EuGH: generelle Vorratsdatenspeicherung auf nationaler Ebene mit der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation nicht vereinbar

Der EuGH hat in seinem heutigen, in der Großen Kammer gefassten, Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-203/15 Tele2 Sverige und C-698/15 Watson ua ausgesprochen, dass das Unionsrecht einer nationalen Regelung entgegensteht, die eine allgemeine und unterschiedslose Vorratsspeicherung von Verkehrsdaten vorsieht (Urteil, Pressemitteilung des EuGH). Es ist ein wichtiges, aber in der Sache kein überraschendes Urteil. Neu ist, dass der EuGH in einem Punkt ausdrücklich auf Bedrohungen durch terroristische Aktivitäten eingeht und für diesen Fall eine (begrenzte) Möglichkeit lässt, auf Vorratsdaten zuzugreifen.

Zur Vorgeschichte
Nachdem der EuGH mit Urteil vom 8. April 2014 die Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten für ungültig erklärt hatte (zu diesem Urteil im Blog hier und hier), entstand rasch eine juristische (und mehr noch politische) Diskussion über die Möglichkeit, die auf Unionsebene beseitigte Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung auf nationaler Ebene wieder einzuführen. So meinte etwa die Kommission, dass das EuGH-Urteil die Mitgliedstaaten nicht daran hindere, eine nationale Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung einzuführen (in ihren FAQs zum EuGH-Urteil schrieb die Kommission: "a finding of invalidity of the Directive does not cancel the ability for Member States under the e-Privacy Directive (2002/58/EC) to oblige retention of data.").

Dass das so nicht stimmt, habe ich schon am Tag des EuGH-Urteils geschrieben (siehe diesen Beitrag im Blog); aus juristischer Sicht konnte es daran meines Erachtens auch wenig Zweifel geben, jedenfalls wenn sich die Rechtsauffassung des EuGH nicht ändern würde.

Dennoch wollten es mehrere Mitgliedstaaten darauf ankommen lassen und behielten die nationalen Regeln bei (zB Schweden) oder führten sogar neue Regeln ein (zB das Vereinigte Königreich). Wenig überraschend kam es daraufhin zu Vorabentscheidungsersuchen aus Schweden und dem UK, die der EuGH zur gemeinsamen Entscheidung verbunden hat.

(In Österreich hob der VfGH die nationalen Regelungen nach dem EuGH-Urteil auf, siehe im Blog dazu hier und hier.)

Das Urteil

- Anwendungsbereich des Unionsrechts
Das heute gefällte Urteil des EuGH stellt zunächst klar, dass Regelungen über die Vorratsdatenspeicherung in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen. Maßgeblich ist dazu die Auslegung der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (RL 2002/58), insbesondere deren Art. 15 Abs. 1. Diese Bestimmung lautet:

Die Mitgliedstaaten können Rechtsvorschriften erlassen, die die Rechte und Pflichten gemäß Artikel 5 [Vertraulichkeit der Kommunikation], Artikel 6 [Verkehrsdaten], Artikel 8 Absätze 1, 2, 3 und 4 sowie Artikel 9 dieser Richtlinie beschränken, sofern eine solche Beschränkung gemäß Artikel 13 Absatz 1 der Richtlinie 95/46/EG für die nationale Sicherheit, (d. h. die Sicherheit des Staates), die Landesverteidigung, die öffentliche Sicherheit sowie die Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten oder des unzulässigen Gebrauchs von elektronischen Kommunikationssystemen in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, angemessen und verhältnismäßig ist. Zu diesem Zweck können die Mitgliedstaaten unter anderem durch Rechtsvorschriften vorsehen, dass Daten aus den in diesem Absatz aufgeführten Gründen während einer begrenzten Zeit aufbewahrt werden. Alle in diesem Absatz genannten Maßnahmen müssen den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts einschließlich den in Artikel 6 Absätze 1 und 2 des Vertrags über die Europäische Union niedergelegten Grundsätzen entsprechen.

Strittig war vor dem EuGH vor allem, ob nicht nur die Regeln über die Datenspeicherung selbst in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen (da konnte man seriöserweise kaum anderer Ansicht sein), sondern auch die Regeln über den Zugriff zu diesen Daten durch die nationalen Behörden und Gerichte. Der EuGH verwies darauf, dass die Daten ja nur deshalb gespeichert werden müssen, damit die nationalen Behörden, wenn notwendig, darauf zugreifen können. Mitgliedstaatliche Regelungen, die eine Vorratsdatenspeicherung vorschreiben, setzten daher grundsätzlich auch Regelungen voraus, die den Zugang der Behörden zu den Daten betreffen.

Zur Auslegung des Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58:
Der EuGH verweist dazu zunächst darauf, dass mit der RL 2002/58 gewährleistet werden soll, dass die in den Artikeln 7 und 8 der Grundrechtecharta niedergelegten Rechte "uneingeschränkt geachtet werden" und dass daher ein hoher Standard des Schutzes persönlicher Daten und des Privatlebens garantiert werden soll. Dazu gibt es eben in der RL den Grundsatz der Vertraulichkeit der Kommunikation und Einschränkungen für die Verarbeitung von Verkehrs- und Standortdaten.

Zwar erlaubt Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58 den Mitgliedstaaten die Schaffung von Ausnahmen zum Grundsatz der Vertraulichkeit der Kommunikation, doch muss diese Ausnahmemöglichkeit eng ausgelegt werden. Art. 15 Abs. 1 erlaubt es daher nicht, dass die Ausnahme vom Grundsatz der Vertraulichkeit der Kommunikation geradezu zum Regelfall wird.

Dazu hält der EuGH fest, dass die Liste der Zwecke, zu denen eine Abweichung von den Grundsätzen der Richtlinie zulässig ist (nationale Sicherheit etc.), erschöpfend ist. Für andere als in Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58 ausdrücklich genannte Zwecke kann eine Vorratsdatenspeicherung nicht vorgeschrieben werden.

Weiters müssen alle nationalen Maßnahmen in diesem Bereich mit den allgemeine Grundsätzen des Unionsrechts und (nun) der Grundrechtecharta übereinstimmen und daher im Lichte der Grundrechtecharta ausgelegt werden. Bemerkenswert ist, dass der EuGH dann nicht nur die Art. 7 und 8 der Grundrechtecharta hervorhebt, sondern - deutlich mehr als im Vorratsdaten-Urteil Digital Rights Ireland und Seitlinger - auch Art. 11, die Freiheit der Meinungsäußerung; das wirkt fast wie ein Nachtrag zum Digital Rights-Urteil. In Rn 93 heißt es:

Folglich muss die Bedeutung sowohl des in Art. 7 der Charta gewährleisteten Grundrechts auf Achtung des Privatlebens als auch des in Art. 8 der Charta gewährleisteten Grundrechts auf Schutz personenbezogener Daten, wie sie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt [...], bei der Auslegung von Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 berücksichtigt werden. Das Gleiche gilt in Anbetracht der besonderen Bedeutung, die der Freiheit der Meinungsäußerung in jeder demokratischen Gesellschaft zukommt, für das Recht auf freie Meinungsäußerung. Dieses in Art. 11 der Charta gewährleistete Grundrecht stellt eine der wesentlichen Grundlagen einer demokratischen und pluralistischen Gesellschaft dar, die zu den Werten gehört, auf die sich die Union nach Art. 2 EUV gründet [...].

Soweit das schwedische Recht betroffen ist, das ja der Umsetzung der (inzwischen ungültig erklärten) Vorratsdaten-RL diente, hätte sich der EuGH auch mit einem einfachen Verweis auf das Vorratsdaten-Urteil Digital Rights Ireland und Seitlinger begnügen können. In einer wohl eher didaktisch zu verstehenden Genauigkeit (oder um das heutige Urteil nicht allzu dünn aussehen zu lassen), legt er aber in der Folge doch ausführlich dar, was - wie eben im Digital Rights-Urteil schon ausgeführt - die flächendeckende undifferenzierte Vorratsdatenspeicherung mit der Grundrechtecharta (und damit mit Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58) unvereinbar macht.

Eine gezielte Speicherung von Verkehrs- und Standortdaten zur Bekämpfung schwerer Verbrechen kann aber (auch das ist nichts Neues, sondern geht schon aus dem Digital Rights-Urteil hervor) schon unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein (Rn 108):

Hingegen untersagt Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 im Licht der Art. 7, 8 und 11 sowie des Art. 52 Abs. 1 der Charta einem Mitgliedstaat nicht, eine Regelung zu erlassen, die zur Bekämpfung schwerer Straftaten vorbeugend die gezielte Vorratsspeicherung von Verkehrs- und Standortdaten ermöglicht, sofern die Vorratsdatenspeicherung hinsichtlich Kategorien der zu speichernden Daten, der erfassten elektronischen Kommunikationsmittel, der betroffenen Personen und der vorgesehenen Dauer der Vorratsspeicherung auf das absolut Notwendige beschränkt ist.

Zugang zu Daten in "besonderen Situationen" im Falle terroristischer Aktivitäten
Etwas genauer wird der EuGH dann in seiner Antwort zur zweiten schwedischen (und ersten britischen) Vorlagefrage. Da die nach Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58 ausnahmsweise gestatteten Maßnahmen "angemessene Garantien" vorzusehen haben, müssen die nationalen Regeln jedenfalls auch die materiellen und prozessrechtlichen Bedingungen für den Zugang der Behörden zu den Daten regeln. Als allgemeine Regel, so legt der EuGH sodann unter Bezugnahme auf das Urteil des EGMR im Fall Zakharov fest, darf der Zugang nur zu den Daten von einzelnen Personen gewährt werden, die verdächtig sind, ein schweres Verbrechen geplant oder begangen zu haben, oder die in irgendeiner Weise in eine solche Straftat verwickelt waren. In besonderen Situationen, wenn etwa wichtige nationale Sicherheits- oder Verteidigungsinteressen durch terroristische Aktiväten gefährdet sind, könnte Zugang auch zu Daten anderer Personen gewährt werden, wenn es objektive Anhaltspunkte gibt, von denen abgeleitet werden kann, dass diese Daten - im konkreten Fall - einen effektiven Beitrag zur Bekämpfung dieser Aktivitäten leisten können. Diese Weiterentwicklung (oder besser: Präzisierung) der Digital Rights-Rechtsprechung ist meines Erachtens die wichtigste Neuerung des heutigen Urteils. In Rn 119 heißt es wörtlich:

Insoweit darf im Zusammenhang mit dem Zweck der Bekämpfung von Straftaten Zugang grundsätzlich nur zu den Daten von Personen gewährt werden, die im Verdacht stehen, eine schwere Straftat zu planen, zu begehen oder begangen zu haben oder auf irgendeine Weise in eine solche Straftat verwickelt zu sein (vgl. entsprechend Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 4. Dezember 2015, Zakharov/Russland, CE:ECHR:2015:1204JUD004714306, Rn. 260). Allerdings könnte in besonderen Situationen wie etwa solchen, in denen vitale Interessen der nationalen Sicherheit, der Landesverteidigung oder der öffentlichen Sicherheit durch terroristische Aktivitäten bedroht sind, der Zugang zu Daten anderer Personen ebenfalls gewährt werden, wenn es objektive Anhaltspunkte dafür gibt, dass diese Daten in einem konkreten Fall einen wirksamen Beitrag zur Bekämpfung solcher Aktivitäten leisten könnten.

Der Zugang muss, außer in Fällen nachweislicher Dringlichkeit, zuvor von einem Gericht oder einer unabhängigen Behörde genehmigt werden (Rn. 120). Weiters müssen die Behörden die betroffenen Personen informieren, sobald dies die Ermittlungen nicht mehr gefährdet. Die Daten müssen im Unionsgebiet gespeichert werden und schließlich müssen die Mitgliedstaaten in jedem Fall eine Überprüfung durch eine unabhängige Behörde gewährleisten.

Ging der EuGH über Art. 8 EMRK hinaus?
Dass die zweite Frage des vorlegenden britischen Gerichts eher, vorsichtig formuliert, merkwürdig war, habe ich hier schon angemerkt. Das Gericht wollte wissen, ob das EuGH-Digital Rights Ireland "den Anwendungsbereich von Art. 7 und/oder Art. 8 der Charta über den Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, wie er in der Rechtsprechung des EGMR festgestellt ist," hinausgeht.

Der EuGH gibt dieser Frage die passende - nämlich keine - Antwort: Aufgabe des EuGH ist es nicht, hypothetische Fragen von allenfalls akademischem Interesse zu beantworten. Die Frage wurde daher als unzulässig beurteilt: "Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs liegt die Rechtfertigung für ein Vorabentscheidungsersuchen jedoch nicht in der Abgabe von Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen, sondern darin, dass das Ersuchen für die tatsächliche Entscheidung eines Rechtsstreits über das Unionsrecht erforderlich ist". (Hinsichtlich der in der Sache ähnlichen, aber etwas besser formuliert, vom VfGH in der Rechtssache Seitlinger gestellten Fragen ging der EuGH etwas diplomatischer vor: er beantwortete sie zwar nicht, wies sie aber auch nicht ausdrücklich als unzulässig zurück; siehe dazu das "PS" in diesem Blogbeitrag).

Conclusio:
Die Schlussfolgerung aus dem heutigen Urteil: dass eine Blanko-Vorratsdatenspeicherung mit der Grundrechtecharta unvereinbar ist, stellt keine Überraschung dar. Auch das heutige Urteil bedeutet aber (weiterhin) nicht, dass jegliche Vorratsdatenspeicherung unzulässig wäre. In der Zusammenschau zwischen dem Urteil in den Rechtssachen Digital Rights Ireland und Seitlinger und dem heutigen Urteil lässt sich nun wieder ein kleines Stück klarer bestimmen, welche Voraussetzungen eine zulässige Vorratsdatenspeicherung erfüllen müsste. Nach wie vor (wie bereits hier am Tag des Digital Rights-Urteils geschrieben) glaube ich, dass die Anforderungen des EuGH an eine zulässige Vorratsdatenspeicherung zwar schwer zu erfüllen sind, aber nicht schlichtwegs unerfüllbar wären.

PS/Nachtrag: zur kommenden Datenschutzverordnung für elektronische Kommunikation
Auf Twitter wurde ich gefragt, wie das mit der kommenden Datenschutzverordnung für elektronische Kommunikation aussehen wird. Diese Verordnung soll ja - wenn möglich zeitgleich mit der Datenschutz-Grundverordnung - auf Unionsebene die aktuelle Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation ablösen. Der Vorschlag der Kommission dazu ist für kommenden Jänner angekündigt; das Magazin Politico hat aber einen (erkennbar noch nicht endgültigen) Entwurf für diesen Vorschlag veröffentlicht.

Aus meiner Sicht würde dieser Entwurf, wenn er in dieser Form schließlich beschlossen würde, nichts ändern. Auch nach dem Verordnungsentwurf bleiben die Grundprinzipien der Vertraulichkeit der Kommunikation (Art. 5 des Entwurfs) und des möglichst umgehenden Löschens von Verkehrsdaten (Art. 6 und 7) bestehen; und auch nach dem Verordnungsentwurf können die Mitgliedstaaten Beschränkungen dieser Prinzipien vorsehen, allerdings wiederum nur zu Zwecken, wie sie derzeit in Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58 genannt sind, und in Übereinstimung mit der Grundrechtecharta, insbesondere deren Art. 7, 8, 10 und 52 (siehe im Detail Art. 11 Abs. 1 des Entwurfs).

Aber bis die Verordnung, wenn sie vom Entwurf erst einmal zum offiziellen Kommissionsvorschlag geworden ist, dann zwischen Rat und Parlament ausverhandelt ist, wird wohl noch einige Zeit vergehen. Die Kommission möchte das möglichst rasch erledigen, um den Gleichklang mit der Datenschutz-Grundverordnung zu schaffen, und hat wohl auch aus diesem Grund von allzu großen Änderungen im bewährten Rechtsbestand abgesehen.

Ich gehe aber davon aus, dass die Verfechter der Vorratsdatenspeicherung, von denen es in den Mitgliedstaaten und auch im Parlament recht viele gibt, ihre Anstrengungen nun darauf konzentrieren werden, vor dem Hintergrund aktueller Terroranschläge erweiterte Ausnahmemöglichkeiten für eine nationale Vorratsdatenspeicherung in die Verordnung hinein zu reklamieren. Da jedoch der Umgang von Kommunikationsdiensteanbietern mit ihren Verkehrs- und Standortdaten schwerlich zur Gänze aus der Verordnung herausgenommen werden kann, ist es auch kaum vorstellbar, dass nationale Regeln zur Vorratsdatenspeicherung jemals gänzlich aus dem Anwendungsbereich des Unionsrechts herausfallen könnten.

Damit bleibt es aber jedenfalls bei der Anwendbarkeit der Grundrechtecharta: nationale Regelungen werden sich weiter an den in dieser Charta verbrieften Grundrechten (in der Auslegung durch den EuGH, insbesondere im Digital Rights-Urteil) messen lassen müssen, und zwar ganz unabhängig davon, was letztlich im Verordnungstext konkret zu den möglichen nationalen Ausnahmen steht (würden hier zu weite Ausnahmen ermöglicht, würde dies auch zur Ungültigkeit dieser Bestimmungen der Verordnung führen),

Und selbst wenn man irgendwie ganz am Anwendungsbereich des Unionsrechts vorbeikäme (was eher unrealistisch ist), so bleibt man als Mitgliedstaat auch des Europarates immer noch den Bestimmungen der EMRK verpflichtet, was wieder - über Art. 8 EMRK - letztlich im Wesentlichen wohl auf das selbe hinausliefe, nämlich auf die Unzulässigkeit der anlasslosen flächendeckenden Vorratsdatenspeicherung. Das ist übrigens auch ein Szenario für das Vereinigte Königreich: auch wenn der Brexit vollzogen wird, ändert sich nichts an der völkerrechtlichen Verpflichtung des UK zur Einhaltung der EMRK.

(Zum heutigen Urteil, insbesondere auch zu den Auswirkungen auf das UK, siehe nun auch Angela Patrick auf Inforrm's Blog und - besonders ausführlich und mit einer Abschätzung der Auswirkungen auf Datenschutzfragen zwischen einem post-Brexit-UK und der EU im Allgemeinen - auch Cybermatron, "Independent Reviewer of Terrorism Legislation" und Amberhawk; update 13.01.2017: siehe nun auch Orla Lynskey auf European Law Blog).

Update 08.03.2017: mit Urteil vom 07.03.2017 hat das Stockholmer Berufungsgericht die Entscheidung der Regulierungsbehörde, mit der Tele2 zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet war, aufgehoben, da die nationalen Rechtsvorschriften wegen Widerspruchs zum Unionsrecht nicht anzuwenden sind (Urteil; Pressemitteilung - beides in schwedischer Sprache). 

"With respect": Court of Appeal hat Zweifel an Reichweite des EuGH-Urteils zur Vorratsdatenspeicherung - neues Vorabentscheidungsersuchen

Der Court of Appeal für England und Wales (Civil Division) hat in einem heute bekanntgegebenen Urteil entschieden, dem EuGH Fragen zur Vorratsdatenspeicherung vorzulegen ([2015] EWCA Civ 1185).

Die Entscheidung wurde in einem Verfahren getroffen, das (ua) von zwei Parlamentariern (dem konservativen David Davis und Tom Watson von Labour) initiiert worden war. Es geht dabei um den Data Retention and Investigatory Powers Act 2014 ("DRIPA"), der es - vereinfacht gesagt - ermöglicht, Telekom-Betreiber zur Speicherung von Vorratsdaten für höchstens zwölf Monate zu verpflichten und der den Zugang zu diesen Daten, unter anderem aus Gründen der nationalen Sicherheit, aber auch des wirtschaftlichen Wohlergehens des UK, regelt. Der (in erster Instanz entscheidende) High Court hatte darin einen Widerspruch zum Unionsrecht gesehen und section 1 von DRIPA ab 1. März 2016 als (teilweise) unanwendbar erklärt (Urteil: [2015] EWHC 2092 (Admin)).

Für den Court of Appeal ist die Sache nicht so eindeutig, er tendiert eher dazu, DRIPA als mit Unionsrecht vereinbar zu beurteilen. Zugleich hat der Court of Appeal erhebliche Zweifel, was denn der EuGH mit dem Urteil zur Vorratsdaten-RL (C-293/12 Digital Rights Ireland und C-594/12 Seitlinger ua) genau festlegen wollte. Höflich, wie es ein englisches Gericht eben sein muss, formuliert der Court of Appeal:

Although the CJEU has pronounced in Digital Rights Ireland, there is, with respect, considerable doubt as to the effect of its decision. On this, we have the misfortune to have come to a provisional view which differs from that of the Divisional Court.

Das "Unglück" des Instanzgerichts, zu einem anderen Ergebnis als das erstinstanzliche Gericht zu kommen, verbunden mit den Zweifeln über die Reichweite des VDS-Urteils, führt also zu einem neuen Vorabentscheidungsersuchen.

Anforderungen an VDS-Richtlinie nicht dieselben wie an nationale VDS-Regeln?
Der Court of Appeal streicht heraus, dass der EuGH die Vereinbarkeit einer EU-Richtlinie mit der Grundrechtecharta zu beurteilen hatte. Was der EuGH als Mindestanforderungen an eine EU-Richtlinie beurteilte, müsse nicht notwendigerweise automatisch auch für nationale Rechtsvorschriften gelten. Die vom EuGH in den RNr 57-59 und 60-62 seines Urteils vorgenommene Aufzählung sei bloß deskriptiv, ein "catalogue of failings and omissions". Da der EuGH die Richtlinie zu beurteilen gehabt habe, habe er nicht auf "safeguards" eingehen können, die auf nationaler Ebene bestehen. Zudem seien nicht alle kritischen Anmerkungen des EuGH als zwingende Anforderungen (für Unionsrecht oder nationales Recht) zu verstehen, dazu seien sie zu allgemein. Der EuGH habe schlicht die Fehler der Richtlinie beschrieben und keine zwingenden Anforderungen festgelegt. Die Entscheidung des EuGH, dass die Vorratsdaten-RL ungültig ist, sei eine Folge des kumulativen Effekts von allem gewesen, was die Richtlinie nicht beinhaltet habe:

It is therefore our provisional view that the Court of Justice in Digital Rights Ireland was not laying down specific mandatory requirements of EU law but was simply identifying and describing protections that were entirely absent from the harmonised EU regime. The Court’s conclusion that the Data Retention Directive was unlawful was compelled by the cumulative effect of what was not in the Data Retention Directive.

Das betrifft zunächst die Beschränkung des Zugangs auf Fälle schwerwiegender Straftaten. Der Court of Appeal akzeptiert zwar, dass grundsätzlich die Rechtfertigung für den Datenzugang umso gewichtiger sein muss, je gewichtiger der Eingriff in Grundrechte ist, glaubt aber nicht, dass der EuGH vorgegeben habe, dass ein Zugang zu auf Vorrat gespeicherten Daten nur zum Zweck der Verhinderung, Aufklärung oder Verfolgung schwerer Straftaten zulässig sein sollte. Ähnlich sieht er das im Hinblick auf das Erfordernis vorheriger richterlicher oder sonst unabhängiger Genehmigung (zumal der EuGH dabei - in RNr 62 seines Urteils - weder auf Rechtsprechung verwiesen habe noch auf gegenläufige Argumente eingegangen sei). Auch dass Daten zwingend innerhalb der Union zu speichern seien, sei nicht als Mindestanforderung an nationale Rechtsvorschriften zu verstehen.

Anwendungsbereich des Unionsrechts
Interessant sind die Ausführungen zur Reichweite der Grundrechtecharta. Unstrittig sei, dass die Rechtsvorschriften zur Speicherung der Daten in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen und daher den Anforderungen des Art 15 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation entsprechen müssen. Das teilt auch der Court of Appeals, der sowohl Speicherverpflichtung als auch Speicherung im Anwendungsbereich des Unionsrechts sieht. Unklarer sei das beim Zugang zu den gespeicherten Daten: Der EuGH habe festgehalten, dass bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Systems der Vorratsdatenspeicherung die Regeln für den Zugang zu diesen Daten notwendigerweise mit zu berücksichtigen sind. Der EuGH habe dies aber im Zusammenhang mit der Prüfung einer EU-Richtlinie ausgesprochen, und es wäre "überraschend", hätte er damit beabsichtigt, zwingende Anforderungen für ein nationales Regelwerk festzulegen, das außerhalb des Anwendungsbereichs des Unionsrechts liege, außer insoweit, als es beiläufig für das System der Datenspeicherung relevant sei:

Nevertheless, the CJEU was here concerned with a Directive which established a regime for retention. Having regard to this context it would, in our view, be surprising if the CJEU had intended to lay down definitive mandatory requirements for an access regime which lies outside the scope of EU law save to the extent that it is incidentally relevant to the retention regime. [...] It seems to us more likely, therefore, that the CJEU was simply pointing to the failure of the Data Retention Directive to provide any safeguards in this regard.

Der EuGH, so meint der Court of Appeals daher, habe sich mit der Frage von zwingenden Anforderungen an nationale Regeln für den Zugang zu Vorratsdaten gar nicht befasst.

Ging der EuGH über die Anforderungen der EGMR-Rechtsprechung zu Art 8 EMRK hinaus?
Der Court of Appeal ist sich auch nicht sicher, ob der EuGH in seinem Urteil weiter gehen wollte als der EGMR in seiner Rechtsprechung zu Art 8 EMRK. Er bezieht sich dabei vor allem auf das Urteil Kennedy des EGMR, in dem dieser keine vorhergehende richterliche Genehmigung für den Zugang zu gespeicherten Daten (hier sogar zu Inhaltsdaten) verlangt hatte. Der EuGH habe dagegen in RNr 62 seines Urteils auffallend genau ("with a striking degree of particularity") darauf verwiesen, dass "der Zugang der zuständigen nationalen Behörden zu den auf Vorrat gespeicherten Daten keiner vorherigen Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle [unterliegt], deren Entscheidung den Zugang zu den Daten und ihre Nutzung auf das zur Erreichung des verfolgten Ziels absolut Notwendige beschränken soll und im Anschluss an einen mit Gründen versehenen Antrag der genannten Behörden im Rahmen von Verfahren zur Verhütung, Feststellung oder Verfolgung von Straftaten ergeht." Wenn der EuGH damit - was der Court of Appeal nicht glaubt - weiter gehen wollte als der EGMR, so habe er dafür keine Gründe angegeben und auch die Rechtsprechung des EGMR nicht zitiert.

Vorlagefragen
Der Court of Appeal, der die Rechtsansicht des Erstgerichts demnach überwiegend nicht teilt, sieht sich veranlasst, ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu richten. Dies auch vor dem ausdrücklich angesprochenen Hintergrund, dass sechs nationale Gerichte, darunter fünf Höchstgerichte, im Gefolge des EuGH-Urteils zur Vorratsdaten-RL nationale Rechtsvorschriften aufgehoben haben (darunter natürlich auch der österreichische Verfassungsgerichtshof). Zudem sei der "true effect" des Vorratsdaten-Urteils des EuGH für die Gültigkeit jeder zukünftigen Regelung der Mitgliedstaaten in diesem Bereich von zentraler Bedeutung.

Der Court of Appeal formuliert die folgenden zwei Fragen, die er dem EuGH vorlegen möchte.

(1) Did the CJEU in Digital Rights Ireland intend to lay down mandatory requirements of EU law with which the national legislation of Member States must comply?

(2) Did the CJEU in Digital Rights Ireland intend to expand the effect of Articles 7 and/or 8, EU Charter beyond the effect of Article 8 as established in the jurisprudence of the ECtHR?

Zu den endgültigen Fragen werden, dem englischen Prozessrecht folgend, noch die Parteien gehört; die tatsächlich gestellten Fragen können also noch abweichen. Meines Erachtens wären die Fragen, so wie sie jetzt vorliegen, jedenfalls nicht geeignet, vom EuGH ohne großzügige Umdeutung (die der EuGH freilich oft vornimmt) beantwortet zu werden.

Der Court of Appeal wird ein beschleunigtes Verfahren beantragen und schlägt auch vor, die Rechtssache mit dem bereits anhängigen Vorabentscheidungsersuchen des Kammarrätten i Stockholm, das sich mit der Vereinbarkeit nationaler Vorratsdaten-Regelungen mit Art 15 Abs 1 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation befasst, zu verbinden.

Update 17.01.2016: Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 28.12.2015 beim EuGH eingelangt und zu C-698/15 Davis ua anhängig; die konkreten Vorlagefragen hat der EuGH noch nicht veröffentlicht (siehe zum Vorabentscheidungsersuchen auch den Beitrag auf EU Law Radar).

Update 17.03.2016: Die tatsächlichen Vorlagefragen wurden nun vom EuGH veröffentlicht. Sie lauten:

1. Legt das Urteil des Gerichtshofs in den verbundenen Rechtssachen C-293/12 und C-594/12, Digital Rights Ireland und Seitlinger u. a., ECLI:EU:C:2014:238 (im Folgenden: Digital Rights Ireland) (einschließlich insbesondere der Rn. 60 bis 62) verbindliche, für die nationale Regelung eines Mitgliedstaats über den Zugang zu gemäß den nationalen Rechtsvorschriften auf Vorrat gespeicherten Daten geltende Voraussetzungen für die Vereinbarkeit mit den Art. 7 und 8 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) fest? 

2. Erweitert das Urteil Digital Rights Ireland des Gerichtshofs den Anwendungsbereich von Art. 7 und/oder Art. 8 der Charta über den Anwendungsbereich von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), wie er in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) festgestellt ist, hinaus?

Der EuGH hat die Durchführung eines beschleunigten Verfahrens beschlossen (Beschluss vom 01.02.2016), am 12.04.2016 findet die Verhandlung vor dem EuGH statt.

Update 26.07.2016: zu den Schlussanträgen des Generalanwalts in dieser Rechtssache siehe im Blog hier,

EGMR (Große Kammer): Animal Defenders - Verbot politischer Fernsehwerbung kein Verstoß gegen Art 10 EMRK - Abkehr von VgT?

Knapper hätte die Entscheidung nicht ausfallen können: mit 9:8 Stimmen entschied heute die Große Kammer des EGMR, dass das Verbot der Fernsehausstrahlung eines Werbespots der Tierrechtsorganisation "Animal Defenders International" (ADI) im Vereinigten Königreich keine Verletzung des Art 10 EMRK darstellte (EGMR 22.04.2013, Animal Defenders International gegen Vereinigtes Königreich, Appl. no.48876/08; siehe auch die Pressemitteilung des EGMR und das "legal summary").

Abkehr von der VgT-Rechtsprechung
Damit geht der EGMR im Ergebnis von seiner bisherigen Rechtsprechung zum Verbot politischer Fernsehwerbung - insbesondere dem Fall VgT - ab, auch wenn dies in der Mehrheitsmeinung etwas relativiert wird. Zentrale Bedeutung hatte es für die Entscheidung der Mehrheit, dass das Verbot politischer Fernsehwerbung im Vereinigten Königreich eine sehr lange Geschichte hat und die Regelung - vor und nach dem VgT-Urteil - umfassend parlamentarisch und in diversen offiziellen Kommissionen und Konsultationen erörtert und schließlich im Parlament auch ohne Gegenstimme beschlossen worden war. Wesentlich war weiters, dass das Werbeverbot auf das "einflussreichste und teuerste Medium" beschränkt war und dem Ziel diente, die Unparteilichkeit des Rundfunks zu bewahren - ein Ziel, das schließlich auch in die vom EGMR vorgenommene Abwägung zwischen dem Recht der beschwerdeführenden NGO auf Weitergabe von Informationen und dem Wunsch der Behörden, die demokratischen Debatten und Prozesse vor einer Verzerrung durch finanzkräftige Gruppen zu schützen, eingestellt wurde. Das Urteil enthält in diesem Zusammenhang auch bemerkenswerte Ausführungen zur Bedeutung des Internet und der sozialen Medien. Ein ausführliches zustimmendes Sondervotum stammt vom britischen Richter Bratza, zwei abweichende Meinungen verdeutlichen dann die tiefe Spaltung des Gerichtshofes in dieser Frage.

Im Folgenden eine erste - angesichts der Bedeutung des Urteils etwas länger geratene - Übersicht über dieses Urteil:

1. Zur Vorgeschichte
Der Werbespot "My Mate's A Primate"  - in dem man zunächst ein vierjähriges Mädchen und dann einen Schimpansen in einem Käfig sieht - war vom Broadcast Advertising Clearance Centre als politisch eingestuft und nicht zur Ausstrahlung zugelassen worden. Grundlage dafür war Sec 321 (2) und (3) des Communications Act 2003, wonach politische Werbung (in einem sehr weit verstandenen Sinn) im Fernsehen verboten ist. Der High Court und das House of Lords sahen keine Verletzung des britischen Human Rights Act und der damit umgesetzten Konventionsrechte; die nationalen Urteile setzten sich ausführlich auch mit der Rechtsprechung des EGMR, insbesondere dem Fall VgT, auseinander.

2. Nationaler rechtlicher Hintergrund und internationale Quellen
Das Urteil der Großen Kammer stellt zunächst nicht nur die Entscheidungen der britischen Gerichte relativ ausführlich dar (RNr 11-33), sondern vor allem auch die im Zusammenhang mit der Revision der Rundfunk-Rechtsvorschriften im UK stehenden Konsultationen, Komitees und Berichte bzw parlamentarischen Debatten (RNr 37-55). Ausführlich zitiert wird auch eine von der EPRA (European Platorm of Regulatory Authorities) durchgeführte Untersuchung über die Zulässigkeit politischer Fernsehwerbung in 31 europäischen Staaten (RNr 65-70). Auch der EGMR selbst hat 34 Vertragsstaaten der EMRK untersucht; in 19 dieser Staaten gibt es Verbote politischer Werbung in irgendeiner Form (RNr 71-72). Der Trend geht aber in einer großen Mehrheit der Staaten dahin, Werbung in gewissem sozialen Interesse von bestimmten Einrichtungen zuzulassen. Schließlich verweist der EGMR auch auf eine Empfehlung des Europarats-Ministerkomitees aus dem Jahr 1999 und die Erläuterungen dazu und hält dabei fest, dass auch bei der Überarbeitung der Empfehlung durch die Empfehlung Rec(2007)15 vom Ministerkomitee keine ausdrückliche Position zur Zulässigkeit politischer Werbung eingenommen wurde.

3. Gesetzlich begründeter Eingriff zur Verfolgung eines legitimen Ziels
Vor dem EGMR war unstrittig, dass das Verbot der Ausstrahlung des Werbespots einen Eingriff in das nach Art 10 EMRK geschützte Recht darstellte, dass dieser Eingriff gesetzlich begründet war und einem legitimen Ziel diente. Der EGMR erkennt dabei ausdrücklich an, dass das Ziel, die Unparteilichkeit des Rundfunks in Angelegenheiten von öffentlichem Interesse zu bewahren und dadurch den demokratischen Prozess zu schützen ("preserving the impartiality of broadcasting on public interest matters and, thereby, of protecting the democratic process") dem legitimen Ziel des Schutzes der Rechte anderer im Sinne des Art 10 Abs 2 EMRK entspreche (RNr 78; Kritik schon an dieser Annahme gibt es übrigens in der ersten abweichenden Meinung - siehe deren RNr 12: "for aims which may not necessarily fully conform to one or more of the legitimate aims of Article 10 § 2").

4. Allgemeine Grundsätze - NGOs als public watchdogs
Der EGMR legt dann anhand seiner Rechtsprechung die allgemeinen Grundsätze für die Beurteilung von Eingriffen in das Recht auf freie Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK dar (RNr 100-105) und betont dabei auch, dass eine NGO, wenn sie auf Angelegenheiten von öffentlichem Interesse aufmerksam macht, eine Rolle als "public watchdog" ausübt, die von vergleichbarer Bedeutung wie jene der Presse ist (Verweis auf das Urteil Vides Aizsardzības Klubs, RNr 42). Der Beurteilungsspielraum des Staates sei im vorliegenden Kontext daher eng - allerdings nur im Prinzip: "the margin of appreciation to be accorded to the State in the present context is, in principle, a narrow one" (RNr 104).

5. "Vorbemerkungen" - Rechtfertigung einer allgemeinen Maßnahme
Interessant ist, dass der EGMR nicht nur - wie sonst üblich - zwischen den allgemeinen Grundsätzen und ihrer Anwendung auf den konkreten Fall unterscheidet, sondern sich auch noch zu umfassenden "Vorbemerkungen" (RNr 106-112) veranlasst sieht. Er hebt hervor, dass die Verfahrensparteien darin übereinstimmten, dass politische Werbung durch eine allgemeine Maßnahme geregelt werden könne, dass aber Meinungsdifferenzen zur möglichen Breite dieser Maßnahme bestünden. Wesentlich sei aber, dass eine generelle Maßnahme von einer Vorzensur ("prior restraint") betreffend eine individuelle Äußerung zu unterscheiden ist.

Um die Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme zu beurteilen, müssten vor allem die gesetzgeberischen Entscheidungen bewertet werden. Die Qualität der parlamentarischen und gerichtlichen Kontrolle der Notwendigkeit einer Maßnahme sei dabei von besonderer Bedeutung (RNr 108). Je überzeugender die allgemeine Rechtfertigung für die allgemeine Maßnahme sei, desto weniger Bedeutung lege der Gerichtshof ihren Auswirkungen im Einzelfall bei (RNr 109).

Relevant sei dabei nicht, ob weniger strenge Regeln hätten erlassen werden können oder ob gar der Staat beweisen könnte, dass das legitime Ziel ohne Verbot nicht erreicht werden könnte; es gehe vielmehr darum, ob der Gesetzgeber durch die Annahme der allgemeinen Maßnahme und damit der mit ihr getroffenen Abwägung innerhalb des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums gehandelt habe (RNr 110).

Der EGMR erinnert dann an den Reichtum historischer, kultureller und politischer Unterschiede innerhalb Europas, sodass es an jedem Staat liege, die eigene demokratische Vision zu formen. Aufgrund ihres direkten und ständigen Kontakts mit den wesentlichen Kräften in ihren Ländern, der Gesellschaft und deren Bedürfnissen seien die gesetzgeberischen und gerichtlichen Organe in der besten Position, um die besonderen Schwierigkeiten beim Schutz der demokratischen Struktur in ihren jeweiligen Staaten zu bewerten. Den Staaten müsse bei dieser landesspezifischen und komplexen Bewertung, die im vorliegenden Fall von zentraler Bedeutung für die gesetzgeberischen Entscheidungen gewesen sei, ein gewisses Ermessen eingeräumt werden (RNr 111).

Interessant ist, dass der EGMR schon in dieser Vorbemerkung auf eine vorzunehmende Abwägung zwischen dem Recht der NGO auf Informationsweitergabe und dem Wunsch(!) der Behörden nach Schutz der demokratischen Debatte eingeht:

112. Finally, the Court notes that both parties have the same objective namely, the maintenance of a free and pluralist debate on matters of public interest and, more generally, contributing to the democratic process. The Court is required therefore to balance, on the one hand, the applicant NGO’s right to impart information and ideas of general interest which the public is entitled to receive with, on the other, the authorities’ desire to protect the democratic debate and process from distortion by powerful financial groups with advantageous access to influential media. The Court recognises that such groups could obtain competitive advantages in the area of paid advertising and thereby curtail a free and pluralist debate, of which the State remains the ultimate guarantor. Regulation of the broadcasted public interest debate can therefore be necessary within the meaning of Article 10 § 2 of the Convention.

6. Verhältnismäßigkeit - genaue parlamentarische Prüfung

Bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der generellen Maßnahme (des allgemeinen Verbots politischer Werbung) betont der EGMR zunächst, dass das Verbot zwar seit den 1950er Jahren besteht, aber die Notwendigkeit durch den Bericht des Committee on Standards in Public Life (Neill Committee) im Jahr 1998 spezifisch geprüft und bestätigt worden sei. In der Folge sei ein Weißbuch, das wieder ein Verbot politischer Werbung enthielt, erarbeitet und zur Konsultation gestellt worden. Die Auswirkungen des EGMR-Urteils VgT aus dem Jahr 2001 seien dann in allen Phasen der Gesetzesvorbereitung geprüft worden. Im Jahr 2002 sei ein Gesetzesentwurf vorgestellt worden, wobei die Erläuterungen wiederum ausführlich auf das Urteil VgT eingingen. Alle konsultierten spezialisierten Einrichtungen seien für die Beibehaltung des Verbots gewesen und hätten die Auffassung vertreten, dass es sich dabei auch im Lichte des VgT-Urteils um eine verhältnismäßige allgemeine Maßnahme handle. Die Regierung habe sogar die von ihr eingeholte rechtliche Begutachtung veröffentlicht. Das Gesetz, das das Verbot enthält, sei schließlich ohne Gegenstimme verabschiedet worden (RNr 114): 

114. [...] The prohibition was therefore the culmination of an exceptional examination by parliamentary bodies of the cultural, political and legal aspects of the prohibition as part of the broader regulatory system governing broadcasted public interest expression in the United Kingdom and all bodies found the prohibition to have been a necessary interference with Article 10 rights.

Diese besondere Kompetenz des Parlaments und die vorherige umfassende Konsultation über die EMRK-Kompatibilität des Verbots erkläre auch die Zurückhaltung der nationalen Richter. Dennoch sei die Verhältnismäßigkeit von den nationalen Gerichten - die auch das VgT-Urteil zitierten - eingehend erörtert worden. 

116. The Court, for its part, attaches considerable weight to these exacting and pertinent reviews, by both parliamentary and judicial bodies, of the complex regulatory regime governing political broadcasting in the United Kingdom and to their view that the general measure was necessary to prevent the distortion of crucial public interest debates and, thereby, the undermining of the democratic process.

7. Sinkende Bedeutung der Rundfunkwerbung wegen Internet und sozialen Medien?
Der EGMR hält es weiters für wesentlich, dass das Verbot so umschrieben war, dass es dem Risiko der Verzerrung, die der Staat verhindern wollte, mit der geringst möglichen Beeinträchtigung der Freiheit der Meinungsäußerung begegnen sollte. Das Verbot galt nur der Werbung (wegen deren naturgemäß parteilichen Charakters), der entgeltlichen Werbung (wegen der Gefahr ungleichgewichtigen Zugangs je nach finanziellen Möglichkeiten) und der politischen Werbung (weil diese "das Herz des demokratischen Prozesses" betraf). Außerdem war das Verbot auf bestimmte Medien (Hörfunk und Fernsehen) beschränkt, weil diese die einflussreichsten und teuersten Medien sind. Eine Reihe alternativer Medien sei der beschwerdeführenden NGO zur Verfügung gestanden (RNr 117). 

Das Argument der beschwerdeführenden NGO, die Beschränkung des Verbots auf Hörfunk- und Fernsehwerbung sei angesichts der vergleichbaren Wirkungsmacht neuerer Medien wie des Internet unlogisch, überzeugte den EGMR nicht:

118. [...] However, the Court considers coherent a distinction based on the particular influence of the broadcast media. In particular, the Court recognises the immediate and powerful effect of the broadcast media, an impact reinforced by the continuing function of radio and television as familiar sources of entertainment in the intimacy of the home (Jersild v. Denmark, § 31; Murphy v. Ireland [im Blog dazu hier], § 74; TV Vest [im Blog dazu hier], at § 60; and Centro Europa 7 S.R.L. and Di Stefano v. Italy [im Blog dazu hier], § 132). In addition, the choices inherent in the use of the internet and social media mean that the information emerging therefrom does not have the same synchronicity or impact as broadcasted information. Notwithstanding therefore the significant development of the internet and social media in recent years, there is no evidence of a sufficiently serious shift in the respective influences of the new and of the broadcast media in the respondent State to undermine the need for special measures for the latter.

Dieser Auffassung, wonach der Einfluss des Rundfunks (immer noch) eine regulatorische Sonderbehandlung rechtfertige, tritt die zweite, von Richterin Tulkens verfasste, abweichende Meinung deutlich entgegen: dort heißt es (RNr 11): 

Information obtained through the use of the Internet and social networks is gradually having the same impact, if not more, as broadcasted information. Their development in recent years undoubtedly signals a sufficiently serious shift in the influence of traditional broadcasting media to undermine the need to apply special measures to the latter.

8. Weitere Abwägung 

Dass Rundfunkwerbung nicht mehr teurer sei als Werbung in anderen Medien, mochte die Mehrheit des EGMR nicht glauben: "The Court considers that it is sufficient to note, [...] that broadcasted advertisements had an advantage of which advertisers and broadcasters were aware and for which advertisers would pay large sums of money, far beyond the reach of most NGOs who would wish to participate in the public debate." (RNr 120)

Entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden NGO war der EGMR auch nicht der Ansicht, dass die im UK geltenden allgemeinen Regeln, wonach vor Wahlen gratis Sendezeit für wahlwerbende Parteien vergeben wird, für den Beschwerdefall nicht relevant wären: Auch diese "kontrollierte Lockerung" des Verbots müsse ein wesentlicher Faktor in der Beurteilung des Gesamtgleichgewichts ("overall balance") sein, das durch die allgemeine Maßnahme erreicht werde (RNr 121). 

Und schließlich sah der EGMR auch keine Verpflichtung des Staates, den Anwendungsbereich des Verbots einzuschränken, um Werbung von Initiativgruppen außerhalb von Wahlzeiten zu erlauben. Auf nationaler Ebene war dazu vor allem auf die Gefahr von Missbrauch und Willkür hingewiesen worden - was der EGMR billigt:  

122. [...] The risk of abuse is to be primarily assessed by the domestic authorities [...] and the Court considers it reasonable to fear that this option would give rise to a risk of wealthy bodies with agendas being fronted by social advocacy groups created for that precise purpose. Financial caps on advertising could be circumvented by those wealthy bodies creating a large number of similar interest groups, thereby accumulating advertising time. The Court also considers rational the concern that a prohibition requiring a case-by-case distinction between advertisers and advertisements might not be a feasible means of achieving the legitimate aim. In particular, having regard to the complex regulatory background, this form of control could lead to uncertainty, litigation, expense and delay as well as to allegations of discrimination and arbitrariness, these being reasons which can justify a general measure [...]. It was reasonable therefore for the Government to fear that the proposed alternative option was not feasible and that it might compromise the principle of broadcasting impartiality, a cornerstone of the regulatory system at issue [...].

9. Kein europäischer Konsens

Der EGMR betont, dass es keinen Konsens der Konventionsstaaten gibt, wie bezahlte politische Werbung zu regulieren sei. Auch wenn es einen Trend weg von breiten Verboten gebe, so blieben immer noch beträchtliche Unterschiede. Dieser Mangel an Konsens erweitere den Beurteilungsspielraum der Konventionsstaaten (RNr 123).

10. Auswirkungen des Verbots

Die Auswirkungen des Verbots, so der EGMR in RNr 124 des Urteils, würden die überzeugende Rechtfertigung für die allgemeine Maßnahme nicht überwiegen. Die beschwerdeführende NGO könne an (politischen) Hörfunk- und Fernsehdiskussionen teilnehmen; wenn sie eine wohltätige Einrichtung gründe, könne sie für diese auch im Fernsehen werben, und sie habe vor allem vollen Zugang für Werbung in allen Medien außer Hörfunk und Fernsehen, also Presse, Internet (einschließlich social media), "Demonstrationen", Plakate und Flugblätter. 

Und nachdem der EGMR zunächst Internet und soziale Medien als nicht vergleichbar mit Rundfunk abgetan hat, verweist er die beschwerdeführende NGO dann gerade darauf, weil es sich dabei um mächtige Kommunikationswerkzeuge handle (RNr 124): 

"Even if it has not been shown that the internet, with its social media, is more influential than the broadcast media in the respondent State [...], those new media remain powerful communication tools which can be of significant assistance to the applicant NGO in achieving its own objectives."

11. Ergebnis
Im Ergebnis hält die knappe Mehrheit der Großen Kammer daher die von den Behörden gegebene Begründung für das Verbot als relevant und ausreichend, sodass das Verbot nicht als unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerung anzusehen ist und keine Verletzung des Art 10 EMRK vorliegt. 

12. Zustimmendes Sondervotum von Richter Bratza

Der aus dem Vereinigten Königreich stammende Richter (und frühere EGMR-Präsident) Bratza erklärt seine zustimmende Ansicht in einem ausführlichen Sondervotum. Bemerkenswert an diesem Votum ist vor allem die deutliche Kritik am VgT-Urteil (die im Mehrheitsvotum so nicht zum Ausdruck gebracht wurde) und die Betonung der Notwendigkeit einer "klaren Linie" ("brightline") durch eine allgemeine Maßnahme, auch wenn das Festhalten an einer solchen klaren, allgemeinen Regelung einen Härtefall für den einzelnen Betroffenen darstellen könne. Bratza betont auch, dass nur ein Verbot einer bestimmten Art politischer Äußerung (nämlich Werbung) in einem bestimmten Teil der Medien (Rundfunk) zu beurteilen gewesen sei und Äußerungen anderer Art oder in anderen Medien zulässig blieben. 

Auch Bratza meint, dass die beschwerdeführende NGO nicht gehindert werde, ihre Botschaft im Rundfunk auf andere Art als durch Werbung zu verbreiten, zum Beispiel in dem sie zu aktuellen Sendungen oder Diskussionen beitrage. Diese etwas naive Sicht wird übrigens in der ersten abweichenden Meinung ziemlich zerpflückt; dort heißt es in RNr 13:

The hope that Animal Defenders International will be able to make their views known thanks to “programming” disregards the reality that broadcasting, and television in particular, is driven by commercial advertising. Programming is a matter of editorial choice and is subject to the need to maximize viewership. Even in the context of public broadcasting, with all its obligations of fairness, there is a strong tendency to avoid divisive or offensive topics. Programming choices are not likely to stand on the side of NGOs which may represent minority or controversial views, or are critical of the Government of the day which has considerable control over public broadcasting, even in the presence of important safeguards as to daily programming.

Nach seiner Kritik am Urteil VgT befasst sich Bratza noch ausführlich mit der Bedeutung der - sorgfältig vorbereiteten - nationalen parlamentarischen Entscheidung, wobei er diesbezüglich auf den Unterschied zum Fall Hirst (No. 2) hinweist, in dem wegen der Verweigerung des Wahlrechts für Strafgefangene eine Verletzung des Art 3 1. ZP EMRK festgestellt wurde, was im Vereinigten Königreich bis heute zu massiver Kritik (bis hin zur Forderung nach dem Austritt aus der EMRK) führt. Im weiteren Text des Sondervotums lobt Bratza noch die Sorgfalt der englischen Richter und betont schließlich, dass der EGMR nicht selbst eine Abwägung vorzunehmen habe und auch nicht seine Auffassung, wie eine faire und handhabbare Kompromisslösung gefunden werden könne, an die Stelle jener des nationalen Gesetzgebers stellen solle. Alles in allem hat man beim Lesen des Sondervotums das Gefühl, dass es sich weniger an die Beschwerdeführerin richtet als vielmehr an Regierung, Gesetzgeber und Öffentlichkeit im Vereinigten Königreich. 

13. Abweichende Meinung 1: Ziemele (Lettland), Sajó (Ungarn), Kalaydjieva (Bulgarien), Vučinić (Montenegro), De Gaetano (Malta)

Die erste der beiden abweichenden Meinungen ist deutlich libertär ausgerichtet, mit starken Zweifeln an hoheitlich verordneten Einschränkungen, die der Freiheit dienen sollen, und einigen markanten "soundbites". Schon zu Beginn des Votums wird die Unterscheidung zum Fall VgT zum Thema gemacht:

We are particularly struck by the fact that when one compares the outcome in this case with the outcome in the case of VgT [...] the almost inescapable conclusion must be that an essentially identical “general prohibition” on “political advertising” [...] is not necessary in Swiss democratic society, but is proportionate and a fortiori necessary in the democratic society of the United Kingdom. We find it extremely difficult to understand this double standard within the context of a Convention whose minimum standards should be equally applicable throughout all the States parties to it.

Die abweichende Meinung wendet sich vor allem gegen den Zugang der Mehrheit, die allgemeine Maßnahme gewissermaßen in einem milderen Licht zu sehen als individuelle Beschränkungen. Vor allem der besondere Respekt gegenüber dem Gesetzgeber wird in der abweichenden Meinung nicht geteilt:

9. [...] The fact that a general measure was enacted in a fair and careful manner by Parliament does not alter the duty incumbent upon the Court to apply the established standards that serve for the protection of fundamental human rights. Nor does the fact that a particular topic is debated (possibly repeatedly) by the legislature necessarily mean that the conclusion reached by that legislature is Convention compliant; and nor does such (repeated) debate alter the margin of appreciation accorded to the State. Of course, a thorough parliamentary debate may help the Court to understand the pressing social need for the interference in a given society. In the spirit of subsidiarity, such explanation is a matter for honest consideration. In the present judgment, however, excessive importance has been attributed to the process generating the general measure, which has resulted in the overruling, at least in substance, of VgT, a judgment which inspired a number of member States to repeal their general ban -- a change that was effected without major difficulties.

Die abweichende Meinung sieht ein Verbot politischer Werbung überhaupt als problematisch an: 

12 [...] there seems to be an inherent contradiction in a viable democracy safeguarded by broadcasting restrictions. [...] There is a risk that by developing the notion of positive obligations to protect the rights under Articles 8 to 11, and especially in the context of Articles 9 to 11, one can lose sight of the fundamental negative obligation of the State to abstain from interfering. The very initiative to legislate on the exercise of freedom in the name of broadcasting freedom, and in order to promote democracy in general terms, and for aims which may not necessarily fully conform to one or more of the legitimate aims of Article 10 § 2, remains problematic. The ban itself creates the condition it is supposedly trying to avert – out of fear that small organisations could not win a broadcast competition of ideas, it prevents them from competing at all. It is one thing to level a pitch; it is another to lock the gates to the cricket field.

Und schließlich wendet sich die abweichende Meinung gegen einen gewissen paternalistischen Zug, den sie in der Mehrheitsmeinung erkennt: 

13. [...] Freedom of expression is based on the assumption that the speakers, not the Government, know best what they want to say and how to say it. [...]
14. There can be no robust democracy through benevolent silencing of all voices (except those of the political parties) and providing access only through programming. A robust democracy is not helped by well‑intentioned paternalism. Where there is little scope for restriction of a right, the proportionality analysis requires consideration of the existence of less restrictive alternatives. An individualised consideration of the proposed advertisement, for example like the one that operates for commercial advertisements, is one such possibility. A narrower definition of political advertisement could be another. Moreover, the respondent Government did not consider the difference between public and private broadcasting, which have different standards of impartiality. 

14. Abweichende Meinung 2: Tulkens (Belgien), Spielmann (Luxemburg), Laffranque (Estland)

Ebenfalls mit der Mehrheit nicht einverstanden ist Richterin Tulkens, der sich Präsident Spielmann und Richterin Laffranque anschließen. Anders als in der ersten - fast radikal libertären - abweichenden Meinung sieht diese Meinung Einschränkungen durchaus als möglich an; sie hält es - wie die Mehrheitsmeinung - auch für notwendig, bei der Beurteilung der Maßnahme das Recht der beschwerdeführenden NGO gegen das Streben nach Schutz der demokratischen Debatte abzuwägen. Eine gewisse Regulierung der Debatte im öffentlichen Interesse in Hörfunk und Fernsehen könne daher im Sinne des Art 10 Abs 2 EMRK notwendig sein. 

Tulkens hält es aber angesichts der vergleichbaren Stärke neuer Medien wie des Internet für unlogisch, das Verbot nur auf Radio und Fernsehen zu beschränken (siehe schon oben 7.). Auch reiche das britische Verbot politischer Werbung weiter als das vom EGMR als exzessiv erachtete Verbot im Fall VgT. Das breite Verbot sei gegen den Trend, der in anderen Konventionsstaaten zu beobachten sei. Weder die gesetzgebenden Körperschaften noch die nationalen Gerichte hätten überzeugende Argumente vorgebracht, warum weniger weitreichende Beschränkungen, wie sie in anderen Staaten bestünden, abzulehnen seien. 

Die beschwerdeführende NGO habe auf eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse hingewiesen; niemand habe vorgebracht, dass die Werbung schockierend oder verwerflich gewesen wäre. Das Verbot wurde auch unabhängig von der Identität der Organisation angewandt: niemand hatte behauptet, dass die beschwerdeführende NGO finanzkräftig sei und das Ziel oder die Möglichkeit hätte, die Unparteilichkeit des Rundfunkveranstalters zu gefährden oder die öffentliche Debatte unangemessen zu verzerren (oder dass sie einen Deckmantel für eine derartige mächtige Gruppe gebildet hätte). Die NGO habe nur an einer allgemeinen Debatte über Tierschutz teilnehmen wollen. 

To illustrate the scale of the ban’s effect in the applicant NGO’s case, one need only compare its situation to that of a commercial firm: the latter would have had full freedom, limited only by its financial resources, to screen advertisements using animals to promote its products, an approach directly contrary to the values of the applicant NGO.

15. Auswirkungen des EGMR-Urteils?
Das Urteil hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf Österreich (politische Fernsehwerbung in Österreich ist grundsätzlich erlaubt; siehe im Blog dazu jüngst hier, gegen Ende). Spannend kann natürlich sein, ob bzw wie weit der EGMR auch in Zukunft - wie hier in der Mehrheitsmeinung - die parlamentarische und außerparlamentarische Vorbereitung von Rechtsvorschriften bei einer Prüfung von Eingriffen in die Rechte nach Art 10 EMRK einbeziehen wird. Da es in Österreich eine gewisse Tradition gibt, Rundfunk-Rechtsvorschriften eher erst in letzter Sekunde - in den Ausschussberatungen oder auch erst durch Änderungsanträge im Plenum des Nationalrates - zu finalisieren, oft ohne besondere Erläuterungen (vor allem, wenn die Änderungen etwa auf Deals Verhandlungsergebnissen, zB von ORF und VÖZ, beruhen), hätte ich aber wenig Hoffnung, dass man zur Verteidigung österreichischer Rechtsvorschriften auf ähnlich umfassendes Material zurückgreifen könnte, wie es im hier entschiedenen Fall möglich war.

Interessant wäre natürlich eine Prüfung, inwieweit die neuen ungarischen Regelungen, nach denen politische Werbung nun ausgerechnet in Privatsendern - nicht aber im öffentlich-rechtlichen Fernsehen - untersagt ist (siehe zB hier und hier), unter Berücksichtigung des heutigen Urteils mit Art 10 EMRK kompatibel sind. Dass der EGMR nun in der Großen Kammer (mit knapper Mehrheit) das Verbot politischer Werbung im Vereinigten Königreich akzeptiert hat, bedeutet aber jedenfalls nicht, dass alle derartigen Verbote zulässig wären (zumal die schon gefällten Urteile VgT und TV Vest jedenfalls formal nicht "overruled" wurden).

Update 25.04.2013: siehe zu diesem Urteil auch die Blogposts von Jacob Rowbottom, von Ronan Ó Fathaigh und von Rosalind English sowie von Maximilian Steinbeis, der von einer "geradezu karlsruhesk staatstragenden Abwägerei" spricht (eine Formulierung, die man sich merken muss).
Update 26.04.2013: siehe nun auchdie Blogposts von Antoine Buyse, von Marc de Werd, von Jeff King und von Thomas Stadler.

Selbst- und Ko-Regulierung: Anmerkung aus Anlass des Leveson-Reports

"An inquiry into the culture, practices and ethics of the press": das war der Auftrag für die im Juli 2011 vom Premierminister des Vereinigten Königreichs eingesetzte Untersuchungskommission unter dem Vorsitz von Lord Justice Leveson, die nun - am 29.11.2012 - den Abschlussbericht veröffentlicht hat. Dieser "Leveson-Report" umfasst vier Teile (1, 2, 3, 4) mit insgesamt rund 2000 Seiten und eine Zusammenfassung mit Empfehlungen (executive summary); die Rede von Leveson LJ bei der Vorstellung des Berichts ist hier nachzulesen.

Ich habe dieser Tage einfach nicht so viel Freizeit, dass ich den gesamten Bericht lesen und mich dann hier im Blog auch noch näher damit auseinandersetzen könnte, daher verweise ich zur Übersicht - abgesehen von Leveson's eigener Zusammenfassung - auf die Berichterstattung auf Inforrm's Blog und den Podcast "Without Prejudice", unter anderem mit den Bloggern Carl Gardner und David Allen Green. Wer es ganz eilig hat: Stewart Purvis vom Guardian hat es geschafft, die 2000 Seiten des Leveson-Reports in 70 Worten zusammenzufassen. Emily Bell (The Leveson inquiry is irrelevant to 21st-century journalism) kritisiert die Vernachlässigung des Internets im Leveson-Bericht, Carl Gardner (We must have statutory regulation - and liberation - of the press) schrieb schon einen Tag vor der Veröffentlichung des Berichts einen bemerkenswerten Beitrag über die lange Geschichte der Probleme mit der Selbstregulierung, und Edward Craven (Leveson: One last chance for press self-regulation? A summary of the proposals) fasst die Vorschläge zur Selbstregulierung zusammen.

Vieles am Bericht ist natürlich nur vor dem Hintergrund der unmittelbaren Anlassfälle (Abhören von Mailboxen von Verbrechensopfern wie auch von Prominenten) und der spezifisch britischen Medien- und Medienrechtssituation zu verstehen. Aber Fragen zum Naheverhältnis zwischen Politik und Presse (dazu im Band 3 ab S. 1115) und zur "Regulierung" und/oder "Selbstregulierung" der Presse sind auch über die Insel hinaus von Interesse.

Was immer man auch vom Inhalt des Berichts halten mag: eine ähnlich seriöse und akribische Aufarbeitung des erteilten Auftrags würde man sich auch für andere Untersuchungen wünschen, insbesondere natürlich für den ziemlich unrühmlich - und ohne schriftlichen Abschlussbericht - zu Ende gegangenen Korruptions-Untersuchungsausschuss des österreichischen Nationalrats (die Leveson-Inquiry war allerdings keine parlamentarische, sondern eine vom Premierminister eingesetzte Untersuchung unter der Leitung eines erfahrenen Berufsrichters).

Selbstregulierung
Modul 4 der Untersuchung waren "Recommendations for a more effective policy and regulation that supports the integrity and freedom of the press while encouraging the highest ethical standards". Dass die Selbstregulierung der Presse gescheitert war, zeigt auch der Leveson-Bericht deutlich auf (siehe die Darlegung ab S. 1515 im Band 4). Vor allem die mangelnde Unabhängigkeit der Press Complaints Commission - die noch vor wenigen Jahren vielfach (etwa auch bei der Eröffnungsveranstaltung des neuen österreichischen Presserats) als vorbildhaft hingestellt wurde - wird im Bericht massiv kritisiert; so heißt es auf S. 1520 zB:

A profound lack of any functional or meaningful independence from the industry that the PCC claimed to regulate lay at the heart of the failure of the system of self-regulation for the press. Independence operates at two levels, one of perception and the other of substance. In terms of perception, just as judges cannot in any sense be perceived as being judges in their own cause, or appearing to be biased or otherwise interested in the outcome, a regulator must be so constituted as to satisfy every reasonable complainant that he or she will receive a fair hearing in all respects and at all levels. In terms of substance, a regulator will not be free to do its job properly if tied functionally to the entities it is regulating. Further, there is a not insubstantial risk that, if those that are being regulated take the view that they are being judged by fierce competitors for whom they have neither trust nor respect (even if there is a majority of lay members of the Commission), they will not regard the discharge of the regulator’s duties in the correct light.

Auch die PCC selbst bestreitet übrigens nicht mehr, dass sie ihren eigenen Ansprüchen nicht gerecht wurde (sie will aber keine neu zu schaffende Einrichtung unter allfälliger Aufsicht einer Regulierungsbehörde, sondern - so der Vorsitzende Lord Hunt in seiner Reaktion auf den Leveson-Bericht - bloß einen "fresh start").

In seinen Empfehlungen für eine neue Form der Selbstregulierung versucht Leveson einen Mittelweg zwischen reiner Selbstregulierung und verstärkter öffentlicher Kontrolle. In seinem Modell (siehe S. 32-38 der Zusammenfassung bzw ab S. 1583 in Band 4) soll zwar eine von der Presse organisierte Selbstregulierungseinrichtung bestehen, in deren Entscheidungsgremium Pressevertreter aber nur eine Minderheit stellen. Zudem soll die Selbstregulierungseinrichtung von der Regulierungsbehörde (Ofcom) sozusagen "zertifiziert" werden (die Regulierungsbehörde soll prüfen, ob die Selbstregulierungseinrichtung alle Kriterien erfüllt, die in einem dafür erst zu erstellenden Gesetz festgelegt werden sollen). Die Selbstregulierungseinrichtung sollte auch in der Lage sein, Sanktionen zu verhängen (de facto wären das "Geldstrafen", die als Vertragsstrafen beim Beitritt zu dieser Einrichtung vereinbart werden müssten).

Da der große Charme von reinen Selbstregulierungseinrichtungen aus der Sicht der jeweiligen Branche aber gerade eben darin liegt, dass sich die Branche selbst ausmacht, wie streng sie zu sich sein will, überrascht es nicht wirklich, dass die britische Presse (und auch Premierminister Cameron) überwiegend ablehnend auf die Leveson-Vorschläge reagiert hat.

Nach den im deutschen Sprachraum üblichen Kriterien kann man beim Leveson-Modell auch nicht mehr von Selbstregulierung im engeren Sinne sprechen, zumal die Branche nicht selbst - durch eine Mehrheit von Pressevertretern im Entscheidungsgremium - über Verstöße gegen ihre ethischen Standards urteilen könnte (auch Leveson geht immerhin davon aus, dass es solche ethischen Standards geben könnte). Da es nach dem Leveson-Modell eine gesetzliche Grundlage für die Anerkennung der Einrichtung geben soll, würde man im aktuellen wissenschaftlichen Jargon eher von "Ko-Regulierung" oder - was noch skurriler klingt (und ist) - von "regulierter Selbstregulierung" sprechen. Zu beachten ist freilich, dass für "Selbstregulierung" im UK eine rechtlich wesentlich andere Ausgangssituation besteht (siehe allgemein dazu etwa Mac Sithigh, Datafin to Virgin Killer: Self-Regulation and Public Law, oder Black, Constitutionalising Self-Regulation); das Konzept einer "mandated self-regulation" etwa ist in Österreich praktisch unbekannt (wenn man nicht die berufliche Selbstverwaltung etwa in den Kammern in diese Richtung verstehen will).

Weder der Presserat (auch nicht der deutsche oder der schweizerische Presserat) noch der Werberat könnten übrigens auch nur annähernd jene Kriterien der Unabhängigkeit erfüllen, wie sie Leveson für sein Modell fordert, ganz abgesehen davon, dass es in Österreich derzeit auch keine behördliche Anerkennung oder Zertifizierung von Selbstregulierungseinrichtungen durch Regulierungsbehörden gibt (allerdings geht § 39 Abs 4 KommAustria-Gesetz ein wenig in diese Richtung, dazu weiter unten mehr).

Ist Ko-Regulierung besser als Selbstregulierung?
Verschiedene Veröffentlichungen und Vorträge haben mir den Ruf eingetragen, der Selbstregulierung eher kritisch gegenüberzustehen. So habe ich etwa in meinem Referat auf dem Österreichischen Juristentag 2009 (Thesenpapier; Referat nur in Print veröffentlicht) zusammenfassend festgehalten:

Selbstregulierung kann notwendige Regulierungsmaßnahmen zur Gefahrenabwehr nie ersetzen. Wo es aber keine Regulierung braucht, braucht es auch keine Selbstregulierung. In der Regel aber wird Selbstregulierung zumindest nicht schaden - es sei denn, sie entwickelt sich zum Kartell, das ja gewissermaßen die vollendete Form der Selbstregulierung einer Branche darstellt.

Ich habe aber gar nichts gegen Selbstregulierung, wohl aber dagegen, dass Politik und Wirtschaft Selbstregulierung oft als Wundermittel zur Problemlösung verkaufen wollen (die Politik kann Aktivität zeigen, spart sich aber das mühsame eigene Handeln; die Wirtschaft kann damit wirksame Regulierung verhindern oder zumindest verzögern). Meines Erachtens wäre aber - ganz abstrakt gesehen - die Entscheidungssituation für den Gesetzgeber (oder sonstigen Normsetzer) relativ einfach:

• Entweder es gibt eine Gefahr (zB für Gesundheit, Sicherheit, lauteren Wettbewerb, Privatsphäre, etc), die rechtspolitisch als so gravierend bewertet wird, dass staatliche Maßnahmen zur Gefahrenabwehr geboten sind: dann muss man diese Maßnahmen ergreifen und kann sich nicht auf Selbstregulierung oder ähnliche Wundermittel verlassen - denn hätten diese funktioniert, gäbe es die Gefahr gar nicht.
• Oder aber es gibt keine Gefahr: sei es, weil Selbstregulierungseinrichtungen funktioniert haben oder aus welchem anderen Grund auch immer. In diesem Fall braucht man weder einen staatlichen Eingriff zur Gefahrenabwehr, noch müsste man sich - von der gesetzgeberischen Seite - mit Fragen der Selbstregulierung beschäftigen; denn wozu auch, wenn es keine zu bekämpfende Gefahr gibt?

Damit sollte sich Selbstregulierung immer unter dem gesetzgeberischen Radar bewegen - sie ist schlicht für die Legistik nicht relevant, weder wenn sie funktioniert (dann braucht man nicht einzugreifen), noch wenn sie nicht funktioniert (dann kann man sich auch nicht auf sie verlassen). Das bedeutet nicht, dass man Selbstregulierungseinrichtungen (wie etwa den österreichischen Presserat oder den Werberat) nicht fördern kann oder vielleicht auch fördern soll: wenn Selbstregulierung so gut funktioniert, dass sonst notwendige staatliche Maßnahmen zur Gefahrenabwehr vermieden werden können, ergibt das - auch ökonomisch - Sinn (und sonst fördert man zumindest eine weitgehend harmlose Freizeitbeschäftigung).

Wirklich kritisch aber sehe ich gerade die derzeit eher propagierte "Ko-Regulierung" oder "regulierte Selbstregulierung", bei der Entscheidungen von Selbstregulierungseinrichtungen als Anknüpfungspunkt für staatliches Handeln dienen sollen. In solchen Fällen ist es nämlich nicht mehr irrelevant, wie die Selbstregulierungseinrichtungen zusammengesetzt sind oder welche Verfahrensregeln zur Anwendung kommen. Knüpft man beispielsweise - wie dies derzeit in Österreich diskutiert wird - die (Höhe der) Presseförderung an die Mitgliedschaft in einer Selbstregulierungseinrichtung, so wird man auch klarere Anforderungen an diese Selbstregulierungseinrichtung stellen müssen (insbesondere etwa im Hinblick auf die Unabhängigkeit des Entscheidungsorgans von den "regulierten" Unternehmen [siehe zur - mangelnden - Unabhängigkeit des österreichischen Presserats im Blog zB schon hier]).

Eine nur von der Branche getragene und von ihr maßgeblich bestimmte Einrichtung der Selbstregulierung, die im Ergebnis Standards auch gegenüber ihr nicht angehörenden Unternehmen und/oder gar gegenüber der Öffentlichkeit - zB bei der Presse gegenüber Opfern Objekten der Berichterstattung - setzen könnte, wäre jedenfalls schon unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes in höchstem Maße fragwürdig. Knüpft nämlich hoheitliches Handeln an Entscheidungen von Selbstverwaltungseinrichtungen an, so müssten wohl vergleichbare Standards gelten wie bei der nach österreichischem Verfassungsrecht zulässigen beruflichen Selbstverwaltung, die aber - vereinfacht gesagt - nur Angelegenheiten jener Personen regeln darf, die in der Selbstverwaltungskörperschaft auch mitstimmen können (in den Worten des Verfassungsgerichtshofes, zuletzt etwa zur Kärntner Jägerschaft: es ist "unzulässig, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts zwar als Selbstverwaltungskörper einzurichten, ihr aber die Zuständigkeit zu übertragen, auch solche Angelegenheiten - unter Einsatz von imperium - weisungsungebunden zu besorgen, die sich auf einen Personenkreis beziehen, der von jenem verschieden ist, der den Organen des Selbstverwaltungskörpers die erforderliche demokratische Legitimation vermittelt, also bei der Kreation (zumindest) des obersten Organs dieses Selbstverwaltungskörpers mitwirken konnte.")-

Ko-Regulierung als Hybrid zwischen Selbstregulierung und staatlicher Regulierung vereint die Nachteile beider Systeme: sie knüpft an der informellen und weitgehend beliebigen und/oder interessegeleiteten Selbstregulierung an und verhilft ihr durch staatliche Machtmittel zu einer ihr aus eigenem nicht zukommenden Durchsetzungskraft. Wenn aber Selbstregulierung einer Branche nicht von sich aus - und ohne staatliche Gewalt in der Hinterhand - so gut funktioniert, dass eine ausreichende Gefahrenabwehr sichergestellt ist, dann gibt es auch keinen Grund dafür, sich bei der dann notwendigen staatlichen Gefahrenabwehr auf die (offensichtlich nicht ausreichend funktionierende) Selbstregulierung abzustützen und so der staatlichen Regulierung noch die Hände zu binden. Zudem müsste die Selbstregulierungseinrichtung, wenn ihre Entscheidungen Konsequenzen für staatliches Handeln haben, in höherem Ausmaß formalisiert und vor allem in eine ausreichende Unabhängigkeit entlassen werden, was die Attraktivität für die "regulierte" Branche deutlich verringert.

Damit wäre ich wieder bei meinem Ausgangspunkt: entweder es gibt eine Gefahr, der im öffentlichen Interesse entgegenzutreten ist, dann muss diese öffentliche Aufgabe durch wirksames demokratisch legitimiertes (also staatliches) Handeln wahrgenommen werden. Oder aber es besteht keine (aktuelle) Gefahr, dann kann und soll Selbstregulierung tun und lassen, was sie will, ohne dass sich der Staat dabei einzumischen hat. Von einer Vermischung der beiden Welten - Selbstregulierung und staatliche Regulierung - würde ich abraten; wirklich gut funktionierende Ko-Regulierungssysteme sind mir jedenfalls in Kontinentaleuropa nicht bekannt.

Ko-Regulierung am Beispiel § 39 Abs 4 KommAustria-Gesetz
Dass die Verzahnung von Selbstregulierung und staatlicher Regulierung mehr Probleme als Lösungen schafft, zeigt meines Erachtens auch der erste Ansatz zur Ko-Regulierung in Österreich, der mit der Rundfunkrechtsnovelle 2010 geschaffen wurde. § 39 Abs 4 KommAustria-Gesetz lautet:

"(4) Bei der Beurteilung von behaupteten Verletzungen der werberechtlichen Bestimmungen der §§ 34, 37 bis 42 und 46 AMD-G sowie des 3. Abschnitts des ORF-Gesetzes ist auf die Spruchpraxis allgemein anerkannter unabhängiger Selbstregulierungseinrichtungen Bedacht zu nehmen. Als allgemein anerkannte Selbstregulierungseinrichtungen gelten insbesondere solche, die eine breite Repräsentanz der betroffenen Berufsgruppen und hinreichende Transparenz im Hinblick auf Entscheidungsgrundlage, Verfahren und Durchsetzung von Entscheidungen gewährleisten."

Die Erläuterungen sagen dazu: "Die Anpassung in Abs. 4 dient der Anerkennung der Selbstregulierung; von Relevanz könnte die Spruchpraxis etwa dann sein, wenn es um die Beurteilung subjektiv vorwerfbaren Verhaltens im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens geht (z.B. wenn ein Straftatbestand etwa trotz einer Entscheidung der Selbstregulierungseinrichtung fortgesetzt wird)."

Nun meine ich erstens, dass die Berücksichtigung eher dort von Relevanz sein könnte, wo nicht trotz, sondern wegen einer Entscheidung der Selbstregulierungseinrichtung das Verhalten fortgesetzt wird (zB wenn die Selbstregulierungseinrichtung meint, dass eine Werbung noch zulässig sei, während die Behörde später zur gegenteiligen Meinung kommt; für den Jugendschutzbereich gibt es zu einer vergleichbaren Situation schon zumindest einen Beispielsfall aus Deutschland, wo keine Strafe verhängt wurde, weil die Selbstregulierungseinrichtung - anders als später die Behörde - keine Einwendungen hatte).

Zweitens stellt sich die Frage, wo in Österreich eine derartige Selbstregulierungseinrichtung zu finden sein könnte. In Betracht kommt realistisch nur der Österreichische Werberat (der laut Kommunikationsbericht 2011, S. 87, in den Jahren 2010 und 2011 auch tatsächlich mit jeweils € 50.000 gefördert wurde). Der Werberat hat sich in den letzten Jahren zweifellos Mühe gegeben, etwas moderner zu werden und auch eine Spur transparenter, aber das Entscheidungsgremium ist immer noch zu rund drei Viertel von der Werbewirtschaft - Medien, Agenturen und Auftraggeber - dominiert (und unter dem verbleibenden Viertel von Mitgliedern befindet sich noch immer ein gewisser "Prof. Hademar Bankhofer, c/o TV-Gesundheitsexperte", dessen Erfahrungen im Schleichwerbungsbereich in diesem Blog schon thematisiert wurden). Ob dieser Werberat also tatsächlich "allgemein anerkannt" und "unabhängig" ist?

Berücksichtigt man zudem, dass die österreichische Regelung der Umsetzung von Art 4 Abs 7 der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste dient, so ergeben sich noch größere Zweifel über die "allgemeine Anerkennung" des Werberates. Die Richtlinienbestimmung lautet:

"Die Mitgliedstaaten fördern Regelungen zur Koregulierung und/oder Selbstregulierung auf nationaler Ebene in den durch diese Richtlinie koordinierten Bereichen in dem nach ihrem jeweiligen Rechtssystem zulässigen Maße. Diese Regelungen müssen derart gestaltet sein, dass sie von den Hauptbeteiligten in den betreffenden Mitgliedstaaten allgemein anerkannt werden und dass eine wirksame Durchsetzung gewährleistet ist."

Anders als der österreichische Gesetzgeber, der von den "betroffenen Berufsgruppen" spricht, nennt die Richtlinie die "Hauptbeteiligten" - was nicht nur die Anbieterseite, sondern auch die Marktgegenseite (KonsumentInnen) umfasst. Dass aber der Werberat auch von Konsumentenseite "allgemein anerkannt" würde, dürfte meines Erachtens keineswegs feststehen. Aber wie auch immer: § 39 Abs 4 KommAustria-Gesetz dürfte bislang weitgehend totes Recht sein (mir ist jedenfalls kein Fall bekannt, in dem auf diese Bestimmung Bezug genommen wurde) - und vielleicht ist das auch besser so.

Drohung auf Twitter als missbräuchliche Verwendung von Funkanlagen oder Endgeräten? Anmerkung zum #twitterjoketrial

Paul Chambers - "a well educated young man of previous good character" (laut High Court) - wollte am 15. Jänner 2010 vom Robin Hood Airport in Doncaster, England, nach Nordirland fliegen, um seine Freundin zu besuchen. Am 6. Jänner erfuhr er, dass der Flughafen wegen Schlechtwetters geschlossen wurde - und reagierte auf Twitter: sein Tweet (siehe Bild links) dokumentiert seinen Ärger über die Schließung, und enthielt noch eine "Drohung", auf deutsch etwa: "Ihr habt etwas mehr als eine Woche, um euren Scheiß in Ordnung zu bringen, sonst jage ich den Flughafen in die Luft". Das war - man sollte meinen: für jeden - erkennbar scherzhaft gemeint; jedenfalls kam niemand seiner etwa 600 Follower auf die Idee, es auch nur im geringsten bedrohlich zu finden.

Erst fünf Tage später wurde der Tweet von einem Flughafen-Mitarbeiter gelesen, der seinen Vorgesetzten informierte. Der stufte das zwar als nicht glaubwürdige Drohung ein, meldetes es aber - "as a matter of standard practice" - der Flughafenpolizei. Auch die schritt nicht ein, leitete die Meldung aber an die regionale Polizeieinheit weiter. Diese wiederum nahm Paul Chambers eine Woche nach dem Tweet an seinem Arbeitsplatz fest. Auch die Polizei sah "no evidence ... to suggest that there is anything other than a foolish comment posted on 'Twitter' as a joke". Das Crown Prosecution Service (Staatsanwaltschaft) wollte dennoch eine Anklage, und Chambers wurde zunächst tatsächlich (in erster und zweiter Instanz) verurteilt, und zwar nach s.127(1)(a) und (3) Communications Act 2003. Diese Bestimmungen lauten:

Improper use of public electronic communications network
(1) A person is guilty of an offence if he—
(a) sends by means of a public electronic communications network a message or other matter that is grossly offensive or of an indecent, obscene or menacing character; [...]
(3) A person guilty of an offence under this section shall be liable, on summary conviction, to imprisonment for a term not exceeding six months or to a fine not exceeding level 5 on the standard scale, or to both.

Das Verfahren erhielt recht große Medienöffentlichkeit (und natürlich Öffentlichkeit auf Twitter, meist unter dem hashtag #twitterjoketrial) und endete schließlich vergangene Woche mit einem Freispruch für Chambers durch den High Court of Justice (Urteil: [2012] EWHC 2157). Der High Court befasst sich in seinem Urteil im Wesentlichen mit der Frage, ob der Tweet tatsächlich als Drohung zu beurteilen war, und kommt zum wenig überraschenden Ergebnis, dass es dazu auf den Kontext der Nachricht ankommt:

In any event, the more one reflects on it, the clearer it becomes that this message did not represent a terrorist threat, or indeed any other form of threat. It was posted on 'Twitter' for widespread reading, a conversation piece for the appellant’s followers, drawing attention to himself and his predicament. Much more significantly, although it purports to address 'you', meaning those responsible for the airport, it was not sent to anyone at the airport or anyone responsible for airport security, or indeed any form of public security. The grievance addressed by the message is that the airport is closed when the writer wants it to be open. The language and punctuation are inconsistent with the writer intending it to be or to be taken as a serious warning. [...]

It seems to us unsurprising, but not irrelevant, that none of those who read the message during the first days after it appeared thought anything of it. 

Mich interessiert hier nicht so sehr das konkrete britische Urteil (siehe dazu zB im Blog eines der Verteidiger von Chambers, John Cooper QC [der auch die sehr nach Harry Potter klingende Funktion eines Master of the Bench at Middle Temple bekleidet], auf Inforrm's Blog und bei Head of Legal), sondern der telekommunikationsrechtliche Hintergrund. Denn es ging hier nicht um eine Frage des allgemeinen Strafrechts (etwa im Sinn unseres StGB  schwere Nötigung, gefährliche Drohung, vielleicht sogar Landzwang), sondern es wurde eine spezifisch telekommunikationsrechtliche Strafnorm herangezogen, die missbräuchliche Verwendung von elektronischen Kommunikationsnetzen.

Missbräuchliche Verwendung von Funkanlagen und Endgeräten
Eine im weiteren Sinne vergleichbare Norm gibt es auch in Österreich, sie bezieht sich aber nicht auf den Missbrauch von Kommunikationsnetzen, sondern von Funkanlagen und Endgeräten, und sie enthält auch keine gerichtliche Strafdrohung, sondern ist als bloße Verwaltungsstrafnorm ausgestaltet. § 78 Abs 1 TKG 2003 lautet:

§ 78. (1) Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen dürfen nicht missbräuchlich verwendet werden. Als missbräuchliche Verwendung gilt
1. jede Nachrichtenübermittlung, welche die öffentliche Ordnung und Sicherheit oder die Sittlichkeit gefährdet oder welche gegen die Gesetze verstößt;
2. jede grobe Belästigung oder Verängstigung anderer Benützer; [...]

§ 109 Abs 1 Z 5 TKG 2003 sieht für Übertretungen des § 78 Abs 1 TKG 2003 eine Geldstrafe bis zu 4.000 Euro vor. Diese Bestimmung diente - wie auch die Vorgängerbestimmungen - vor allem zur Bekämpfung des klassischen "Telefonterrors", bei dem zB verflossene Lieben, unliebsame Nachbarn und viele andere durch häufige Anrufe belästigt werden. Gegen echtes Stalking half aber die Verwaltungsstrafdrohung nicht wirklich (seit 1.1.2008 gibt es daher auch eine strafrechtliche Norm, die verschiedenste Formen des Stalking unter gerichtliche Strafdrohung stellt: § 107a StGB, "Beharrliche Verfolgung"; der typische "Telefonterror" ist dabei in § 107a Abs 2 Z 2 StGB erfasst). Höchstgerichtliche Rechtsprechung aus jüngerer Zeit gibt es dazu nur zu einem Fall, in dem jemand von einem Mobiltelefon ohne SIM-Card wiederholt den Notruf 112 angerufen hat "und nach Melden des diensthabenden Gendarmeriebeamten entweder die Telefonverbindung sofort getrennt oder den Beamten beschimpft und dadurch die Gendarmeriebeamten grob belästigt" hat (194 protokollierte Fälle in etwa zweieinhalb Monaten). In seinem Erkenntnis vom 18.11.2003, 2003/03/0079, konnte der Verwaltungsgerichtshof immerhin klarstellen, dass die Verwaltungsübertretung entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - auch mit einem "Handy" begangen werden kann.

Die inhaltliche Komponente des § 78 Abs 1 TKG 2003 ist dagegen fast totes Recht: Bestrafungen wegen Nachrichtenübermittlungen, die die öffentliche Ordnung und Sicherheit oder die Sittlichkeit gefährden, sind mir jedenfalls in den letzten 15 Jahren nicht untergekommen; bei ernsthafter Gefährdung gehen da die einschlägigen Bestimmungen des gerichtlichen Strafrechts vor (nach § 109 Abs 6 TKG 2003 liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor, wenn die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist).

Der lange Schatten des internationalen Fernmelderechts
Warum aber gibt es überhaupt eine solche - eigentlich die Inhalte der Telekommunikation regelnde - Bestimmung im TKG? Sollte das Telekomrecht nicht nur die Wege der Übertragung, nicht aber die Inhalte regeln, wie es heute meist heißt (die EU-Kommission unterscheidet "regulating the pipes ... and what flows through them", das eine erfolgt durch den Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, das andere durch die Regeln für audiovisuelle Mediendienste)? Historischer Hintergrund der Bestimmung im TKG, wie auch jener im britischen Communications Act, ist das internationale Fernmeldevertragsrecht, das seit seinem Beginn Mitte des 19. Jahrhunderts immer das Recht der Mitgliedstaaten anerkannt hat, aus inhaltlichen Gründen den Fernmeldeverkehr einzuschränken. Auch heute noch enthält die Satzung der ITU in ihrem Art 34 eine entsprechende Bestimmung:

Stoppage of Telecommunications
1 Member States reserve the right to stop, in accordance with their national law, the transmission of any private telegram which may appear dangerous to the security of the State or contrary to its laws, to public order or to decency, provided that they immediately notify the office of origin of the stoppage of any such telegram or any part thereof, except when such notification may appear dangerous to the security of the State.
2 Member States also reserve the right to cut off, in accordance with their national law, any other private telecommunications which may appear dangerous to the security of the State or contrary to its laws, to public order or to decency.

Das verpflichtet die ITU-Mitgliedstaaten freilich nicht dazu, innerstaatlich solche Bestimmungen vorzusehen, aber die Mitte des 19. Jahrhunderts begründeten Traditionen sterben nur sehr langsam.

PS: zur medialen Berichterstattung in Deutschland und Österreich
Das Justizsystem im Vereinigten Königreich ist zwar ziemlich komplex (allein schon wegen der unterschiedlichen Zuständigkeiten für England, Wales, Scotland und Northern Ireland), aber dass der High Court auch in Strafsachen für England und Wales nicht das höchste Gericht ist, wie es im Zeitonline-Bericht heißt (und dem folgend in zahlreichen anderen Medien und Blogs), könnte man als Journalist schon herausfinden.
Die futurezone in Österreich hat den Fehler der Zeit nicht gemacht, dafür aber einen netten anderen Fehler in ihren Bericht eingebaut: "Zwei Richter", so meint die futurezone, hätten befunden, dass der Tweet keine Bedrohung dargestellt habe. Tatsächlich haben natürlich drei Richter am High Court entschieden ("Zweiersenate", wie es sie in Österreich am AsylGH gibt, sind auch international eine eher skurrile Ausnahme). Vielleicht war die futurezone einfach vom Deckblatt des Urteils verwirrt, in dem die Richter so aufgezählt werden:

The Lord Chief Justice of England and Wales, 

Mr Justice Owen 

Mr Justice Griffith Williams

Der Namen des Lord Chief Justice wird dort traditionell nicht angeführt (er ist ja eindeutig bestimmt). Und die Verwirrung wird für Fachfremde gesteigert, wenn auf Seite zwei dann doch noch der Name des Lord Chief Justice genannt wird: er heißt nämlich, kein Scherz, Lord Judge.