"GOOD NEWS" für Schleichwerber? Ist § 26 Mediengesetz zu streng?

Die strikte Trennung von Werbung und redaktioneller Berichterstattung ist eine wichtige journalistische Berufsregel (siehe zB Ziffer 7 des deutschen Pressekodex), die auch Eingang in Rechtsvorschriften gefunden hat: in Österreich insbesondere in § 26 Mediengesetz (und für Rundfunkveranstalter in § 14 Abs 1 ORF-G, § 43 AMD-G und § 19 Abs 3 PrR-G). Dass dieser Trennungsgrundsatz stets lückenlos befolgt würde, kann man schwerlich behaupten, heftige Kritik an der Praxis gab es etwa vom sogenannten PR-Ethik-Rat, der auch eine Verschärfung des § 26 Mediengesetz forderte (siehe zur "Schleichwerbungs-Studie" des PR-Ethik-Rats im Blog hier). Doch ist diese Bestimmung unter europarechtlichen Gesichtspunkten vielleicht jetzt schon zu streng? Diese Frage muss man sich vor dem Hintergrund eines aktuellen Beschlusses des deutschen Bundesgerichtshofes (BGH) stellen.

Vorlagebeschluss des BGH
Der BGH hat nämlich mit einem vor wenigen Tagen veröffentlichten Beschluss vom 19. Juli 2012, I ZR 2/11, "GOOD NEWS", dem EuGH eine Frage zur Auslegung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG, "UGP-RL") vorgelegt, die sich mit dem in deutschen Landespressevorschriften enthaltenen Schleichwerbeverbot - oder besser: der Kennzeichnungspflicht für entgeltliche Veröffentlichungen - befasst (Rechtssache Rechtssache C-391/12 RLvS). Im Kern geht es um die Frage, ob die Verpflichtung, entgeltliche Veröffentlichungen mit dem Wort "Anzeige" zu kennzeichnen (im konkreten Fall gemäß § 10 Landespressegesetz Baden-Württemberg), strenger ist, als es die UGP-RL zulässt (siehe dazu auch die Blogbeiträge Der Bundesgerichtshof fragt: Sind die Landespressegesetze zu streng von David Ziegelmayer und BGH lässt Verbot der Schleichwerbung nach deutschen Pressegesetzen vom EuGH prüfen von Thomas Stadler).

Zur deutschen Rechtslage vor dem Hintergrund der UGP-RL
Das Ausgangsverfahren betrifft einen auf das UWG gestützten Unterlassungsanspruch, der von der Herausgeberin eines Wochenblattes gegen die Verlegerin des Anzeigenblattes "GOOD NEWS" erhoben wurde. Das Anzeigenblatt hatte entgeltliche Veröffentlichungen vorgenommen, die nicht - wie im Landespressegesetz vorgesehen - mit dem Wort "Anzeige" kenntlich gemacht wurden, aber den Zusatz "sponsored by" enthielten. Für den BGH ist daher fraglich, ob die uneingeschränkte Anwendung des § 10 LPresseG B-W im Rahmen von § 4 Nr. 11 UWG im Einklang mit dem Unionsrecht steht. Nach § 4 Nr 11 (dt) UWG handelt unlauter, wer "einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln."

Neben dieser Regelung (in Österreich durch die Rechtsprechung im Wesentlichen unter der Fallgruppe "Vorsprung durch Rechtsbruch" zu § 1 UWG vor der Novelle 2007 erfasst) besteht - aufgrund der Umsetzung der UGP-RL - auch eine weitere Regelung in § 3 Abs 3 (dt) UWG in Verbindung mit Nr 11 des Anhangs zu dieser Bestimmung. Demnach ist gegenüber Verbrauchern "der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung)" stets unzulässig.

Diese Bestimmung geht auf Z 11 des Anhangs I zur UGP-RL zurück, die folgenden Wortlaut hat:

Es werden redaktionelle Inhalte in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt und der Gewerbetreibende hat diese Verkaufsförderung bezahlt, ohne dass dies aus dem Inhalt oder aus für den Verbraucher klar erkennbaren Bildern und Tönen eindeutig hervorgehen würde (als Information getarnte Werbung). Die Richtlinie 89/552/EWG [nunmehr: RL 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste] bleibt davon unberührt.

Die UGP-RL gilt nach ihrem Art 3 Abs 1 für unlautere Geschäftspraktiken "zwischen Unternehmen und Verbrauchern vor, während und nach Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgeschäfts." Für diesen Bereich erfolgt aber - anders als nach manchen anderen Verbraucherschutzrichtlinien - eine Vollharmonisierung, sodass die Mitgliedstaaten auch zugunsten der Verbraucher keine strengeren Vorschriften erlassen dürfen (siehe Art 4: "Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Dienstleistungsverkehr und den freien Warenverkehr nicht aus Gründen, die mit dem durch diese Richtlinie angeglichenen Bereich zusammenhängen, einschränken"; eine begrenzte Ausnahme von der Vollharmonisierug ermöglicht Art 3 Abs 5 UGP-RL noch bis 12.06.2013).

Der EuGH hat diesen Grundsatz der Vollharmonisierung durch die UGP-RL vor allem in dem zum österreichischen Zugabenverbot ergangenen Urteil vom 09.11.2010 in der Rechtssache C-540/08 Mediaprint bestätigt (siehe im Blog dazu hier). In diesem Urteil hat der EuGH insbesondere festgehalten, dass die UGP-RL auch einer nationalen Bestimmung (im Streitfall eben dem allgemeinen Zugabenverbot) entgegensteht, die "nicht nur auf den Schutz der Verbraucher abzielt, sondern auch andere Ziele verfolgt."

Vor diesem Hintergrund scheint ein Unterlassungsgebot, das sich allein auf § 4 Nr 11 (dt) UWG in Verbindung mit § 10 LPresseG B-W stützt, tatsächlich schwer mit der UGP-RL vereinbar, jedenfalls soweit eine Einzelfallprüfung im Sinne nach den Kriterien des Art 5 UGP-RL unterbleibt (siehe dazu RNr 46 des Urteils C-540/08); daran ändert es - im Sinne des Mediaprint-Urteils - wohl nichts, dass die Bestimmung des § 10 LPresseG B-W nicht (nur) dem Schutz der Verbraucher, sondern auch anderen Zielen (laut BGH: der "Unabhängigkeit der Presse") dient. Dies gilt allerdings nur mit einer - hier meines Erachtens entscheidenden - Einschränkung: die UGP-RL erfasst nur Handlungen von Gewerbetreibenden (im Sinne des Unionsrechts) gegenüber Verbrauchern. Kennzeichnungspflichten zur Gewährleistung des journalistischen Trennungsgrundsatzes, die der Gesetzgeber (nur) Medienunternehmen auferlegt, betreffen in diesem Sinne aber in der Regel*) nicht Geschäftspraktiken "zwischen Unternehmen und Verbrauchern vor, während und nach Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgeschäfts."**) Der Streitfall - in dem es um eine Auseinandersetzung zwischen Medienunternehmern über die Einhaltung einer presserechtlichen Ordnungsvorschrift geht - scheint mir daher gar nicht nach der UGP-RL zu beurteilen sein.

Ich würde daher auch nicht erwarten, dass das Urteil des EuGH zu diesem Vorlagebeschluss des BGH dazu führen könnte, dass in Hinkunft in Deutschland nicht kommerzielle - zB politische - Schleichwerbung (weiter als bisher) zulässig sein könnte (wie hier und hier angedacht wird).

Zur österreichischen Rechtslage
Nach dem österreichischem UWG gelten die in Z 1 bis Z 23 des Anhangs angeführten Geschäftspraktiken jedenfalls (nicht nur gegenüber Verbrauchern!) als irreführend (§ 2 UWG) und damit im Sinne des § 1 Abs 3 UWG unlauter. Z 11 dieses Anhangs lautet:

Redaktionelle Inhalte werden in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt und das Unternehmen hat diese Verkaufsförderung bezahlt, ohne dass dies aus dem Inhalt oder aus für den Verbraucher klar erkennbaren Bildern und Tönen eindeutig hervorgehen würde (als Information getarnte Werbung).

Damit hat Österreich Z 11 des Anhangs I zur UGP-RL fast wörtlich umgesetzt (lediglich der Begriff des "Gewerbetreibenden", der nach österreichischem Recht enger zu verstehen ist, wurde durch "Unternehmen" ersetzt). Daneben besteht aber auch in Österreich - wie schon erwähnt - eine presserechtliche Sonderbestimmung in § 26 Mediengesetz. Demnach müssen "Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, [...] in periodischen Medien als 'Anzeige', 'entgeltliche Einschaltung' oder 'Werbung' gekennzeichnet sein, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können." Wer als Medieninhaber oder verantwortlicher Beauftragter bewirkt, dass Ankündigungen, Empfehlungen, sonstige Beiträge und Berichte entgegen den Vorschriften des § 26 Mediengesetz veröffentlicht werden, begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach § 27 Abs 1 Z 2 MedienG mit Verwaltungsstrafe bis zu 20.000 Euro zu bestrafen ist. (Die oben schon zitierten rundfunkrechtlichen Bestimmungen lasse ich außer Betracht, zumal die entsprechenden unionsrechtlichen Regelungen auch von der UGP-RL ausdrücklich unberührt gelassen wurden.)

Diese medienrechtliche Regelung richtet sich gegen Medieninhaber, nicht gegen jene, die eine nicht gekennzeichnete "redaktionelle Einschaltung" bestellen; diese kämen zwar allenfalls nach § 7 VStG als Beitragstäter - Anstiftung oder Beihilfe - in Betracht, aber das dürfte eher totes Recht sein (wie wohl auch die verwaltungstrafrechtliche Drohung des § 27 MedienG gegen die Haupttäter selbst). In der Praxis erfolgte die Durchsetzung der Kennzeichnungspflicht, wenn man von einer solchen überhaupt reden möchte, daher (auch) in Österreich fast ausschließlich über wettbewerbsrechtliche Verfahren zwischen Medieninhabern (zB OGH 14.7.2009, 4 Ob 62/09k, OGH 14.11.2000, 4 Ob 219/00k, usw.).

Aus den oben schon zur deutschen Rechtslage dargelegten Gründen sehe ich daher auch § 26 Mediengesetz durch den Vorlagebeschluss des BGH und das dazu zu erwartende Urteil des EuGH nicht infrage gestellt. Meines Erachtens bringt der "GOOD NEWS"-Beschluss des BGH also keine good news für Schleichwerber.

Update: zu den Schlussanträgen vom 11.07.2013 siehe hier.
Update 26.11.2013: ich habe - auch wenn der Generalanwalt die Sache anders sah - im Endeffekt doch recht behalten; siehe das Urteil des EuGH vom 17.10.2013.
Update 09.02.2014/11.08.2014: Zum Urteil des BGH im fortgesetzten Verfahren siehe dessen Pressemitteilung vom 06.02.2014; zum Urteil im Volltext siehe auch Thomas Stadler auf Internet-Law
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*) Ausnahme von der Regel wäre, wenn das Medienunternehmen selbst Produkte verkaufen möchte und dafür unter Missachtung des Trennungsgrundsatzes pseudo-redaktionell berichtet (auch das soll vorkommen).
*) Dass das Mediaprint-Urteil - wie schon die Bezeichnung erkennen lässt - ein Verfahren zwischen Medienunternehmen betroffen hat, mag auf den ersten Blick verwirren; aber dabei ging es tatsächlich um Werbemaßnahmen, die von den betroffenen Medien zur Gewinnung von Käufern für die Zeitungen eingesetzt wurden!

Gesetzliche Verankerung der Netzneutralität in Österreich?

Gestern wies die ÖVP-Abgeordnete zum Nationalrat Eva-Maria Himmelbauer (wie das Bild nebenan zeigt, ist der Betrieb ihrer Eltern seit immerhin 1883 in der EDV tätig!) auf  Twitter auf einen Bericht der Tiroler Tageszeitung hin, wonach die ÖVP nun für Netzneutralität eintrete (der von Himmelbauer verlinkte Schnappschuss des Berichts in der Tiroler Tageszeitung ist hier, online ist der Artikel nicht zu finden).

Die Tiroler Tageszeitung ist da offenbar in ein Zeitloch gefallen, denn im Artikel heißt es: "Lange wurde nur in den USA darüber debattiert, jetzt kommt die Diskussion endlich auch nach Österreich." Ich will mich da ja nicht vordrängen, aber ich kann mich zumindest noch daran erinnern, dass ich vor rund vier Jahren beim 4. Österreichischen Rundfunkforum (September 2008) dazu ein Referat gehalten habe, über das durchaus auch diskutiert wurde (Manuskript, Folien dazu). Und spätestens im Jahr 2009 war die bis dahin tatsächlich in Österreich etwas ruhigere Diskussion auch hierzulande ernsthaft angekommen. 

Insbesondere war Netzneutralität nämlich ein wesentliches Thema bei der Reform des europäischen Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, die mit der Kundmachung der neuen Rechtsvorschriften im Dezember 2009 auf europäischer legislativer Ebene vorerst abgeschlossen war. Der europäische Gesetzgeber wählte dabei allerdings bloß einen  "Informationsansatz", der auf der Überlegung beruht, dass ISPs ihre Kunden über Einschränkungen der Netzneutralität informieren müssen, sodass die solcherart aufgeklärten Konsumenten frei wählen könnten zwischen Anbietern, die verschiedene Qualitäten des Internetzugangs zu wohl auch unterschiedlichen Preisen anbieten würden. Ich habe aktuell weder Zeit noch Lust, das im Detail hier auszuführen, eine Übersicht dazu kann man zB in diesem Vortragsmanuskript von mir (auf Seiten 4-9) finden. 

Die österreichische Umsetzung der Richtlinienbestimmungen im TKG 2003 ist erwartungsgemäß zu spät und erwartungsgemäß eher buchstabengetreu ausgefallen, Anregungen für einen weitergehenden Schutz der Netzneutralität - wobei ich hier auch dahingestellt lassen will, wie weit das europarechtlich möglich wäre - wurden abgeblockt. ÖVP-Telekomsprecherin Karin Hakl beispielsweise meinte, dass es "nicht sinnvoll und zum Glück noch nicht notwendig" sei, Netzneutralität "derzeit im TKG festzuschreiben" (wie in diesem Artikel auf der ORF-Website berichtet wurde; eine ähnliche Meinung kam dazu auch aus dem SPÖ-geführten Infrastrukturministerium, etwas differenziertere Worte von SP-Abgeordneter Ablinger; für eine gesetzliche Festschreibung sprach sich der Abgeordnete der Grünen Albert Steinhauser aus; FPÖ und BZÖ wurden offenbar nicht befragt; die Telekom Austria war klarerweise dagegen).

Vor diesem Hintergrund ist natürlich der nun kryptisch via Tiroler Tageszeitung angekündigte Schwenk der ÖVP durchaus interessant, zumal darin auch - wohl nicht ohne entsprechende Signale aus der ÖVP - von einer möglichen Festschreibung der Netzneutralität nach dem Vorbild der Niederlande - siehe dazu bei Bits of Freedom, mit einer englischen Übersetzung der relevanten Bestimmungen) in einer Novelle zum Telekommunikationsgesetz die Rede ist. 

Eine konkrete SPÖ-Position, die zwischen SPÖ-Verkehrsministerin und Parlamentsklub abgestimmt wäre, ist mir nicht bekannt. Ein relativ aktuelles "Positionspapier für eine progressive Netzpolitik der SPÖ-Parlamentsfraktion" enthält unter "Garantie der Netzfreiheit" auch ein allgemeines Bekenntnis zur "Neutralität der Internet-Infrastruktur (Technologie- und Serviceneutralität)" und den Wunsch, Zugangsanbietern "Diskriminierungen bestimmter Dateninhalte, mittels der Übertragung mit verschiedenen Geschwindigkeiten, gesetzlich" zu verbieten (was allerdings offen lässt, ob ein vollständiges Blocken - nicht nur Verlangsamen - des Zugangs zu Inhalten und Diensten erlaubt sein soll).

Stimmt der Bericht in der TT, könnte sich also eine Annäherung zwischen ÖVP und SPÖ im Bereich Netzneutralität abzeichnen. Was die TelekomsprecherInnen der Regierungsparteien dazu sagen, wäre jetzt durchaus interessant - aber wer wäre das nun eigentlich? Laut der Website des ÖVP-Klubs (wie auch des Parlaments) ist Karin Hakl immer noch Telekomsprecherin ihrer Fraktion (auch wenn sie laut eigener Website von einer "Ruhestellung" dieser Funktion spricht; dies im Zusammenhang mit den hier berichteten, von ihr zurückgewiesenen Vorwürfen). Die Situation auf Seiten der SPÖ ist nicht viel anders, hier war (ist?) Kurt Gartlehner zuständig (der auf der Klub-Website weiterhin als Bereichssprecher für Industrie und Technologie genannt wird), und auch er hat seine Funktion angeblich ruhend gestellt - womit die doch einigermaßen bemerkenswerte Situation eingetreten ist, dass beide Regierungsparteien seit immerhin etwa einem halben Jahr keine aktiven TelekomsprecherInnen mehr haben. 

Insofern ist es auch schwer abzusehen, woher in nächster Zeit eine entsprechende Initiative für eine Novelle des Telekommunikationsgesetzes zur Verankerung der Netzneutralität kommen könnte. Zwar liegt dem Nationalrat ein - recht allgemein gehaltener - Entschließungsantrag des grünen Abgeordneten Steinhauser vor, der schon im März 2011 eingebracht wurde. Dieser wurde allerdings im vergangenen Dezember im zuständigen Ausschuss kurz anberaten und dann vertagt, in der nächsten Auschusssitzung steht er nicht auf der Tagesordnung, die nächste Sitzung ist dann erst für 22. November 2012 anberaumt - zudem ist kaum vorstellbar, dass ein grüner Entschließungsantrag von SPÖ und ÖVP aufgegriffen würde. Noch viel weiter weg ist man allerdings von einem realistischen Vorschlag für einen konkreten Gesetzestext - und die Lobbying-Maschinerie der Telekom-Branche ist auch noch nicht einmal angeworfen (auch wenn dabei nicht nicht mehr all jene Mittel eingesetzt werden können, die in letzter Zeit im Korruptionsuntersuchungsausschuss diskutiert wurden, so sollte man doch die Überzeugungskraft der gesamten Branche nicht unterschätzen). 

Auch von europäischer Seite ist kaum Rückenwind für neue gesetzliche Regelungen zu erwarten. BEREC hat zwar einen Bericht vorgelegt, der - obwohl er nur auf Informationen der Anbieter basiert - masive Einschränkungen der Netzneutralität belegt, allerdings keine konkreten länderbezogenen Angaben veröffentlicht.*) Die zuständige Kommissarin hat dazu gleich mitgeteilt, dass es keinen Grund für gesetzliche Regelungen gäbe und sie weiterhin zuschauen "monitoren" wird und dass sie sicherstellen wird, dass die Konsumenten die notwendige Information bekommen (Chris Marsden hat das so auf den Punkt gebracht: "the market's not working, consumers don't read - so let's give them even more info they won't read..."). In ihrer Stellungnahme übt Kommissarin Kroes auch - dezent versteckt hinter einem Link - Kritik am Vorpreschen der Niederlande: 

"I also asked European national legislators and regulators to wait for better evidence before regulating on an uncoordinated, country-by-country basis that slows down the creation of a Digital Single Market." [Der Link führt auf die Website des niederländischen Parlaments mit den Änderungen des Telekommunikationsgesetzes]

Was auch immer also hinter dem nun kolportierten Schwenk der ÖVP in Sachen Netzneutralität steht: eine gesetzliche Neuregelung in Österreich würde ich nächster Zeit jedenfalls nicht erwarten. Im Übrigen sollte ich vielleicht noch anmerken, dass eine gesetzliche  Regelung, jedenfalls soweit sie über allgemeine Glaubenssätze hinausgehen soll, auch legistisch alles andere als einfach ist (ganz abgesehen von der Frage der Vereinbarkeit mit Unionsrecht).

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*) BEREC wurde von Anders Comstedt übrigens (in einem Kommentar auf dem Blog von Susan Crawford) so beschrieben: "one more illustrous congregation of yet another group of frequent fliers where there is always room for a next meeting and for the slowest, most incumbent friendly regulator to water out anything spicy."

Drohung auf Twitter als missbräuchliche Verwendung von Funkanlagen oder Endgeräten? Anmerkung zum #twitterjoketrial

Paul Chambers - "a well educated young man of previous good character" (laut High Court) - wollte am 15. Jänner 2010 vom Robin Hood Airport in Doncaster, England, nach Nordirland fliegen, um seine Freundin zu besuchen. Am 6. Jänner erfuhr er, dass der Flughafen wegen Schlechtwetters geschlossen wurde - und reagierte auf Twitter: sein Tweet (siehe Bild links) dokumentiert seinen Ärger über die Schließung, und enthielt noch eine "Drohung", auf deutsch etwa: "Ihr habt etwas mehr als eine Woche, um euren Scheiß in Ordnung zu bringen, sonst jage ich den Flughafen in die Luft". Das war - man sollte meinen: für jeden - erkennbar scherzhaft gemeint; jedenfalls kam niemand seiner etwa 600 Follower auf die Idee, es auch nur im geringsten bedrohlich zu finden.

Erst fünf Tage später wurde der Tweet von einem Flughafen-Mitarbeiter gelesen, der seinen Vorgesetzten informierte. Der stufte das zwar als nicht glaubwürdige Drohung ein, meldetes es aber - "as a matter of standard practice" - der Flughafenpolizei. Auch die schritt nicht ein, leitete die Meldung aber an die regionale Polizeieinheit weiter. Diese wiederum nahm Paul Chambers eine Woche nach dem Tweet an seinem Arbeitsplatz fest. Auch die Polizei sah "no evidence ... to suggest that there is anything other than a foolish comment posted on 'Twitter' as a joke". Das Crown Prosecution Service (Staatsanwaltschaft) wollte dennoch eine Anklage, und Chambers wurde zunächst tatsächlich (in erster und zweiter Instanz) verurteilt, und zwar nach s.127(1)(a) und (3) Communications Act 2003. Diese Bestimmungen lauten:

Improper use of public electronic communications network
(1) A person is guilty of an offence if he—
(a) sends by means of a public electronic communications network a message or other matter that is grossly offensive or of an indecent, obscene or menacing character; [...]
(3) A person guilty of an offence under this section shall be liable, on summary conviction, to imprisonment for a term not exceeding six months or to a fine not exceeding level 5 on the standard scale, or to both.

Das Verfahren erhielt recht große Medienöffentlichkeit (und natürlich Öffentlichkeit auf Twitter, meist unter dem hashtag #twitterjoketrial) und endete schließlich vergangene Woche mit einem Freispruch für Chambers durch den High Court of Justice (Urteil: [2012] EWHC 2157). Der High Court befasst sich in seinem Urteil im Wesentlichen mit der Frage, ob der Tweet tatsächlich als Drohung zu beurteilen war, und kommt zum wenig überraschenden Ergebnis, dass es dazu auf den Kontext der Nachricht ankommt:

In any event, the more one reflects on it, the clearer it becomes that this message did not represent a terrorist threat, or indeed any other form of threat. It was posted on 'Twitter' for widespread reading, a conversation piece for the appellant’s followers, drawing attention to himself and his predicament. Much more significantly, although it purports to address 'you', meaning those responsible for the airport, it was not sent to anyone at the airport or anyone responsible for airport security, or indeed any form of public security. The grievance addressed by the message is that the airport is closed when the writer wants it to be open. The language and punctuation are inconsistent with the writer intending it to be or to be taken as a serious warning. [...]

It seems to us unsurprising, but not irrelevant, that none of those who read the message during the first days after it appeared thought anything of it. 

Mich interessiert hier nicht so sehr das konkrete britische Urteil (siehe dazu zB im Blog eines der Verteidiger von Chambers, John Cooper QC [der auch die sehr nach Harry Potter klingende Funktion eines Master of the Bench at Middle Temple bekleidet], auf Inforrm's Blog und bei Head of Legal), sondern der telekommunikationsrechtliche Hintergrund. Denn es ging hier nicht um eine Frage des allgemeinen Strafrechts (etwa im Sinn unseres StGB  schwere Nötigung, gefährliche Drohung, vielleicht sogar Landzwang), sondern es wurde eine spezifisch telekommunikationsrechtliche Strafnorm herangezogen, die missbräuchliche Verwendung von elektronischen Kommunikationsnetzen.

Missbräuchliche Verwendung von Funkanlagen und Endgeräten
Eine im weiteren Sinne vergleichbare Norm gibt es auch in Österreich, sie bezieht sich aber nicht auf den Missbrauch von Kommunikationsnetzen, sondern von Funkanlagen und Endgeräten, und sie enthält auch keine gerichtliche Strafdrohung, sondern ist als bloße Verwaltungsstrafnorm ausgestaltet. § 78 Abs 1 TKG 2003 lautet:

§ 78. (1) Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen dürfen nicht missbräuchlich verwendet werden. Als missbräuchliche Verwendung gilt
1. jede Nachrichtenübermittlung, welche die öffentliche Ordnung und Sicherheit oder die Sittlichkeit gefährdet oder welche gegen die Gesetze verstößt;
2. jede grobe Belästigung oder Verängstigung anderer Benützer; [...]

§ 109 Abs 1 Z 5 TKG 2003 sieht für Übertretungen des § 78 Abs 1 TKG 2003 eine Geldstrafe bis zu 4.000 Euro vor. Diese Bestimmung diente - wie auch die Vorgängerbestimmungen - vor allem zur Bekämpfung des klassischen "Telefonterrors", bei dem zB verflossene Lieben, unliebsame Nachbarn und viele andere durch häufige Anrufe belästigt werden. Gegen echtes Stalking half aber die Verwaltungsstrafdrohung nicht wirklich (seit 1.1.2008 gibt es daher auch eine strafrechtliche Norm, die verschiedenste Formen des Stalking unter gerichtliche Strafdrohung stellt: § 107a StGB, "Beharrliche Verfolgung"; der typische "Telefonterror" ist dabei in § 107a Abs 2 Z 2 StGB erfasst). Höchstgerichtliche Rechtsprechung aus jüngerer Zeit gibt es dazu nur zu einem Fall, in dem jemand von einem Mobiltelefon ohne SIM-Card wiederholt den Notruf 112 angerufen hat "und nach Melden des diensthabenden Gendarmeriebeamten entweder die Telefonverbindung sofort getrennt oder den Beamten beschimpft und dadurch die Gendarmeriebeamten grob belästigt" hat (194 protokollierte Fälle in etwa zweieinhalb Monaten). In seinem Erkenntnis vom 18.11.2003, 2003/03/0079, konnte der Verwaltungsgerichtshof immerhin klarstellen, dass die Verwaltungsübertretung entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - auch mit einem "Handy" begangen werden kann.

Die inhaltliche Komponente des § 78 Abs 1 TKG 2003 ist dagegen fast totes Recht: Bestrafungen wegen Nachrichtenübermittlungen, die die öffentliche Ordnung und Sicherheit oder die Sittlichkeit gefährden, sind mir jedenfalls in den letzten 15 Jahren nicht untergekommen; bei ernsthafter Gefährdung gehen da die einschlägigen Bestimmungen des gerichtlichen Strafrechts vor (nach § 109 Abs 6 TKG 2003 liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor, wenn die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist).

Der lange Schatten des internationalen Fernmelderechts
Warum aber gibt es überhaupt eine solche - eigentlich die Inhalte der Telekommunikation regelnde - Bestimmung im TKG? Sollte das Telekomrecht nicht nur die Wege der Übertragung, nicht aber die Inhalte regeln, wie es heute meist heißt (die EU-Kommission unterscheidet "regulating the pipes ... and what flows through them", das eine erfolgt durch den Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, das andere durch die Regeln für audiovisuelle Mediendienste)? Historischer Hintergrund der Bestimmung im TKG, wie auch jener im britischen Communications Act, ist das internationale Fernmeldevertragsrecht, das seit seinem Beginn Mitte des 19. Jahrhunderts immer das Recht der Mitgliedstaaten anerkannt hat, aus inhaltlichen Gründen den Fernmeldeverkehr einzuschränken. Auch heute noch enthält die Satzung der ITU in ihrem Art 34 eine entsprechende Bestimmung:

Stoppage of Telecommunications
1 Member States reserve the right to stop, in accordance with their national law, the transmission of any private telegram which may appear dangerous to the security of the State or contrary to its laws, to public order or to decency, provided that they immediately notify the office of origin of the stoppage of any such telegram or any part thereof, except when such notification may appear dangerous to the security of the State.
2 Member States also reserve the right to cut off, in accordance with their national law, any other private telecommunications which may appear dangerous to the security of the State or contrary to its laws, to public order or to decency.

Das verpflichtet die ITU-Mitgliedstaaten freilich nicht dazu, innerstaatlich solche Bestimmungen vorzusehen, aber die Mitte des 19. Jahrhunderts begründeten Traditionen sterben nur sehr langsam.

PS: zur medialen Berichterstattung in Deutschland und Österreich
Das Justizsystem im Vereinigten Königreich ist zwar ziemlich komplex (allein schon wegen der unterschiedlichen Zuständigkeiten für England, Wales, Scotland und Northern Ireland), aber dass der High Court auch in Strafsachen für England und Wales nicht das höchste Gericht ist, wie es im Zeitonline-Bericht heißt (und dem folgend in zahlreichen anderen Medien und Blogs), könnte man als Journalist schon herausfinden.
Die futurezone in Österreich hat den Fehler der Zeit nicht gemacht, dafür aber einen netten anderen Fehler in ihren Bericht eingebaut: "Zwei Richter", so meint die futurezone, hätten befunden, dass der Tweet keine Bedrohung dargestellt habe. Tatsächlich haben natürlich drei Richter am High Court entschieden ("Zweiersenate", wie es sie in Österreich am AsylGH gibt, sind auch international eine eher skurrile Ausnahme). Vielleicht war die futurezone einfach vom Deckblatt des Urteils verwirrt, in dem die Richter so aufgezählt werden:

The Lord Chief Justice of England and Wales, 

Mr Justice Owen 

Mr Justice Griffith Williams

Der Namen des Lord Chief Justice wird dort traditionell nicht angeführt (er ist ja eindeutig bestimmt). Und die Verwirrung wird für Fachfremde gesteigert, wenn auf Seite zwei dann doch noch der Name des Lord Chief Justice genannt wird: er heißt nämlich, kein Scherz, Lord Judge. 

EGMR: Recht eines Journalisten auf Informationszugang ist zivilrechtlicher Anspruch nach Art 6 EMRK

In seinem heutigen Urteil im Fall Shapovalov gegen Ukraine (Appl. no. 45835/05) hat der EGMR nicht nur anerkannt, dass das Recht eines Journalisten auf Zugang zu bestimmten Dokumenten dem Recht auf freie Meinungsäußerung (Art 10 EMRK) unterfällt, sondern auch, dass es sich dabei um ein "civil right" (einen zivilrechtlichen Anspruch) im Sinne des Art 6 EMRK handelt. Konsequenz dieser Beurteilung ist, dass in Streitigkeiten über den Informationszugang die Verfahrensgarantien des Art 6 EMRK (unabhängiges, unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht; öffentliche Verhandlung, angemessene Frist) zur Anwendung kommen.

Die Anwendbarkeit des Art 6 EMRK in solchen Angelegenheiten war bislang durchaus offen; in einer Entscheidung zu einer ehrenamtlich tätigen Wahlbeobachtergruppe (Geraguyn Khorhurd Patgamavorakan Akumb) war sie vom EGMR verneint, bei einer Umweltschutzorganisation offengelassen worden (Sdružení Jihočeské Matky; ebenfalls Unzulässigkeitsentscheidung). Ausschlaggebend für das klare Urteil im heute entschiedenen Fall war der berufliche Konnex: der Beschwerdeführer als Journalist brauchte die Information für seine Berufsausübung (die Angelegenheit ist damit vergleichbar dem Fall Kenedi, in dem ein auf Art 10 EMRK gestütztes Recht auf Informationszugang durch einen Historiker vom EGMR bereits den Garantien des Art 6 EMRK unterworfen wurde). Wörtlich heißt es im heutigen Urteil:

The Court notes that in the present case the applicant is a journalist and claimed the requested information to practice his profession (see, a contrario, Andre Loersch and Nouvelle Association du Courrier v. Switzerland, cited above), i.e. for elections related publications. This includes covering presidential elections, and unsuccessful performance of this undertaking could thus damage his professional reputation and career. The dispute before the domestic courts therefore appeared to be important to the applicant’s personal and professional interests. Furthermore, his right, as a participant of information relationship, to obtain necessary documents is recognised under domestic law [...]. Thus the Court considers that the right of access to particular documents, which fell within the applicant’s freedom of expression, is a “civil right” for the purposes of Article 6 § 1 of the Convention.

Zur Reichweite des Rechts auf Informationszugang ist aus dem konkreten Fall nicht viel zu gewinnen, da anerkannt war, dass der Journalist aufgrund nationaler Rechtsvorschriften Anspruch auf die von ihm verlangten Dokumente hatte. Eine Verletzung des Art 10 EMRK wurde nicht festgestellt, weil der Beschwerdeführer - der sich über mangelnden Zugang zu Dokumenten einer Wahlkommission beschwert hatte - im Ergebnis einige Dokumente doch bekommen hatte und alle anderen Dokumente (mit einer Ausnahme) an der Informationstafel der Wahlkommission angeschlagen wurden (die nicht sehr ins Detail gehenden, eher kursorischen Ausführungen zur Verneinung eines Verstoßes gegen Art 10 EMRK mögen einerseits auf fehlendes Vorbringen der Parteien zurückgehen, andererseits dürfte dem Beschwerdefüher sein  nach der Sachverhaltsschilderung fast querulatorisch wirkendes Verhalten gegenüber der Wahlkommission wohl auch keinen Sympathiebonus gebracht haben).

Im Übrigen, so der EGMR abschließed, sei der Beschwerdeführer als Journalist nicht gehindert worden, den Wahlvorgang zu behandeln und, wenn er die fraglichen Vorkommnisse als gesetzwidrig oder willkürlich ansah, auch darüber zu berichten und die Öffentlichkeit auf mögliche Irregularitäten aufmerksam zu machen.

EGMR: Geleakte Aufzeichnung einer Telefonüberwachung als Verletzung des Art 8 EMRK

(Ausschnitt eines litauischen Antikorruptionsposters:
Išgirdau. Pamačiau.Pranešiau - ich habe gehört - gesehen - berichtet)

Staatsbürgerschaften für Russen im Gegenzug gegen Spenden für den Wahlkampf und Tonbandaufzeichnungen darüber geführter Gespräche, die öffentlich bekannt werden -- das klingt zwar verdächtig nach dem, was in Kärnten "no na net part of the game" gewesen sein könnte (in der Wikipedia ins Deutsche übersetzt mit "selbstverständlich Teil des Spiels"), aber im heute verkündeten Urteil des EGMR im Fall Drakšas gegen Litauen (Appl. no.36662/04) ging es um Vorkommnisse in Litauen.

Dort hatte die Staatssicherheit ein Gespräch zwischen Jurij Borisov - einem russischen "Geschäftsmann", der zum Präsidentschaftswahlkampf von Rolandas Paksas eine namhafte Summe beigetragen hatte - und Algirdas Drakšas (damals Parteikollege des Präsidenten und Stadtrat in Vilnius) abgehört, in dem Borisov sich ziemlich verärgert zeigte, dass der Präsident die ihm gemachten Zusagen nicht einhalten wolle. Borisov kündigte in diesem Telefonat unter anderem an, dass er sein Geld zurückholen werde, wenn der Präsident die Zusagen nicht einhalte; "the President, you understand, is a corpse already", heißt es an einer Stelle im vom EGMR übersetzten Transkript der Aufzeichnung. (Als Präsident hat Rolandas Paksas tatsächlich nicht überlebt, er wurde 2004 nach einem Urteil des Verfassungsgerichts vom Parlament seines Amtes enthoben; zu Borisov - später wegen Erpressung verurteilt und seiner Staatsbürgerschaft wieder verlustig gegangen - gibt es auch ein Urteil des EGMR.)

Gegen Drakšas waren nach dem ersten von der Staatssicherheit abgehörten Gespräch von den Justizbehörden weitere Überwachungen angeordnet worden, auch im Zusammenhang mit anderen Vorwürfen gegen ihn wie zB des Schmuggels. Die Aufzeichnung des Gesprächs mit Borisov wurde später - unter nie aufgeklärten Umständen - geleakt und im Fernsehen gespielt; andere Gesprächsaufzeichnungen aus der weiteren Telefonüberwachung wurden im Zuge des Verfahrens gegen den Präsidenten vor dem Verfassungsgericht öffentlich vorgespielt.

Der EGMR, der von Drakšas wegen Verletzung seines Rechts auf Privatleben nach Art 8 EMRK angerufen wurde, fand sowohl die von der Staatssicherheit durchgeführte als auch die von den Justizbehörden angeordnete Telefonüberwachung gesetzlich gedeckt, ausreichend begründet, einem legitimen Ziel (nationale Sicherheit und Verbrechensverhütung) dienend und erforderlich.

Hinsichtlich der Veröffentlichung der Telefonaufzeichnungen unterschied der EGMR zwischen dem geleakten Gespräch mit Borisov und den Gesprächen mit dem Präsidenten und Geschäftspartnern, die im Zuge des Amtsenthebungsverfahrens öffentlich gemacht wurden. Zum Gespräch mit Borisov hielt der EGMR fest, dass dieses zwar vom Geheimdienst deklassifiziert wurde, aber nach der litauischen Strafprozessordnung dennoch hätte vertraulich bleiben müssen. Weiter heißt es in Absatz 60 des Urteils:

Nonetheless, the conversation became known to the public. [...] The Court thus concludes that despite the legal provisions designed to ensure that the surveillance is carried out in strict accordance with the law in order to protect a person’s privacy against abuse, the actual practice followed in this case was different. Whilst acknowledging the Government’s argument that the public had a right to information about one of its civil servants, the Court nevertheless considers that the SSD [State Securit Department] was responsible for keeping the information confidential. Lastly, the Court cannot fail to observe that to this day the Lithuanian authorities have not discovered who leaked the conversation to the media [...]. In these circumstances, the Court concludes that the lack of protection exercised in respect of the applicant’s telephone conversation with J.B. was not in accordance with the law. This gives rise to a violation of Article 8 of the Convention.

Schon der faktisch unterbliebene Schutz vor einer - gesetzlich nicht gedeckten - Veröffentlichung des abgehörten Telefonats führte also zur Feststellung einer Verletzung des Art 8 EMRK!

Anders lag das bei den Gesprächen, die der Beschwerdeführer mit Geschäftsparnern und dem Präsidenten geführt hatte, denn diese wurden entsprechend den nationalen Gesetzen im Zuge des Amtsenthebungsverfahrens und mit Bewilligung der Strafverfolgungsbehörde öffentlich gemacht. Dass dabei - wie vom Beschwerdeführer vorgebracht - von ihm selbst wie auch vom Präsidenten(!) "words which were obscene and used only in a very familiar environment" verwendet worden waren, wird vom EGMR zwar berücksichtigt, reicht aber nicht, um angesichts der konkreten Umstände die Veröffentlichung als Verletzung des Art 8 EMRK zu beurteilen: 

Given the bad language used by the applicant during those telephone calls, the Court attaches a certain weight to his sentiment that the disclosure thereof might to a certain extent have discredited his name in business circles and with public in general. That being so, the Court cannot overlook the fact that those conversations were disclosed in the framework of Constitutional Court proceedings strictly adhering to the requirements of the domestic law and having obtained authorisation from a prosecutor [...]. Moreover, the reasons to play the conversations, on the basis of which the State President was later impeached, at the Constitutional Court’s hearing appear to be weighty. On this point the Court also reiterates that reporting, including comment, on court proceedings contributes to their publicity and is thus perfectly consonant with the requirement under Article 6 § 1 of the Convention that hearings be public. Not only do the media have the task of imparting such information and ideas; the public also has a right to receive them. This is all the more so where public figures are involved, such as, in the present case, the applicant, who was a founding member of the State President’s political party and a member of the Vilnius City Municipality Council, and the head of State. Such persons inevitably and knowingly lay themselves open to close scrutiny by both journalists and the public at large [...]. Furthermore, as it appears from the materials presented by the parties, the disclosed telephone conversations did not contain any details about the applicant’s private life. The Court therefore concludes that the disclosure of the applicant’s telephone conversations during the Constitutional Court proceedings was in accordance with the law and can be regarded as necessary in a democratic society for the protection of the rights of others. In view of the above, the Court finds no violation of Article 8 of the Convention as regards this part of the complaint.

Der EGMR stellte weiters auch eine Verletzung des Art 13 EMRK (Recht auf wirksame Beschwerde) fest, weil der Beschwerdeführer in den spezifischen Umständen seines Falles kein wirksames Rechtsmittel gegen die Handlungen der Staatssicherheit hatte, und sprach dem Beschwerdeführer 4.000 Euro Entschädigung zu.

Das Urteil wurde mit wechselnden - aber jeweils 6:1 ausfallenden - Mehrheiten beschlossen. Richter Pinto de Albuquerque sieht in seinem Sondervotum auch in der Veröffentlichung des Gesprächs mit Borisov keine Verletzung des Art 8 EMRK, die litauische Richterin Jočienė spricht sich gegen die Zuerkennung der Entschädigung aus, und Richter Sajó vertritt in seinem Sondervotum die Auffassung, dass auch die Veröffentlichung der Gespräche im Zuge des Amtsenthebungsverfahrens eine Verletzung des Art 8 EMRK darstellte, da es sich dabei nicht um ein Strafverfahren gehandelt habe.

PS: Rolandas Paksas - dessen lebenslanger Ausschluss vom passiven Wahlrecht als Folge seiner Amtsenthebung in einem Urteil der Großen Kammer des EGMR vom 06.01.2011 als unverhältnismäßig beurteilt wurde (Verstoß gegen Art 3 1. ZP EMRK) - ist übrigens seit 2009 Mitglied des Europäischen Parlaments. Er gehört dort der - laut Standard - "euroskeptischen und nationalistischen Rechtsfraktion" "Europa der Freiheit und Demokratie" an, die aber die Aufnahme der FPÖ-Abgeordneten abgelehnt hat (was immerhin weitere Kärnten-Vergleiche erspart!).

VfGH zum Fernmeldegeheimnis: polizeiliche Ermittlung der IP-Adresse zu bekannter Nachricht ist ohne richterliche Genehmigung zulässig

Der Verfassungsgerichtshof hat mit seinem heute bekanntgegebenen Erkenntnis vom 29.06.2012, B 1031/11, erstmals zur Reichweite des Fernmeldegeheimnisses nach Art 10a StGG im Internet Stellung genommen.

Anlassfall war eine Beschwerde gegen einen Bescheid der Datenschutzkommission. Der Beschwerdeführer hatte sich im Recht auf Geheimhaltung schutzwürdiger personenbezogener Daten beschwert gefühlt, weil die Bundespolizeidirektion Wien "Verkehrsdaten des Internetverkehrs, nämlich die ihm zugewiesene IP-Adresse, ohne richterlichen Beschluss ermittelt" hatte. Das Vorgehen der Bundespolizeidirektion stützte sich auf § 53 Abs 3a SPG (in der Fassung BGBl I 2007/114), wonach die Sicherheitsbehörden berechtigt sind, von Betreibern öffentlicher Telekommunikationsdienste (§ 92 Abs 3 Z 1 TKG 2003) und sonstigen Diensteanbietern (§ 3 Z 2 ECG) unter anderem Auskunft über "Namen und Anschrift eines Benutzers, dem eine IP-Adresse zu einem bestimmten Zeitpunkt zugewiesen war", zu verlangen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme einer konkreten Gefahrensituation rechtfertigen. Eine solche Situation lag vor, da der Beschwerdeführer in einem unter Nickname geführten Chat den Eindruck erweckt hatte, er wäre bereit, "im zeitlichen Konnex" sexuelle Handlungen mit Unmündigen ("7-11jährige, oder wenn gewünscht auch jünger") zu vermitteln. Die Polizei war darüber vom Chatpartner in Kenntnis gesetzt worden und konnte die beteiligten Provider zunächst die (dynamische) IP-Adresse, von der die Nachricht versandt worden war, und mit dieser dann auch die Stammdaten dess Beschwerdeführers ermitteln.

Die Datenschutzkommission wies die Beschwerde ab, und auch mit der dagegen gerichteten Beschwerde an den VfGH hatte der Beschwerdeführer nun keinen Erfolg.

Ein Eingriff in das Fernemeldegeheimnis ist nach Art 10a StGG nur "auf Grund eines richterlichen Befehles in Gemäßheit bestehender Gesetze zulässig". Eine richterliche Genehmigung ist aber nach dem klaren Gesetzeswortlaut des § 53 Abs 3a Z 2 und 3 SPG für die Auskunftserteilung auch über (dynamische) IP-Adressen und über Namen und Anschrift eines Benutzers, dem eine IP-Adresse zu einem bestimmten Zeitpunkt zugewiesen war, nicht vorgesehen. Der VfGH musste daher prüfen, ob die Nachrichten im Chatroom vom Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses im Sinne des Art 10a StGG erfasst sind. Er stellte dabei zunächst klar, dass Art. 10a StGG bei seiner Einfügung in das Staatsgrundgesetz im Jahr 1974 primär auf den Telegraphen‐ und Fernmeldeverkehr ausgerichtet war, der Schutz aber nicht auf Telefonate und Telegramme beschränkt ist, sondern sich nunmehr "auf alle Arten der Telekommunikation, einschließlich des Nachrichtenaustausches über das Internet" bezieht.

"Ob eine im Wege des Internets übermittelte Nachricht vom Schutzbereich des Art. 10a StGG erfasst ist, hängt also davon ab, ob es sich um eine Kommunikation handelt, die dem Telegraphen‐ und Fernmeldeverkehr entspricht. Der Nachrichtenaustausch ist daher jedenfalls dann geschützt, wenn bestimmte Teilnehmer miteinander kommunizieren wollen und die Nachricht jeweils nur für diese Teilnehmer bestimmt ist (es sich [...] also um eine sogenannte geschlossene Kommunikation – wie etwa beim E‐Mail‐Verkehr – handelt). [...]
Art. 10a StGG gewährleistet somit die Vertraulichkeit der Telekommunikation, schützt also jedenfalls den Inhalt einer auf diesem Weg weitergegebenen Nachricht, nicht aber sämtliche anderen damit zusammenhängenden Daten; Gegenstand des Fernmeldegeheimnisses sind somit alle Inhaltsdaten, nicht aber der gesamte Telekommunikationsverkehr schlechthin [...]"

Der VfGH kommt zum Schluss, dass § 53 Abs 3a Z 2 SPG den Sicherheitsbehörden die Ausforschung einer IP‐Adresse ausschließlich auf Grund einer bestimmten, ihnen (wie hier) durch Mitteilung eines Kommunikationspartners oder durch offene (jedermann zugängliche) Internetkommunikation bekannt gewordenen Nachricht erlaubt und die anhand einer solchen Nachricht unter den sonstigen Voraussetzungen des § 53 Abs 3a Z 2 und 3 SPG seitens der Sicherheitsbehörde ermittelten (Einzel‐)Daten daher nicht vom Schutzbereich des Art 10a StGG erfasst sind.

"Sobald also der Inhalt einer solchen Nachricht von den Sicherheitsbehörden aus einer offenen Kommunikation rechtmäßig ermittelt wurde oder aus einer geschlossenen Kommunikation von einem der Teilnehmer der Sicherheitsbehörde zugänglich gemacht wurde, steht sie daher nicht unter dem Schutz des Art. 10a StGG, sodass die Übermittlung der Verkehrsdaten, die in weiterer Folge die Ermittlung jener Personen, die an dem Nachrichtenverkehr teilgenommen haben, ermöglicht, nicht als Eingriff in das Fernmeldegeheimnis zu qualifizieren ist.
Die Vorschriften des § 53 Abs. 3a Z 2 und 3 SPG gestatten Sicherheitsbehörden somit von vornherein weder die geheime Überwachung des Internetverkehrs oder den Zugang zu einer Nachricht aus einem geschlossenen Internetforum noch ermächtigen sie zur vorsorglichen anlasslosen Speicherung oder zur systematischen (etwa die Erstellung von Persönlichkeitsprofilen ermöglichende) Verknüpfung von Datensträngen, unabhängig davon, ob diese Daten auch dem Schutzbereich des Art. 10a StGG unterliegen [...].
Der Sicherheitsbehörde dürfen vom Betreiber vielmehr bloß punktuelle Auskünfte erteilt werden, die keinen Rückschluss auf andere (nicht bereits bekannte) Inhalte erlauben.
Die Auskunftsverpflichtung des Betreibers setzt überdies voraus, dass dieser überhaupt (noch) über gespeicherte Daten verfügt; eine über die Speicherverpflichtungen nach dem TKG (insbesondere zu Verrechnungszwecken gemäß § 99 Abs. 2 TKG 2003) hinausgehende Pflicht zur Speicherung von Verkehrsdaten enthält § 53 Abs. 3a SPG nicht (vgl. VfSlg. 18.830/2009)."

Das Erkenntnis des VfGH steht im Ergebnis - keine Notwendigkeit eines richterlichen Befehls für die Ermittlung einer dynamischen IP-Adresse - im Einklang mit dem Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 13.04.2011, 15 Os 172/10y, zur Sicherstellung nach § 110 Abs 1 Z 1 und Abs 4 StPO (das der VfGH allerdings, wenig überraschend, nicht erwähnt). Der Vollständigkeit halber bzw zur Vermeidung von Missverständnissen ist noch anzmerken, dass das einschlägige Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.05.2009, 2007/05/0280, zur früheren Fassung des § 53 Abs 3a SPG (vor der Novelle BGBl I 2007/114) ergangen ist und daher für die vom VfGH zu beurteilende Rechtslage nicht relevant war.

Mittlerweile ist am 01.04.2012 - im Zusammenhang mit der Vorratsdatenspeicherung - durch BGBl I 2011/33 eine weitere Änderung des § 53 Abs 3a SPG erfolgt (aktuelle Fassung). An der Grundstruktur der Auskunft (auch) über dynamische IP-Adressen zur Abwehr (näher bestimmter) konkreter Gefahren ohne richterliche Genehmigung hat sich dabei nichts geändert; ausdrücklich ergänzt wurde, dass die Auskunft, wem eine IP-Adresse zu einem bestimmten Zeitpunkt zugewiesen war, auch zu erteilen ist, wenn dazu die Verwendung von Vorratsdaten gemäß § 99 Abs. 5 Z 4 iVm § 102a TKG 2003 erforderlich ist.

Der VfGH hat im Verfahren übrigens der Innenministerin einige Fragen unter anderem zum Ablauf der Ermittlungen dynamischer IP-Adressen gestellt; die Antworten der Ministerin sind im Erkenntnis (auf den Seiten 5 bis 8) nachzulesen.
PS: dass der Beschwerdeführer "wegen Missbrauchs Angeklagter" war, wie offenbar die APA verbreitet (Standard, Krone), geht weder aus dem Erkenntnis des VfGH noch aus dem Bescheid der Datenschutzkommission hervor; dort steht nur, dass er bei der Staatsanwaltschaft zur Anzeige gebracht wurde.

EuG: Klage auf Zugang zu Dokumenten aus Vertragsverletzungsverfahren gegen Österreich zur Vorratsdaten-RL anhängig

Mit Urteil vom 29.07.2010, C-189/09, hat der EuGH festgestellt, dass Österreich der Verpflichtung zur Umsetzung der Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten nicht nachgekommen war. Das daraufhin von der Kommission eingeleitete Verfahren zur Überprüfung, ob Österreich dem EuGH-Urteil entsprochen hat (Verfahren nach Art 260 AEUV) wurde laut Pressemitteilung der Kommission vom 31.05.2012 - nach Inkrafttreten der TKG-Novelle zur Vorratsdatenspeicherung - eingestellt.

Dennoch beschäftigen Fragen rund um diese Verfahren das EuG (Gericht des Gerichtshofs der Europäischen Union), und zwar aufgrund einer Klage von Patrick Breyer, der nicht nur Vorsitzender der Piratenfraktion im Schleswig-Holsteinischen Landtag ist, sondern sich auch schon in seiner juristischen Dissertation im Jahr 2004 mit der Vorratsdatenspeicherung auseinandergesetzt hat (Verfahren T-188/12 Breyer / Kommission). Breyer hat, gestützt auf die Verordnung (EG) Nr 1049/2001, Anträge auf Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Vorratsdaten-RL an die Kommission gestellt, und zwar einerseits betreffend ein Rechtsgutachten des Juristischen Dienstes der Kommission und andererseits betreffend Dokumente "bezüglich der Umsetzung oder Nichtumsetzung der Richtlinie 2006/24/EG durch Österreich und Deutschland, einschließlich aller Dokumente betreffend das Gerichtsverfahren C-189/09." Die Kommission verweigerte die Herausgabe des Gutachtens des juristischen Dienstes und der Schriftsätze Österreichs im Verfahren C-189/09, sodass Breyer Klage beim EuG erhoben hat (Pressemitteilung, Klagsschrift).

In der Folge hat die Kommission das Gutachten des juristischen Dienstes "freiwillig" herausgegeben (kritische Anmerkungen dazu von Patrick Breyer), die Klage wurde entsprechend eingeschränkt. Damit ist die Klage nur mehr gegen die Verweigerung des Zugangs zu den österreichischen Dokumenten anhängig. Die Argumentation der Kommission, weshalb der Zugang verweigert werden soll, ist in der Ablehnung nachzulesen, die der Klagsschrift angeschlossen ist.

Interessant ist dabei, dass sich die österreichischen Behörden sogar geweigert haben, Dokumente aus dem bereits abgeschlossenen Vertragsverletzungsverfahren C-189/09 zugänglich zu machen (was selbst  die Kommission als nicht gerechtfertigt ansieht). Und das Argument, dass die im nachfolgenden Überprüfungsverfahren, ob Österreich dem EuGH-Urteil nachgekommen ist, vorgelegten Dokumente noch dem "Schutz von Gerichtsverfahren und der Rechtsberatung" im Sinn des Art 4 Abs 2 VO 1049/2001 dienen, ist spätestens seit der Einstellung dieses (Folge-)Verfahrens Ende Mai 2012 nicht mehr haltbar.

Angesichts dessen würde ich eher nicht erwarten, dass die - im Grundsätzlichen durchaus interessanten - Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Zugang zu Dokumenten aus Vertragsverletzungsverfahren in diesem Fall tatsächlich ausjudiziert werden (Leitentscheidung des EuGH dazu ist übrigens das in der Kommissionsentscheidung auch zitierte Urteil vom 21.09.2010, C-514/07 ua, Schweden / API / Kommission). Aber ganz abgesehen davon ist es schon bemerkenswert, dass Österreich sich gerade im Fall der Vorratsdatenspeicherung so nachhaltig weigert, Zugang zu den Verfahrensdokumenten zuzulassen (und damit die Sache natürlich umso interessanter macht).

Große Kammer des EGMR: Verbot der Plakatkampagne des Mouvement raëlien suisse war keine Verletzung des Art 10 EMRK

Können Schweizer Behörden ein Plakatkampagne verbieten, wenn auf den Plakaten nichts Verbotenes steht, wohl aber ein Link zu einer Website, die wieder auf eine weitere Website verlinkt, auf der schließlich Dienste angeboten werden, die in der Schweiz unzulässig sind und gegen die öffentliche Ordnung verstoßen? Das klingt einigermaßen unwahrscheinlich, aber nach dem heutigen Urteil der Großen Kammer des EGMR im Fall Mouvement raëlien suisse gegen Schweiz (Appl. no. 16354/06; Pressemittteilung des EGMR) lautet die Antwort: ja - wenn auch nur unter ganz, ganz besonderen Umständen, wie sie in diesem Fall gerade noch gegeben waren (zum Fall und zur Entscheidung der Ersten Kammer des EGMR, in der ebenfalls - mit 5:2 Stimmen - keine Verletzung des Art 10 EMRK festgestellt wurde, siehe bereits hier).

Das Urteil der Großen Kammer fiel denkbar knapp aus: mit einem Stimmverhältnis von 9 zu 8 Stimmen kam die Große Kammer zum Ergebnis, dass das Verbot keine Verletzung des Art 10 EMRK darstellte. Allzuviel Mühe hat sich die Mehrheit mit der Begründung ihrer Entscheidung nicht gemacht. Sie betonte die Besonderheit des Falles, die sich daraus ergebe, dass es um die Nutzung öffentlich zur Verfügung gestellter Plakatflächen ging (Abs. 57 und 58):

As the Chamber noted, the present case is singular in the sense that it raises the question whether the national authorities were required to permit the applicant association to disseminate its ideas through a poster campaign by making certain public space available to it for that purpose. [...]
In the present case there has been no general ban on imparting certain ideas, only a ban on the use of regulated and supervised facilities in public space. As the Chamber noted, like the Swiss Federal Court before it, individuals do not have an unconditional or unlimited right to the extended use of public space, especially in relation to facilities intended for advertising or information campaigns [...].

Und nachdem durch diese Besonderheit eine Unterscheidung von anderen Fällen getroffen war, in denen Plakatverbote als Verletzung des Art 10 EMRK beurteilt wurden (Tüzel gg Türkei, Tüzel gg Türkei [2]), blieb letztlich der Verweis auf den breiten Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten, in diesem Fall wesentlich erleichtert dadurch, dass auf nationaler Ebene drei Verwaltungsbehörden und zwei Gerichte befasst worden waren, die die Sache gründlich geprüft hatten und übereinstimmend zum Ergebnis gekommen waren, dass das Plakatverbot rechtmäßig sei; vor diesem Hintergrund gebe es auch keinen Anlass, vom Kammerurteil abzuweichen:

70. As regards the reasons as such, the Court would first note, like the Chamber, that the five national authorities which examined the case(the police administration, the municipal council, the Neuchâtel Land Management Directorate, the Administrative Court and the Federal Court)gave detailed reasons for their decisions, explaining why they considered it appropriate not to authorise the poster campaign. The Federal Court, which is the highest domestic court, referred in particular to Article 10 of the Convention and to the Court’s case-law in that area, and examined the proportionality of the impugned measure.
71. In finding the refusal to authorise the campaign in question to be justified, the Federal Court successively examined each of the reasons relied on by the lower courts as justifying such refusal, namely the promotion of human cloning, the advocating of “geniocracy” and the possibility that the Raelian Movement’s literature and ideas might lead to sexual abuse of children by some of its members.
72. Even though some of these reasons, taken separately, might not be capable of justifying the impugned refusal, the Court takes the view that the national authorities were reasonably entitled to consider, having regard to all the circumstances of the case, that it was indispensable to ban the campaign in question in order to protect health and morals, protect the rights of others and to prevent crime. The Chamber found, in particular, as follows (paragraphs 55-57 of the judgment): [...]
The Grand Chamber does not see any reason to depart from the Chamber’s considerations in this connection. Accordingly, the Court finds that the concerns expressed by the national authorities were based on relevant and sufficient reasons.
73. The Chamber lastly took the view that the impugned measure was ultimately limited in scope, as the applicant association remained free“to express its beliefs through the numerous other means of communication at its disposal”; the Chamber also pointed out that “there was never any question of banning the applicant association itself or its website” [...]
75. [The Court ...] finds that a distinction must be drawn between the aim of the association and the means that it uses to achieve that aim. Accordingly, in the present case it might perhaps have been disproportionate to ban the association itself or its website on the basis of the above-mentioned factors [.... To limit the scope of the impugned restriction to the display of posters in public places was thus a way of ensuring the minimum impairment of the applicant association’s rights. [...]

Die neunte, entscheidende Stimme kam vom Präsidenten, der ausdrücklich in einem Sondervotum eingesteht, sich nur mit einigem Zögern ("with some hesitation") der Mehrheit angeschlossen zu haben. Er begründet seine Entscheidung mit vier seiner Ansicht nach besonderen Aspekten des Falles, letztlich ruht aber auch seine  Entscheidung auf dem Akzeptieren eines weiten "margin of appreciation". Vielleicht war die beständige und oft scharfe Kritik, die nicht nur aus dem Heimatstaat des Präsidenten, sondern gerade auch aus der Schweiz (und dort auch vom Bundesgericht) an der Rolle des EGMR als "weiteres Instanzgericht" geäußert wurde, doch nicht so wirkungslos. Dass man die Sache auch anders hätte sehen können, räumt der Präsident am Ende seines Sondervotums noch einmal ausdrücklich ein, bevor er sich auf den weiten Beurteilungsspielraum zurückzieht:

As the dissenting opinions demonstrate, views will undoubtedly differ as to the adequacy of the reasons given by the Federal Court for upholding the refusal of authorisation. In the particular circumstances of the present case and having regard to the margin of appreciation afforded to the national authorities, I find those reasons to have been both relevant and sufficient and accordingly conclude that Article 10 of the Convention was not violated.

Weitere - allerdings ablehnende, dafür deutlich eingehender begründete - Sondervoten kamen von den RichterInnen Tulkens (Belgien), Sajó (Ungarn), Lazarova Trajkovska (FYROM), Bianku (Albanien), Power-Forde (Irland), Vučinić (Montenegro) and Yudkivska (Ukraine), nochmals von den RichterInnen Sajó, Lazarova Trajkovska und Vučinić und schließlich von Richter Pinto de Albuquerque (Portugal).

Update 22.07.2012: kritische Anmerkung zu dieser Entscheidung von Rosalind English im UK Human Rights Blog; siehe auch Marko Milanovic auf EJIL:Talk (quote: "of course the fact that the Raelians are a bunch of nutters didn’t help the cause of free speech much.");
Update 21.08.2012: weitere interessante Blogposts dazu von Charles O'Mahony auf Human Rights in Ireland und von Gabrielle Guillemin auf Inforrm's Blog.

EuGH: Art 13 GenehmigungsRL hat unmittelbare Wirkung

In seinem heutigen Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-55/11 Vodafone España, C-57/11 Vodafone España und C-58/11 France Telecom España folgt der EuGH vollständig den Schlussanträgen der Generalanwältin Sharpston (siehe dazu hier) und kommt daher - mit sehr knapper Begründung - zum Ergebnis, dass Art 13 der GenehmigungsRL 2002/20/EG unnmittelbare Wirkung hat. Diese Bestimmung steht auch Regelungen entgegen, die von Betreibern elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste Entgelte (Abgaben) für die Nutzung von öffentlichem oder privaten Grundbesitz verlangen, wenn sie nicht Eigentümer der jeweiligen Installationen sind.

Einige spanische Gemeinden waren nämlich auf die Idee gekommen, von Telekomunternehmen auch dann Abgaben zu verlangen, wenn sie nicht selbst Masten oder Leitungen auf kommunalem Grund installierten bzw. verlegten. Die Abgabe war schon dafür zu entrichten, dass die Unternehmen diese Einrichtungen nutzten (etwa weil sie mit den Eigentümern dieser Installationen zusammengeschaltet waren). De facto handelte es sich also um eine Sondersteuer auf Telekomunternehmen, bei der nur formal bei den Installationen angeknüpft wurde (die Berechnung der Abgabe richtete sich auch nicht nach der konkreten Nutzung der Einrichtungen, sondern nach den Marktanteilen). Es überrascht nicht, dass der EuGH ohne allzuviel Begründungsaufwand und im Wesentlichen durch Verweis auf die Schlussanträge diese "Sondersteuer" als unvereinbar mit Art 13 der GenehmigungsRL beurteilt hat. Diese Bestimmung lautet:

"Die Mitgliedstaaten können der zuständigen Behörde gestatten, bei Nutzungsrechten für Funkfrequenzen oder Nummern oder bei Rechten für die Installation von Einrichtungen auf, über oder unter öffentlichem oder privatem Grundbesitz Entgelte zu erheben, die eine optimale Nutzung dieser Ressourcen sicherstellen sollen. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Entgelte objektiv gerechtfertigt, transparent, nichtdiskriminierend und ihrem Zweck angemessen sind, und tragen den in Artikel 8 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) genannten Zielen Rechnung."

Dass der EuGH Art 13 der GenehmigungsRL (uneingeschränkt) als umittelbar wirksam beurteilt, könnte vor allem für die Entgelte spannend werden, die von den Mitgliedstaaten für Nutzungsrechte von Funkfrequenzen erhoben werden. Zudem stellen sich ähnliche Fragen im Hinblick auf Art 12 der GenehmigungsRL, der Verwaltungsabgaben begrenzt und zu dem derzeit mehrere Verfahren beim EuGH anhängig sind (C-468/11 Kommission / Spanien; C-485/11 Kommission/Frankreich; C-71/12 Vodafone Malta and Mobisle Communications).

kino.to und kein Ende: neues EuGH-Verfahren zu Internetsperren

Können Rechteinhaber verlangen, dass Internetprovider ihren Kunden den Zugang zu bestimmten Websites sperren, weil dort geschützte Filmwerke ohne Einwilligung der Rechteinhaber zugänglich gemacht werden? Darum geht es in einem Verfahren, das die Inhaber von Rechten an drei Filmen, die auf kino.to zugänglich waren, Ende 2010 gegen den österreichischen Internetprovider UPC Telekabel angestrengt haben. Das Verfahren wird auf Seite der Rechteinhaber mit Unterstützung des "Vereins für Anti-Piraterie der Film- und Videobranche (VAP)" geführt und ist ausdrücklich als Musterprozess angelegt.

Nachdem im Provisorialverfahren (zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung) die ersten beiden Instanzen dem Internetprovider untersagt hatten, seinen  Kunden den Zugang zu kino.to zu vermitteln, hat der Oberste Gerichtshof nun mit Beschluss vom 11. Mai 2012, 4 Ob 6/12d, dem EuGH mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Das Verfahren ist beim EuGH zu C-314/12 UPC Telekabel Wien anhängig. Die Fragen lauten:

1. Ist Art 8 Abs 3 RL 2001/29/EG (Info-RL) dahin auszulegen, dass eine Person, die ohne Zustimmung des Rechteinhabers Schutzgegenstände im Internet zugänglich macht (Art 3 Abs 2 Info-RL), die Dienste der Access-Provider jener Personen nutzt, die auf diese Schutzgegenstände zugreifen?
2. Wenn Frage 1 verneint wird:
Sind eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch (Art 5 Abs 2 lit b Info-RL) und eine flüchtige und begleitende Vervielfältigung (Art 5 Abs 1 Info-RL) nur dann zulässig, wenn die Vorlage der Vervielfältigung rechtmäßig vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich zugänglich gemacht wurde?
3. Wenn Frage 1 oder Frage 2 bejaht wird und daher gegen den Access-Provider des Nutzers gerichtliche Anordnungen nach Art 8 Abs 3 Info-RL zu erlassen sind:
Ist es mit dem Unionsrecht, insbesondere mit der danach erforderlichen Abwägung zwischen den Grundrechten der Beteiligten, vereinbar, einem Access-Provider ganz allgemein (also ohne Anordnung konkreter Maßnahmen) zu verbieten, seinen Kunden den Zugang zu einer bestimmten Website zu ermöglichen, solange dort ausschließlich oder doch weit überwiegend Inhalte ohne Zustimmung der Rechteinhaber zugänglich gemacht werden, wenn der Access-Provider Beugestrafen wegen Verletzung dieses Verbots durch den Nachweis abwenden kann, dass er ohnehin alle zumutbaren Maßnahmen gesetzt hat?
4. Wenn Frage 3 verneint wird:
Ist es mit dem Unionsrecht, insbesondere mit der danach erforderlichen Abwägung zwischen den Grundrechten der Beteiligten, vereinbar, einem Access-Provider bestimmte Maßnahmen aufzutragen, um seinen Kunden den Zugang zu einer Website mit einem rechtswidrig zugänglich gemachten Inhalt zu erschweren, wenn diese Maßnahmen einen nicht unbeträchtlichen Aufwand erfordern, aber auch ohne besondere technische Kenntnisse leicht umgangen werden können?

Nach Art 8 Abs 3 der Info-RL stellen die Mitgliedstaaten sicher, "dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden." Der OGH möchte daher zunächst (Frage 1) geklärt haben, ob sozusagen der kino.to-Betreiber nicht nur Dienste seines Access-Providers nutzt, sondern auch Dienste jenes Access-Providers, über den der Betrachter der Filme ins Netz geht. Ist das nicht der Fall,  kommt es darauf an, ob auch die bloßen Nutzer rechtswidrig zugänglich gemachter Inhalte eine Rechtsverletzung begehen, denn dann wäre UPC jedenfalls Vermittler einer Rechtsverletzung im Sinne des Art 8 Abs 3 Info-RL und damit wären Anordnungen nach dieser Bestimmung möglich (Frage 2).

Damit bleiben die Fragen nach dem möglichen Inhalt solcher Anordnungen: Einiges ist durch die EuGH-Urteile in den Rechtssachen Scarlet Extended (im Blog dazu hier) und SABAM (im Blog dazu hier) bereits geklärt; offen scheint aber noch, ob eine allgemeine Sperranordnung (wie hier: den Kunden dürfte der Zugang zu einer bestimmten Website nicht ermöglicht werden) zulässig ist, wenn das Gericht erst im Nachhinein (nach österreichischem Recht wäre das bei der Vollstreckung von Beugestrafen) eine Prüfung vornehmen könnte, ob die Maßnahmen die Grundrechte der Beteiligten angemessen berücksichtigen und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Der OGh geht davon aus, dass die damit verbundene Rechtsunsicherheit bei Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen aller Beteiligten unzumutbar sein dürfte und will mit Frage 3 eine Klarstellung erreichen.

Besonders deutlich werden die Zweifel des OGH gegenüber Sperranordnungen bei der Begründung der Frage 4: wären dem Access Provider konkrete Maßnahmen aufzutragen, so käme die Sperre der Domain des Anbieters auf dem DNS-Server des Access Providers oder die Sperre der jeweiligen IP-Adressen der Website in Betracht. Dabei stelle sich, so der OGH, eine grundlegende Frage:

"Es ist allgemein bekannt, dass die eingangs genannten Sperren auch ohne besondere technische Kenntnisse leicht umgangen werden können. Zudem verhindern sie selbst bei einem vorläufigen Erfolg nicht, dass rechtswidrige Inhalte binnen kurzem unter einer anderen Domain angeboten werden. Die Entwicklung bei kino.to ist insofern bezeichnend: Die Website wurde nicht etwa vom Netz genommen, weil sie wegen einer Sperre durch Access-Provider unrentabel geworden wäre, sondern weil Sicherheitsbehörden in mehreren Staaten gegen die Betreiber vorgegangen waren. Bald darauf waren vergleichbare Inhalte aber wieder - nun auf kinox.to - im Internet verfügbar. Unter diesen Umständen erscheint es von vornherein fraglich, ob die von den Klägerinnen gewünschten Sperren dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen und geeignet sind, zu einem angemessenen Ausgleich zwischen den Grundrechten der Beteiligten zu führen."

Weil das aber von Gerichten in der Europäischen Union unterschiedlich beurteilt wird, soll eine Klärung durch die Antwort auf Frage 4 des Vorlagebeschlusses erreicht werden.

Update 27.11.2013: zu den Schlussanträgen des Generalanwaltes vom 26.11.2013 siehe hier.

Wortlaut der Vorlagefragen an den EuGH zur Vorratsdatenspeicherung

Das Vorabentscheidungsverfahren zur Gültigkeit der Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten (RL 2006/24/EG) ist - wie gestern berichtet -  nun doch beim EuGH angekommen (C-293/12 Digital Rights Ireland). Da die konkreten Vorlagefragen auf der Website des EuGH meist erst nach ein paar Wochen zur Verfügung stehen, habe ich Antoin O. Lachtnain von Digital Rights Ireland um den Text des Vorlagebeschlusses gebeten, den er mir soeben zur Verfügung gestellt hat. Hier nun also die konkreten Fragen, deren Vorlage an den EuGH der irische High Court am 27. Jänner 2012 beschlossen hat (Ausfertigungsdatum der Entscheidung ist der 31. Mai 2012): 

1. ls the restriction on the rights of the Plaintiff in respect of its use of mobile telephony arising from the requirements of Articles 3, 4, and 6 of Directive 2006/24/EC incompatible with Article 5.4 TEU in that it is disproportionate and unnecessary or inappropriate to achieve the legitimate aims of:
(a) Ensuring that certain data are available for the purposes of investigation, detection and prosecution of serious crime?
and/or
(b) Ensuring the proper functioning of the internal market of the European Union?

2. Specifically,
(i) Is Directive 2006/24/BC compatible with the right of citizens to move and reside freely within the territory of Member States laid down in Article 21 TFEU?
(ii) Is Directive 2006/24/EC compatible with the right to privacy laid down in Article 7 of the Charter and Article 8 ECHR?
(iii) Is Directive 2006/24/EC compatible with the right to the protection of personal data laid down in Article 8 of the Charter?
(iv) ls Directive 2006/24/EC compatible with the right to freedom of expression laid down in Article 11 of  the Charter and Article 10 ECHR?
(v) Is Directive 2006/24/EC compatible with the right to Good Administration laid down in Article 41 of the Charter?

3. To what extent do the Treaties - and specifically the principle of loyal cooperation laid down in Article 4.3 of the Treaty on European Union - require a national court to inquire into, and assess, the compatibility of the national implementing measures for Directive 2006/24/EC with the protections afforded by the Charter of Fundamental Rights, including Article 7 thereof (as informed by Article 8 of the ECHR)?

Die Entscheidung über die Vorlagefragen kann man hier lesen, die ausführlichere Begründung in der Entscheidung vom 5. Mai 2010 hier.
Update: direkter Link nun zu den Vorlagefragen in deutscher Sprache
Update 18.12.2012: auch der VfGH hat Vorlagefragen zur Vorratsdaten-RL an den EuGH gerichtet, siehe dazu hier.

EGMR - "Fall Christian": Foto vom schmerzverzerrten Gesicht des Opfers eines Sorgerechtsstreits für Berichterstattung nicht notwendig

"Es besteht kein Zweifel, dass die Bewahrung des intimsten Lebensbereiches eines Minderjährigen, der Opfer eines Sorgerechtsstreits wurde und nicht selbst die öffentliche Sphäre betreten hat, wegen seiner verwundbaren Stellung besonderen Schutz verdient." 

Das - hier grob übersetzt - stellt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in zwei heute veröffentlichten Urteilen (Krone Verlag GmbH gegen Östererich, Appl. no. 27306/07, und Kurier Zeitungsverlag und Druckerei GmbH gegen Österreich [Nr. 2], Appl. no. 1593/06) zum sogenannten "Fall Christian" fest. Es ist demnach nicht notwendig, die Bilder des Minderjährigen abzudrucken, um sein Leiden und seine Verzweiflung zu zeigen und damit die Öffentlichkeit aus iher Apathie zu rütteln und ihre Aufmerksamkeit zu erreichen (Abs. 58 des Kurier-Urteils), oder das schmerzverrte Gesicht des Minderjährigen zu bringen, um die Glaubwürdigkeit der Berichterstattung zu sichern (Abs. 55 des Krone-Urteils).

Zum Ausgangsfall
Sorgerechtsstreitigkeiten, insbesondere wenn sie grenzüberschreitend geführt werden, bergen jede Menge "human interest" und werden in den Boulevardmedien oft gnadenlos ausgeschlachtet (man braucht nur an steirisch-dänischen Fall vor wenigen Monaten zu denken). Typisch an diesen Fällen ist, dass die Medien von zumindest einer Streitpartei gezielt "gefüttert" werden und willig den jeweiligen Spin übernehmen, sofern nicht die Gegenseite noch bessere Informationen (am besten mit Fotos!) herausrückt. Perfekt wird die Story dann, wenn man auch noch über herzlose RichterInnen herziehen kann und über Justizbeamte, die "das weinende Kind dem verzweifelten Vater aus den Händen rissen" (soetwas geht immer, und schon wieder mit Foto). Und nach tage- oder wochenlanger Skandalisierung fehlt dann nur mehr der dramatische Aufruf in jener Zeitung, die am meisten zur Aufregung beigetragen hat, dass man das Kind endlich in Ruhe lassen möge.

Der "Fall Christian", der im Jänner/Februar 2004 für mediale Aufregung sorgte, hatte alle diese Zutaten: die Eltern des minderjährigen Christian hatten sich getrennt, über die Obsorge wurde gestritten, aber schließlich erhielt die Mutter, die dem Vater nach Schweden nachgezogen war, das Sorgerecht zugesprochen. Der Vater entzog sich der Durchsetzung der Entscheidung und zog mit Christian wieder nach Österreich. Die Obsorge wurde für die Dauer eines wieder anhängig gemachten Sorgerechtsverfahrens dem Salzburger Jugendwohlfahrtsamt übertragen. Am 23. Dezember 2003 wurde der Antrag des Vaters, der Mutter die Obsorge zu entziehen, abgewiesen. Die Durchsetzung der Gerichtsentscheidung wurde vom Vater wieder torpediert, er tauchte mit dem - damals achtjährigen - Christian unter. Nachdem die zwangsweise Vorführung des Kindes angeordnet wurde, kam es am 26. Jänner 2004 zu einem Gendarmerieeinsatz, bei dem sich das Kind weinend gegen die Abnahme wehrte. Vom Vater verständigte Journalisten beobachteten und fotografierten diesen Einsatz. Zwei Tage später konnte das Kind - das vom Vater in ein Krankenhaus gebracht worden war, um allfällige Verletzungen wegen des Gendarmerieeinsatzes feststellen zu können -  der obsorgeberechtigten Mutter übergeben werden.

Die österreichischen Medien berichteten großflächig, auch der ORF brachte die Aufnahmen vom Gendarmerieeinsatz unverpixelt (siehe den Bericht im Standard über eine nachfolgende Diskussion). Besonders nachhaltig - und bebildert mit Fotos des Minderjährigen - tat sich die Kronenzeitung hervor (eine Zusammenfassung ihrer "Berichterstattung" findet sich, auch in deutscher Sprache, im statement of facts). Und eines Tages titelte die Krone dann: "Alle wollen: Christian soll endlich zur Ruhe kommen", ganze zwei Tage nach der Titelschlagzeile "Ein Aufschrei geht durch ganz Salzburg".

Die (obsorgeberechtigte) Mutter des minderjährigen Christian machte Ansprüche nach §§ 7 und 8a Abs 6 Mediengesetz (Entschädigung wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereiches und Urteilsveröffentlichung über selbständigen Entschädigungsantrag) gegen die Medieninhaberinnen von Krone und Kurier geltend. Die Krone Verlag GmbH wurde zu einer Entschädigung von € 130.000 verurteilt, die Kurier Zeitungsverlag und Druckerei GmbH zu € 9.000. Beide verurteilten Medieninhaberinnen wandten sich an den EGMR.

Zum Krone-Urteil des EGMR:
Unstrittig war, dass ein Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerung vorlag, dass der Eingriff gesetzlich vorgesehen war und einem legitimen Ziel - dem Schutz der Rechte und des guten Rufs anderer - diente. Strittig war damit nur mehr, ob der Eingriff im Sinne des Art 10 Abs 2 EMRK in einer demokratischen Gesellschaft notwendig war.

Die Krone machte im Wesentlichen geltend, dass es um eine öffentliche Debatte über das fragwürdige Verhalten von Vollzugsorganen gegangen sei. Darüber habe man nicht in einer neutralen und nüchternen Weise berichten können. Um die Angst und den Schock des Kindes, den die Vorgangsweise bei der Durchsetzung der Gerichtsentscheidung ausgelöst habe, zu zeigen, sei es notwendig gewesen, ein Bild zu veröffentlichen, das den Schmerz in seinem Gesicht zeige, um der Öffentlichkeit klar zu machen, zu welchen Maßnahmen die Republik Österreich greife, "angeblich im Interesse des Kindes." Das hätte man mit einem verpixelten Foto nicht erreichen könenn. Aus dem selben Grund sei es notwendig gewesen, ausführlich über die glückliche und intakte Welt des Kindes zu berichten, als dieser noch bei seinem Vater gelebt habe.

Der EGMR teilt diese Ansicht nicht. Nach einem Hinweis auf den weiten Beurteilungsspielraum der Konventionsstaaten hält er fest, dass die vom österreichischen Gericht herangezogenen Gründe für die zugesprochene Entschädigung jedenfalls - im Sinne des Prüfschemas über die Notwendigkeit des Eingriffs nach Art 10 EMRK - "relevant" waren. Zur Frage, ob sie auch hinreichend waren, hält der EGMR fest:

54. In the present case, Christian is not a public figure, nor does the Court consider that he has entered the public scene by becoming the victim of a custody dispute between his parents which attracted considerable public attention.
55. The Court further considers that the articles at issue dealt with a matter of public concern, namely the appropriate enforcement of custody decisions and whether and to what extent force may or should be used in this context. Such a matter could, and in the present case did, give rise to a public debate. However, given that neither Christian himself nor his parents were public figures or had previously entered the public sphere, it cannot be considered that the disclosure of his identity was essential for understanding the particulars of the case [...]. In this connection, the Court notes that it was acceptable for the applicant company to report on all relevant details concerning the case of Christian, in particular as regards the problematic attempt to enforce the decision taken in the custody proceedings by the court officers on 26 January 2004, but not to reveal the identity of Christian while publishing the most intimate details about him, or publish a picture of him from which he could be recognised.
56. Moreover, the Court is not persuaded by the applicant company’s argument that the publication of the photograph which showed the pain in Christian’s face was necessary in order to ensure the credibility of the story. In this regard the Court reiterates that the publication of photographs and articles the sole purpose of which is to satisfy the curiosity of a particular readership regarding the details of a public figure’s private life cannot be deemed to contribute to any debate of general interest to society despite the person being known to the public. In such conditions freedom of expression calls for a narrower interpretation [...]. The Court considers that such considerations also apply to persons, like Christian, who are not public figures.
57. On the other hand, there is no doubt that the preservation of the most intimate sphere of life of a juvenile who had become the victim of a custody dispute and had not himself stepped into the public sphere deserved particular protection on account of his or her vulnerable position.

Zur Verhältnismäßigkeit des Eingriffs führt der EGMR aus, dass es sich nicht um eine strafrechtliche Sanktion handle, dass der Betrag von € 130.000 aber außergewöhnlich hoch sei. Im Hinblick auf die konkreten Umstände (Anzahl der Artikel, hoher Marktanteil der Krone, Schutzmechanismen gegen überhöhte Entschädigungen) sei dies aber noch verhältnismäßig:

59. In the present case the applicant company reported on the case of Christian in a series of thirteen articles, each time repeating information on his strictly private sphere revealing intimate details of his life, his emotional state and his health, and repeatedly publishing photographs of him. Even though these news items had already become known to the public, at a certain point their frequent repetition was capable of creating a climate of continual harassment inducing in the person concerned a very strong sense of intrusion into their private life or even of persecution [...].
60. Another element which has to be taken into account is the particularly wide circulation of the applicant company’s newspaper, which rendered the interference more intense. In this connection, the Government submitted, and this was not disputed by the applicant company, that (in 2006) the Kronen Zeitung reached 43.6% of the entire Austrian population, amounting to approximately eight million inhabitants – and up to 60% of the population in some of the Länder – as readers, which, in relative terms, makes it one of the newspapers with the highest circulation in the world.
61. Lastly, the Court has to examine whether in domestic law there existed adequate and effective domestic safeguards against disproportionate awards [...]. In this regard, the Court observes that a maximum amount for compensation in a single case is provided for in section 7(1) of the Media Act, which provides that damages must not exceed EUR 20,000. Moreover, section 6(1) of the Media Act contains clear guidelines for the fixing of the amount of damages, and provides, inter alia, that the compensation must not endanger the economic existence of the media owner. The Court considers that these safeguards are adequate and effective preventing disproportionate awards. The Court therefore concludes that the amount awarded in damages was not disproportionate in the particular circumstances of the case.
62. In sum, the Court finds that in awarding compensation for the interference with Christian’s private life by the applicant company, the respondent State acted within its margin of appreciation in assessing the need to protect his privacy. It is satisfied that the restriction on the applicant company’s right to freedom of expression resulting from the judgments of the Regional Court and the Court of Appeal was supported by reasons that were relevant and sufficient, and was proportionate to the legitimate aims pursed.

Der EGMR stellte daher einstimmig keine Verletzung des Art 10 EMRK fest.

Zum Kurier-Urteil
Beim Kurier ging es "nur" um drei Artikel, die Begründung des EGMR unterscheidet  sich - abgesehen von den Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit, die wegen der geringeren Entschädigung recht knapp ausgefallen sind - nur unwesentlich von jener im Krone-Fall (der Kurier hatte allerdings argumentiert, dass das Bild des Minderjährigen beim Gendarmerieeinsatz nur deshalb gedruckt worden sei, um die Öffentlichkeit aus der Apathie wachzurütteln ("only fo the purpose of rousing the public from apathy"). Auch das fand der EGMR, wenig überraschend, nicht überzeugend