehnen, um zum Ergebnis zu kommen, dass kein grundloser persönlicher Angriff vorlag - ohne dass damit klargestellt würde, ob eine ausreichende Tatsachengrundlage gegeben war. Das lässt einen etwas ratlos zurück: kann es wirklich sein, dass es zwar keinerlei Tatsachengrundlage für die Anschuldigungen gab, es sich aber dennoch nicht um einen grundlosen persönlichen Angriff handelte und sich der Anwalt das gefallen lassen muss, weil sein Handeln immer von öffentlichem Interesse ist?
Das Urteil ist nicht endgültig, binnen drei Monaten kann die Verweisung an die Große Kammer beantragt werden - da auch das Abstellen auf die Einkommensverhältnisse der Beschwerdeführerin höchst ungewöhnlich*) ist, würde es mich nicht wundern, wenn Serbien einen entsprechenden Antrag stellt.

Dissenting opinion
Richter András Sajó kann dem Mehrheitsvotum auch nichts abgewinnen. Er teilt zwar das methodische Herangehen der Mehrheit, das Vorliegen einer Verletzung des Art 10 EMRK nur anhand dieses Artikels im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu bestimmen, weist allerdings darauf hin, dass die Große Kammer des EGMR insbesondere im Fall Axel Springer AG (siehe dazu im Blog hier) dazu übergegangen ist, bei Konflikten zwischen dem Schutz des Privatlebens (und des guten Rufs) und der freien Meinungsäußerung eine Abwägung ("balancing exercise") zu verlangen. Egal welche Methode (Abwägung oder Verhältnismäßigkeitsprüfung) man verwende, es seien jedenfalls bestimmte Elemente zu berücksichtigen, wie zB ob der von der üblen Nachrede Betroffene eine "public figure" sei, welche Funktion die übel nachredende Person ausübe ("social watchdog"?), ob es um eine Angelegenheit des öffentlichen Interesses gehe, ob die Anschuldigungen wahr oder zumindest in gutem Glauben gemacht worden seien. Nichts davon liege im Beschwerdefall vor:

here, the applicant willingly and actively brought to the knowledge of the general public a factually untrue, defamatory statement which was likely to have severe consequences for the defamed person (that is, debarment).

Dass es eine Untersuchung gegeben habe, sei kein Hinweis auf den Wahrheitsgehalt der Anschuldigungen, denn wenn etwas gemeldet werde, müssten die Behörden dem ernsthaft nachgehen. Das private Interesse, persönliche Unzufriedenheit dadurch auszudrücken, dass öffentlich falsche Anschuldigungen erhoben werden, werde durch die EMRK nicht geschützt.

Auch mit dem zweiten Argument der Mehrheit, dass eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse - "given the role of lawyers in the proper administration of justice" - betroffen sei, hat Richter Sajó Schwierigkeiten:

This uncontroversial truth cannot be seen to be relevant here, as the statement related to a personal grievance. In the present case the activities of the lawyer cannot be attributed to the State; the lawyer acted within the traditional client-lawyer relationship without any impact on the public interest in the administration of justice.

Und schließlich dürfe die auf das Schadenersatzrecht gestützte Entschädigung, so lange sie nicht im Hinblick auf das Unrecht unverhältnismäßig sei, mit Rücksicht auf die finanziellen Probleme der zum Ersatz Verpflichteten ausgemessen werden:

Freedom of expression entails responsibilities, and these responsibilities cannot be different on the grounds of existential difficulties affecting the speaker. Poverty cannot be an excuse for irresponsible private injury. [...]
Furthermore, the approach applied in this case seems to tip the balance between the rights in question to the detriment of reputation and private life. An individual will receive fair compensation only if there is a deep pocket to compensate that individual. This logic is hard to reconcile with the fundamentals of modern tort law, which is based on the assumption that the damage caused has to be undone, irrespective of the status of the parties involved. People are entitled on an equal footing to the protection of their reputation.

---
*) (Update 01.05.2014): Franz Zeller (BAKOM / Universität Bern) hat mich darauf hingewiesen, dass die Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse durchaus eine gewisse Tradition hat, beginnend beim Urteil Steel und Morris gegen Vereinigtes Königreich, wo es zB heißt: "The Court notes on the one hand that the sums eventually awarded in the present case [...], although relatively moderate by contemporary standards in defamation cases in England and Wales, were very substantial when compared to the modest incomes and resources of the two applicants." Auch in den Fällen Kasabova gegen Bulgarien und Koprivica gegen Montenegro wurde die Höhe des Einkommens bzw der Pension berücksichtigt.

EGMR: Urteil gegen Foto-Journalisten, der bei gewalttätiger Demo Platzverbot missachtete, war keine Verletzung des Art 10 EMRK

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat heute in seinem Urteil im Fall Pentikäinen (Appl. no. 11882/10; Pressemitteilung des EGMR) ausgesprochen, dass die Festnahme und Verurteilung (Schuldspruch ohne Strafe) eines Pressefotografen, der trotz Aufforderung der Polizei den Ort einer (aufgelösten) gewalttätigen Kundgebung nicht verließ, diesen nicht in seinem Recht auf freie Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK verletzte. (Das Urteil ist nicht endgültig, binnen drei Monaten kann die Verweisung an die Große Kammer des EGMR beantragt werden. Update 07.06.2014: Der Fall wurde mit Beschluss des Grand Chamber Panel vom 02.06.2014 auf Antrag des Beschwerdeführers an die Große Kammer verwiesen; Update 14.10.2015: das Urteil der Großen Kammer wird am 20.10.2015 verkündet werden).

Zum Ausgangsfall:
Am 9. September 2006 fand in Helsinki ein "Asia-Europe-Meeting" statt, gegen das mit einer "Smash ASEM"-Kundgebung demonstriert wurde. Für Journalisten war von den Sicherheitskräften ein eigener Bereich abgegrenzt worden, von dem aus sie die Kundgebung beobachten und fotografieren konnten.

Zu Beginn der Demo wurden Flaschen, Steine und mit Farbe gefüllte Gläser auf die Polizei und umstehende Personen geworfen. Als die Demonstranten die Polizeiabsperrungen durchbrechen wollten, löste die Polizei die gewalttätig gewordene Kundgebung auf und forderte die Demonstranten auf, den Platz zu verlassen. Nachdem hunderte Demonstranten den Platz freiwillig verlassen hatten, wurden die restlichen Demonstranten eingezirkelt; die Polizei erlaubte ihnen, den Platz zu verlassen, stellte aber ihre Identität fest. Eine Kerngruppe von rund zwanzig Demonstranten verblieb jedoch auf dem Platz, obwohl die Polizei angekündigt hatte, sie festzunehmen, wenn sie den Platz nicht verlassen. Unter diesen auf dem Platz verbliebenen Demonstranten war auch der Beschwerdeführer vor dem EGMR, der Pressefotograf Markus Pentikäinen. Er wurde - mit den anderen Demonstranten - festgenommen und blieb fast 18 Stunden in Polizeigewahrsam.

Im nachfolgenden Gerichtsverfahren wegen Nichtbefolgung einer polizeilichen Anordnung wurde der Beschwerdeführer schuldig gesprochen; von der Verhängung einer Strafe wurde jedoch im Hinblick auf die Stellung des Beschwerdeführers als Journalist abgesehen; er habe sich mit widersprüchlichen Erwartungen konfrontiert gesehen, einerseits von der Polizei, die ihn zum Verlassen, und andererseits von seinem Dienstgeber, der ihn zum Bleiben aufgefordert hatte. Das Gericht hielt auch fest, dass nach Zeugenaussagen der Beschwerdeführer nicht zu erkennen gegeben habe, dass er Journalist sei, und dass zwei weitere Foto-Journalisten den Platz unmittelbar vor der Festnahme des Beschwerdeführers unbehelligt verlassen konnten.

Das Urteil des EGMR
Der EGMR beurteilte die Beschwerde einstimmig als zulässig, stellte aber - mit 5:2 Stimmen - keine Verletzung des Art 10 EMRK fest.

Eingriff: auch wenn keine Strafe ausgesprochen wurde, so waren die Festnahme und der Schuldspruch doch die Folge des Verhaltens des Beschwerdeführers als Journalist, sodass die Vermutung eines Eingriffs in sein Recht auf freie Meinungsäußerung besteht (Abs 35 des Urteils).

Gesetzliche Grundlage und legitimes Ziel: Die Festnahme und Verurteilung wegen Nichtbefolgung einer polizeilichen Anweisung hatte eine klare und ausreichende Grundlage in den nationalen Rechtsvorschriften und diente mehreren legitimen Zielen, insbesondere dem Schutz der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung (Abs 36).

Notwendigkeit in eier demokratischen Gesellschaft: Der EGMR hält zu den konkreten Umständen des Falles zunächst fest, dass der Beschwerdeführer wegen Nichtbefolgung einer polizeilichen Anweisung im Zusammenhang mit einer Demonstration, an der er als Fotograf und Journalist teilgenommen hatte, festgenommen und verurteilt wurde. Eine gesonderte, sichere Zone war für die Presse reserviert gewesen, der Beschwerdeführer hatte es aber vorgezogen, diese nicht zu nutzen, sondern bei den Demonstranten zu bleiben. Der Beschwerdeführer war in keiner Weise am Fotografieren gehindert worden, seine Kamera wurde nicht konfisziert und er konnte die Bilder ohne Einschränkung verwenden.

Der EGMR hält weiter fest, dass die Polizei den Kundgebungsplatz (erst) nach den Gewaltausschreitungen abgeriegelt und die Teilnehmer zum Verlassen des Platzes aufgefordert hat, wofür sie - wie die nationalen Gerichte feststellten - gerechtfertigte Gründe hatte. Die Polizei hatte den Medienvertretern auch gestattet, das abgesperrte Gebiet zu verlassen.

Der Beschwerdeführer hatte, so der EGMR, auf sein Recht, den abgesicherten gesonderten Pressebereich zu nutzen, verzichtet und sich entschlossen, auch nach der polizeilichen Auflösung der Kundgebung bei den Demonstranten zu bleiben. Von der polizeilichen Anordnung, den Platz zu verlassen, war er informiert, und er hätte den Platz ohne Konsequenzen verlassen können. Der Beschwerdeführer hat auch nicht einmal behauptet, dass er seine beruflichen Aufgaben vom gesicherten Pressebereich aus nicht hätte wahrnehmen können, und er habe damit bewusst das Risiko auf sich genommen, wegen Widersetzlichkeit festgenommen zu werden (Abs 45).

Es sei nicht ganz klar, wann die Polizei erfahren habe, dass der Beschwerdeführer Journalist sei; erst als er zum Arrestantenbus gebracht worden sei (also nach der Festnahme), habe er einen Presseausweis vorgezeigt. Der EGMR stellt fest, dass es der Beschwerdeführer unterlassen habe, klare Anstrengungen zu machen, sich als Journalist zu identifzieren, was den vorliegenden Fall vom Fall Najafli gegen Aserbaidschan unterscheide (Abs 46). In Abs 47 des Urteils differenziert der EGMR schließlich im Hinblick auf die polizeiliche Anordnung überhaupt nicht mehr zwischen dem Journalisten und anderen dort anwesenden Personen (Hervorhebung hinzugefügt):

The Court further considers that the applicant was not as such prevented from exercising his freedom of expression and reporting the event. Moreover, he was offered the alternative to follow the demonstration from the secured area reserved to the press. His arrest and conviction only related to disobeying the police as he failed to obey their orders. As the Government pointed out, the fact that the applicant was a journalist did not give him a greater right to stay at the scene than the other people.

Die knapp 18-stündige Anhaltung sei vor allem darauf zurückzuführen, dass nach finnischem Recht eine Vernehmung zur Nachtzeit nicht zulässig sei; der Beschwewrdeführer sei auch - wegen seines Status als Journalist - als einer der ersten entlassen worden. Der EGMR kommt damit zum Ergebnis, dass der Eingriff in die journalistische Freiheit des Beschwerdeführers - im Hinblick auf die ihm offen gestandenen Möglichkeiten, über das Ereignis adäquat zu berichten - nur von begrenztem Ausmaß gewesen sei. Das Verhalten, das zur Verurteilung geführt habe, sei nicht die journalistische Arbeit gewesen, sondern die Weigerung, einer polizeilichen Anordnung zu folgen.

Die Demo war Gegenstand legitimen öffentlichen Interesses und es war daher gerechtfertigt, darüber zu berichten. Die Behörden, so der EGMR, hätten dies auch anerkannt und daher den sicheren abgegrenzten Pressebereich eingerichtet. Das Ereignis habe große Aufmerksamkeit der Medien hervorgerufen, der Beschwerdeführer sei aber der einzige gewesen, der eine Verletzung seiner Meinungsfreiheit behauptet habe.

Der EGMR hält fest, dass das finnische Gericht die Angelegenheit unter dem Gesichtspunkt des Art 10 EMRK behandelt und dabei die beteiligten Interessen abgewogen habe; es war zum Ergebnis gekommen, dass es ein zwingendes soziales Bedürfnis ("pressing social need") für die bekämpften Maßnahmen gegeben habe. Vor allem sei es aus Sicherheitsgründen notwendig gewesen, die Kundgebung aufzulösen, weil es zu Gewalttätgkeiten und zur Gefährdung der öffentlichen Sicherheit gekommen war. Der EGMR berücksichtigt auch, dass keine Strafe ausgesprochen wurde und dass keine Eintragung im Strafregister erfolgte.

Abweichende Meinung
Der zypriotische Richter Nicolaou verfasste eine abweichende Meinung, der sich der maltesische Richter De Gaetano anschloss. Die abweichende Meinung macht ein Problem besonders deutlich: die Abhängigkeit des EGMR von der Sachverhaltsdarstellung der Beteiligten. Denn die beiden "abweichenden" Richter bieten eine ganz andere Erzählung der Angelegenheit - hier ist nicht von der Notwendigkeit die Rede, eine gewalttätige Demonstration aufzulösen und auch nicht von der Unklarheit, ob sich der Beschwerdeführer als Journalist zu erkennen gegeben hat. Nach der Darstellung in der abweichenden Meinung gab es zum Zeitpunkt Auflösung der Kundgebung keine Ausschreitungen mehr (was tatsächlich bei rund 20 Demonstranten gegen einen Übermacht von Poliziei schwer vorstellbar wäre): "There is no indication that there was, at that stage, a threat to public order; the riot had already been quelled. That is not to say, of course, that the police orders ceased to have relevance as regards the demonstrators. But the applicant was not one of them. And it has never been suggested that he did anything inconsistent with his journalistic duties."

Die abweichende Meinung kritisiert - meines Erachtens sehr zu Recht - auch die Bedeutung, die die Mehrheit dem abgegrenzten sicheren Pressebereich zumisst, und sie betont die Notwendigkeit, unmittelbar vom Inneren der Demo zu berichten (Hervorhebung hinzugefügt):

Where a demonstration is peaceful, the journalist’s function is essentially one of collecting and transmitting information and, quite often, adding comment. But when tension builds up and violence breaks out, whereupon the authorities resort to suppressive control measures, the journalist assumes the role of "public watchdog" and his task then acquires even greater significance: as to this role of the press, see, for example, Barthold v. Germany, 25 March 1985, Series A no. 90. He is entitled to be in the very thick of things until the very end, and sometimes does so at considerable risk to himself. The reason is because in a democratic society the public have the right to know what happens during such difficult times.

Die abweichende Meinung zweifelt auch daran, dass die Polizei nicht erkennen hätte müssen, dass der Beschwerdeführer als Journalist tätig war - bei nur rund zwanzig verbliebenen Personen. In jedem Fall aber sei seine Identität als Journalist noch bekannt geworden, bevor er in den Polizeibus verfrachtet wurde: "There is a nagging question and it is this: Did the police really care whether the applicant was a journalist or not? The fact that he was prosecuted tends to suggest that they did not."

Die Mehrheitsmeinung habe die Bedeutung der Notwendigkeit, die Kundgebung aufzulösen, vermengt mit der vom nationalen Gericht angenommenen Notwendigkeit, einer Polizeianweisung zu folgen, egal welchen Inhalts sie sei und welchen Zweck sie habe, was zu einer Verurteilung des Journalisten geführt habe, bloß weil er den Mut hatte, seiner Aufgabe zur Förderung des öffentlichen Interesses nachzugehen. Nach Ansicht der Richter Nicolaou und De Gaetano haben die nationalen Gerichte auch keine echte Abwägung der Interessen vorgenommen ("more by way of declaration than by reasoning").

Schlussfolgerungen
Wichtigste Lehre aus dem Pentikäinen-Urteil ist wohl, dass Journalisten sich so früh als möglich und jedenfalls beim ersten "ernsten" Polizeikontakt als solche zu erkennen geben sollten. Auch wenn die Mehrheitsmeinung besonderen Wert darauf legt, dass sich der Journalist gewissermaßen freiwillig in Gefahr begeben hat, obwohl ihm auch ein sicherer Pressebereich zur Verfügung gestanden hätte, glaube ich nicht, dass man aus dem Urteil eine Einschränkung des Rechts herauslesen könte, als Journalist auch "in the very thick of things" dabei zu sein und zu berichten - der etwas unklare Sachverhalt erlaubt keine wirklich weitreichenden Schlüsse. Die Aussage aber, dass die Stellung als Journalist dem Beschwerdeführer kein größeres Recht gab, am Ort des Geschehens zu bleiben als den anderen Anwesenden (Abs. 47), scheint mir jedenfalls zu weitgehend und böte Anlass, die Verweisung der Sache an die Große Kammer zu beantragen.

Vergeich mit dem Platzverbot beim "Akademikerball" in Wien?
Das Urteil ist aus Wiener Sicht natürlich gerade vor dem Hintergrund des jüngst ausgesprochenen Platzverbots (nach § 36 SPG) anlässlich des sogenannten "Akademikerballs" von Interesse. Von diesem Platzverbot waren auch Journalisten nicht ausgenommen, ihnen wurde - Medienberichten zufolge - angeboten, nur in einem engen Zeitfenster (eine halbe Stunde, bei einem mehrstündgen Platzverbot) das Sperrgebiet zu betreten, und dies nur in Begleitung von Polizeiorganen.

Der vom EGMR entschiedene Fall ist damit nur sehr eingeschränkt vergleichbar, ging es bei diesem doch um die Auflösung einer bereits gewalttätig gewordenen Demonstration (nach österreichischer Rechtslage wäre das die Auflösung einer Versammlung nach § 13 VersammlungsG und die daran anküpfende Verpflichtung nach § 14 VersammlungsG, den Platz der Kundgebung sofort zu verlassen).

Beim "Akademikerball" war die Sperrzone hingegen eingerichtet worden, um zu verhindern, dass (gewaltbereite oder gewalttätige) Anti-Ball-Demonstranten den Ballgästen zu nahe kommen und es dadurch zu einer Gefährdung dieser Ballgäste bzw überhaupt der öffentlichen Sicherheit kommen könnte. Das durch das Platzverbot beeinträchtigte Berichterstattungsinteresse richtete sich aber - anders als im Sachverhalt des vom EGMR entschiedenen Falles - nicht (nur) auf die Demonstranten, sondern (auch) auf das durch das Platzverbot geschützte Ballereignis - von dem die Journalisten damit de facto (jedenfalls während des Großteils der Zeit) ausgeschlossen waren.

Dass von den Journalisten eine Gefahr für die Ballgäste ausgegangen wäre, ist nicht anzunehmen; einer solchen Gefahr hätte man wohl auch mit den üblichen Akkreditierungsmaßnahmen begegnen können. Schwer nachvollziehbar ist auch, dass Journalisten innerhalb der Platzverbotszone einer so großen Gefahr ausgesetzt gewesen wären, dass sie beim Betreten dieser Zone durch Polizisten geschützt werden müssten, zumal die Ballgäste offenbar nicht in den Genuss einer solchen zwingenden polizeilichen Begleitung gekommen sind (obwohl sie angesichts der Demonstrationen vielleicht mehr Grund zur Sorge hätten haben können). Das präventive Aussperren von Journalisten vom Ort eines Ereignisses, über das zu berichten im legitimen öffentlichen Interesse ist, schien mir daher in diesem Fall überzogen und im Sinne des Art 10 Abs 2 EMRK nicht in einer demokratischen Gesellschaft notwendig.

Update 24.03.2014: siehe nun auch den Beitrag von Dirk Voorhoof auf Strasbourg Observers.