"Braune Ratten" im Umfeld des Ex-Vizekanzlers? EGMR entscheidet am 1.6.2017 im Fall Herbert Haupt gegen Österreich

Es ist eine lange Geschichte, die zunächst recht gewöhnlich begann: mit einer satirischen Sendung auf ATV und einem Politiker, der meinte, ihm sei in dieser Sendung ein Charaktermangel vorgeworfen worden - und deshalb auf Entschädigung und Urteilsveröffentlichung klagte.

Das war im Jahr 2003. Kommende Woche, am 1.6.2017, wird der EGMR in dieser Sache das (voraussichtlich) letzte Urteil sprechen (Vorschau-Pressemitteilung S.8). Das Verfahren ist nicht nur deshalb interessant, weil immerhin ein ehemaliger Vizekanzler der Republik Österreich Partei ist, sondern auch wegen des ungewöhnlichen Verfahrensganges, in dem die Sache nun schon zum zweiten Mal dem EGMR vorliegt. Vor dem Urteil also ein Blick zurück:

1. Das medienrechtliche Verfahren, erster Teil:
Im Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 17.5.2014 finden sich (unter anderem) folgende Feststellungen:

Am 19. September 2003 ist in der satirischen Sendung „Das Letzte der Woche" nach Einblendung eines Fotos des Antragstellers Mag. Herbert H***** ein Film, in dem ein großes und ein kleines Nilpferd durch die Gegend trotteten, veröffentlicht worden. Zu diesem Beitrag verlas die Sprecherin folgenden Text: „Vizekanzler Herbert H***** ist Pate eines Nilpferdbabys im Wiener Tiergarten Schönbrunn. Der FPÖ-Chef hat seinem Patenkind bereits einen Besuch abgestattet. Das größere Tier ist übrigens der Vizekanzler. Die beiden haben sich übrigens auf Anhieb gut verstanden. Es gibt viele Ähnlichkeiten: in beider Umfeld wimmelt es von braunen Ratten."

Da dem (nun: Ex-)Vizekanzler damit mangelnde Abgrenzung gegenüber in Österreich verpönten NS-nahen Positionen und Trägern dieser Ideologie vorgeworfen werde und der Wahrheitsbeweis nicht gelungen sei, wurde ATV dafür gemäß § 6 Abs 1 MedienG zur Zahlung einer Entschädigung von 2.000 Euro sowie gemäß § 8a Abs 6 MedienG zur Urteilsveröffentlichung verpflichtet. Das OLG Wien - in solchen Verfahren regulär die letzte Instanz - bestätigte das erstinstanzliche Urteil.

2. Die EGMR-Beschwerde von ATV:
ATV sah sich durch dieses Urteil im durch Art. 10 EMRK garantierten Recht auf freie Meinungsäußerung verletzt und erhob am 26.6.2005 Beschwerde an den EGMR. Am 2.6.2008 teilte der EGMR die Beschwerde mit diesem Statement of Facts Österreich mit.

3. Das medienrechtliche Verfahren, zweiter Teil: außerordentliche Wiederaufnahme
In der Folge nahm der OGH das Strafverfahren gemäß § 362 StPO auf Antrag der Generalprokuratur wieder auf und hob die in dieser Sache ergangenen Strafurteile des OLG Wien und des Landesgerichts für Strafsachen Wien auf (OGH 24.6.2009, 15 Os 172/08w, 15 Os 173/08t). Der OGH hielt fest, dass diese Gerichte folgenden Aspekten nicht den gebotenen Stellenwert beigemessen hätten:

zum einen der damaligen - in der Sendung ausdrücklich genannten - Funktion des Antragstellers als FPÖ-Obmann; zum anderen der schon durch seine Stellung als Spitzenfunktionär dieser Partei indizierten, im satirischen Gewand transportierten politischen Kritik nicht nur - wie konstatiert - an seiner Person, sondern damit verbunden augenscheinlich auch an den in seiner Partei von einigen zum Teil hochrangigen Repräsentanten vertretenen, der NS-Ideologie entlehnten oder nahestehenden Positionen, die Gegenstand der öffentlichen Diskussion und medialen Berichterstattung auch vor und zur Zeit der Ausstrahlung des inkriminierten Beitrags waren [...]

Ausdrücklich verwies der OGH dabei auf die Urteile Nikowitz/Verlagsgruppe News GmbH gegen Österreich (im Blog dazu hier) und Vereinigung bildender Künstler gegen Österreich (im Blog dazu hier). Der OGH ordnete die Wiederaufnahme des erstinstanzlichen Verfahrens an, in dem schließlich mit Urteil vom 16.10.2009 der Entschädigungsantrag abgewiesen und der Ex-Vizekanzler zur Tragung der Kosten verpflichtet wurde. Ein Rechtsmittel des Ex-Vizekanzlers blieb erfolglos.

4. Die Streichung der ATV-Beschwerde aus dem Register des EGMR
Daraufhin beschloss der EGMR mit Entscheidung vom 29.1.2013, die ATV-Beschwerde aus dem Register zu streichen: ATV hatte die Neueröffnung des Verfahrens erreicht und darin auch obsiegt; dass noch ein Streit über weitere Kosten anhängig war, änderte daran nichts.

5. Die EGMR-Beschwerde des Ex-Vizekanzlers
Durch die außerordentliche Wiederaufnahme - und die daraufhin erfolgte Abweisung des Entschädigungsantrags - sah sich nun aber der Ex-Vizekanzler in Rechten verletzt, die durch die EMRK garantiert werden.

Zunächst natürlich in Art. 8 EMRK, weil die österreichischen Gerichte ihn nicht gegen die herabsetzenden Äußerungen und Angriffe auf seinen guten Ruf geschützt hätten. Insofern liegt dem EGMR die klassische Abwägungssituation zwischen der Freiheit der Meinungsäußerung und dem Schutz des Privatlebens vor, die er nach den in seiner Rechtsprechung entwickelten Kriterien auflösen wird (im Wesentlichen geht es dabei um die Frage des Beitrags zu einer Debatte von allgemeinem Interesse; die Bekanntheit der Person, über die berichtet wird und den Gegenstand des Berichts; das frühere Verhalten der Person; Inhalt, Form und Folgewirkungen der Veröffentlichung; siehe dazu v.a. hier und hier). Als Beschwerdeführer würde ich mir hier nicht allzu große Hoffnungen machen, dass der EGMR die letztlich schon vom OGH unter Berufung auf EGMR-Rechtsprechung vorgenommene Abwägungsentscheidung wieder "aufmachen" wird.

Interessant im Hinblick auf die österreichische Lösung der außerordentlichen Wiederaufnahme ist ein weiteres Argument des Ex-Vizekanzlers: er stützt sich nämlich auch auf den Schutz des Eigentums nach Art 1 des 1. Zusatzprotokolls zur EMRK, weil sein Entschädigungsanspruch nach der Wiederaufnahme abgewiesen wurde, obwohl er ja zuvor bereits "endgültig" (rechtskräftig) zugesprochen worden war (auch auf diese Frage ist der OGH in seinem Wiederaufnahme-Beschluss bereits eingegangen, auf EGMR-Rechtsprechung konnte er sich dabei aber noch nicht stützen).

6. Das Urteil des EGMR am 1.6.2017 [Update - richtig: die am 1.6.2017 verkündete Entscheidung des EGMR]
... [ich werde am 1.6. im Ausland sein und voraussichtlich erst später dazu etwas schreiben können]
Update 01/10.06.2017: Der EGMR hat die Beschwerde mit der am 1.6.2017 veröffentlichten, bereits am 2.5.2017 getroffenen Entscheidung einstimmig als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen (Entscheidung; Pressemitteilung).

_____ PS: Der EGMR wird am 1.6.2017 noch einen weiteren österreichischen Fall - allerdings ohne medienrechtlichen Bezug - entscheiden, Beschwerdeführer sind der Kärntner Ex-Landesrat J.M. (vom EGMR anonymisiert, aber nicht schwer zu identifizieren), sowie Hypo-Manager bzw -Aufsichtsräte Hans Jörg Megymorez, und Gert Xander (siehe ebenfalls in der Pressemitteilung, S. 8).

Medien als Wach- oder Jagdhunde? EGMR zur Veröffentlichung eines alten Gutachtens über psychische Probleme einer Gerichtssachverständigen für Psychologie (Fürst-Pfeifer gegen Österreich)

Muss eine Gerichtssachverständige für Psychologie hinnehmen, dass in einer Zeitung (und online) ein 15 Jahre altes Gutachten thematisiert wird, in dem ihr psychische Probleme attestiert wurden? Zwei österreichische Oberlandesgerichte und nun der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte haben die Frage bejaht (Urteil vom 17. Mai 2016, Fürst-Pfeifer gegen Österreich, Appl. nos. 33677/10 und 52340/10); die österreichischen Untergerichte und immerhin drei der sieben Mitglieder der entscheidenden Kammer des EGMR waren anderer Ansicht.

Der Fall zeigt exemplarisch die oft schwierige Gratwanderung zwischen dem Schutz des guten Rufs einerseits und der Freiheit der Meinungsäußerung andererseits. Was ein Richter, der sich der Mehrheitsmeinung anschließt, in seinem Separatvotum als "unbestreitbar klar" ansieht, sieht die abweichende Meinung zweier anderer Richter als "einseitiges, unausgewogenes und fundamental ungerechtes Urteil." 

Der Ausgangsfall
Die Beschwerdeführerin vor dem EGMR ist seit dem Jahr 2000 als "allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige für Familien-, Kinder- und Jugendpsychologie" tätig und wurde von Gerichten ua in Sorge- und Besuchsrechtsstreitigkeiten herangezogen. Am 23. 12. 2008 wurde im Bezirksblatt und auf "meinbezirk.at" ein Artikel mit der Überschrift "Gutachterqualität im Visier" veröffentlicht; Untertitel: "Aufgedeckt: NÖ Sorgerechts-Sachverständige selbst ein Therapie-Fall". Weiter hieß es in diesem Artikel:

Sich abwechselnde Hoch- und Tiefphasen, Panikattacken, Selbstmordgedanken, optische, mit paranoiden Ideen gekoppelte, Erscheinungen – und doch als, von Gerichten bestellte, Gutachterin tätig, die in den letzten zwölf Jahren rund 3.000 Elternpaaren bei Sorgerechts-Streitereien auf den Zahn fühlte. Jetzt scheint‘s für die [Beschwerdeführerin] aber eng zu werden: Tauchte doch nun ein, ihre Psyche bewertendes, Gutachten auf ...
Besagtes Gutachten stammt aus dem Jahre 1993, wurde im Zuge eines Zivilprozesses von der Wiener Neurologin [Dr. M.] erstellt (Klage auf Grund eines, von [der Beschwerdeführerin] angeblich gebrochenen, Heiratsversprechens) – und förderte die, bereits eingangs erwähnten, Defizite zutage. Zudem kam [Dr. M.] zum Schluss, die Psychosen [der Beschwerdeführerin] seien erblich bedingt, zeige die Familien-Historie doch eine Häufung des Krankheitsbildes.
Drei Jahre später wurde [die Beschwerdeführerin] vom Wiener Neustädter Landesgericht in die Gutachter-Szene eingeführt, ihre Integrität stand über eine Dekade nicht zur Debatte – bis jetzt.

Danach folgten im Artikel Aussagen eines Parteimitglieds der Grünen, der Anzeige gegen die Beschwerdeführerin erstattet hatte, der Kinder- und Jugendanwältin des Landes und des Vizepräsidenten des LG Wiener Neustadt. Der Artikel endete mit dem Hinweis, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr telefonisch erreichbar sei und sich aus sämtlichen Fällen zurückgezogen habe.

In der Folge wurde, so der EGMR, ein Verfahren zur Überprüfung der weiteren Eignung der Beschwerdeführerin als Gerichtssachverständige eingeleitet [dabei ist, wie in der abweichenden Meinung ausgeführt wird, ebenso nichts herausgekommen wie bei der Strafanzeige].

Die Beschwerdeführerin begehrte beim LG St. Pölten (wegen der Online-Veröffentlichung) und beim LG Innsbruck (wegen der Print-Publikation) eine selbständige Entschädigung nach § 8a Mediengesetz wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs (§ 7 Mediengesetz). Beide Landesgerichte gaben ihren Anträgen statt. Im Rechtsmittelverfahren wurden die Entscheidungen vom OLG Wien und OLG Innsbruck jeweils umgedreht und die Anträge der Beschwerdeführerin abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Tätigkeit der Gerichtssachverständigen der öffentlichen Sphäre zuzuordnen sei; die Presse habe ihre Aufgabe als public watchdog erfüllt (und wahrheitsgemäß berichtet).

Das Urteil des EGMR
Die Beschwerdeführerin machte vor dem EGMR geltend, dass die österreichischen Gerichte ihre Verpflichtung zum Schutz des Privatlebens (Art 8 EMRK) verletzt hätten.

- Zur Zulässgkeit
Die österreichische Regierung wandte ein, dass kein Antrag auf Erneuerung des Strafverfahrens (§ 363a StPO) gestellt und der Instanzenzug somit nicht ausgeschöpft worden sei. Das lässt der EGMR nicht gelten: anders als im Fall ATV Privatfernseh-GmbH wurde die Beschwerde hier ja von der Antragstellerin, nicht vom Antragsgegner erhoben, und Antragsteller im selbstständigen Entschädigungsverfahren können keinen Erneuerungsantrag stellen (siehe zB OGH 26.06.2008, 15 Os 41/08f).

- Abwägung Art 8 / Art 10 EMRK
Die inhaltliche Entscheidung des EGMR, die von der knappen Mehrheit von 4 RichterInnen getragen wird (Sajó, Zupančič, Tsotsoria, Kucsko-Stadlmayer), ist recht knapp ausgefallen.

Der EGMR weist zunächst allgemein auf die positiven Verpflichtungen der Konventionsstaaten zum Schutz der durch Art 8 EMRK garantierten Rechte hin (Urteil Karakó), dass der Schutz des Privatlebens unter anderem gegen die Freiheit der Meinungsäußerung abgewogen werden muss (Urteil Węgrzynowski and Smolczewski; im Blog dazu hier), und dass der Beurteilungsmaßstab grundsätzlich derselbe sein muss, egal ob der EGMR nach Art 8 EMRK oder nach Art 10 EMRK angerufen wird (Urteile Axel Springer AG - im Blog dazu hier - und Von Hannover (Nr. 2), im Blog dazu hier). Wurde die derartige Abwägung ("balancing exercise") von den nationalen Behörden/Gerichten in Übereinstimmung mit den vom EGMR entwickelten Kriterien vorgenommen, bräuchte es besonders starke Gründe für den EGMR, seine Beurteilung an die Stelle der Beurteilung durch die nationalen Gerichte zu setzen, es besteht für diese daher ein großer Spielraum ("wide margin"; Urteil Delfi AS).

Die eigentliche Auseinandersetzung mit dem konkreten Fall findet sich in den Absätzen 43 bis 47 des Urteils. Der EGMR hält fest, dass die Information über den psychischen Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin aus dem Gutachten einer gerichtlich bestellten Sachverständigen in einem öffentlichen zivilrechtlichen Gerichtsverfahren stammte. Zudem - wie die zitierten Stellungnahmen zeigten - habe dieses Gutachten bereits "politische Reaktionen" ausgelöst und sei damit Teil einer laufenden öffentlichen Debatte gewesen. Der Artikel habe sich nicht auf laufende Gerichtsverfahren bezogen, sondern auf die Frage, ob der psychische Zustand der Beschwerdeführerin ihrer Ernennung zur Sachverständigen entgegenstehen würde. Die Beschwerdeführerin habe nie geltend gemacht, dass das Gutachten auf ungesetzliche Weise besorgt worden sei, auch sei der Wahrheitsgehalt des Artikels nie bestritten worden.

Der EGMR meint auch, dass der Inhalt des Artikels ausgewogen gewesen sei; er habe über Tatsachen berichtet und nicht nur auf die Befriedigung öffentlicher Neugier abgezielt. Abgesehen von einer "catchy" Sub-Headline seien nur Tatsachen und Kommentare Dritter enthalten gewesen.

Schließlich hält der EGMR fest, dass eine ernsthafte Debatte über die psychische Gesundheit einer Gerichtssachverständigen für Psychologie, hervorgerufen durch einen begründeten Verdacht, als Debatte von allgemeinem Interesse anzusehen ist. Es darf keinen Zweifel an der geistigen Eignung einer solchen Sachverständigen geben, um das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit aufrechtzuerhalten. Der EGMR sieht keine starken Gründe, zu einer anderen Beurteilung zu kommen als die nationalen Gerichte, wonach die Beschwerdeführerin, die häufig im sehr sensiblen Gebiet der Kinderpsychologie zur Sachverständigen bestellt wurde, ähnlich wie eine Beamtin in Ausübung ihres Amts zu behandeln ist. Da der Artikel auch keine beleidigenden oder ausfälligen Attacken enthielt, sei es auch nicht notwendig gewesen, die Beschwerdeführerin im Sinne der Rechtsprechung (Urteil Janowski) vor derartigen Angriffen zu schützen.

Der EGMR kommt damit zum Ergebnis, dass die Entscheidungen des OLG Wien und des OLG Innsbruck einen fairen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen gefunden haben.

- Zustimmendes Sondervotum des Richters Zupančič
Der slowenische Richter Zupančič stimmt dem Ergebnis der Mehrheit zu, würde es aber im Aufbau und Fokus anders angehen. Er sieht den Ursprung des Problems in der Frage, ob die österreichischen Behörden die "psychologische Fitness" der Beschwerdeführerin nicht ab initio hätten prüfen müssen, zum Zeitpunkt ihrer "Ernennung" zur Gerichtssachverständigen. Wäre das geschehen, so stünde man nicht vor dem aktuellen Problem. [Ich kann dem Richter dabei nicht folgen: es steht nirgends im Urteil, dass eine entsprechende Prüfung nicht stattgefunden hätte - für die Eintragung in die Gerichtssachverständigen-Liste ist immerhin Voraussetzung, dass man körperlich und geistig geeignet ist (§ 2 Abs 2 SDG); das Auftauchen eines früheren Gutachtens besagt auch nicht, dass zum Zeitpunkt der Aufnahme in die Liste die Voraussetzungen nicht gegeben gewesen wären, und die Beschwerdeführerin ist ja auch nach dem Bekanntwerden des alten Gutachtens schließlich nicht von der Liste gestrichen worden].

Weiters hebt Richter Zupančič hervor, dass alle Sorgerechts-Verfahren, in denen die Beschwerdeführerin als Sachverständige bestellt war, unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt wurden und angesichts dieser Geheimhaltung die Veröffentlichung des Artikels möglicherweise der einzige Weg gewesen sei, die Öffentlichkeit und die Behörden auf das mögliche Problem aufmerksam zu machen. Das Ziel des Artikels sei das "whistleblowing" gewesen, zumal andere Wege anscheinend ("apparently") nicht offen gestanden seien. [Auch dieser Meinung kann ich nicht folgen: dass tatsächlich die Veröffentlichung des Artikels der einzige Weg des whistleblowing sein hätte können, ergibt sich aus dem Sachverhalt nicht; im veröffentlichten Artikel wird ein (damals) grüner AK-Funktionär - der im Übrigen hier nicht in politischer Funktion tätig wurde, sondern Teil eines Sorgerechtsstreits war - damit zitiert, dass ihm dieses Gutachten erst "vor wenigen Tagen" zugespielt worden wäre, es ist nicht erkennbar, dass die daraufhin erstattete "Anzeige" und Information des Bezirksblatts der einzig geeignete Weg gewesen wäre, eine allenfalls notwendige Untersuchung in Gang zu bringen - gerade die von Zupančič in der Folge zitierte Resolution der Parlamentarischen Versammlung des Europarats zum Schutz von Whistleblowern stellt darauf ab, dass interne Kanäle - für die Meldung von Fehlverhalten, das Menschen gefährdet - nicht existieren oder nicht funktionieren - und dafür gibt es eben im Sachverhalt keinen Anhaltspunkt, nicht umsonst flüchtet sich Zupančič in das Wort "apparently", also eine nicht weiter begründete Annahme].

Zupančič sieht einen ausgewogenen ("well-balanced") Text des Artikels und meint, dass das Ziel der Veröffentlichung sicherlich nicht gewesen sei, den Ruf der Beschwerdeführerin zu beschädigen [mir schiene das angesichts der Unter-Überschrift "Sorgerechts-Sachverständige selbst ein Therapie-Fall" nicht zwingend die einzig mögliche Auslegung]. Abschließend wird noch der Hausverstand bemüht ("a commonsensical addendum"): Kandidaten für jegliche wichtige öffentliche Funktion müssten "beyond reproach" (ohne Tadel) sein; auch der geringste Zweifel an ihrer psychologischen Eignung müsse zur Entfernung schon von der Bewerbung für eine solche Funktion führen. Zupančič sieht die Eintragung als Sachverständige dann auch nicht als Recht, sondern als Privileg, das begründungslos verweigert werden könne! [Ich wäre gespannt, wie der EGMR eine begründungslose Verweigerung der Eintragung allenfalls im Lichte des Art 6 EMRK sehen würde.]

Das Separatvotum endet mit folgendem Satz:

This is one of those rare cases where it is undeniably clear that the public interest of the multiplicity of family-law cases in question, and the consequent freedom of the press, must prevail over the applicant’s right to privacy.

Und wie so oft: je mehr betont wird, dass etwas unbestreitbar sei, desto mehr weckt dies Zweifel und fordert zur Bestreitung geradezu heraus. Diese Herausforderung haben auch die drei in der Minderheit gebliebenen RichterInnen angenommen und sich in zwei getrennten "dissenting opinions" mit ihrer Kritik nicht zurückgehalten.

- Abweichende Meinung der Richter Wojtyczek und Kūris
Die ausführlichere und argumentativ deutlich gewichtigere "dissenting opinion" stammt von den polnischen bzw litauischen Richtern Wojtyczek und Kūris. Sie werfen dem Urteil mehrere schwere Fehler vor: erstens sei es so strukturiert und argumentiert, dass Artikel 10 EMRK faktisch Vorrang vor Artikel 8 gegeben werde. Zweitens werde die Rechtsprechung selektiv und "offhandedly" (unüberlegt) angewendet. Und drittens sei die Argumentation auf eine fehlerhafte Darstellung und fehlerhafte Auslegung der Tatsachen gestützt.

Die beiden Richter konstatieren eine immer dringendere Notwendigkeit, den effektiveren Schutz der Persönlichkeitsrechte gegenüber zunehmend übermächtigen Medien, die unter dem Schutz eines "öffentlichen Interesses" (das häufig simuliert werde) agierten, sicherzustellen, ebenso wie gegenüber
der Beeinträchtigung der Privatsphäre durch Personen, die Medien zum Schaden des Rechts auf Privatleben, als Werkzeug für welche Interessen auch immer zu verwenden suchen. Im Wortlaut:

As time goes by, there must be growing awareness of the increasingly pressing need to ensure more effective protection for personality rights, in particular privacy rights, vis-à-vis a progressively all-powerful media, acting under the aegis of “public interest” (often a simulated one), as well as vis‑à‑vis the impingement on individuals’ privacy rights by those seeking to use the media as a tool for pursuing, to the detriment of privacy rights, whatever interests they may have.

Diese Linie sei vom EGMR im Urteil der Großen Kammer im Fall Bédat (im Blog dazu hier) verfolgt worden, die Mehrheit habe die Ergebnisse des Falls Bédat aber im vorliegenden Fall ignoriert. Im Fall Bédat habe der EGMR die Persönlichkeitsrechte einer Person geschützt, die einer schweren Straftat angeklagt war, bei der Menschen gestorben waren, und die psychische Probleme hatte. Der Vorfall war dort legitimerweise bereits Gegenstand einer lebhaften öffentlichen Debatte gewesen, noch bevor es zur Veröffentlichung kam, durch die in die Privatsphäre des Angeklagten eingegriffen wurde. Demgegenüber habe es im hier entschiedenen Fall vor der Veröffentlichung gar keine öffentliche Debatte über die Arbeit der Beschwerdeführerin gegeben gegeben, geschweige denn eine strafrechtliche Untersuchung. Die Mehrheitsmeinung stehe in schockierend deutlichem Gegensatz zum Urteil Bédat.

Das Minderheitsvotum fordert die Beschwerdeführerin geradezu auf, den Fall an die Große Kammer weiterzuziehen, es gehe nämlich um ein grundlegendes Problem, "the task of looking into which (and of rectifying what is rectifiable) lies with the Grand Chamber." Das Urteil sei nämlich nicht nur in klarem Gegensatz zu Bédat, sondern auch zu etwas, das zunehmend in der Luft liege, im Angesicht einer noch nie dagewesenen Eskalation einer all-durchdringenden rücksichtslosen Information über das Privatleben von Individuen ("what is increasingly in the air, in the face of an unprecedented escalation of all-permeating non‑scrupulous information about individuals’ private lives").

Eine der Antworten des EGMR darauf sei das Konzept des verantwortungsvollen Journalismus ("responsible journalism").

The minimum level of this broader responsibility is somewhat similar to Hippocrates’s “thou shall do no harm” commandment to the medical profession: the media shall do no harm to the community’s general interest, as well as no gratuitous harm to the persons about whom it imparts information. Whereas at times it is not obvious how the first part of this commandment is to be fulfilled (because the general interest may not be understood by all in the same way), the second part is less contradictory: in ethical journalism it is undisputed that what the media publishes or broadcasts may be hurtful, and therefore it should constantly be aware of the impact of its words and images on the lives of others. If this precept is not respected, responsible journalism is an empty phrase. If it is ignored by the Court when examining a case where the freedom of the media comes up against personality rights, then responsible journalism, although often referred to in its case-law, is to be considered not as a principle of the law of the Convention, but a mere decoration. [Hervorhebung hinzugefügt]

Angesichts der ständig wachsenden Möglichhkeiten der Medien, in die Privatsphäre einzudringen, seien von vielen nationalen und internationalen Gerichten Konzepte wie das "right to be left alone" oder jüngst das "right to be forgotten" entwickelt worden. Das gegenständliche Urteil hingegen zeige eine Einstellung, wonach die Freiheit der Medien fast in jedem Fall verletzt würde, wenn Details auch der intimsten Erfahrungen eines Menschen nicht öffentlich bekannt werden dürften.

Das Minderheitsvotum wirft der Mehrheit auch vor, dass sie das Ineinandergreifen von Artikel 8 und Artikel 10 EMRK in einem solchen Fall als Ausrede benützt hätten, um einen "Artikel 8-Fall" in einen Artikel 10-Fall" zu transformieren, auf eine Art, dass die Rechte nach Artikel 8 nur mehr sekundäre Bedeutung hätten. Es scheint, als würde die Mehrheit Artikel 8 als Ausgangspunkt ignorieren: "Thus, the reputation of the individual concerned is treated as something for which the media could not care less, unless there is (most likely ex ante) 'iron' evidence that an individual’s reputation will be unwarrantably damaged by a publication."

Die Mehrheit beschränke sich darauf, zu prüfen, ob die österreichischen Gerichte die Prinzipien des Art 10 EMRK korrekt angewendet hätten. Ob die österreichischen Gerichte auch die Prinzipien des Art 8 EMRK korrekt angewendet hätten, werde demgegenüber nicht erwähnt. Das Urteil verlange "most careful scrutiny" für den Eingriff in das nach Art 10 EMRK geschützte Recht der Presse, aber nicht in gleicher Weise "most careful scrutiny" auch für Eingriffe in Art 8 EMRK.

No balance between the rights protected under Article 8 and those protected under Article 10 is possible if only the latter are scrutinised and if only interference with the latter must be justified by 'particularly strong reasons#, while the former are examined with less attention. There can be no fair balancing exercise if all the weight is placed on one side of the scales while the other is left almost unloaded, especially when the existing case-law contains many arguments in the latter’s favour.

Im dritten Teil der abweichenden Meinung gehen die beiden Richter auf die "Von Hannover"-Kriterien ein (nach dem Urteil Von Hannover (Nr. 2), im Blog dazu hier). Diese Kriterien sind der Beitrag zu einer Debatte von allgemeinem Interesse, die Bekanntheit der Person, über die berichtet wird, und der Gegenstand des Berichts, das frühere Verhalten der Person, der Inhalt, die Form und die Folgewirkungen der Veröffentlichung und (hier nicht relevant) die Umstände, unter denen Fotos aufgenommen wurden. Im vorliegenden Urteil seien diese Kriterien entweder nicht oder einseitig und oberflächlich angewendet worden. Die Mehrheit habe nur allgemeine Erwägungen zur Vergleichbarkeit der Gerichtssachverständigen mit Angehörigen der Justiz bzw Beamten in offizieller Funktion getroffen. Weiters sei bloß die Art, in der die Information erlangt wurde, berücksichtigt. worden. Dabei habe sich die Mehrheit darauf beschränkt, dass die Information auf legalem Weg erlangt wurde, aber die Frage, weshalb die Information überhaupt ans Licht kam, nicht berührt.

Auch der Hinweis auf das Urteil Janowski sei unzutreffend: in jenem Fall sei es um den Schutz vor (beleidigender) Kritik gegangen; nirgends in diesem Urteil aber stehe, dass Beamte in offizieller Funktion gegen Eingriffe in ihr Privatleben nur dann geschützt wären, wenn dieser Eingriff auch beleidigende Bemerkungen umfasse. Die abweichende Meinung wirft der Mehrheit auch hier grundsätzliches methodisches Versagen vor:

Maintaining that those not acting in any 'official capacity' enjoy full-fledged protection of privacy under the Convention, whereas the privacy of those who 'act in their official capacity' can be intruded upon by virtually anyone and in virtually any circumstances, provided that this intrusion is executed without 'offensive and abusive verbal attacks', is an awry interpretation of the very core of the idea of democratic government. Such an interpretation has no basis in the undisputed democratic requirement of citizens’ supervision of politicians and other officials. Indeed, it turns things inside out: the idea that those whom the community has entrusted with an official function should not be rewarded with privacy incommensurable with the attention which the public may legitimately pay to their activities and their persons is distorted and downgraded to a belief that persons in an 'official capacity' must be subject to a form of retribution for taking up that function whereby they enjoy virtually no privacy at all, so long as they are not verbally attacked in an 'offensive and abusive' manner. By reducing the protection of the applicant’s privacy (and, if this judgment is followed in hypothetical future cases, that of other applicants 'acting in their official capacity') from interference by the media to mere protection against 'offensive or abusive verbal attacks', this judgment does a major disservice to the interpretation of Article 8, and to the methodology of interpretation of the Convention in general.

Nach der Mehrheitsmeinung könnte praktisch jede Information über jeglichen Umstand in Bezug auf die Gesundheit einer Person in einer "offiziellen Funktion" von den Medien veröffentlicht werden, sofern nur die Information nicht auf illegalem Weg erhalten worden sei. Das habe der EGMR in anderen Fällen nicht so mild beurteilt (verwiesen wird auf Z. gegen Finnland und Armonienė, in denen es um HIV-Infektionen ging - nichts in diesen Urteilen könne so gelesen werden, als würden die dortigen Rechtssätze nur auf Personen anzuwenden sein, die nicht "in offizieller Funktion" tätig würden).

Die Argumentation der Mehrheit erlaube die Stigmatisierung von Menschen mit psychischen Problemen. Der Gerichtshof bringe damit den Glauben zum Ausdruck, dass psychische Probleme, welcher Art auch immer, ewig fortbestünden und unheilbar seien. Das Urteil begünstige Vorurteile ("The judgment panders to prejudice").

Ungewöhnlich scharf ist auch die Auseinandersetzung mit der Vorgangsweise der Mehrheit bei der Darstellung des Sachverhalts. Hier wird der Mehrheit ausdrücklich Unwahrheit vorgeworfen:

Turning to the misrepresentation and misinterpretation of facts in this case, one cannot but note that the Government argued that the '[i]nformation about the mental state of health of a court-certified expert who worked in sensitive proceedings in custody issues was a contribution to a debate of general and public interest' (see paragraph 34). The Chamber went further: it concluded that 'as can be seen from the persons quoted in the article at issue and their respective statements ..., the authors of the article reported that the medical report had already provoked political reactions and thus participated in an ongoing public debate' and that 'a serious debate on the mental-health status of a psychological expert, evoked by reasoned suspicions, has to be seen as a debate of general interest' (see paragraphs 43 and 45 respectively).
This is not true. It is as plain and simple as that. At the time of publication there was no public debate on the issue. The article did not contribute to an “ongoing” debate, because nothing of the sort was 'ongoing' at the relevant time. On the contrary, it was intended to initiate a debate – not on the topic of 'general and public interest' but, as will be shown, on the applicant’s personality.

Das Minderheitsvotum führt das noch näher aus und verweist auch darauf, dass es keinen Beleg gibt, dass die Beschwerdeführerin in irgendeiner Weise die Aufmerksamkeit der Medien provoziert oder sonst angezogen hätte. Obwohl sie über 3000 Paare in Sorgerechtsstreitigkeiten untersucht habe, sei dem Gericht keine Information vorgelegt worden, dass irgendeines ihrer Gutachten Anlass zu einer öffentlichen Debatte gegeben habe. Auch wenn einige Leute über ihre Gutachten diskutiert oder Meinungen ausgetauscht hätten, sei dies keine laufende öffentliche Debatte. 

Es sei auch bezeichnend, dass weder das Gericht noch die Beschwerdeführerin anonymisiert worden seien. Eine allgémeine Debatte über Gerichtssachverständige für Psychologie, die früher Probleme mit ihrer psychischen Gesundheit hatten, hätte auch ohne Namensnennung geführt werden können. 

Schließlich wird auch die Ansicht der Mehrheit, wonach die Tatsachen ohne negativen Kommentar des Autors veröffentlicht worden seien, nachdrücklich abgelehnt. 

Further, direct negative comments [...] were not required in order to do damage to the applicant’s reputation, because all of the information provided in the article about the applicant was negative. Nothing positive was written about her. The 'catchy' headline invited the reader to a totality of information which depicted the applicant exclusively in negative terms. Had the 'author' of the publication been guided by a more humane aim than stigmatising the applicant, an objective article would have included at least faint consideration of the possibility that the mental condition of a court-certified expert whose professional performance and integrity had not been 'debated upon for more than a decade' may be not the same as it was fifteen years previously, when she was going through a difficult period in her life. Equally, the argument that the facts 'were set out without any negative comment by the author' proves nothing: such comments were indeed there, uttered not 'by the author' but by the other persons who had been asked to comment on the matter. Thus, the 'member of the Green Party' rhetorically ratiocinated (this comment too has been omitted in paragraph 8): 'In what country do we live, where people with a clearly dubious personality structure can decide the fate of thousands of parents and children' (In welchem Land leben wir, wenn Menschen mit einem offenbar zweifelhaftem Persönlichkeitsbild über die Schicksale von zigtausend Eltern und Kinder entscheiden können). It makes no difference that this comment was not provided 'by the author'.

Der Mehrheit werden in diesem Zusammenhang auch "Halbwahrheiten" vorgeworfen. So werde die Strafanzeige erwähnt, nicht aber das Ergebnis (offensichtlich keines, die Beschwerdeführerin ist nach wie vor als Gerichtssachverständige tätig). Ebenso das Verfahren zur Überprüfung, ob die Beschwerdeführerin noch als Sachverständige geeignet sei - auch hier sei nicht erwähnt worden, dass dabei nichts herausgekommen sei. Und schließlich die öffentliche Debatte? Der "Beitrag" der Medien zur angeblichen ernsthaften Debatte sei null ("zilch"!) gewesen.

Angesichts dieser Umstände könne der Artikel nicht als Beitrag zu einer Debatte von allgemeinem öffentlichen Interesse, sondern als grundloser Angriff auf den guten Ruf der Beschwerdeführerin anzusehen. Eine dringende soziale Notwendigkeit, die Frage der Eignung der Beschwerdeführerin zu thematisieren, sei nicht zu sehen, wie das Fehlen einer laufenden öffentlichen Debatte und das Fehlen jeglicher Beschwerden gegen die Beschwerdeführerin zeige. 

Dann begibt sich die abweichende Meinung noch auf das Gebiet von Verschwörungstheorien, die nicht von vornherein ausgeschlossen werden könnten: 

Judges should not speculate as to what really prompted the media to delve into the archives for materials on a civil case about a matter which occurred fifteen years previously and was not destined to be reopened. Still, given that the Austrian courts did not look into this matter, there remain grounds for conspiracy theories (professional market competition? personal revenge? creating a basis for re-examining one of the 3,000 cases? etc.) which cannot be rejected outright.

Und zum Abschluss kommt das Bild vom "public watchdog" ins Spiel:

In the Court’s case-law the media is often described as a 'public watchdog'. This judgment blurs the difference between a watchdog and a hound dog.
For a court of human rights, the prey should also matter.

- Abweichende Meinung der Richterin Motoc

Die abweichende Meinung der rumänischen Richterin Motoc ist knapper gehalten und auch nicht so tiefschürfend und anklagend wie jene der Richter Wojtyczek und Kūris. Sie schreibt in der Wir-Form; angesichts dessen kann man auch spekulieren, ob zunächst eine gemeinsame dissenting opinion geplant war und sich die beiden anderen Richter der Minderheit dann vielleicht doch noch deutlicher äußern wollten, als es im Votum der Richterin Motoc zum Ausdruck kommt. Motoc merkt an, dass es sehr schwer zu verstehen sei, wie die Offenlegung eines Gesundheitszustands, der vor 15 Jahren beurteilt worden war, zu irgendeiner öffentlichen Debatte beitragen könne, zumal die Berufsausübung der Beschwerdeführerin bis zur Veröffentlichung ohne Tadel gewesen sei. Außerdem kritisiert sie, dass der EGMR eine Gelegenheit versäumt habe, das Recht auf Schutz des guten Rufs zu präzisiseren; im Wesentlichen meint sie, dass nach der Rechtsprechung (sie verweist dazu auf das auch von der Mehrheit herangezogene Urteil  Karakó, insbesondere aber auf das Urteil Polanco Torres) der Schutz des guten Rufs erst ab einer gewissen Schwelle zu greifen beginnt, nämlich wenn die Anschuldigungen ausreichend schwerwiegend sind und die Veröffentlichung auf das Privatleben der betroffenen Person direkte Auswirkungen hat. Es gehe dabei um eine Kompromittierung der persönlichen Integrität. Mit einer genaueren Analyse des Falles hält sich Motoc dann nicht mehr auf, sondern schreibt lediglich:

In our opinion, it is clear that even by the lower criteria of personal integrity, the applicant’s right of reputation was not respected. In an era when the shift of medical records from paper to electronic formats has increased the potential for individuals to access, use, and disclose sensitive personal health data, it is important that the Court establish safeguards regarding the right to privacy. In this particular case it is clear to us that there was a disproportionate interference with the applicant’s right to privacy and, therefore, a violation of Article 8.

Auch hier, ähnlich wie im zustimmenden Separatvotum von Zupančič ("undeniably clear"), fragt man sich allerdings, woraus sich denn diese Gewissheit konkret argumentativ ableitet: denn allein - hier gleich zweimal - "it is clear" zu sagen, macht es für den Leser nicht notwendigerweise wirklich klar.

Fazit
Ich gehe davon aus, dass die Beschwerdeführerin versuchen wird, den Fall an die Große Kammer heranzutragen; ob das angenommen wird, lässt sich natürlich nicht sagen. Die abweichende Meinung der Richter Wojtyczek und Kūris ist zweifellos mit Blick auf eine mögliche Befassung der Großen Kammer geschrieben und arbeitet sich dementsprechend intensiv an der bemerkenswert knappen und an der Oberfläche bleibenden Mehrheitsmeinung ab; ihre Kritik nicht nur an Methodik und Auslegung, sondern auch an der etwas schlampigen Falldarstellung im Mehrheitsvotum ist schwer von der Hand zu weisen.

Man kann den Fall aber letztlich unter zwei Gesichtspunkten sehen: entweder - im Sinne der Mehrheitsentscheidung - als einen typischen Fall, in dem der EGMR gerade nicht (was ihm ja vielfach vorgeworfen wird) die konkrete Abwägung anstelle der nationalen Gerichte treffen wollte, sondern sich darauf zurückzog, dass die österreichischen Obergerichte eine formal schlüssige Abwägung im Wesentlichen unter Verwendung der vom EGMR aufgestellten Kriterien getroffen haben. Der EGMR hätte sich damit gewissermaßen auf eine "Grobprüfung" beschränkt, sodass auch nicht zu sagen ist, ob das in Österreich gefundene Ergebnis tatsächlich "richtig" war (und das gegenteilige Ergebnis, zu dem die erstinstanzlichen Gerichte gekommen waren, nicht genauso gut vor dem EGMR - unter Artikel 10 EMRK - hätte "halten" können).

Oder aber man sieht diesen Fall eher grundsätzlich, im Hinblick auf das Konzept des "responsible journalism", das auch nach den Auswirkungen der journalistischen Tätigkeit fragt, und vielleicht auch nach den Motiven, die hinter derartigen "leaks" stecken. Damit ist eben auch - wie dies die Minderheitsmeinung anreißt - eine Art "Recht auf Vergessenwerden" angesprochen, zu dem im weiteren Sinne auch zählen kann, dass veraltete medizinische Befunde nicht anlasslos zur Stigmatisierung einer öffentlich tätigen Person veröffentlicht werden dürfen - jedenfalls dann nicht, wenn die Bedeutung für die aktuell ausgeübte Funktion nicht sorgfältig (und damit wohl: sorgfältiger als im vorliegenden Fall) geprüft wurde.

PS (19.06.2016): siehe nun auch den Beitrag von Stijn Smet auf Strasbourg Observers,  

EGMR: keine Verletzung des Art 8 EMRK durch Unterbleiben der Strafverfolgung nach Talkshow-"Witzen" auf Kosten eines TV-Moderators

Manuel Luís Sousa Goucha ist ein populärer portugiesischer Fernsehmoderator, seit fast 40 Jahren in den Medien aktiv. 2008 hat er öffentlich bekannt gegeben, homosexuell zu sein. Durch einen "Witz" in einer Comedy Talk Show, der als Anspielung auf seine Homosexualität verstanden werden konnte, sah er sich in seiner Ehre verletzt. Weil er die nationalen Gerichte nicht zur Strafverfolgung der Sendungsmacher bewegen konnte, wandte er sich mit einer auf Art 8 EMRK gestützten Beschwerde an den EGMR. Dieser hat mit seinem heute bekannt gegebenen Urteil Sousa Goucha gegen Portugal (Appl. no. 70434/12) aber gegen den Beschwerdeführer entschieden und festgestellt, dass keine Verletzung des Art 8 - Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens - vorliegt.

Ausgangsfall
In einer nach-mitternächtlichen Comedy Talk-Show fragte der Moderator seine Gäste, wer die beste portugiesische TV-Moderatorin sei und gab dafür vier Namen zur Auswahl an, darunter drei Frauen und Herrn Sousa Goucha. Dieser erstattete Strafanzeige wegen Beleidigung, unter anderem gegen den Moderator und die Programmverantwortlichen. Sein Ruf und seine Würde seien dadurch geschädigt worden, dass sein Name in die Liste der möglichen Antworten aufgenommen worden war.

Das Strafverfahren wurde jedoch vom Staatsanwalt nicht fortgeführt, auch eine Art Subsidarantrag von Sousa Gouche blieb erfolglos und wurde vom Gericht verworfen. Dabei wurde festgestellt, dass die Sendungsmacher weder beabsichtigt hatten, die Ehre des Beschwerdeführers anzugreifen, noch es als möglich ansahen, dass seine Ehre dadurch beeinträchtigt würde; die subjektive Tatseite lasse sich damit nicht verifizieren. Weiters hielt das Gericht fest

It should be taken into account that we have before us a comedy show, and that the moment at which the defendant asked her guest a question, referring to Manuel Luís Goucha as ‘one of the best female Portuguese hosts’, was considered to be one of the many jokes said throughout the show, typical of such shows.
[Manuel Luís Goucha] is a public figure and so must be used to having his characteristics captured by comedians in order to promote humour; it being public knowledge that [the applicant’s characteristics] reflect behaviour that is attributed to the female gender, such as his way of expressing himself, his colourful [feminine] clothes, and the fact that he has always lived in a world of women (see, for example, the programmes he has always presented on television).

(Video mit Bildern von Sousa Goucha mit Co-Moderatorin)

Auch in der Instanz blieb der Beschwerdeführer erfolglos; das Berufungsgericht sah durch die Äußerungen in der Sendung noch nicht die Schwelle für den Schutz der Ehre erreicht:

...the expression used in a playful and irreverent context and in the normal style previously adopted by the television show under consideration, even though one may consider it as being in bad taste, does not reach the threshold required by law for the protection of honour and consideration.

Urteil des EGMR

- Hinweis auf EuGH-Rechtsprechung
Zunächst ist bemerkenswert, dass der EGMR das EuGH-Urteil in der Rechtssache C‑201/13, Deckmyn und Vrijheidsfonds zitiert (im Blog dazu hier); dabei ging es um die Frage der urheberrechtlichen Zulässigkeit einer Parodie. Der EGMR nimmt auf dieses Urteil dann auch ausdrücklich Bezug (in Abs 50), um zu begründen, dass für Parodie ein besonders weiter Beurteilungsspielraum im Kontext der Freiheit der Meinungsäußerung eingeräumt werden müsse.

- Zur Zulässigkeit/Anwendbarkeit des Art 8 EMRK
Der Beschwerdeführer wurde in der Talk Show in einer Reihe weiblicher Moderatorinnen genannt; nach seiner Ansicht wurde damit Geschlecht und sexuelle Orientierung vermischt. Der EGMR hält dazu fest, dass Geschlecht und sexuelle Identität "two distinctive and intimate characteristics" sind. Jede Vermengung dieser Charakteristika stellt einen Angriff auf den Ruf der Person dar; Art 8 EMRK kommt daher zur Anwendung.

- In der Sache
Die vom Beschwerdeführer behauptete Verletzung des Art 8 EMRK resultiert nicht aus einem Urteil, sondern aus der Verweigerung der Strafverfolgung gegenüber den Sendungsmachern. Für den EGMR stellt sich daher die Frage, ob der Staat im Rahmen seiner positiven Verpflichtungen nach Art 8 EMRK einen angemessen Ausgleich zwischen dem Recht des Beschwerdeführers auf Achtung seines Privatlebens und dem Recht der anderen Parteien auf freie Meinungsäußerung erreicht hat.

Der EGMR berücksichtigt dabei, dass der Beschwerdeführer ein prominenter TV-Moderator und damit eine "public figure" im Sinne der Rechtsprechung war. Außerdem spielt Umfeld und Art der als ehrverletzend angesehenen Äußerung - der "Witz" wurde in einer Late-Night Comedy Show gemacht - eine wesentliche Rolle. Satire ist eine Form des künstlerischen Ausdrucks und zielt - mit ihren Eigenschaften der Übertreibung und Realitätsverzerrung - auch auf Provokation. Jeder Eingriff in das Recht von Künstlern, sich in satirischer Form auszudrücken, muss daher besonders sorgfältig geprüft werden (Hinweis ua auf das Urteil Vereinigung bildender Künstler [im Blog dazu hier]). Der EGMR habe, so heißt es in Abs 50 weiter, im Fall Nikowitz (im Blog dazu hier) das Kriterium des "verständigen Lesers ("reasonable reader") eingeführt, der bei satirischem Material zu berücksichtigen sei (tatsächlich kommt im Urteil Nikowitz das Kriterium des verständigen Lesers nicht vor, nur das Kriterium des durchschnittlichen Lesers ["average reader"] - eine doch überraschende Unschärfe in diesem Urteil).

Unter diesen Umständen könne eine Verpflichtung des Staates nach Art 8 EMRK zum Schutz des guten Rufs des Beschwerdeführers dann entstehen, wenn die Aussagen über das nach Art 10 EMRK akzeptable Maß hinausgingen. Das kann der EGMR hier aber nicht feststellen. Die nationalen Gerichte hatten den spielerischen und respektlosen Stil der Sendung und den dort üblichen Humor berücksichtigt und waren zum Ergebnis gekommen, dass eine verständige Person den "Witz" nicht als Beleidigung/üble Nachrede ansehen würden, weil er auf das Verhalten des Beschwerdeführers und seine Ausdrucksweise abgezielt habe. Eine Einschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit zum Schutz des Rufs des Beschwerdeführers wäre in diesem Fall unverhältnismäßig gewesen.

- Zu Artikel 14 EMRK
Auch das Verbot der Diskriminierung nach Art 14 EMRK wurde nicht verletzt: Der EGMR hielt dazu fest, dass sich die nationalen Gerichte mit der farbenfrohen Kleidung des Beschwerdeführers befasst hatten und mit den TV-Shows, die er moderierte und die vorwiegend von Frauen gesehen wurden. Es gäbe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gerichte zu einem anderen Ergebnis gekommen wären, wenn der Beschwerdeführer nicht homosexuell wäre (was an sich ein schwaches Argument ist, weil der Beschwerdeführer ja gerade der Auffassung war, dass ein derartiger "Witz" bei nicht homosexuellen Moderatoren nicht gemacht worden wäre). Der EGMR kommt jedenfalls zum Ergebnis, dass die Entscheidung, keine Strafverfolgung einzuleiten, durch das Ergebnis einer Abwägung zwischen den nach Art 8 und Art 10 EMRK geschützten Interessen bestimmt war und die Homosexualität des Beschwerdeführers dabei keine Rolle spielte.

Zusammengefasst:
Dass in Late-Night Shows respektlose Witzchen gemacht werden, muss man als Betroffener, wenn man eine "public figure" ist, schon aushalten - jedenfalls wenn es einen entsprechenden Anknüpfungspunkt gibt (wie hier den "femininen" Kleidungsstil des Betroffenen).

Update 03.04.2016: siehe nun auch den Beitrag von Hugh Tomlinson auf Inforrm's Blog.

EGMR zum Streit um die Reputation eines Theaterdirektors "mit Hang zur etatüberschreitenden Geste" (nicht Hart- sondern Hoffmann)

Ein ehemaliger Theaterdirektor mit "Hang zur etatüberschreitenden Geste", der um seine Reputation kämpft - das könnte eine aktuelle Geschichte rund um das Burgtheater sein. Tatsächlich spielte die Sache aber in Magdeburg und war Ausgangspunkt eines langen gerichtlichen Streits, der nun vor dem EGMR sein Ende fand. Mit der heute veröffentlichten Entscheidung vom 23.02.2016 im Fall Max K. Hoffmann gegen Deutschland (Appl. nos. 66861/11 und 33478/12) wurde die Beschwerde des Theaterdirektors als offensichtlich unbegründet für unzulässig erklärt.

Max K. Hoffmann war mehr als zehn Jahre hindurch Generalintendant des Theaters der Landeshauptstadt Magdeburg. Nach Budgetkürzungen wurde der Etat des Theaters im Jahr 2002 um 386.000 € überzogen. Daraufhin löste der Stadtrat den Vertrag mit dem Generalintendanten wegen der Budgetüberschreitung und wegen dessen Verhaltens gegenüber Mitarbeitern und dem Bürgermeister, die er mit der Stasi verglichen hatte. In einem nachfolgenden Gerichtsverfahren mit der Stadt wurde ein Vergleich geschlossen, mit dem der Generalintendant eine Zahlung von € 215.000 erhielt.

Im Oktober 2003 brachte der MDR einen Bericht (der Ende 2003 auf 3sat wiederholt wurde), in dem es ua hieß: "knietief im Dispo nämlich ist das Theater der Landeshauptstadt, weil dessen ehemaliger Generalintendant Max K. Hoffmann einen Hang zur etatüberschreitenden Geste hat. Woraufhin er entlassen wurde". 2006 klagte der Ex-Generalintendant sowohl MDR als auch 3sat, weil seine Reputation durch den Bericht geschädigt worden sei. Das Gericht in Leipzig (Klage gegen den MDR) kam zum Ergebnis, dass Teile des Berichts faktisch unrichtig waren (die Entlassung sei wegen des Stasi-Vergleichs ausgesprochen worden, nicht wegen der Budgetüberschreitung), es liege aber keine schwere Beeinträchtigung des Rufs des Intendanten vor; nur materielle Schäden - die aber nicht nachgewiesen worden seien - wären zu ersetzten. Das Gericht in Hannover (Klage gegen 3sat) wies die Klage gänzlich ab, da es sich um Werturteile gehandelt habe, die auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage beruhten.

Schließlich klagte der Ex-Intendant auch noch die Stadt Magdeburg, was wegen des geschlossenen Vergleichs erfolglos blieb. In allen drei Verfahren blieben auch die Rechtsmittel bis hinauf zum Bundesverfassungsgericht erfolglos.

Vor dem EGMR machte der Ex-Intendant geltend, dass seine Ehre und sein guter Ruf durch die nationalen Gerichte nicht ausreichend geschützt wurden und er daher in seinen durch Art 8 EMRK garantierten Rechten verletzt worden sei.

Der EGMR beurteilte die Beschwerde einstimmig als offensichtlich unbegründet. Die Abwägung ist kurz und klar, entsprechend den bekannten Kriterien der Abwägung im Fall widerstreitender Interessen nach Art 10 und Art 8 EMRK (zuletzt in Couderc et Hachette Filipacchi Associés, Abs 93; und Axel Springer AG, Abs. 90-95 [im Blog dazu hier], und Von Hannover (Nr 2), Abs. 109-113 [im Blog dazu hier]. Im Einzelnen:

1. Die Berichte betrafen den Wechsel des Managements in einem öffentlich finanzierten Theater. Insbesondere wegen der Budgetüberschreitung war die Debatte zu Budget und Management des Theaters von öffentlichem Interesse, jedenfalls in der betroffenen Region.
2. Der Beschwerdeführer war über mehr als zehn Jahre Generalintendant des Theaters gewesen und relativ bekannt. Außerdem war er nicht Gegenstand des Berichts gewesen, sondern wurde nur im Zusammenhang mit dem überraschenden Umstand erwähnt, dass bei der folgenden Fusion der Theater der Direktor des kleineren Hauses Generalintendant beider Häuser wurde.
3. Zum Verhalten des Beschwerdeführers hielt der EGMR fest, dass dieser nach der Entlassung weder einen Widerruf noch eine Berichtigung verlangt habe, sondern drei Jahre bis zur Klage gewartet habe. Er habe damit keine angemessenen Mittel eingesetzt, umd die Folgen der angeblichen Verletzung zu mindern.
4. Zum Wahrheitsgehalt der Veröffentlichung stellte der EGMR fest, dass nach den Urteilen der nationalen Gerichte die Information zur Beendigung des Dienstverhältnisses nicht "als solche" falsch war ("not incorrect as such"), wohl aber unpräzise. Das Gericht in Hannover habe aber festgehalten, dass das Format des Berichts und die verwendete Sprache nicht die Erwartung einer präzisen Darstellung er Ereignisse erweckt habe, sondern eines kurzen und künstlerischen Überblicks über die Theaterlandschaft in Magdeburg.
5. Zu den Folgen der Veröffentlichung schließlich habe der Beschwerdeführer zwar behauptet, dass der Umstand, dass er keine neue Beschäftigung habe finden können, mit dem falschen Ruf zusammenhingen, er habe eine Neigung zur Budgetüberschreitung. Der EGMR hielt dazu aber fest, dass der Beschwerdeführer dazu in den nationalen Gerichtsverfahren keine Beweise habe vorlegen können.

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien kam der EGMR somit zum Ergebnis, dass die Abwägung durch die nationalen Gerichte deren Beurteilungsspielraum nicht überschritten hat.

PS: Das ist wahrlich kein gewichtiger Fall in der Art 10/Art 8 EMRK-Rechtsprechung des EGMR. Spannender, auch in der öffentlichen Wahrnehmung, war heute sicher das Urteil im Fall Kahn gegen Deutschland (Pressemitteilung), in dem es um die Veröffentlichung von Bildern der Kinder eines prominenten Fußballers ging. Das Privileg des Bloggers ist es aber, sich auch mal mit unwichtigeren Fällen zu beschäftigen - und mir lag angesichts der aktuellen Debatte um die Rechnungshof-Rohberichte zum Burgtheater - heute eben gerade diese Story näher.

EGMR: Verbot der Veröffentlichung von Fotos eines gefolterten Entführungsopfers keine Verletzung des Art 10 EMRK

"Choc", der Name eines französischen Klatschmagazins, ist durchaus programmatisch zu verstehen: Im Juni 2009, während des Strafprozesses gegen Entführer, die einen jungen Mann entführt, gefoltert und später ermordet hatten, druckte das Magazin am Titelblatt ein Foto dieses Mannes, das von den Entführern gemacht worden war, die damit Lösegeld erpressen wollten. Es zeigte den Entführten gefesselt und mit sichtbaren Spuren der Folter. Das Foto wurde nicht nur am Cover, sondern noch vier weitere Male im Magazin gedruckt. Im Editorial schrieb das Magazin, dass man sich entschieden habe, "dieses schreckliche Foto" zu veröffentlichen, weil es mehr als alle Worte das Martyrium eines Menschen zeigt, der der Barbarei zum Opfer gefallen ist.

Die Mutter des Opfers und dessen zwei Schwestern klagten wegen Verletzung der Privatsphäre und erreichten zunächst die Einziehung (Vertriebsverbot) - in der Instanz umgewandelt in die Verpflichtung, die Zeitschrift nur mit geschwärzten Fotos zu vertreiben - und eine Entschädigung von 20.000 € für die Mutter und je 10.000 für die Schwestern des Opfers.

Die Medieninhaberin der Zeitschrift fühlte sich dadurch in ihren Rechten nach Art 10 EMRK ein und wandte sich an den EGMR. Dieser hat in seinem heutigen Urteil Société de Conception de Presse et d’Édition gegen Frankreich (Appl. no. 4683/11; Pressemitteilung) jedoch einstimmig festgehalten, dass keine Verletzung des Art 10 EMRK vorlag. Die Entscheidung ist nicht überraschend und bringt rechtlich nichts Neues, zeigt aber wieder einmal, welche Praktiken des Boulevardjournalismus jedenfalls nicht mit der Freiheit der Meinungsäußerung gerechtfertigt werden können.

Der EGMR hielt fest, dass ein Eingriff in die freie Meinungsäußerung gegeben war, der durch das Gesetz gedeckt war und einem legitimen Ziel - dem Schutz der Privatsphäre der Mutter und der Schwestern des Opfers - diente.

Zur Erforderlichkeit in einer demokratischen Gesellschaft verwies der EGMR auf seine mittlerweile ständige Rechtsprechung zur Abwägung des Rechts auf Schutz der Privatsphäre und des Rechts auf freie Meinungsäußerung (zuletzt in Couderc et Hachette Filipacchi Associés, mit weiteren Verweisen auf Von Hannover (Nr 2) - im Blog dazu hier - und Axel Springer AG - im Blog dazu hier). Zu den einzelnen Kriterien:

- Debatte von allgemeinem Interesse
Bei einer Gesamtbetrachtung hatte der Artikel eine Information zum Gegenstand, wie sie zu einer Debatte von allgemeinem Interesse beitragen kann (der EGMR formuliert hier recht zurückhaltend: "l’article avait notamment pour objet une information de nature à contribuer à un débat d’intérêt général" - dass der konkrete Artikel wirklich zu einer solchen Debatte beigetragen hätte, stellt er damit gerade nicht fest).

- Bekanntheit der Person und Gegenstand der Reportage
Die von der Berichterstattung betroffene Person war eine Privatperson (dass man als Opfer eines in der Öffentlichkeit Aufsehen erregenden Verbrechens dadurch nicht zur "public figure" wird, hat der EGMR übrigens im Fall Krone Verlag GmbH & Co KG und Krone Multimedia GmbH & Co - im Blog dazu hier - ausgesprochen). Zum Gegenstand des Artikels hält der EGMR fest, dass die nationalen Gerichte zwischen den Fotos und dem Rest des Berichts unterschieden haben.

- Art der Informationserlangung
Das Foto war von den Entführern gemacht worden und den Verwandten des Opfers zum Zweck der Lösegelderpressung übermittelt worden. Es war nicht zur Veröffentlichung bestimmt und gehörte den Verwandten bzw war es auch Teil der Ermittlungsakten; eine Genehmigung zur Veröffentlichung lag nicht vor. Der Umstand, dass das Foto auch es in einer Fernsehsendung (wie von den nationalen Gerichten festgestellt: "notwendigerweise flüchtig") gezeigt worden war, ändert nichts daran, dass es ohne Genehmigung der Angehörigen des Opfers nicht "öffentlich" war. (Woher die Zeitschrift das Foto hatte, geht aus dem Urteil nicht hervor; da das Foto aber in den Ermittlungsakten war, könnte es zB durch Verfahrensbeteiligte weitergegeben worden sein).

- Inhalt, Art und Folgen des Berichts
Der EGMR stimmt den nationalen Gerichten zu, dass die Veröffentlichung des Fotos die Gefühle der Angehörigen tief verletzen konnte und eine schwere Beeinträchtigung der Menschenwürde des Opfers zeigte. Dass seit der Aufnahme des Fotos (zum Zeitpunkt der Entführung 2006) bereits längere Zeit vergangen war, ändert daran nichts, da das Foto nicht nur noch nie veröffentlicht worden war, sondern die Veröffentlichung auch gerade zu einer Zeit erfolgte, als das Strafverfahren gegen die Entführer im Gang war. Das hätte die Journalisten zu Zurückhaltung und Vorsicht veranlassen müssen, zumal der Tod unter besonders brutalen und traumatisierenden Umständen für die Angehörigen eintrat. Die Veröffentlichung der Fotografie, auf dem Titelblatt und vier weitere Male im Inneren der Zeitschrift, in einem Magazin mit sehr großer Auflage war daher geeignet, die Traumatisierung der Angehörigen zu verstärken.

- Schwere der Sanktion
Der EGMR hält dazu fest, dass das Berufungsgericht die Einziehung des Magazins abgeändert hatte in die Verpflichtung, die Fotos zu schwärzen. Das zeige, dass das nationale Gericht sein Augenmerk ausdrücklich nur auf die strittigen Fotos gelegt habe; unter den gegebenen Umständen sei dies eine angemessene Sanktion. Die Medieninhaberin habe auch nicht darlegen können, dass diese Sanktion unter den Umständen des Falles einen chilling effect ("effet dissuasif") gehabt habe. Auch die Höhe der Entschädigung (insgesamt 40.000 €) wird vom Gericht nicht als exzessiv beurteilt.

Damit kommt der EGMR zum Ergebnis, dass der Eingriff auch mit stichhaltigen und hinreichenden Gründen gerechtfertigt und verhältnismäßig war, sodass er insgesamt als "in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich" beurteilt wurde.

EGMR: Rechtsanwalt muss es aushalten, auf einem Bewertungsportal als inkompetent bezeichnet zu werden

Vergangene Woche hat der EGMR seine Entscheidung vom 24. November 2015 im Fall Włodzimierz Kucharczyk gegen Polen (Appl. no 72966/13) bekanntgegeben. Darin hat er die Beschwerde eines polnischen Anwalts, der sich durch ein Posting auf einem Bewertungsportal in seiner Ehre verletzt fühlte, als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen. Die Entscheidung zieht recht weite Grenzen für die Kritik an anwaltlichen Fähigkeiten und kommt überdies zum Ergebnis, dass Art 8 EMRK nicht dazu zwingt, anonyme (oder pseudonyme) Postings generell zu untersagen.

Kommentar auf dem Bewertungsportal
Auf der Website www.znanyprawnik.eu war zum beschwerdeführenden Rechtsanwalt ein Eintrag, in dem 15 von 18 Kommentaren zu seiner Person sehr positiv für ihn waren. Das erste Posting allerdings bewertete seine Leistung als "very poor"; weiters hieß es darin (in der Übersetzung des EGMR): "I advise against [using] this attorney. [He] is utterly ignorant of his job. [He is] disorganised and incompetent." Der Kommentar war unter Pseudonym verfasst worden.

Ausgangsverfahren
Da sich Portalbetreiber weigerte, den Eintrag zu löschen, erstattete der Anwalt Strafanzeige wegen Verleumdung gegen den (unbekannten) Verfasser. Dieses Verfahren wurde eingestellt, weil der Portalbetreiber mitteilte, dass er die IP-Adresse der registrierten Nutzer nicht speichern konnte und so der Verfasser nicht ermittelt werden konnte. In der Folge ging der Anwalt gegen den Portalbetreiber zivilgerichtlich vor, weil dieser durch die Weigerung, das Posting zu löschen, seinen beruflichen Ruf ruiniert und in seine Persönlichkeitsrechte eingegriffen habe. Dabei blieb der Anwalt in allen Instanzen erfolglos (unter anderem im Hinblick darauf, dass das Posting selbst nicht rechtswidrig war und der Portalbetreiber daher auch nach E-Commerce-Recht nicht zur Entfernung verpflichtet war). Der Oberste Gerichtshof führte auch eine Abwägung mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung durch und hielt fest, dass der Anwalt einen Beruf mit öffentlichem Vertrauen ausübe und daher öffentliche Bewertung und Meinungen akzeptieren müsse. Das Posting sei auch nicht besonders herabwürdigend noch sei es im Tonfall aggressiv und es habe auch nicht darauf abgezielt, den Anwalt lächerlich zu machen oder seinen Ruf als Anwalt zu zerstören.

Der Anwalt wandte sich an den EGMR, wobei sein Beschwerdevorbringen - er stützte sich nämlich auf Art 6 und Art 10 EMRK - auch nicht gerade für eine besonders positive Beurteilung in der Anwaltsbewertung sprechen. Der EGMR bog das missglückte Vorbringen aber um und prüfte es richtig unter Art 8 EMRK.

Entscheidung des EGMR
Da der Anwalt sich nicht gegen eine staatliche Aktion wandte, war zu prüfen, ob der Staat die sich aus Art 8 EMRK ergebenden positiven Verpflichtungen zum adäquaten Schutz des beruflichen Rufs verletzt habe. Der EGMR verweist dazu gleich auf den notwendigen Ausgleich zwischen den Interessen auf Schutz des guten Rufs und auf freie Meinungsäußerung. Ein Faktor, der bei dieser Abwägung zu berücksichtigen ist, ist die Position der von einer Veröffentlichung betroffenen Person.

- Anwaltsberuf als "profession ob public trust"
Die nationalen Gerichte hatten nicht festgestellt, ob der Anwalt etwa "public figures" vertreten hat oder sonst in aufsehenerregenden Fällen tätig war. Das hindert den EGMR aber nicht, da auch ein Anwalt ein unverzichtbares Element des Justizsystems ist und er einen Beruf öffentlichen Vertrauens ausübt. Die Öffentlichkeit hat daher ein Interesse an Kommentaren über die beruflichen Fähigkeiten eines Anwalts - und Anwälte müssen damit leben, dass sie von jedermann, mit dem sie beruflichen Kontakt hatten, beurteilt werden. Wörtlich heißt es in der Entscheidung:

[...]it can readily be accepted that although an attorney has a different status to that of a judge or a prosecutor, his profession is nevertheless one of public trust. As such, he is an indispensable element of the justice system. Whether hired privately or assigned to represent someone under the legal-aid scheme, the role of an attorney is not merely to advise a client on the material aspects of a case or to ensure that a client’s economic interests are well represented vis-à-vis the adversary. His role goes well beyond this private aspect of an attorney-client relationship because that role is primarily to ensure that a person’s right to a fair trial is respected, whether in the determination of such person’s civil rights and obligations or in respect of any criminal charge against him. It is within this context that comments on a lawyer’s professional skills constitute matters in which the community at large has an interest. It follows that, as rightly pointed out by the domestic courts in the instant case, the applicant, as a practising lawyer, should have accepted that he might be subjected to evaluation by anyone with whom he had ever had any professional dealings. [Hervorhebung hinzugefügt]

- Werturteil
Der EGMR teilt auch die Ansicht der polnischen Gerichte, wonach es sich beim Posting um ein Werturteil gehandelt hat, das nicht mehr transportiert habe als den kritischen Eindruck, den der Verfasser von den juristsichen Fähigkeiten des Anwalts hatte ("conveying no more than the author’s critical impressions of the applicant’s legal skills"). Das Posting war nicht beleidigend oder vulgär, enthielt keine Drohungen und keine herabwürdigenden Anschuldigungen, etwa dass der Anwalt ein Disziplinarvergehen oder ein strafrechtliches Delikt begangen habe. Obwohl die Kritik also den Ruf des Anwalts berührt hat, war sie nicht verletzend, schockierend oder verstörend, und sie hat den Ruf des Anwalts auch nicht so sehr beschädigt, dass sie über die Grenzen zulässiger Kritik hinausgegangen wäre. Eine Beschränkung der Äußerungsfreiheit des Posters wäre daher nach Art 10 EMRK unverhältnismäßig gewesen.

- Art 8 EMRK verlangt keine Klarnamenpflicht für Postings
Eine interessante Frage streift der EGMR mehr, als dass er sie abschließend löst (was in einer Unzulässigkeitsentscheidung auch nicht zu erwarten ist): Müsste der Staat dafür vorsorgen, dass der Verfasser des Postings ausfindig gemacht werden kann? Der EGMR verweist dazu auf den Fall K.U. gegen Finnland (im Blog dazu hier); die Umstände im vorliegenden Fall seien aber nicht einmal entfernt so schwerwiegend wie in jenem Fall ("grooming" von Minderjährigen). Nach den polnischen Rechtsvorschriften hätte der Anwalt zudem, wenn das Posting rechtswidrig gewesen wäre, eine Verfügung gegen den Portalbetreiber sowie allenfalls eine Entschädigung (und als polnische Spezialiät auch eine Entschuldigung) erreichen können; der Portalbetreiber hätte das Posting in diesem Fall auch entfernen müssen, um nicht selbst haftbar zu werden. Dieses System, das (abgesehen von der Entschuldigung) im Wesentlichen auf Basis der E-Commerce-Richtlinie in allen EU-Staaten umgesetzt sein sollte, genügt den Anforderungen des Art 8 EMRK.

Anmerkung
Nach österreichischem Recht besteht ein extrem weitgehendes (begründungsloses) Widerspruchsrecht gegen jede "nicht gesetzlich angeordnete Aufnahme in eine öffentlich zugängliche Datenanwendung" (§ 28 Abs 2 DSG). Wer also nicht in einem Bewertungsportal genannt werden möchte, könnte dies ohne weitere Begründung vom Betreiber verlangen. Der Verfassungsgerichtshof hat diese Bestimmung allerdings vor kurzem (Erkenntnis vom 08.10.2015, G 264/15) wegen Widerspruchs zu Art 10 EMRK aufgehoben. Ausgangsfall beim VfGH war ein Ärztebewertungsportal, also eine durchaus vergleichbare "Datenanwendung" wie in dem vom EGMR entschiedenen Fall (auch der EGMR vergleicht Anwälte und Ärzte und verweist in seiner Entscheidung auf den Fall Bergens Tidende, in dem er festhielt, dass Vorwürfe von Patientinnen gegen einen Schönheitschirurgen Angelegenheiten des öffentlichen Interesses betreffen - der VfGH bezieht sich in seinem Erkenntnis auch auf dieses Urteil des EGMR). Der VfGH hat allerdings für das Außerkrafttreten des § 28 Abs 2 DSG eine sehr lange Frist - bis zum 31.12.2016 - gesetzt. Dennoch wird, wenn der Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnet ist (was im Bereich des E-Commerce-Rechts der Fall wäre), die Aufhebungsfrist wohl dann nicht zu berücksichtigen sein, wenn dies in Widerstreit mit Art 11 GRC steht.

"With respect": Court of Appeal hat Zweifel an Reichweite des EuGH-Urteils zur Vorratsdatenspeicherung - neues Vorabentscheidungsersuchen

Der Court of Appeal für England und Wales (Civil Division) hat in einem heute bekanntgegebenen Urteil entschieden, dem EuGH Fragen zur Vorratsdatenspeicherung vorzulegen ([2015] EWCA Civ 1185).

Die Entscheidung wurde in einem Verfahren getroffen, das (ua) von zwei Parlamentariern (dem konservativen David Davis und Tom Watson von Labour) initiiert worden war. Es geht dabei um den Data Retention and Investigatory Powers Act 2014 ("DRIPA"), der es - vereinfacht gesagt - ermöglicht, Telekom-Betreiber zur Speicherung von Vorratsdaten für höchstens zwölf Monate zu verpflichten und der den Zugang zu diesen Daten, unter anderem aus Gründen der nationalen Sicherheit, aber auch des wirtschaftlichen Wohlergehens des UK, regelt. Der (in erster Instanz entscheidende) High Court hatte darin einen Widerspruch zum Unionsrecht gesehen und section 1 von DRIPA ab 1. März 2016 als (teilweise) unanwendbar erklärt (Urteil: [2015] EWHC 2092 (Admin)).

Für den Court of Appeal ist die Sache nicht so eindeutig, er tendiert eher dazu, DRIPA als mit Unionsrecht vereinbar zu beurteilen. Zugleich hat der Court of Appeal erhebliche Zweifel, was denn der EuGH mit dem Urteil zur Vorratsdaten-RL (C-293/12 Digital Rights Ireland und C-594/12 Seitlinger ua) genau festlegen wollte. Höflich, wie es ein englisches Gericht eben sein muss, formuliert der Court of Appeal:

Although the CJEU has pronounced in Digital Rights Ireland, there is, with respect, considerable doubt as to the effect of its decision. On this, we have the misfortune to have come to a provisional view which differs from that of the Divisional Court.

Das "Unglück" des Instanzgerichts, zu einem anderen Ergebnis als das erstinstanzliche Gericht zu kommen, verbunden mit den Zweifeln über die Reichweite des VDS-Urteils, führt also zu einem neuen Vorabentscheidungsersuchen.

Anforderungen an VDS-Richtlinie nicht dieselben wie an nationale VDS-Regeln?
Der Court of Appeal streicht heraus, dass der EuGH die Vereinbarkeit einer EU-Richtlinie mit der Grundrechtecharta zu beurteilen hatte. Was der EuGH als Mindestanforderungen an eine EU-Richtlinie beurteilte, müsse nicht notwendigerweise automatisch auch für nationale Rechtsvorschriften gelten. Die vom EuGH in den RNr 57-59 und 60-62 seines Urteils vorgenommene Aufzählung sei bloß deskriptiv, ein "catalogue of failings and omissions". Da der EuGH die Richtlinie zu beurteilen gehabt habe, habe er nicht auf "safeguards" eingehen können, die auf nationaler Ebene bestehen. Zudem seien nicht alle kritischen Anmerkungen des EuGH als zwingende Anforderungen (für Unionsrecht oder nationales Recht) zu verstehen, dazu seien sie zu allgemein. Der EuGH habe schlicht die Fehler der Richtlinie beschrieben und keine zwingenden Anforderungen festgelegt. Die Entscheidung des EuGH, dass die Vorratsdaten-RL ungültig ist, sei eine Folge des kumulativen Effekts von allem gewesen, was die Richtlinie nicht beinhaltet habe:

It is therefore our provisional view that the Court of Justice in Digital Rights Ireland was not laying down specific mandatory requirements of EU law but was simply identifying and describing protections that were entirely absent from the harmonised EU regime. The Court’s conclusion that the Data Retention Directive was unlawful was compelled by the cumulative effect of what was not in the Data Retention Directive.

Das betrifft zunächst die Beschränkung des Zugangs auf Fälle schwerwiegender Straftaten. Der Court of Appeal akzeptiert zwar, dass grundsätzlich die Rechtfertigung für den Datenzugang umso gewichtiger sein muss, je gewichtiger der Eingriff in Grundrechte ist, glaubt aber nicht, dass der EuGH vorgegeben habe, dass ein Zugang zu auf Vorrat gespeicherten Daten nur zum Zweck der Verhinderung, Aufklärung oder Verfolgung schwerer Straftaten zulässig sein sollte. Ähnlich sieht er das im Hinblick auf das Erfordernis vorheriger richterlicher oder sonst unabhängiger Genehmigung (zumal der EuGH dabei - in RNr 62 seines Urteils - weder auf Rechtsprechung verwiesen habe noch auf gegenläufige Argumente eingegangen sei). Auch dass Daten zwingend innerhalb der Union zu speichern seien, sei nicht als Mindestanforderung an nationale Rechtsvorschriften zu verstehen.

Anwendungsbereich des Unionsrechts
Interessant sind die Ausführungen zur Reichweite der Grundrechtecharta. Unstrittig sei, dass die Rechtsvorschriften zur Speicherung der Daten in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen und daher den Anforderungen des Art 15 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation entsprechen müssen. Das teilt auch der Court of Appeals, der sowohl Speicherverpflichtung als auch Speicherung im Anwendungsbereich des Unionsrechts sieht. Unklarer sei das beim Zugang zu den gespeicherten Daten: Der EuGH habe festgehalten, dass bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Systems der Vorratsdatenspeicherung die Regeln für den Zugang zu diesen Daten notwendigerweise mit zu berücksichtigen sind. Der EuGH habe dies aber im Zusammenhang mit der Prüfung einer EU-Richtlinie ausgesprochen, und es wäre "überraschend", hätte er damit beabsichtigt, zwingende Anforderungen für ein nationales Regelwerk festzulegen, das außerhalb des Anwendungsbereichs des Unionsrechts liege, außer insoweit, als es beiläufig für das System der Datenspeicherung relevant sei:

Nevertheless, the CJEU was here concerned with a Directive which established a regime for retention. Having regard to this context it would, in our view, be surprising if the CJEU had intended to lay down definitive mandatory requirements for an access regime which lies outside the scope of EU law save to the extent that it is incidentally relevant to the retention regime. [...] It seems to us more likely, therefore, that the CJEU was simply pointing to the failure of the Data Retention Directive to provide any safeguards in this regard.

Der EuGH, so meint der Court of Appeals daher, habe sich mit der Frage von zwingenden Anforderungen an nationale Regeln für den Zugang zu Vorratsdaten gar nicht befasst.

Ging der EuGH über die Anforderungen der EGMR-Rechtsprechung zu Art 8 EMRK hinaus?
Der Court of Appeal ist sich auch nicht sicher, ob der EuGH in seinem Urteil weiter gehen wollte als der EGMR in seiner Rechtsprechung zu Art 8 EMRK. Er bezieht sich dabei vor allem auf das Urteil Kennedy des EGMR, in dem dieser keine vorhergehende richterliche Genehmigung für den Zugang zu gespeicherten Daten (hier sogar zu Inhaltsdaten) verlangt hatte. Der EuGH habe dagegen in RNr 62 seines Urteils auffallend genau ("with a striking degree of particularity") darauf verwiesen, dass "der Zugang der zuständigen nationalen Behörden zu den auf Vorrat gespeicherten Daten keiner vorherigen Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle [unterliegt], deren Entscheidung den Zugang zu den Daten und ihre Nutzung auf das zur Erreichung des verfolgten Ziels absolut Notwendige beschränken soll und im Anschluss an einen mit Gründen versehenen Antrag der genannten Behörden im Rahmen von Verfahren zur Verhütung, Feststellung oder Verfolgung von Straftaten ergeht." Wenn der EuGH damit - was der Court of Appeal nicht glaubt - weiter gehen wollte als der EGMR, so habe er dafür keine Gründe angegeben und auch die Rechtsprechung des EGMR nicht zitiert.

Vorlagefragen
Der Court of Appeal, der die Rechtsansicht des Erstgerichts demnach überwiegend nicht teilt, sieht sich veranlasst, ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu richten. Dies auch vor dem ausdrücklich angesprochenen Hintergrund, dass sechs nationale Gerichte, darunter fünf Höchstgerichte, im Gefolge des EuGH-Urteils zur Vorratsdaten-RL nationale Rechtsvorschriften aufgehoben haben (darunter natürlich auch der österreichische Verfassungsgerichtshof). Zudem sei der "true effect" des Vorratsdaten-Urteils des EuGH für die Gültigkeit jeder zukünftigen Regelung der Mitgliedstaaten in diesem Bereich von zentraler Bedeutung.

Der Court of Appeal formuliert die folgenden zwei Fragen, die er dem EuGH vorlegen möchte.

(1) Did the CJEU in Digital Rights Ireland intend to lay down mandatory requirements of EU law with which the national legislation of Member States must comply?

(2) Did the CJEU in Digital Rights Ireland intend to expand the effect of Articles 7 and/or 8, EU Charter beyond the effect of Article 8 as established in the jurisprudence of the ECtHR?

Zu den endgültigen Fragen werden, dem englischen Prozessrecht folgend, noch die Parteien gehört; die tatsächlich gestellten Fragen können also noch abweichen. Meines Erachtens wären die Fragen, so wie sie jetzt vorliegen, jedenfalls nicht geeignet, vom EuGH ohne großzügige Umdeutung (die der EuGH freilich oft vornimmt) beantwortet zu werden.

Der Court of Appeal wird ein beschleunigtes Verfahren beantragen und schlägt auch vor, die Rechtssache mit dem bereits anhängigen Vorabentscheidungsersuchen des Kammarrätten i Stockholm, das sich mit der Vereinbarkeit nationaler Vorratsdaten-Regelungen mit Art 15 Abs 1 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation befasst, zu verbinden.

Update 17.01.2016: Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 28.12.2015 beim EuGH eingelangt und zu C-698/15 Davis ua anhängig; die konkreten Vorlagefragen hat der EuGH noch nicht veröffentlicht (siehe zum Vorabentscheidungsersuchen auch den Beitrag auf EU Law Radar).

Update 17.03.2016: Die tatsächlichen Vorlagefragen wurden nun vom EuGH veröffentlicht. Sie lauten:

1. Legt das Urteil des Gerichtshofs in den verbundenen Rechtssachen C-293/12 und C-594/12, Digital Rights Ireland und Seitlinger u. a., ECLI:EU:C:2014:238 (im Folgenden: Digital Rights Ireland) (einschließlich insbesondere der Rn. 60 bis 62) verbindliche, für die nationale Regelung eines Mitgliedstaats über den Zugang zu gemäß den nationalen Rechtsvorschriften auf Vorrat gespeicherten Daten geltende Voraussetzungen für die Vereinbarkeit mit den Art. 7 und 8 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) fest? 

2. Erweitert das Urteil Digital Rights Ireland des Gerichtshofs den Anwendungsbereich von Art. 7 und/oder Art. 8 der Charta über den Anwendungsbereich von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), wie er in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) festgestellt ist, hinaus?

Der EuGH hat die Durchführung eines beschleunigten Verfahrens beschlossen (Beschluss vom 01.02.2016), am 12.04.2016 findet die Verhandlung vor dem EuGH statt.

Update 26.07.2016: zu den Schlussanträgen des Generalanwalts in dieser Rechtssache siehe im Blog hier,

EGMR: "Leaks" aus Ermittlungsakten als Verletzung des Art 8 EMRK

Es klingt fast nach einem Fall aus Österreich, denn es geht um Korruptionsvorwürfe gegen einen hochrangigen Politiker und Protokolle abgehörter Telefongespräche, die in den Medien landen. Doch das heutige Urteil des EGMR im Fall Apostu (Pressemitteilung des EGMR) betrifft einen Sachverhalt aus Rumänien. Die rechtlichen Fragen sind freilich auch aus österreichischer Sicht interessant.

Der Ausgangsfall
Sorin Apostu war Bürgermeister von Cluj-Napoca (Klausenburg), der zweitgrößten rumänischen Stadt. Die Antikorruptionseinheit der Staatsanwaltschaft ermittelte gegen ihn, seine Frau und drei Geschäftsleute wegen des Verdachts wiederholter Korruption und erwirkte die Genehmigung zum Abhören seines Telefons. Im November 2011 wurde sein Wohnsitz und sein Büro durchsucht; er selbst wurde in Untersuchungshaft genommen, die mehrfach verlängert wurde. [Das Korruptionsstrafverfahren ist nach Information des EGMR noch in Gang, laut Wikipedia wurde Apostu in zweiter Instanz zu einer Haftstrafe von viereinhalb Jahren verurteilt].

In der Folge fanden Auszüge aus Telefonaten von Herrn Apostu den Weg in die Presse, noch bevor die Anklage fertiggestellt war. Auch Schlagzeilen von Presseberichten wiesen darauf hin, dass Auszüge aus den aufgezeichneten Gesprächen veröffentlicht würden (zB in der englischen Übersetzung des EGMR: "Shocking revelations in the Apostu file. The names of all the persons under investigation and new excerpts from the telephone conversations.", "Excerpts of intercepted phone conversations: Sorin Apostu, the mayor of Cluj, acknowledged that he had at home three telephones with pre-paid cards, in order not to be intercepted"). Weitere Ausschnitte aus den Abhörprotokollen wurden auch nach Anklageerhebung in der Presse veröffentlicht. Auch weitere Bestandteile der Ermittlungsakten wurden in der Presse veröffentlicht und kommentiert. So wurde etwa die Begrüdnung eines Haftbeschlusses wörtlich in einer Zeitung publiziert.

Viele Presseberichte bezogen sich auf Aspekte des Privatlebens von Herrn Apostu, die keinen Bezug zum Strafverfahren hatten, aber auf Informationen aus dem Strafakt beruhten (Überschrift zB: "Juicy details from the private life of mayor Sorin Apostu! The mayor of Cluj, romance with a subordinate").

Das Urteil des EGMR*

- Zur Zulässigkeit: Kein wirksames Rechtsmittel gegen Leaks
Strittig war schon, ob der Beschwerdeführer innerstatliche Rechtsmittel ausgeschöpft hatte, weil er die Verletzung seines Privatlebens nicht vor die nationalen Gerichte gebracht hatte. Nach Ansicht der Regierung hätte er Strafanzeige wegen Amtsmissbrauchs oder Verrat von Berufsgeheimnissen erstatten können; weiters hätte er eine Disziplinaruntersuchung betreffend die Umstände der Leaks verlangen können. Und schließlich hätte er nach dem Gesetz über audiovisuelle Medien gegen die Medien und überhaupt nach allgemeinem Schadenersatzrecht vorgehen können.

Der EGMR beurteilt diese möglichen Wege als nicht geeignet: Der Kern der Beschwerde hatte sich nicht gegen die Veröffentlichung der Auszüge aus den Ermittlungsakten in der Presse gerichtet, sondern gegen den Umstand, dass die Behörden es zugelassen hatten, dass die Information an die Presse gelangte. Mögliche Beschwerden gegen Jorunalisten oder Medien sind daher für den Fall nicht relevant. Da auch die Person, die für das Leak verantwortlich war, nicht bekannt war, wäre ein auf das allgemeine Schadenersatzrecht gestütztes Vorgehen aussichtslos. 

Und da schließlich auch nicht feststand, wo die Quelle des Leaks war, wäre es zudem zu beschwerlich gewesen, gegen alle Institutionen vorzugehen, durch deren Hände die Akten gegangen waren. Der Beschwerdeführer hatte daher gegen die Leaks kein wirksames Rechtsmittel, sodass die Beschwerde zulässig war.

- Ein Eingriff, gegen den sich der Betroffene nicht wehren konnte
Nach der Rechtsprechung des EGMR ist es grundsätzlich Sache des Staates, seine Dienste so zu organisieren und seine Mitarbeiter so zu schulen, dass sichergestellt ist, dass keine vertrauliche oder geheime Information offengelegt wird (Urteil Stoll, Abs. 61 und 143, Urteil Craxi (Nr 2), Abs. 82). Grundsätzlich sind das Recht auf Achtung des Privatlebens und die Freiheit der Meinungsäußerung gleiche Rechte nach der EMRK und haben gleiches Recht auf Schutz, wenn es zu einer Abwägung kommt (Urteil Cășuneanu, Abs. 82). 

Das Leaken der Abhörprotokolle (noch vor Anklageerhebung), im Zusammenhang mit der nachfolgenden Publikation, stellte einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens dar. Dem Beschwerdeführer stand zum Zeitpunkt der Leaks noch keine Möglichkeit für eine sofortige Verteidigung offen, da die strafrechtlichen Vorwürfe noch nicht vor Gericht geprüft wurden und die Authentizität und Richtigkeit der Protokolle nicht bekämpft werden konnte. Zudem hatte der Beschwerdeführer keine Möglichkeit, sich über die Leaks bei den Behörden/Gerichten zu beschweren. 

- Keine adäquate Reaktion der Behörden
Dem EGMR stellt sich sodann die Frage, ob die Behörden ihre positiven Verpflichtungen unter Art 8 EMRK erfüllten. Die Veröffentlichung diente jedenfalls nicht dem Vorantreiben der strafrechtlichen Verfolgung. Die Informationen wären mit dem Zeitpunkt zugänglich geworden, zudem die förmliche Anklage bei Gericht eingebracht wurde; zudem waren manche der veröffentlichten Gesprächsprotokolle von privater Natur und deren Veröffentlichung diente keinem zwingenden gesellschaftlichen Bedürfnis ("pressing social need").

Telefonüberwachung unterliegt strikter richterlicher Kontrolle und die Ergebnisse der Überwachung dürfen daher auch nicht ohne gleichermaßen genaue richterliche Kontrolle veröffentlicht werden. 

Der Zugang zu den Inhalten von Strafakten ist auch (nach den nationalen Verfahrensvorschriften) nicht unbegrenzt, auch nicht für die Presse. Der Richter kann jedoch Zugang gewähren; dabei kann er insbesondere zwischen dem Recht auf Freiheit der Meinungsäußerung (Pressefreiheit) und dem Recht auf Achtung des Privatlebens abwägen. Eine derartige Möglichkeit besteht nicht, wenn die Information an die Presse geleakt wird. In diesem Fall ist von höchster Bedeutung, ob der Staat seine Dienste so organisiert und seine Mitarbeiter so geschult hat, dass es zu keiner Umgehung der offiziellen Verfahren kommt, und ob der Betroffene eine Möglichkeit zur Abhilfe hat:

In this case, what is of the utmost importance is, firstly, whether the State organised their services and trained staff in order to avoid the circumvention of the official procedures (see Stoll, cited above, § 61) and, secondly, whether the applicant had any means of obtaining redress for the breach of his rights.

Da im Beschwerdefall der Staat darin versagt hat, entsprechend seiner Verpflichtung für die sichere Verwahrung der in seinem Besitz befindlichen Information zu sorgen, und da er nach erfolgter Verletzung des Rechts auf Achtung des Privatlebens auch keine Möglichkeit der Abhilfe bereitstellte, hat er eine Verletzung des Art 8 EMRK zu verantworten.

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*) In seiner Beschwerde an den EGMR wandte sich Apostu vor allem gegen die Haftbedingungen in der Untersuchungshaft; diesbezüglich stellte der EGMR auch eine Verletzung des Art 3 EMRK fest; diese Fragen sind aber für den Themenbereich dieses Blogs nicht relevant und werden daher heir auch nicht behandelt.

VfGH zur Vorratsdatenspeicherung - Ein altes deutsches, aber neues österreichisches (Grund-)Recht: die informationelle Selbstbestimmung

Der Verfassungsgerichtshof hat gestern die schriftliche Ausfertigung seines Erkenntnisses zur Vorratsdatenspeicherung (VfGH 27.06.2014, G 47/2012, G 59/2012, G 62/2012,
G 70/2012, G 71/2012) im Volltext veröffentlicht. Das Erkenntnis war - mit den Grundzügen der Begründung - bereits am 27.06.2014 mündlich verkündet worden (dazu im Blog hier), insoferne waren von der schriftlichen Ausfertigung keine größeren Überraschungen zu erwarten.

Hier stelle ich nur eine Übersicht der tragenden Entscheidungsgründe zusammen, für eine vertiefende Analyse (oder einen kurzen Blogpost!) fehlt mir leider derzeit die Zeit (besonders Interessierte kann ich aber darauf verweisen, dass ich das Erkenntnis am 15.10.2014, 17 Uhr, im Holoubek/Lienbacher-Judikaturseminar an der Wirtschaftsuniversität Wien besprechen werde). Ich zitiere also in der Folge großflächig aus dem Erkenntnis, die Hervorhebungen stammen aber von mir. Kurzes Fazit vorweg: juristisch interessant ist einerseits die Herleitung der Zulässigkeit der Individualanträge, andererseits die fast versteckte erstmalige Anerkennung des - in Deutschland seit mehr als drei Jahrzehnten auch so genannten - Rechts auf informationelle Selbstbestimmung.

Zur Zulässigkeit, oder: außergewöhnliche Maßnahmen fordern außergewöhnliche Rechtsprechung?

Kärntner Landesregierung fasste Anfechtungsumfang zu eng
Der Antrag der Kärntner Landesregierung wurde als unzulässig zurückgewiesen, weil nur Bestimmungen des TKG 2003 angefochten wurden, "nicht aber jene Bestimmungen in der StPO und im SPG, die die 'Beauskunftung' der Vorratsdaten regeln." Damit wurden "nicht alle Bestimmungen angefochten, die für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Regelungen über die Vorratsdatenspeicherung eine untrennbare Einheit bilden." (RNr 107)

Individualanträge
Hinsichtlich der beiden Individualantragsteller grenzt der VfGH die Situation bei der Vorratsdatenspeicherung von jener ab, die er bei der Anfechtung des § 53 Abs 3a SPG vorgefunden hatte. Diese Bestimmung regelt die Auskunftspflicht der Betreiber von Telekommunikationsdiensten gegenüber Sicherheitsbehörden, ua betreffend IP-Adressen, und der VfGH hatte mit Beschluss vom 01.07.2009, G 147/08, VfSlg 18.831/2009, Individualanträge mangels unmittelbarer und aktueller Betroffenheit der Antragsteller zurückgewiesen. Erst wenn die Sicherheitsbehörden die Ermächtigung des § 53 Abs 3a SPG in Anspruch nähmen, könnte dies "unter Umständen zu einer Beeinträchtigung der Rechtssphäre der Antragsteller führen", hieß es im damaligen Bechluss (überdies verwies der VfGH damals auch auf die Antragsrechte nach dem DSG und den "kommissarischen Rechtsschutz durch den Rechtsschutzbeauftragten"). Anders sei die Situation bei der Vorratsdatenspeicherung, bei der die notwendige unmittelbare Betroffenheit der Telefon- und Internetnutzer vorliege und ein Umweg über andere Verfahren nicht zumutbar sei:

- unmittelbare Betroffenheit: Endkunde als Adressat des § 102a TKG 203

Nach Ansicht der Bundesregierung sei Adressat des § 102a TKG 2003 nicht ein "Endkunde" wie der Zweitantragsteller. Er sei daher von dieser Bestimmung nicht rechtlich betroffen. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die angefochtene Bestimmung des § 102a TKG 2003 auf Grund ihrer sprachlichen Fassung – wie die Bundesregierung in ihren Äußerungen betont – zwar lediglich an "Anbieter von öffentlichen Kommunikationsdiensten", "Anbieter von Internet-Zugangsdiensten", "Anbieter öffentlicher Telefondienste einschließlich Internet-Telefondiensten" und "Anbieter von E-Mail-Diensten" richtet. Sie ist jedoch ihrem Inhalt und Zweck nach von einer solchen Wirkung auf den Zweitantragsteller als "Benutzer" (vgl. § 92 Abs. 3 Z 2 TKG 2003) von öffentlichen Kommunikationsdiensten, dass damit nicht nur dessen tatsächliche Situation berührt wird, sondern auch in die – insbesondere auch durch die verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte aus Art. 8 EMRK und § 1 DSG 2000 geprägte – Rechtssphäre des Zweitantragstellers eingegriffen wird. Der Zweitantragsteller ist daher jedenfalls dem Zweck und Inhalt dieser angefochtenen Bestimmung nach als Normadressat anzusehen (vgl. VfSlg. 13.038/1992, 13.558/1993, 19.349/2011). [RNr 114]

- Umwegszumutbarkeit

Die Verpflichtung und Ermächtigung zur Speicherung trifft den Zweitantragsteller unmittelbar in seiner Rechtssphäre, ohne dass es noch eines konkretisierenden Rechtsaktes bedürfte oder ein solcher vorgesehen wäre. Anders als in Fällen, in denen beispielsweise staatliche Einrichtungen durch die Rechtsordnung ermächtigt werden, bestimmte Maßnahmen zu ergreifen, die unter Umständen und erst im Fall ihrer Inanspruchnahme zu einer Beeinträchtigung der Rechtssphäre Rechtsunterworfener führen (vgl. zB VfSlg. 18.831/2009), liegen im vorliegenden Fall jene Umstände, die in die Rechtssphäre eingreifen, schon durch die andauernde Speicherverpflichtung und deren Befolgung vor. [RNr 116]
Unter den Umständen des vorliegenden Falles kann der Verfassungsgerichtshof nicht finden, dass dem Zweitantragsteller ein zumutbarer anderer Weg zur Verfügung stünde, um die durch die behauptete Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bestimmungen bewirkte Rechtsverletzung wirksam abzuwehren: [RNr 117]

- "außergewöhnliche, besondere Umstände"
Die Möglichkeit, Feststellungsbescheide oder Entscheidungen der ordentlichen Gerichte nach dem DSG 2000 zu erwirken, sind - so der VfGH weiter - nicht geeignet, eine zumutbare Alternative zur Stellung eines Individualantrags aufzuzeigen. Der VfGH sieht ausdrücklich keinen Grund, von der Rechtsprechung zum SPG - wonach das Auskunfts- und Löschungsrecht nach dem DSG im dort entschiedenen Fall ein zumutbarer Umweg war - abzugehen (RNr 120), hält diesen Umweg aber im konkreten Fall der Vorratsdatenspeicherung aber für nicht zumutbar:

[Der Zweitantragsteller muss] jedenfalls davon ausgehen [...], dass bestimmte, ihn betreffende Daten [...] zum Zweck der "Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten, deren Schwere eine Anordnung nach § 135 Abs. 2a StPO rechtfertigt" – gespeichert wurden und werden. In § 102a Abs. 1 TKG 2003 wird festgelegt, dass diese Daten nicht nur in Ausnahmefällen und betreffend einen bestimmten, eingeschränkten Personenkreis zu speichern sind [...]. [RNr 121]
Es trifft zu, dass sich der Zweitantragsteller mit einem Auskunftsbegehren nach § 26 DSG 2000 oder einem Löschungsbegehren nach § 27 DSG 2000 an jene Anbieter von öffentlichen Kommunikationsdiensten richten hätte können, hinsichtlich derer er weiß, dass sie Daten über ihn speichern. In weiterer Folge hätte er die Reaktionen der Anbieter im Rechtsweg entsprechend bekämpfen können. Auch wenn der Zweitantragsteller theoretisch unmittelbar (Art. 144 B-VG) oder mittelbar (Art. 89 Abs. 2 zweiter Satz, Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG) seine Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der in Rede stehenden Bestimmungen an den Verfassungsgerichtshof herantragen könnte, so bestehen im vorliegenden Fall außergewöhnliche, besondere Umstände, die den Zweitantragsteller davon entbinden, diesen Weg zu beschreiten: [...] [RNr 122]
Die besonderen und außergewöhnlichen Umstände sind folgende: Durch die Verpflichtung zur Speicherung nach § 102a TKG 2003 und die Auskunftserteilung nach den § 135 Abs. 2a StPO sowie § 53 SPG liegt ein großer Kreis an Daten vor, die entweder bei den Anbietern von öffentlichen Kommunikationsdiensten oder (nach Erteilung von Auskünften) bei den Sicherheits- oder Strafverfolgungsbehörden gespeichert sind. Die Speicherungsverpflichtung trifft im Übrigen nicht nur jene Anbieter, mit denen der Zweitantragsteller Verträge hatte oder hat, sondern auch die Anbieter der "Kommunikationspartner" des Zweitantragstellers, dh. jener Personen, mit denen der Zweitantragsteller zB telefonierte oder denen er E-Mails sandte [...]. Der Zweitantragsteller ist mit einer kaum überblickbaren Anzahl an Anbietern konfrontiert, die über ihn auf Grund des § 102a TKG 2003 Daten gespeichert haben könnten. Es ist praktisch nicht möglich, zu eruieren, welcher Anbieter welche Daten in welchen Zeiträumen auf Grund des § 102a TKG 2003 gespeichert hat oder speichert. [RNr 124]

Die mehrfache Betonung der "Besonderheiten der Vorratsdatenspeicherung" lässt erkennen, dass dem VfGH sehr daran gelegen ist, nicht den Eindruck entstehen zu lassen, dass die sonst strenge Prüfung der Zulässigkeit von Individualanträgen allenfalls in Hinkunft generell etwas lockerer gesehen werden könnte.

In der Sache

Maßstab § 1 DSG und Art 8 EMRK
Wie schon im Vorlagebeschluss angedeutet, betont der VfGH in seinem Erkenntnis, dass die innerstaatliche Verfassungsrechtslage nach § 1 Abs 2 DSG 2000 über Art 8 Abs 2 EMRK (und Art 7 GRC) hinausgeht (RNr 140 und RNr 147-149). Diese nationale Rechtslage ist, da die RL über die Vorratsspeicherung von Daten für ungültig erklärt wurde, "wieder uneingeschränkt Maßstab im Gesetzesprüfungsverfahren". (RNr 141). Daran ändert auch Art 15 Abs 1 zweiter Satz RL 2002/58/EG (mehr zu dieser Bestimmung im Blog hier) nichts (RNr 143).

Durchführung des Unionsrechts
Der VfGH zieht auch Art 7 und 8 der Grundrechtecharta (GRC) als Maßstab im Gesetzesprüfungsverfahren in Betracht. Die Voraussetzung dafür - dass die nationalen Regeln in Durchführung des Unionsrechts ergangen sind, ist schon deshalb erfüllt, "weil sie im Anwendungsbereich der RL 2002/58/EG und namentlich ihres Art. 15 Abs. 1 erlassen wurden" (RNr 144). Letztlich bleibt es aber beim Maßstab des § 1 DSG 2000 und Art 8 EMRK, weil das DSG strengere Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs festlegt als Art 7 und 8 GRC (RNr 149).

Schranken für gesetzliche Beschränkungen des Grundrechts auf Datenschutz

Gesetzliche Beschränkungen des Grundrechts auf Datenschutz müssen in einer Abwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der mit ihnen verfolgten Ziele verhältnismäßig sein (vgl. auch Art. 8 iVm Art. 52 Abs. 1 GRC und EuGH, Digital Rights Ireland und Seitlinger ua., Rz 38, 47, 69 sowie EGMR 4.12.2008 [GK], Fall S. und Marper, Appl. 30.562/04, EuGRZ 2009, 299 [Z 101]). Derartige Gesetze dürfen die Verwendung von Daten, die ihrer Art nach besonders schutzwürdig sind, nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorsehen und müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen (§ 1 Abs. 2 zweiter Satz DSG 2000). [RNr 157]
Auch im Fall nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zulässiger Beschränkungen darf gemäß dem letzten Satz des § 1 Abs. 2 DSG 2000 der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden. [...] [RNr 158]
Bei den nach § 102a TKG 2003 zu speichernden und nach § 135 Abs. 2a StPO und § 53 Abs. 3a Z 3 sowie § 53 Abs. 3b SPG zu beauskunftenden Daten handelt es sich um personenbezogene Daten iSd § 1 Abs. 1 DSG 2000. [...] Im Hinblick vor allem auf die auch von den Antragstellern angeführten Möglichkeiten der Verknüpfung mit anderen Informationen [...] besteht an den betroffenen Daten jedenfalls ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse iSd § 1 Abs. 1 DSG 2000. [...][RNr 159]
Der Umstand, dass die Speicherung durch Anbieter öffentlicher Kommunikationsdienste – also durch Private – erfolgt, die durch § 102a TKG 2003 zur Speicherung verpflichtet werden, ändert nichts am Vorliegen eines Eingriffs in § 1 DSG 2000 und Art. 8 EMRK durch den Gesetzgeber. [...] [RNr 161]

Rechtfertigung des Eingriffs?
Auch der VfGH anerkennt die Möglichkeit, dass Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung - "die wie die angefochtenen einen gravierenden Grundrechtseingriff bilden" - zur Bekämpfung schwerer Kriminalität zulässig sein können, allerdings nur, sofern sie mit den strengen Anforderungen des § 1 DSG 2000 und Art. 8 EMRK im Einklang stehen. Ob ein solcher Eingriff zulässig ist, hängt
- von der Ausgestaltung der Bedingungen der Speicherung von Daten auf Vorrat,
- den Anforderungen an deren Löschung sowie
- von den gesetzlichen Sicherungen bei der Ausgestaltung der Möglichkeiten des (behördlichen und privaten) Zugriffs auf diese Daten ab.
Die angefochtenen Vorschriften des TKG 2003, der StPO und des SPG erfüllen diese Anforderungen nicht (RNr 164).

Legitime Ziele - abstrakte Eignung

Die Vorschriften betreffend die Vorratsdatenspeicherung einschließlich der Bestimmungen über die Erteilung von Auskünften über Vorratsdaten in der StPO und im SPG dienen der Erreichung von in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen, nämlich insbesondere der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung und dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Auch konnte der Gesetzgeber im Rahmen seines Beurteilungsspielraums vertretbarerweise davon ausgehen, dass Regelungen über eine Vorratsdatenspeicherung zur Erreichung dieser Ziele abstrakt geeignet sind [...]. [RNr 165]

Verhältnismäßigkeitsprüfung
Die Schwere des Eingriffs darf aber nicht das Gewicht und die Bedeutung der mit der Vorratsdatenspeicherung verfolgten Ziele übersteigen (RNr 166). Programmatisch formuliert der VfGH dazu in RNr 167 des Urteils:

Ausgangspunkt der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Vorratsdatenspeicherung ist die Einsicht, dass das Grundrecht auf Datenschutz in einer demokratischen Gesellschaft – in der hier bedeutsamen Schutzrichtung – auf die Ermöglichung und Sicherung vertraulicher Kommunikation zwischen den Menschen gerichtet ist. Der Einzelne und seine freie Persönlichkeitsentfaltung sind nicht nur auf die öffentliche, sondern auch auf die vertrauliche Kommunikation in der Gemeinschaft angewiesen; die Freiheit als Anspruch des Individuums und als Zustand einer Gesellschaft wird bestimmt von der Qualität der Informationsbeziehungen (vgl. Berka, Das Grundrecht auf Datenschutz im Spannungsfeld zwischen Freiheit und Sicherheit, 18. ÖJT, 2012, Band I/1, 22).

Ein altes deutsches, aber neues österreichisches (Grund-)Recht: die informationelle Selbstbestimmung
Im Zusammenhang mit der Verhältnismäßigkeitsprüfung bringt der VfGH eher en passant erstmals in seiner Rechtsprechung auch ein (Grund?)Recht in Stellung, das aus der Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts bekannt ist: das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (vom BVerfG im Volkszählungsurteil aus dem Jahr 1983 anerkannt). In RNr 168 heißt es:

Bedeutung und Gewicht der mit der Vorratsdatenspeicherung verfolgten Ziele [...] sind erheblich. Doch auch wenn die Regelung [...] einem wichtigen öffentlichen Interesse dient [...], ist es angesichts der "Streubreite" des Eingriffs [...], des Kreises und der Art der betroffenen Daten (siehe unten 2.3.14.5) und der daraus folgenden Schwere des Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (es kann auf Daten zugegriffen werden, welche im Falle ihrer Verknüpfung nicht nur die Erstellung von Bewegungsprofilen ermöglichen, sondern auch Rückschluss auf private Vorlieben und den Bekanntenkreis einer Person zulassen [...]) erforderlich, dass der Gesetzgeber durch geeignete Regelungen sicherstellt, dass diese Daten nur bei Vorliegen eines vergleichbar gewichtigen öffentlichen Interesses im Einzelfall für Strafverfolgungsbehörden zugänglich gemacht werden und dies einer richterlichen Kontrolle unterliegt.

Etwas kryptisch wird dann die Weiterentwicklung der Technologie angesprochen: es sei "zu berücksichtigen, dass staatliches Handeln durch die rasche Verbreitung der Nutzung 'neuer' Kommunikationstechnologien [...] in den vergangenen zwei Jahrzehnten in vielerlei Hinsicht [...] vor besondere Herausforderungen gestellt wurde und wird. [...] Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Erweiterung der technischen Möglichkeiten auch dazu führt, dass den Gefahren, die diese Erweiterung für die Freiheit des Menschen in sich birgt, in einer dieser Bedrohung adäquaten Weise entgegengetreten werden muss" (RNr 168). Den Bedrohungen durch neue Technologien, so würde ich das lesen, muss also nicht mit Papier und Bleistift begegnet werden, sondern durchaus auch durch Einsatz moderner Technologien - etwa durch Zugriff auf Kommunikationsdaten, wenn auch unter den vom VfGH benannten Einschränkungen.

StPO-Regelung zu undifferenziert - im Einzelfall muss gravierende Bedrohung vorliegen
Der VfGH würde das Abstellen auf ein bestimmte (Mindest-)Strafdrohung akzeptieren, der Gesetzgeber müsste allerdings darüber hinaus sicherstellen, "dass die Schwere der Straftat – die durch die jeweilige Strafdrohung zum Ausdruck kommt – im Einzelfall den Eingriff in verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte jener Personen rechtfertigt, die durch die Beauskunftung 'ihrer' Vorratsdaten betroffen sind. Insofern ist der von § 135 Abs. 2a iVm § 135 Abs. 2 Z 2 bis 4 StPO umfasste Kreis der Delikte zu undifferenziert und als Folge dessen zu weit gefasst. Er stellt nicht sicher, dass Auskunftsersuchen nur bei Delikten zulässig sind, für die entweder schwere Strafen drohen (zB § 207a StGB) oder für deren Aufklärung die Verwendung der auf Vorrat gespeicherten Daten wegen der Art der Tatbegehung in besonderem Maße notwendig ist (zB § 107a Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 2 StGB)." (RNr 171)

Der VfGH spricht damit eine Differenzierung zwischen "kommunikationsspezifischer" Kriminalität (etwa Stalking via Telefon oder Internet - das ist der zitierte § 107a Abs 2 Z 2 StGB) und schon an sich besonders schweren Delikten an. Mit anderen Worten: wenn das Delikt via Telefon oder Internet begangen wird, könnte Speicherung und Zugriff auf Daten schon bei geringeren Strafdrohungen zulässig sein als bei Straftaten, die ohne Bezug zu solchen Kommunikationsmitteln begangen wurden. Etwas irritierend ist dabei meines Erachtens der Hinweis auf § 207a StGB (pornographische Darstellungen Minderjähriger), da dies einerseits ein Delikt ist, das nicht - wie etwa Mord - die absolut höchsten Strafdrohungen aufweist und andererseits vielfach gerade auch über elektronische Kommunikation begangen wird - aber irgendwo musste wohl signalisiert werden, dass der VfGH mit der Aufhebung der Vorratsdatenspeicherung nicht ein Vorgehen gegen Kinderpornographie verhindern wollte.

Jedenfalls reicht dem VfGH weder der Vorbehalt der gerichtlichen Bewilligung der Auskunft über Vorratsdaten, noch der Befassung des Rechtsschutzbeauftragten, da "durch § 135 Abs. 2a StPO iVm §§ 102a, 102b Abs. 1 TKG 2003 nicht gewährleistet wird, dass über Vorratsdaten nur dann Auskunft erteilt wird, wenn sie zur strafprozessualen Verfolgung und Aufklärung von Straftaten dienen, die im Einzelfall eine gravierende Bedrohung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele darstellen und die einen solchen Eingriff rechtfertigen." (RNr 172)

SPG: kein Richtervorbehalt, keine Einschränkung auf schwere Straftaten
Knapp werden die Bestimmungen des SPG abgehandelt (RNr 175-178):

Die Erteilung von Auskünften über Vorratsdaten bedarf – anders als nach der StPO – nach dem SPG keiner richterlichen Genehmigung. Die Befassung des Rechtsschutzbeauftragten gemäß § 91c Abs. 1 SPG, dem "die Prüfung der nach diesem Absatz erstatteten Meldungen" – also eine Prüfung ex post – obliegt (§ 91c Abs. 1 letzter Satz SPG), ist jedenfalls nicht ausreichend. [...] Den sicherheitspolizeilichen Befugnissen zum Zugriff auf Vorratsdaten fehlt jede auf die Schwere einer drohenden Straftat bezogene Einschränkung. [...] Damit ist den Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in das Grundrecht auf Datenschutz durch Zugriffe nach § 53 Abs. 3a Z 3 oder § 53 Abs. 3b SPG nicht Genüge getan.

Möglichkeiten neuer Technologien rechtfertigen nicht jeden Eingriff
Hinsichtlich der nach § 102a TKG 2003 zu speichernden Daten betont der VfGH, dass die Eignung des Grundrechtseingriffs insofern abstrakt zu prüfen ist, "als sie weder einen bestimmten konkreten Prozentsatz bei der Häufigkeit der Anwendung der Rechtsvorschrift in der Praxis voraussetzt, noch eine bestimmte 'Erfolgsquote' bei der Aufklärung von Straftaten." Der VfGH prüft nicht im Detail, ob der Gesetzgeber bei jedem zu speichernden Datum davon ausgehen konnte, dass es dem ins Auge gefassten Zweck der Maßnahme wirksam diene, sondern er dreht gewissermaßen die Beweislast um: "Es steht [...] keineswegs bei allen Daten, deren Speicherung auf Vorrat und Verarbeitung § 102a TKG 2003 in Umsetzung der nicht mehr gültigen Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie anordnet, von vornherein fest, dass ihre Speicherung verhältnismäßig ist." Ohne Überleitung folgt darauf ein weiterer Kernsatz des Erkenntnisses (RNr 180):

Die bloße Möglichkeit, neue Technologien zu zusätzlichen Überwachungsmaßnahmen zu nutzen, rechtfertigt nicht von vornherein einen Eingriff in die von § 1 DSG 2000 und Art. 8 EMRK geschützte Freiheitssphäre.

"Streubreite": nahezu alle Betroffenen geben keinen Anlass für Einschreiten

Von der durch § 102a TKG 2003 angeordneten Vorratsdatenspeicherungsverpflichtung ist [...] nahezu die gesamte Bevölkerung betroffen [...]. Wie der Verfassungsgerichtshof bereits in seinem Beschluss VfSlg. 19.702/2012 festgestellt hat, erfasst die Vorratsdatenspeicherung fast ausschließlich Personen, die keinerlei Anlass – in dem Sinne, dass sie ein Verhalten gesetzt hätten, das ein staatliches Einschreiten erfordern würde – für die Datenspeicherung gegeben haben [...]. Vielmehr nutzt der ganz überwiegende Anteil der Bevölkerung öffentliche Kommunikationsdienste zur Ausübung von Grundrechten, namentlich vor allem der Meinungsäußerungs-, Informations- und Kommunikationsfreiheit. [RNr 183]
Der Zweitantragsteller macht geltend, dass er unbescholten sei. Dies trifft auf nahezu alle von der Vorratsdatenspeicherung Betroffenen zu. Im Hinblick auf diese Mehrheit wiegt die Beschränkung des Rechts auf Geheimhaltung ihrer personenbezogenen Daten [...] besonders schwer. [RNr 184]

[I]m Falle einer Erteilung von Auskünften über Vorratsdaten im Rahmen des § 135 Abs. 2a StPO und des § 53 SPG [kann] nicht ausgeschlossen werden, dass sich aus den Vorratsdaten Schlüsse ziehen lassen, die dem Anspruch auf Geheimhaltung personenbezogener Daten, wie er durch § 1 Abs. 1 DSG 2000 gewährleistet wird, zuwiderlaufen. Hiebei sind vor allem auch die Möglichkeiten der Verknüpfung von in unterschiedlichen Zusammenhängen ermittelten Daten zu berücksichtigen (Berka, aaO, 76 und 111 f.). Als entsprechend schwer ist daher auch der Eingriff im Hinblick auf den Kreis und die Art der gespeicherten Daten zu werten. [RNr 186]

Nicht überblickbarer Kreis von Speicherungsverpflichteten - kein ausreichender Schutz vor Missbrauch
Zu bedenken ist auch, so der VfGH in RNr 187, "dass angesichts der Vielzahl der Anbieter öffentlicher Kommunikationsdienste und damit von Speicherungsverpflichteten auch ein nicht überblickbarer Kreis von Personen potentiell Zugriff auf gemäß § 102a TKG 2003 gespeicherte Daten hat." Der VfGH verweist in diesem Zusammenhang auf das Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur deutschen Umsetzung der Vorratsdaten-RL, in der das diesbezüglich bestehende Missbrauchspotential angesprochen wurde (BVerfGE 125, 260 [S 320 {RN 212}]). Der VfGH anerkennt zwar, dass der österreichische Gesetzgeber hinsichtlich dieses Risikos Vorkehrungen getroffen hat, die über die Anforderungen der Vorratsdaten-RL hinausgehen (insbesondere die ausdrückliche Verpflichtung zur Verschlüsselung) und in § 109 TKG 2003 Strafbestimmungen vorgesehen hat, die dem Schutz vor Missbrauch dienen. Es fehlen ihm aber insbesondere Bestimmungen "die eine missbräuchliche Verwendung von Vorratsdaten durch die zur Speicherung verpflichteten Anbieter unter Strafe stellen (vgl. dagegen § 301 Abs. 3 StGB betreffend Mitteilungen über den Inhalt von Ergebnissen aus einer Auskunft über Vorratsdaten)" (RNr 187). Der VfGH hält fest,

dass (sofern keine gerichtlich strafbare Tat vorliegt) die "bloße" unbefugte Verwendung von Daten, die im Rahmen der Vorratsdatenspeicherung erfasst werden, nicht mit Verwaltungsstrafe bedroht ist, sodass insofern ein Missbrauch dieser Daten mit den Mitteln des (Verwaltungs-)Strafrechts nicht bekämpft wird. Darüber hinaus hat die mündliche Verhandlung ergeben, dass die Datenschutzkommission bzw. die Datenschutzbehörde seit Inkrafttreten der Vorschriften über die Vorratsdatenspeicherung zur Überprüfung der Einhaltung dieser Vorschriften nicht tätig geworden ist. [RNr 190]

Bereits Speicherung - nicht erst Zugriff auf Daten - ist ein Eingriff von besonderem Gewicht

Ungeachtet des Umstandes, dass der Gesetzgeber die Speicherung von Daten auf Grund des § 102a TKG 2003 zwar explizit und ausschließlich zur Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten, deren Schwere eine Anordnung nach § 135 Abs. 2a StPO rechtfertigt, zulässt (§ 102a Abs. 1 letzter Satz TKG 2003) und damit einen gesetzlich festgelegten Zweck schafft, liegt bereits in der Speicherung ein Eingriff von besonderem Gewicht. [RNr 191]
Dabei ist zu veranschlagen, dass für die Daten jener Betroffenen, die keinerlei Anlass zur Speicherung gegeben haben [...] das einen Teil des Grundrechts auf Datenschutz bildende Recht auf Löschung gemäß § 1 Abs. 3 DSG 2000 (vgl. zB VfSlg. 16.150/2001) für den in § 102a TKG 2003 angeordneten Zeitraum von sechs bzw. sieben Monaten (§ 102a Abs. 8 TKG 2003) nicht gegeben ist. Hinzu kommt, dass Löschungsbegehren nur hinsichtlich jener speicherungspflichtigen Anbieter gestellt werden können, von denen der Betroffene weiß, dass diese ihn betreffende Vorratsdaten gespeichert haben. [RNr 192]

Durch Aufhebung des § 135 Abs 2a StPO verliert die Speicherverpflichtung nach § 102a TKG 2003 zudem ihren gesetzlich festgelegten Zweck, was unmittelbar zur Verfassungswidrigkeit führt: "Eine Speicherung auf Vorrat ohne konkreten Zweck – sei es auch nur für einen kurzen Zeitraum – wäre [...] jedenfalls verfassungswidrig" (RNr 194).

Regeln zur Löschung unklar
Für den VfGH ist auch unklar, ob die auf Vorrat gespeicherten Daten nach Ablauf der Frist unwiderruflich zu löschen sind, was aber jedenfalls erforderlich wäre: "In Anbetracht der Schwere des Eingriffs an sich lassen die Vorschriften betreffend die Vorratsdatenspeicherung [...] Bestimmungen vermissen, die für die von der Speicherung Betroffenen und die zur Speicherung Verpflichteten klarstellen, dass mit der 'Löschung' der auf Vorrat gespeicherten Daten der Ausschluss von deren Wiederherstellbarkeit verbunden zu sein hat [...]. Eine 'Löschung' in dem Sinn, dass bloß der Zugriff auf die weiterhin existenten (und rekonstruierbaren) Daten verhindert wird, genügt den dargelegten strengen verfassungsrechtlichen Anforderungen [...] nicht." (RNr 196).

Fristbeginn bei "always on"-Diensten?
Schließlich fehlt es auch an einer klaren Regelung für den Fristenlauf bei "always on"-Diensten. Die - von der Bundesrgierung in der Verhandlung dargelegte - Möglichkeit einer "verfassungskonformen" Auslegung vermag "aber keine hinreichende gesetzliche Determinierung des Grundrechtseingriffs zu ersetzen" (RNr 198).

Fazit: nicht verhältnismäßig

Im Ergebnis sind die antragstellenden Parteien daher insoweit im Recht, als sie der Sache nach geltend machen, dass die Regelungen in ihrem Zusammenhang nicht verhältnismäßig sind: Die Beschränkungen dieses Grundrechts auf Datenschutz nach dem Gesetzesvorbehalt des § 1 Abs. 2 DSG 2000 wären nur auf Grund von Gesetzen zulässig, die aus den in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Gründen notwendig sind und die ausreichend präzise, also für jedermann vorhersehbar, regeln, unter welchen Voraussetzungen die Ermittlung bzw. die Verwendung personenbezogener Daten für die Wahrnehmung konkreter Verwaltungsaufgaben erlaubt ist. Gesetzliche Beschränkungen des Grundrechts auf Datenschutz müssen das gelindeste Mittel zur Zielerreichung bilden und in einer Abwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der mit ihnen verfolgten Ziele verhältnismäßig sein.
Diese Anforderungen erfüllen die Regelungen betreffend die Vorratsdatenspeicherung in ihrer Zusammenschau (§ 135 Abs. 2a StPO iVm § 102a TKG 2003, § 53 Abs. 3a Z 3 SPG iVm § 102a TKG 2003, § 53 Abs. 3b SPG iVm § 102a TKG 2003) aus den angeführten Gründen nicht. [RNr 199]