EGMR: Rechtsanwalt muss es aushalten, auf einem Bewertungsportal als inkompetent bezeichnet zu werden

Vergangene Woche hat der EGMR seine Entscheidung vom 24. November 2015 im Fall Włodzimierz Kucharczyk gegen Polen (Appl. no 72966/13) bekanntgegeben. Darin hat er die Beschwerde eines polnischen Anwalts, der sich durch ein Posting auf einem Bewertungsportal in seiner Ehre verletzt fühlte, als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen. Die Entscheidung zieht recht weite Grenzen für die Kritik an anwaltlichen Fähigkeiten und kommt überdies zum Ergebnis, dass Art 8 EMRK nicht dazu zwingt, anonyme (oder pseudonyme) Postings generell zu untersagen.

Kommentar auf dem Bewertungsportal
Auf der Website www.znanyprawnik.eu war zum beschwerdeführenden Rechtsanwalt ein Eintrag, in dem 15 von 18 Kommentaren zu seiner Person sehr positiv für ihn waren. Das erste Posting allerdings bewertete seine Leistung als "very poor"; weiters hieß es darin (in der Übersetzung des EGMR): "I advise against [using] this attorney. [He] is utterly ignorant of his job. [He is] disorganised and incompetent." Der Kommentar war unter Pseudonym verfasst worden.

Ausgangsverfahren
Da sich Portalbetreiber weigerte, den Eintrag zu löschen, erstattete der Anwalt Strafanzeige wegen Verleumdung gegen den (unbekannten) Verfasser. Dieses Verfahren wurde eingestellt, weil der Portalbetreiber mitteilte, dass er die IP-Adresse der registrierten Nutzer nicht speichern konnte und so der Verfasser nicht ermittelt werden konnte. In der Folge ging der Anwalt gegen den Portalbetreiber zivilgerichtlich vor, weil dieser durch die Weigerung, das Posting zu löschen, seinen beruflichen Ruf ruiniert und in seine Persönlichkeitsrechte eingegriffen habe. Dabei blieb der Anwalt in allen Instanzen erfolglos (unter anderem im Hinblick darauf, dass das Posting selbst nicht rechtswidrig war und der Portalbetreiber daher auch nach E-Commerce-Recht nicht zur Entfernung verpflichtet war). Der Oberste Gerichtshof führte auch eine Abwägung mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung durch und hielt fest, dass der Anwalt einen Beruf mit öffentlichem Vertrauen ausübe und daher öffentliche Bewertung und Meinungen akzeptieren müsse. Das Posting sei auch nicht besonders herabwürdigend noch sei es im Tonfall aggressiv und es habe auch nicht darauf abgezielt, den Anwalt lächerlich zu machen oder seinen Ruf als Anwalt zu zerstören.

Der Anwalt wandte sich an den EGMR, wobei sein Beschwerdevorbringen - er stützte sich nämlich auf Art 6 und Art 10 EMRK - auch nicht gerade für eine besonders positive Beurteilung in der Anwaltsbewertung sprechen. Der EGMR bog das missglückte Vorbringen aber um und prüfte es richtig unter Art 8 EMRK.

Entscheidung des EGMR
Da der Anwalt sich nicht gegen eine staatliche Aktion wandte, war zu prüfen, ob der Staat die sich aus Art 8 EMRK ergebenden positiven Verpflichtungen zum adäquaten Schutz des beruflichen Rufs verletzt habe. Der EGMR verweist dazu gleich auf den notwendigen Ausgleich zwischen den Interessen auf Schutz des guten Rufs und auf freie Meinungsäußerung. Ein Faktor, der bei dieser Abwägung zu berücksichtigen ist, ist die Position der von einer Veröffentlichung betroffenen Person.

- Anwaltsberuf als "profession ob public trust"
Die nationalen Gerichte hatten nicht festgestellt, ob der Anwalt etwa "public figures" vertreten hat oder sonst in aufsehenerregenden Fällen tätig war. Das hindert den EGMR aber nicht, da auch ein Anwalt ein unverzichtbares Element des Justizsystems ist und er einen Beruf öffentlichen Vertrauens ausübt. Die Öffentlichkeit hat daher ein Interesse an Kommentaren über die beruflichen Fähigkeiten eines Anwalts - und Anwälte müssen damit leben, dass sie von jedermann, mit dem sie beruflichen Kontakt hatten, beurteilt werden. Wörtlich heißt es in der Entscheidung:

[...]it can readily be accepted that although an attorney has a different status to that of a judge or a prosecutor, his profession is nevertheless one of public trust. As such, he is an indispensable element of the justice system. Whether hired privately or assigned to represent someone under the legal-aid scheme, the role of an attorney is not merely to advise a client on the material aspects of a case or to ensure that a client’s economic interests are well represented vis-à-vis the adversary. His role goes well beyond this private aspect of an attorney-client relationship because that role is primarily to ensure that a person’s right to a fair trial is respected, whether in the determination of such person’s civil rights and obligations or in respect of any criminal charge against him. It is within this context that comments on a lawyer’s professional skills constitute matters in which the community at large has an interest. It follows that, as rightly pointed out by the domestic courts in the instant case, the applicant, as a practising lawyer, should have accepted that he might be subjected to evaluation by anyone with whom he had ever had any professional dealings. [Hervorhebung hinzugefügt]

- Werturteil
Der EGMR teilt auch die Ansicht der polnischen Gerichte, wonach es sich beim Posting um ein Werturteil gehandelt hat, das nicht mehr transportiert habe als den kritischen Eindruck, den der Verfasser von den juristsichen Fähigkeiten des Anwalts hatte ("conveying no more than the author’s critical impressions of the applicant’s legal skills"). Das Posting war nicht beleidigend oder vulgär, enthielt keine Drohungen und keine herabwürdigenden Anschuldigungen, etwa dass der Anwalt ein Disziplinarvergehen oder ein strafrechtliches Delikt begangen habe. Obwohl die Kritik also den Ruf des Anwalts berührt hat, war sie nicht verletzend, schockierend oder verstörend, und sie hat den Ruf des Anwalts auch nicht so sehr beschädigt, dass sie über die Grenzen zulässiger Kritik hinausgegangen wäre. Eine Beschränkung der Äußerungsfreiheit des Posters wäre daher nach Art 10 EMRK unverhältnismäßig gewesen.

- Art 8 EMRK verlangt keine Klarnamenpflicht für Postings
Eine interessante Frage streift der EGMR mehr, als dass er sie abschließend löst (was in einer Unzulässigkeitsentscheidung auch nicht zu erwarten ist): Müsste der Staat dafür vorsorgen, dass der Verfasser des Postings ausfindig gemacht werden kann? Der EGMR verweist dazu auf den Fall K.U. gegen Finnland (im Blog dazu hier); die Umstände im vorliegenden Fall seien aber nicht einmal entfernt so schwerwiegend wie in jenem Fall ("grooming" von Minderjährigen). Nach den polnischen Rechtsvorschriften hätte der Anwalt zudem, wenn das Posting rechtswidrig gewesen wäre, eine Verfügung gegen den Portalbetreiber sowie allenfalls eine Entschädigung (und als polnische Spezialiät auch eine Entschuldigung) erreichen können; der Portalbetreiber hätte das Posting in diesem Fall auch entfernen müssen, um nicht selbst haftbar zu werden. Dieses System, das (abgesehen von der Entschuldigung) im Wesentlichen auf Basis der E-Commerce-Richtlinie in allen EU-Staaten umgesetzt sein sollte, genügt den Anforderungen des Art 8 EMRK.

Anmerkung
Nach österreichischem Recht besteht ein extrem weitgehendes (begründungsloses) Widerspruchsrecht gegen jede "nicht gesetzlich angeordnete Aufnahme in eine öffentlich zugängliche Datenanwendung" (§ 28 Abs 2 DSG). Wer also nicht in einem Bewertungsportal genannt werden möchte, könnte dies ohne weitere Begründung vom Betreiber verlangen. Der Verfassungsgerichtshof hat diese Bestimmung allerdings vor kurzem (Erkenntnis vom 08.10.2015, G 264/15) wegen Widerspruchs zu Art 10 EMRK aufgehoben. Ausgangsfall beim VfGH war ein Ärztebewertungsportal, also eine durchaus vergleichbare "Datenanwendung" wie in dem vom EGMR entschiedenen Fall (auch der EGMR vergleicht Anwälte und Ärzte und verweist in seiner Entscheidung auf den Fall Bergens Tidende, in dem er festhielt, dass Vorwürfe von Patientinnen gegen einen Schönheitschirurgen Angelegenheiten des öffentlichen Interesses betreffen - der VfGH bezieht sich in seinem Erkenntnis auch auf dieses Urteil des EGMR). Der VfGH hat allerdings für das Außerkrafttreten des § 28 Abs 2 DSG eine sehr lange Frist - bis zum 31.12.2016 - gesetzt. Dennoch wird, wenn der Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnet ist (was im Bereich des E-Commerce-Rechts der Fall wäre), die Aufhebungsfrist wohl dann nicht zu berücksichtigen sein, wenn dies in Widerstreit mit Art 11 GRC steht.

EGMR: Teilnehmer an Radiodiskussion muss nicht sorgfältiger sein als Journalisten

Den Medien kommt in einer demokratischen Gesellschaft die wichtige Aufgabe zu, die Allgemeinheit in allen Angelegenheiten des öffentlichen Interesses zu informieren (zB EGMR Bladet Tromsø und Stensaas, Rn 59). Um diese Aufgabe als "public watchdog" (zuletzt etwa EGMR Stankiewicz ua, Rn 64) nicht übermäßig zu beeinträchtigen, sind Journalisten auch vor Sanktionen geschützt, wenn sich ihre Berichterstattung nachträglich als unwahr oder zumindest nicht beweisbar herausstellt, vorausgesetzt, sie haben in gutem Glauben über eine Angelegenheit von echtem öffentlichem Interesse ("genuine public interest") berichtet und dabei die professionelle journalistische Sorgfalt eingehalten (zB EGMR Kasabova, Rn 63).

Schützt journalistische Sorgfalt auch Nichtjournalisten?
Kann sich aber auch jemand auf die Wahrnehmung der journalistischen Sorgfalt berufen, der nicht als Journalist, sondern als "Privater" bzw als Experte an einer Radiodiskussion teilnimmt? Der EGMR hat das heute in seinem Urteil im Fall Braun gegen Polen (Appl. nr. 30162/10) bejaht (siehe auch die Pressemitteilung des EGMR).

Zum Ausgangsfall
Grzegorz Michal Braun ist Filmregisseur, Historiker und publiziert zum aktuellen Zeitgeschehen. In einer Diskussion am 27.04.2007 in einem regionalen Hörfunkprogramm sagte er, dass Professor J.M. unter den Informanten der geheimen politischen Polizei gewesen sei; das bestätige, dass jene, die sich am lautesten gegen die Lustration ["Säuberung" des öffentlichen Dienstes von politisch belasteten Personen nach dem Fall des kommunistischen Regimes] aussprächen, gute Gründe dafür hätten. Auch in einer Fernsehsendung am selben Tag bezeichnete Braun J.M. als Informanten.

J.M. klagte wegen übler Nachrede. Das Gericht stellte fest, dass J.M. ein anerkannter Sprachwissenschaftler und eine bekannte Persönlichkeit in Polen sei, der auch lange Jahre hindurch ein TV-Programm präsentiert habe. Zwischen 1975 und 1984 sei er fünfmal im Zusammenhang mit Passansuchen und bei Rückkehr von Auslandsreisen von Agenten des Geheimdienstes vorgeladen worden. 1978 sei er förmlich als geheimer Kollaborateur registriert worden; Archivunterlagen zeigten, dass zwei Aktenbände über J.M. existiert hätten, diese konnten aber nicht mehr aufgefunden werden. Eine eigens eingesetzte universitäre Kommission habe den Fall untersucht, sei aber nicht zueinheitlichen Schlussfolgerungen gekommen. Eine tatsächliche aktive Kollaboration mit dem Geheimdienst sei nicht erwiesen worden.

Braun wurde zu einer Entschädigung und zu einer öffentlichen Enschuldigung verurteilt. Das Urteil wurde auch vom Berufungsgericht und vom Obesten Gerichtshof (im Wesentlichen) bestätigt. Der Oberste Gerichtshof hielt fest, dass die Handlungen eines Journalisten nicht illegal wären, wenn sie im öffentlichen Interesse lägen und die notwendige Sorgfalt eingehalten worden wäre. Dieser Zugang könne aber nicht für Braun gelten, da sein Statement von privater Natur gewesen sei und er dabei nicht als Journalist anzusehen sei, der einer Pflicht zur Information der Öffentlichkeit nachgekommen wäre.

Das Urteil des EGMR
Es steht außer Zweifel, dass das Gerichtsverfahren einen Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerung im Sinne des Art 10 EMRK darstellte, der auf Gesetz beruhte und einem legitimen Ziel, dem Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, diente. Zu beurteilen war daher nur mehr, ob der Eingriff auch in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlich war.

Der vom Beschwerdeführer (Braun) erhobene Vorwurf, J.M. sei ein geheimer Kollaborateur des Geheimdienstes in der kommunistischen Ära gewesen, wiegt schwer und ist jedenfalls ein Angriff auf dessen guten Ruf. Die nationalen Gerichte mussten daher eine Abwägung zwischen der Freiheit der Meinungsäußerung auf der einen und dem Schutz des guten Rufes auf der anderen Seite vornehmen (Rn 44).

Der Oberste Gerichtshof habe unterschieden zwischen dem an Journalisten anzulegenden Maßstab und jenem, der der an andere Teilnehmer einer öffentlichen Debatte anzulegen sei - ohne zu prüfen, ob eine derartige Unterscheidung mit Art 10 EMRK vereinbar sei (Rn 46). Während die polnische Regierung und die nationalen Gerichte fanden, dass Braun kein Journalist sei, brachte Braun selbst vor, jahrelang als Journalist gearbeitet zu haben. Der EGMR hält diese Unterscheidung hier für nicht relevant, denn die EMRK schützt alle Teilnehmer an einer Debatte über Angelegenheiten von legitimem öffentlichem Interesse (Rn 47):

However, in any case the question of whether the applicant was a journalist within the meaning of the domestic law, is not of particular relevance in the circumstances of the instant case. The Court reiterates that the Convention offers a protection to all participants in debates on matters of legitimate public concern.

Was sind nun die konkreten Umstände des Falles? Der Beschwerdeführer war Historiker und Autor von Presseberichten und TV-Sendungen; er nahm auch aktiv und öffentlich zum Zeitgeschehen Stellung. Zur Radiodiskussion war er als Experte zum diskutierten Thema eingeladen worden:

48. The Court notes that the applicant was a historian, the author of press articles and television programmes, and someone who actively and publicly commented on current affairs. The domestic courts acknowledged that the applicant was a publicist and that given his professional experience, and the fact that he was a “specialist” on the subject, he had been invited to participate in the radio programme on lustration. Nevertheless they found the applicant’s intervention to be of a private nature. The Court also notes that when assessing the legality of his actions the Supreme Court failed to address the question of whether the applicant had been engaged in public debate.

Der EGMR betont dann, dass er nicht zu beurteilen hat, ob der Beschwerdeführer sich auf ausreichend genaue und verlässliche Quellen stützen konnte; ebensowenig hat er zu entscheiden, ob die Tatsachengrundlage Art und Ausmaß der Vorwürfe gerechtfertigt hat - dies ist Aufgabe der nationalen Gerichte, die dabei die Maßstäbe der EMRK zu beachten haben (Rn 49). Nur der Umstand allein, dass der Bechwerdeführer nicht als Journalist beurteilt wurde, durfte daher nicht zur Folge haben, dass von ihm ein höheres Maß an (journalistischer) Sorgfalt verlangt wird als von Journalisten:

50. The Court considers that the applicant in the case under consideration had clearly been involved in a public debate on an important issue (see Vides Aizsardzības Klubs v. Latvia, no. 57829/00, § 42, 27 May 2004). Therefore the Court is unable to accept the domestic courts’ approach that required the applicant to prove the veracity of his allegations. It was not justified, in the light of the Court’s case-law and in the circumstances of the case, to require the applicant to fulfil a standard more demanding than that of due diligence only on the ground that the domestic law had not considered him a journalist.

Damit hatten die nationalen Gerichte den Beschwerdeführer im Ergebnis des Schutzes nach Art 10 EMRK beraubt. Auch dass die Sanktion vergleichsweise milde war, ändert nichts daran, dass die Gründe, auf die die nationalen Gerichte die Zulässigkeit des Eingriffs gestützt hatten, nicht relevant und ausreichend waren (Rn 51).

Schlussfolgerung
Der EGMR bestätigt mit diesem Urteil wieder einmal, dass eine starre Dichotomie - auf der einen Seite Journalisten, für die bestimmte Berufsprivilegien gelten, auf der anderen Seite alle anderen ("Nichtjournalisten"), für die das nicht der Fall ist - in Fragen der Freiheit der Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK nicht zielführend ist (siehe etwa für den Zugang zu öffentlichen Informationen schon das EGMR-Urteil Társaság a Szabadságjogokért [im Blog dazu hier] und daran anknüpfend meine Überlegungen zu einer weiteren Sicht hinsichtlich des Redaktionsgeheimnisses im Blog hier).

Nach österreichischem Medienrecht ist gemäß § 29 Mediengesetz (nur) "der Medieninhaber oder ein Medienmitarbeiter" wegen des Medieninhaltsdelikts der üblen Nachrede nach § 111 StGB "nicht nur bei erbrachtem Wahrheitsbeweis, sondern auch dann nicht zu bestrafen, wenn ein überwiegendes Interesse der öffentlichkeit an der Veröffentlichung bestanden hat und auch bei Aufwendung der gebotenen journalistischen Sorgfalt für ihn hinreichende Gründe vorgelegen sind, die Behauptung für wahr zu halten."

Diese gesetzliche Differenzierung zwischen Medieninhabern / Medienmitarbeitern einerseits und allen anderen - darunter zB bloß nebenberuflich Publizierende - andererseits (die sich nicht mit dem Verweis auf die Wahrnehmung der journalistischen Sorgfalt exkulpieren können) wurde in der juristischen Literatur schon öfters kritisiert; das heutige Urteil des EGMR bestätigt diese Kritik.

Bemerkenswerterweise kennt § 6 Abs 2 Z 2 lit b Mediengesetz für den medienrechtlichen Entschädigungsanspruch bei übler Nachrede keine Unterscheidung zwischen Journalisten und Nichtjournalisten; der Anspruch besteht generell nicht, wenn "ein überwiegendes Interesse der Öffentlichkeit an der Veröffentlichung bestanden hat und auch bei Aufwendung der gebotenen journalistischen Sorgfalt hinreichende Gründe vorgelegen sind, die Behauptung für wahr zu halten".

Für Personen, die als Expertinnen oder Experten an diversen TV- und Hörfunkdiskussionen teilnehmen, könnte  das Urteil eine gewisse Entspannung bringen: Ansprüchen aus übler Nachrede könnten sie auch entgegensetzen, dass sie zu einer Debatte von öffentlichem Interesse beigetragen und in gutem Glauben und in Übereinstimmung mit einer journalistischen Berufsethik ("journalist ethics") gehandelt haben. Zur Beurteilung, ob diese "journalistischen Ethik" oder die gebotene journalistische Sorgfalt ("due diligence") eingehalten wurde, zieht der EGMR typischerweise verschiedene Faktoren heran (vor kurzem etwa im Urteil Stankiewicz ua): zum einen Art und Ausmaß der Vorwürfe, zum anderen die Bemühungen, die Vorwürfe entsprechend zu verifzieren; dabei kommt es auf die Verlässlichkleit der Quelle(n) an, auf die Intensität der Recherche und auf die Art der Präsentation im Medium (ob reißerisch einseitig oder ausgewogen); ähnliche Überlegungen werden auch bei einer Diskussionsteilnahme heranzuziehen sein.

Der Beschwerdeführer brachte übrigens auch vor (siehe Rn 33 des Urteils), dass er sich bei seinen Vorwürfen gegenüber J.M. auf Quellen gestützt habe, die er schützen müsse. Die interessante Frage, wie weit er sich - als "bloßer" Diskussionsteilnehmer - auch auf ein Recht auf Quellenschutz ("Redaktionsgeheimnis") stützen könnte, war aber nicht weiter Thema im Verfahren.

Update: siehe zu diesem Urteil auch einen Beitrag von Maximilian Steinbeis auf dem Verfassungsblog.
Update (04.12.2014): siehe nun auch den Beitrag von Hugh Tomlinson auf Inforrm's Blog.
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PS: ich bin jetzt einige Zeit lang nicht dazu gekommen, über andere aktuelle Artikel 10 EMRK-Fälle mehr zu schreiben; meine einschlägige Liste habe ich aber weitergeführt. Ich weiß nicht, ob ich zu einzelnen Fällen noch später mehr schreiben werde, hier nur ein knapper Verweis auf ausgewählte Urteile (und eine Entscheidung) der letzten zwei Monate, die ich für interessant halte:

• 28.10.2014, Gough (Pressemitteilung des EGMR): der Fall des nackten Wanderers, in dem der EGMR die öffentliche Nacktheit zwar als Form der Meinnugsäußerung beurteilt, aber die Haft wegen der wiederholten Missachtung von Anordnungen, nicht nackt zu wandern, doch als zulässigen Eingriff beurteilt
• 21.10.2014, Matúz; Entlassung eines Journalisten des ungarischen öffentlich-rechtlichen Fernsehens wegen eines Buchs über die von ihm erlebte Zensur in diesem Sender; wurde vom EGMR als Verletzung des Art 10 EMRK beurteilt.
• 14.10.2014, Stankiewicz ua; zur beruflichen Sorgfalt von Journalisten, die in einem Artikel angedeutet hatten, dass ein hoher Beamter des Gesundheitsministeriums in korrupte Praktiken verwickelt sei.
• 30.09.2014, Keena und Kennedy; mit dieser Entscheidung wies der EGMR die Beschwerde zweier Journalisten mehrheitlich als offensichtlich unbegründet zurück; es ging dabei um die Verfahrenskosten in einem Verfahren, in dem sie sich vor den nationalen Gerichten gegen eine Verletzung des Redaktionsgeheimnisses gewehrt hatten; dabei waren sie letztlich - bis auf die Kosten - erfolgreich gewesen, weil sie die angeforderten Unterlagen zerstört hatten und daher nicht mehr zur Herausgabe gezwungen werden konnten.
• 16.09.2014, Karácsony ua und Szél ua (Pressemitteilung des EGMR) zu parlamentarischem Aktivismus: die Beschwerdeführer waren Abgeordnete des ungarischen Parlaments, die wegen Störung der parlamentarischen Verhandlungen durch das Hochhalten von Plakaten bzw Transparenten bestraft worden waren; der EGMR stellte jeweils einstimmig eine Verletzung von Art 10 und Art 13 EMRK fest (Update: diese beiden Fälle wurde mit Entscheidung vom 16.02.2015 an die Große Kammer verwiesen!). 

Niemals vergessen (2): EGMR: Zugang zu öffentlichen Internetarchiven der Presse durch Art 10 EMRK geschützt

Dass Internetarchive der Presse einen "substantiellen Beitrag zur Bewahrung und Zugänglichmachung von Informationen" leisten, hat der EGMR schon in seinem Urteil Times Newspapers Ltd (Nos. 1 and 2) vom 10.06.2009 anerkannt. Der Gerichtshof unterschied dabei zwischen der primären Funktion der Presse als "public watchdog" und einer wertvollen sekundären Rolle: "maintaining and making available to the public archives containing news which has previously been reported."

Was aber hat zu geschehen, wenn im Internetarchiv der Zeitung auch Artikel zu finden sind, die - nach ihrem Erscheinen in der Printausgabe - Gegenstand eines Rechtsstreits waren und von einem Gericht als rechtswidrig beurteilt wurden? Eine vollständige Tilgung aus dem Internetarchiv kann vom Verletzten nicht verlangt werden, hat der EGMR nun in seinem Urteil vom 16. Juli 2013, Węgrzynowski und Smolczewski gegen Polen (Appl. no. 33846/07) entschieden - denn Gerichte sollen sich nicht mit der Neuschreibung von Geschichte befassen:

The Court accepts that it is not the role of judicial authorities to engage in rewriting history by ordering the removal from the public domain of all traces of publications which have in the past been found, by final judicial decisions, to amount to unjustified attacks on individual reputations. Furthermore, it is relevant for the assessment of the case that the legitimate interest of the public in access to the public Internet archives of the press is protected under Article 10 of the Convention. [Hervorhebung hinzugefügt]

Zum Ausgangsfall
Die polnische Zeitung Rzeczpospolita hatte in einem Beitrag über Politiker angedeutet, dass die Beschwerdeführer (Anwälte) durch Mithilfe bei zweifelhaften Geschäften im Zusammenhang mit der Liquidierung staatseigener Betriebe zu Reichtum gekommen seien. Die Zeitungsjournalisten wurden für diesen Bericht verurteilt, weil sie nicht zeigen konnten, dass es eine Tatsachengrundlage für die Behauptung gegeben hätte, und weil sie überdies ihre Sorgfaltspflicht verletzt hatten. Die Zeitung musste eine Entschuldigung der Journalisten abdrucken. Mehr als ein Jahr später klagten die Beschwerdeführer neuerlich, weil sie herausgefunden hatten, dass der ursprüngliche - unveränderte - Zeitungsartikel noch auf der Website der Zeitung abrufbar (und über Google auffindbar) war; sie beantragten die Löschung des Artikels.

Die polnischen Gerichte wiesen die Klage ab. Ausdrücklich hielt das Erstgericht fest, dass die Beschwerdeführer nicht beantragt hatten, den Artikel zB mit einer Fußnote oder einem Link zum Urteil oder zur Entschuldigung zu versehen, was vom gericht sonst in Betracht gezogen worden wäre.

Das Urteil des EGMR
Für die Beschwerdeführer als Anwälte ist zunächst eher peinlich, dass einer der beiden seine Beschwerde zu spät eingebracht hatte und sie daher zurückgewiesen wurde. Hinsichtlich des zweiten Beschwerdeführers  geht der EGMR zunächst auf die vorzunehmende Abwägung zwischen dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Grundrecht (Art 8 EMRK - Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) und dem Recht auf freie Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK ein. Das Internet, so der EGMR unter Hiwneis auf das Urteil Editorial Board of Pravoye Delo and Shtekel ist ein Informations- und Kommunikationswerkzeug, das sich deutlich von der gedruckten Presse unterscheidet, insbesondere im Hinblick auf die Kapazität zur Speicherung und Übermittlung von Informationen. Weiter führt der EGMR aus:

The electronic network, serving billions of users worldwide, is not and potentially will never be subject to the same regulations and control. The risk of harm posed by content and communications on the Internet to the exercise and enjoyment of human rights and freedoms, particularly the right to respect for private life, is certainly higher than that posed by the press. Therefore, the policies governing reproduction of material from the printed media and the Internet may differ. The latter undeniably have to be adjusted according to technology’s specific features in order to secure the protection and promotion of the rights and freedoms concerned [...].

Das Begehren, eine Richtigstellung oder Gegendarstellung auch zu einem Artikel in einem Internetarchiv zu bringen, wäre mit Art 10 EMRK in Einklang (der EGMR verweist dazu auf das Urteil Times Newspapers); ein solches Begehren sei aber von den Beschwerdeführern nicht gestellt worden. Die gänzliche Herunternahme eines veröffentlichten Artikels aus dem Zeitungsarchiv käme aber, wie schon die polnischen Gerichte ausgeführt hatten, dem Neuschreiben der Geschichte gleich und würde in das durch Art 10 EMRK geschützte Recht der Öffentlichkeit auf Zugang zu Informationen eingreifen (vergleiche dazu auch die gestern hier referierten Schlussanträge von Generalanwalt Jääskinen im Fall Google Spain und Google Inc. vor dem EuGH, RNr 129: "Meiner Meinung nach kann es jedoch keine Rechtfertigung dafür geben, bei der digitalen Neuveröffentlichung einer Zeitungsausgabe zu verlangen, dass der Inhalt gegenüber der ursprünglich herausgegebenen Druckausgabe verändert wird. Dies käme einer Geschichtsfälschung gleich.").

Eine Beschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit, um den Ruf der Beschwerdeführer zu schützen, wäre daher unter den konkreten Umständen des Falles unverhältnismäßig gewesen.

Conclusio
Aus Art 8 EMRK ist auch bei rechtswidrigen Veröffentlichungen kein Recht abzuleiten, dass die einmal im erfolgte Veröffentlichung aus den Internet-Archiven entfernt wird. Richtigstellungen / Gegendarstellungen dazu oder Hinweise auf Urteile, mit denen über die jeweiligen Artikel entschieden wurden, können aber gegebenenfalls verlangt werden.

(Siehe zu diesem Urteil auch den Beitrag von Thomas Stadler auf internet-law.de sowie von Roseline Letteron auf Liberté, Libertés chéries).

Zum Salzburger Telekom-Forum - und zur schwierigen Dreiecksbeziehung Kommission - Regulierungsbehörde - Gerichte

Edmundsburg, Uni Salzburg

Das Salzburger Telekom-Forum, veranstaltet von der österreichischen Telekom-Regulierungsbehörde RTR, der Universität Salzburg und der Europäischen Kommission, ist so etwas wie das Klassentreffen der Telekom-Regulierungsszene in Österreich. Die Kommissionsvertreter übernehmen da ganz gerne auch den Part der gestrengen, aber irgendwie doch gütigen Lehrer: alle freuen sich, dass sie kommen, aber deshalb muss man noch nicht immer mit ihnen einer Meinung sein.

So war es im Wesentlichen auch in diesem Jahr, als sich am 27. und 28. August 2012 über hundert TeilnehmerInnen in der Edmundsburg einfanden. Und weil ohnehin so gut wie alle an der Sache Interessierten dabei waren, spare ich mir eine genauere Nacherzählung und bringe nur ein paar kurze Anmerkungen (die meisten Vortragsfolien sind hier auf der RTR-Website zu finden). Am ersten Tag war jedenfalls die Zeit großer Worte:

• Prof. Georg Götz von der Justus-Liebig-Universität Gießen präsentierte seine von der Deutschen Telekom finanzierten Forschungsergebnisse (und war dementsprechend der Auffassung, dass man mit höheren Zugangsentgelten "die beste aller Welten" haben könnte).
• Jakob Bluestone von der Credit Suisse forderte mehr "regulatory certainty" (und sah, wie auch Prof. Götz, ein wenig Hoffnung für seine Position im Breitband-Policy Statement von Kommissionvizepräsidentin Kroes vom 12..07.2012).
• Der Geschäftsführer für den Fachbereich Telekom und Post der RTR (und aktueller BEREC-Vorsitzender) Georg Serentschy will "Regulation 2.0" (meint aber damit etwas anderes als Cass Sunstein): "Investment-freundliche Regulierung für Infrastruktur- und Servicebetreiber" und eine "flexible Interpretation des bestehenden Rechtsrahmens"; schließlich wünscht er sich auch ein "level playing field zwischen Telcos und OTTs" (unter OTTs - over the top players - versteht er zB Apple oder Google), was im Wesentlichen weniger Regulierung für Telcos und mehr Regulierung für OTTs bedeuten soll (als Beispiel nannte Serentschy die AGBs, die derzeit für Telcos von der Regulierungsbehörde im Detail geprüft werden, für OTTs aber nicht).
• Direktor Gerard de Graaf von der Europäischen Kommission, DG Connect, zog eine Zwischenbilanz der Digitalen Agenda und was die Kommission da so vorhat. Die von Kroes für "so bald wie möglich im Herbst" angekündigten Vorlagen ("Empfehlung für Diskriminierungsfreiheit" [das Wort Netzneutralität wird möglichst vermieden], Kostenrechnungsempfehlung für Zugangsentgelte, und wohl auch eine revidierte Märkteempfehlung) sind, ebenso wie der für "im Laufe dieses Jahres" angekündigte Legislativvorschlag zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für den Netzausbau ("gemeinsame, sektorenübergreifende Nutzung von Kabelkanalinfrastrukturen", "schnellere Erteilung von Genehmigungen" etc), demnach eher erst um Ostern 2013 zu erwarten. 
• In der Podiumsdiskussion war man sich rasch einig, dass die bisherige Regulierung zu konsumentenzentriert gewesen sei (was insofern nicht überraschte, als keine Konsumentenvertreter am Podium waren); A1 Telekom Austria AG CEO Ametsreiter sah im Falle einer Festschreibung der Netzneutralität 50% der Sprachumsätze seiner Unternehmensgruppe gefährdet; und richtig emotional wurde es erst, als in der Publikumsrunde Hutchison 3G Austria-Geschäftsführer Jan Trionow das noch offene Zusammenschlussverfahren ("Drei" und "Orange") ansprach.

Der zweite Tag war dann den eher juristischen Fragen gewidmet. Hier zeigte Daniela Zimmer von der AK, dass zwar vieles, aber noch nicht alles im Sinne des Konsumentenschutzes erreicht wurde (mit Beispielen aus der Praxis, etwa einem Zitat aus einer Mitteilung über AGB-Änderungen: "... gelten weiterhin Ihre alten AGBs, sofern diese mit den Verbesserungen des neuen TKG nicht in Widerspruch stehen, da die begünstigenden Vorteile der Novelle in jedem Fall gelten." - alles klar?).

Die Gegenposition aus Betreibersicht vertrat Andreas Ney von der WKÖ; er betonte auch ein echtes Dilemma im Zusammenhang mit Prepaid-Verträgen: da Änderungen schriftlich erfolgen müssen, lassen sie sich im Prepaid-Bereich nur durchführen, wenn die in Österreich bisher ausdrücklich anerkannte Anonymität aufgegeben wird. In Deutschland ist diese anonyme Kommunikation mit Wertkarten-Handys derzeit übrigens nicht möglich; Patrick Breyer (zu einem von ihm beim EuG angestrengten Verfahren siehe hier) hat deshalb vor kurzem Beschwerde beim EGMR eingebracht (Volltext der Beschwerdeschrift).

Blick aus dem Fenster des Veranstaltungsorts

Sabine Joham-Neubauer, Gruppenleiterin Telekom/Post im Verkehrsministerium, kündigte erwartungsgemäß keine große Novelle des TKG an, und Wolfgang Feiel setzte sich aus der Sicht der Regulierungsbehörde mit den Erwartungen an die letzte große Novelle auseinander. Er zeigte anhand der stenographischen Protokolle des Nationalrats, dass einige Abgeordnete, die zur TKG-Novelle am Rednerpult standen, erkennbar nicht wussten, was sie damit genau beschlossen (insbesondere war die von Abgeordneten mehrfach angesprochene "Warteschleifen"-Regelung eine deutsche Angelegenheit und nicht Thema der österreichischen TKG-Novelle 2011).

Erfahrungen mit dem Artikel 7a-Verfahren - Zur Dreiecksbeziehung zwischen Kommission, Regulierungsbehörde und nationalen Gerichten
Das aus meiner Sicht juristisch spannendste Thema behandelte Reinald Krüger, Head of Regulatory Coordination & Markets Unit der DG Connect: "Erste Erfahrungen mit dem Verfahren nach Artikel 7a der Rahmenrichtlinie". Dieses vom Ablauf her recht komplexe Verfahren, das der Kommission bei der Auferlegung von "remedies" (spezifischer regulatorischer Verpflichtungen) durch die nationalen Regulierungsbehörden eine erweiterte Mitsprache, aber gerade noch kein Veto, einräumt, wird in der Praxis nun durch informelle "Dreiparteien-Treffen" (Kommission, BEREC, betroffene Regulierungsbehörde) adaptiert; in den meisten Fällen konnte dadurch offenbar eine Einigung erzielt werden. In 12 von 20 Fällen, in denen die Kommission "ernsthafte Zweifel" angemeldet und damit das Phase II-Verfahren eingeleitet hatte (davon 6 gleichgelagerte Fälle betreffend die polnische Regulierungsbehörde UKE), wurden Maßnahmenentwürfe zurückgezogen, in zwei Fällen geändert und in einem Fall wurde das Verfahren wegen eines die Marktdefinition/-analyse betreffenden Vetos nach Art 7 der Rahmenrichtlinie automatisch beendet. Nur in drei von 20 Fällen (zwei Fälle sind noch offen) wurde das Verfahren sozusagen bis zum Ende - bis zu Empfehlungen der Kommission an die nationale Regulierungsbehörde - durchgezogen.

Zwei dieser Empfehlungen (zusammengefasst in einer Entscheidung) ergingen an die niederländische Regulierungsbehörde OPTA und betreffen betreffen die Terminierung in Fest- und Mobilnetzen (Entscheidung der Kommission vom 13.06.2012, C(2012)3770; Fälle NL/2012/1284 und NL/2012/1285). In diesen Fällen war eine ursprüngliche Entscheidung der OPTA vom zuständigen (diesbezüglich erst- und letztinstanzlichen) Gericht (College van Beroep voor het bedrijfsleven - CBb) aufgehoben worden. Das Gericht kam - vereinfacht - zum Ergebnis, dass als Kostenrechnungsmethode BULRIC*) plus (statt wie von der Kommission gewünscht: pure BULRIC) anzuwenden gewesen wäre (was zu höheren Terminierungsentgelten führt). In der Folge legte OPTA einen - der Gerichtsentscheidung entsprechend geänderten - Maßnahmenentwurf vor, gegen den die Kommission "ernsthafte Zweifel" anmeldete. Die Stellungnahme von BEREC folgte zwar inhaltlich der Kommissionsansicht, enthielt sich aber angesichtes der die OPTA bindenden Gerichtsentscheidung einer konkreten Empfehlung für das weitere Vorgehen der Regulierungsbehörde. Da OPTA den Entwurf nicht abänderte, erließ die Kommission schließlich ihre Empfehlung, den Entwurf in Richtung pure BULRIC abzuändern oder ihn zurückzuziehen, OPTA folgte nicht der Kommissionsempfehlung, sondern der Vorgabe des nationalen Gerichts.

Die Kommission will diese Nichtbeachtung ihrer Empfehlung allerdings nicht einfach so hinnehmen, betonte Reinald Krüger beim Telekom-Forum. Wie man auch aus der Entscheidung ablesen kann, hält die Kommission nämlich das Urteil des CBb für falsch und sieht darin eine Wettbewerbsverzerrung zugunsten niederländischer Betreiber. Ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Niederlande steht also im Raum, auch weil das CBb zu der von ihm vorgenommenen Auslegung der Empfehlung über die Terminierungsentgelte kein Vorabenscheidungsersuchen gestellt hatte. Offen bleibt, ob die Kommission nicht zumindest noch den Ausgang eines weiteren Gerichtsverfahrens nach der neuerlichen OPTA-Entscheidung abwarten will - aber vielleicht soll ja auch nur Stimmung gemacht werden, um das CBb jedenfalls im Fall eines neuerlichen Rechtsmittelverfahrens zumindest zu einem Vorabentscheidungsersuchen zu bewegen.

Das niederländische Verfahren zeigt jedenfalls wieder eindrucksvoll, dass sich zwischen Kommission, nationaler Regulierungsbehörde und nationalen Gerichten ein nicht immer einfaches Dreieck auftut - "an uneasy triangular relationship", wie Pierre Larouche und Maartje de Visser vor einigen Jahren schrieben (siehe dazu auch meine speaking notes zu einem einschlägigen EU-Richterseminar).

Und die polnische Regulierungsbehörde?
Die dritte Empfehlung erging ganz knapp vor dem Telekom-Forum an die polnische Regulierungsbehörde UKE (Entscheidung der Kommission vom 27.08.2012, C(2012)5913, Fall PL/2012/1311; Pressemitteilung der Kommission). Entgegen den Erwartungen hat es die polnische Regulierungsbehörde dann allerdings nicht auf eine weitere Konfrontation mit der Kommission angelegt und am 30.08.2012 erklärt, dass sie sich zwar im Recht sieht, aber die Empfehlung der Kommission akzeptiert, zumal die nächste Marktanalyse schon im kommenden Jahr durchzuführen ist.

Dabei scheint die polnische Regulierungsbehörde (UKE) sonst besonders widerständig zu sein: nicht nur, dass sie allein schon mehr als ein Drittel aller "serious doubts" in Verfahren nach Art 7a auf sich gezogen hat, wollte sie auch ein Veto der Kommission in einem Art 7-Verfahren nicht einfach hinnehmen und hat die Entscheidung mit Nichtigkeitsklage vor dem EuG bekämpft. Die Klage wurde - aus telekomrechtlicher Sicht: leider - aus formalen Gründen zurückgewiesen, da sie von "Rechtsberaterinnen" der UKE eingebracht wurde, die das EuG wegen mangelnder Unabhängigkeit von ihrem Mandanten nicht als "Anwalt" im Sinne des Art 19 der Satzung des Gerichtshofes beurteilt hat (siehe dazu im Blog hier).

Die Sache wurde von der Regulierungsbehörde und von der Republik Polen noch an den EuGH herantgetragen, der mit dem heute ergangenen Urteil C-422/11 P und C-423/11 P, die Rechtsmittel zurückgewiesen hat. Damit ist nun zwar klar, dass Rechtsberater/innen, die in Polen zur Vertretung vor Gericht befugt sind, deshalb noch nicht vor EuG und EuGH vertreten können. Die telekomrechtlich interessante Frage, ob das Kommissions-"Veto" rechtmäßig war, bleibt aber offen.

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*) BULRIC: bottom up long run incremental costs; siehe dazu auch Punkt 2 der Kommissionsempfehlung über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU: "Es wird empfohlen bei der Bewertung der effizienten Kosten die laufenden Kosten zugrunde zu legen und nach einem Bottom-up-Modell zu verfahren, das sich zur Kostenrechnung auf die Methode der langfristigen zusätzlichen Kosten (LRIC) stützt."

EGMR: Berufsverbot für Journalisten wegen Nichtveröffentlichung einer Gegendarstellung ist unverhältnismäßig

Im Fall Kaperzyński gegen Polen (Appl. no 43206/07) hat der EGMR (Vierte Kammer) heute eine Verletzung des Art 10 EMRK wegen der Verurteilung eines polnischen Journalisten festgestellt:

Ausgangsfall
Przemysław Kaperzyński war Chefredakteur einer lokalen Wochenzeitung in Polen. Im Oktober 2005 veröffentlichte diese Zeitung einen - von Kaperzyński mitverfassten - Artikel über Probleme mit der örtlichen Kläranlage. Es bestünden bedeutende Gesundheitsrisken, Investitionen seien notwendig, die Stadt verfüge aber nicht über ausreichende Mittel und die Stadtverwaltung agiere langsam und sei inkompetent.

Der Bürgermeister der Stadt beschwerte sich in einem - teilweise ironischen - Brief über den Artikel. In diesem Brief zog er zwar in Zweifel, dass die Zeitung überhaupt Leser habe, verlangte aber dann doch eine Berichtigung im Sinne des polnischen Pressegesetzes. Der Chefredakteur reagierte auf den Brief nicht und veröffentlichte keine Berichtigung/Gegendarstellung.

Die Stadt erhob Privatanklage gegen den Chefredakteur. Im gerichtlichen Verfahren machte dieser im Wesentlichen geltend, dass es sich bei dem Brief nicht um eine Berichtigung im Sinne des Pressegesetzes gehandelt habe. Das Gericht verurteilte ihn zu einer - bedingt nachgesehenen - Freiheitsbeschränkung von 20 Stunden gemeinnützigem Dienst pro Monat über vier Monate. Darüber hinaus sprach das Gericht aus, dass er für zwei Jahre das Recht zur Berufausübung als Journalist verloren habe. Die - dem Beschwerdeführer zumutbaren - Rechtsmittel (dazu im Detail Abs. 34 - 40 des Urteils) blieben erfolglos, der Beschwerdeführer wandte sich an den EGMR.

EGMR-Urteil
Unstrittig war, dass die Verurteilung einen Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerung darstellte. Der Eingriff war zum damaligen Zeitpunkt gesetzlich vorgesehen (die Rechtsgrundlage wurde allerdings später vom polnischen Verfassungsgerichtshof aufgehoben) und diente einem legitimen Ziel, nämlich dem Schutz des guten Rufs oder der Rechte anderer.

Zur Frage, ob der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich sei, hielt der EGMR zunächst fest, dass der Artikel einen Beitrag zu einer Debatte von allgemeinem Interesse leistete, dass er keine unnötigen persönlichen Angriffe enthielt und nicht beleidigend war, und dass er auf einer soliden Tatsachengrundlage aufbaute (was vom polnischen Gericht nicht berücksichtigt worden war).

Die Verpflichtung, eine Berichtigung (Gegendarstellung) zu drucken, kann als solche nicht als exzessiv oder unverhältnismäßig beurteilt werden; das Gleiche gilt auch für die Verpflichtung, den Betroffenen zu informieren, wenn eine Berichtigung nicht abgedruckt wird:

66. The Court is of the view that a legal obligation to publish a rectification or a reply may be seen as a normal element of the legal framework governing the exercise of the freedom of expression by the print media. It cannot, as such, be regarded as excessive or unreasonable. Indeed, the Court has already held that the right of reply, as an important element of freedom of expression, falls within the scope of Article 10 of the Convention. This flows from the need not only to be able to contest untruthful information, but also to ensure a plurality of opinions, especially on matters of general interest such as literary and political debate [...]. Likewise, an obligation to inform the party concerned in writing about the reasons for a refusal to publish a reply or rectification is not, in the Court’s opinion, of itself open to criticism. Such an obligation makes it possible, for example, for the person who feels aggrieved by a press article to present his reply in a manner compatible with the editorial practice of the newspaper concerned. 

Da der Beschwerdeführer weder die Berichtigung gedruckt, noch den Betroffenen verständigt hat, dass sie nicht gedruckt wird, hat er auch nach Ansicht des EGMR seine Berufspflichten verletzt. Allerdings sei im Beschwerdefall auch die verhängte strafrechtliche Sanktion zu berücksichtigen. Ähnlich wie im Fall Wizerkaniuk gegen Polen (dazu hier) sei über den Beschwerdeführer wegen eines im Wesentlichen nur prozeduralen Vergehens, ohne Bezug zum Inhalt eines Artikels, eine strafrechtliche Sanktion verhängt worden. Unter den anzuwendenden Strafbestimmungen seien die polnischen Gerichte dabei daran gehindert gewesen, Fragen der Meinungsäußerungsfreiheit zu berücksichtigen. Die verhängte Strafe - zweijähriges Berufsausübungsverbot - sei zudem unverhältnismäßig:

74. The Court is of the view that a criminal sentence depriving a media professional of the right to exercise his or her profession must be seen as very harsh. Moreover, it heightens the above mentioned danger of creating a chilling effect on the exercise of public debate. Such a conviction imposed on a journalist can only be said to have, potentially, an enormous dissuasive effect for an open and unhindered public debate on matters of public interest [...].

Zudem habe auch der polnische Verfassungsgerichtshof (in einem späteren Urteil) erkannt, dass es die Bestimmungen des Pressegesetzes für Personen in der Situation des Beschwerdeführers schwer gemacht hätten, die Entscheidung zu treffen, ob eine Berichtigung zu veröffentlichen oder nicht. Einstimmig stellte der EGMR daher eine Verletzung des Art 10 EMRK fest.

Sondervotum Björgvinsson
In einem zustimmenden Sondervotum setzt sich Kammerpräsident Björgvinsson mit der Frage des Rechts der Stadt auf Berichtigung auseinander und kritisiert dabei insbesondere den oben wiedergegebenen Absatz 66. Auch wenn der Brief mit dem Begehren auf Berichtigung vom Bürgermeister geschrieben worden sei, so müsse er doch - da die Privatanklage von der Stadt erhoben wurde - nicht dem Bürgermeister persönlich, sondern der Stadt zugeschrieben werden. Diese habe aber als "public authority" kein Recht nach Art 10 EMRK:

I consider that the right to reply and the duty to publish the reply under Article 10 of the Convention must first and foremost be assessed in light of the fact that the municipality is a public authority, not in the light of the personal right of the mayor to defend his allegedly damaged reputation. In my view, this is a very important consideration in the context of the present case when viewing the compatibility of the right to reply and the duty to publish such a reply against the background of the right to freedom of expression under Article 10 of the Convention.
It is for this reason that I have reservations as to the relevance of the principles set out in paragraph 66 of the judgment, where the right to reply is accepted as a normal element of the legal framework governing the freedom of expression and as such falls within the scope of Article 10 of the Convention. By using this approach the majority implies that the municipality’s right to reply and the applicant’s duty to publish it has some basis in Article 10 of the Convention. I disagree. Clearly a public authority, like the municipality of Iława, cannot invoke rights under Article 10 of the Convention to impose on private parties a duty to publish a reply to criticism of its activities. It follows that recourse to national law for this purpose is contrary to Article 10 of the Convention and is another ground for finding a violation in the present case.

EGMR: Nachlässige Reporterin darf Rechtsanwalt nicht (fälschlich) Nachlässigkeit vorwerfen

Berichterstattung über Strafprozesse ist eine heikle Gratwanderung zwischen dem Eingriff in Persönlichkeitsrechte (der Angeklagten, der Opfer von Straftaten, anderer Beteiligter) und dem Recht der Öffentlichkeit, über Angelegenheiten von allgemeinem Interesse informiert zu werden. Besonders heikel kann es werden, wenn in der Berichterstattung das Verhalten der Anwälte thematisiert - und kritisiert - wird.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hatte zuletzt im Juni dieses Jahres im Fall Aquilina ua gegen Malta (Appl. no. 28040/08; siehe dazu im Blog hier) zugunsten einer Gerichtsreporterin erkannt, die bei einer turbulenten Verhandlung den Eindruck gewonnen hatte, dass der nicht erschienene Anwalt der Missachtung des Gerichts für schuldig befunden wurde (obwohl das Gericht tatsächlich nur festgehalten hat, dass das anwaltliche Verhalten an Missachtung des Gerichts grenze).

Auch im Fall Semik-Orzech gegen Polen (Appl. no. 39900/06) ging es um einen Zeitungsbericht über einen nicht zu einer Verhandlung erschienenen Anwalt. In seinem heutigen Urteil in dieser Rechtssache stellte der EGMR allerdings (einstimmig) fest, dass durch die Verurteilung einer polnischen Journalistin wegen des in ihrem Prozessbericht enthaltenen Vorwurfs, der Anwalt sei nachlässig gewesen, keine Verletzung des Art 10 EMRK erfolgte.

Zum Verfahren vor den nationalen Gerichten
Ausgangspunkt war ein Strafprozess über einen großangelegten Betrugsfall, der auch auf heftiges Medieninteresse stieß. Angeklagt waren mehrere Personen, zwei von ihnen wurden (exklusiv) vom Anwalt J.Z. vertreten, ein dritter Angeklagter zunächst gemeinsam von J.Z. und einer anderen Anwältin (D.K.). J.Z. erteilte dieser Anwältin auch Untervollmacht. In der ersten Verhandlung wurde heftig darüber debattiert, ob es Interessenkonflikte im Hinblick auf die Verteidigung der beiden von J.Z. exklusiv vertretenen Angeklagten einerseits und des dritten Angeklagten andererseits gäbe; J.Z. legte daraufhin die Verteidigung des dritten Angeklagten nieder.

An der nächsten Verhandlung konnte J.Z. nicht teilnehmen und informierte seine Klienten über die an D.K. erteilte Substitutionsvollmacht. In dieser Verhandlung sprach das Gericht jedoch aus, dass die Vertretung aller drei Angeklagten durch D.K. wegen eines Interessenkonflikts nicht zulässig sei. Die Verhandlung musste daher vertagt werden. Die Beschwerdeführerin vor dem EGMR veröffentlichte daraufhin in der Zeitung Dziennik Zachodni einen Artikel unter der (vom EGMR so ins Englische übersetzten) Überschrift "A Lawyer's Nonchalance?" ("Nachlässigkeit eines Anwalts?"). Darin behauptete sie, der Anwalt J.Z. sei zur Verhandlung unentschuldigt nicht erschienen und habe lediglich eine andere Anwältin gebeten, ihn zu vertreten. Das Gericht habe wegen des Interessenkonflikts, der dem Anwalt J.Z. bewusst gewesen sei, vertagen müssen. Es sei schwer, die Abwesenheit des Anwalts nicht als Missachtung des Gerichts zu sehen, schließlich hätte er wissen müssen, wie er eine Abwesenheit hätte rechtfertigen müssen.

Der Anwalt verlangte eine Richtigstellung, die von der Zeitung allerdings nicht vorgenommen wurde. Ein paar Tage später wurde das Schreiben des Anwalts als Leserbrief veröffentlicht, mit einem ablehnenden Kommentar der Journalistin, die darin die Vorwürfe im Wesentlichen wiederholte. Der Anwalt klagte wegen Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte und erhielt das Recht auf Entschuldigung und Richtigstellung in der Zeitung zugesprochen; die Journalistin und der Chefredakteur mussten 30.000 Zloty (ca. 6.800 Euro) zugunsten wohltätiger Zwecke zahlen.

Das Gericht stellte im Wesentlichen fest, dass das mögliche Vorliegen eines Interesenkonflikts zwar bei der ersten Verhandlung erörtert worden war, dass aber nach dem Protokoll dieser Verhandlung vom Gericht festgehalten worden war, dass zu diesem Zeitpunkt keine Grundlage für die Annahme eines Interessenkonflikts bestanden habe. Erst bei der zweiten Verhandlung sei vom Gericht ausgesprochen worden, dass ein Interessenkonflikt vorliege. Auch habe der Anwalt bereits bei der ersten Verhandlung gewusst, dass er an der zweiten Verhandlung nicht werde teilnehmen können und habe deshalb die Untervollmacht erteilt, die von der anderen Anwältin auch angenommen worden sei. Der Anwalt habe keinen Grund für die Annahme gehabt, dass sein Fernbleiben bei der zweiten Verhandlung den Verfahrensablauf stören könnte. Der Vorwurf, der Anwalt habe sich unprofessionell verhalten, sei daher nicht zutreffend gewesen, er sei weder unentschuldigt der Verhandlung ferngeblieben, noch habe er seine Klienten erst kurzfristig informiert. Die Reporterin hatte den Anwalt vor der Berichterstattung auch nicht kontaktiert.

Das Urteil des EGMR
Der EGMR rekapituliert wie üblich die grundlegenden Rechtsprechungslinien, und hier würde ich zunächst einmal den Absatz 45 des Urteils insbesondere jenen ans Herz legen, die sich aus Anlass aktueller Entscheidungen Wiener Gerichte ("journalistischer Bettnässer", "durch Inserate beeinflusste Berichterstattung"; die Links gegen jeweils zu Standard-Berichten, die - erstinstanzlichen - Urteile sind nicht veröffentlicht) über Begriffe wie "Tatsachensubstrat" und "Wertungsexzess" lustig gemacht haben. Der EGMR hatte - da sowohl das Vorliegen eines Eingriffs in die Meinungsäußerungsfreiheit, als auch die gesetzliche Grundlage und das legitime Ziel unstrittig waren - nur mit der Frage zu befassen, ob die konkrete Einschränkung auch in einer demokratischen Gesellschaft notwendig war.

Der EGMR betonte, wie schon im Fall Aquilina, dass das Verhalten des Anwalts in der öffentlichen Verhandlung eine Angelegenheit öffentlichen Interesses ist. Der als Tatsache berichtete Vorwurf der Nachlässigkeit war faktisch unrichtig. Weiter war festzustellen, dass die Beschwerdeführerin selbst nicht mit der notwendigen Sorgfalt vorgegangen war: sie hatte - obwohl es sich um einen schwerwiegenden Vorwurf handelte - nicht einmal versucht, den Anwalt zu erreichen und auch nicht, was ihr möglich gewesen wäre, die Gerichtsprotokolle konsultiert."The applicant, in her desire to get the news out quickly, failed to consult trustworthy sources". Und schließlich hatte die Zeitung die Veröffentlichung einer Richtigstellung abgelehnt.

Ausdrücklich befasst sich der EGMR mit der Argumentation des zweitinstanzlichen polnischen Gerichts, wonach Journalisten bei der Gerichtsberichterstattung nur die Fakten berichten und nicht eigene Meinungen präsentieren sollten. Dies wird, wenig überraschend, deutlich abgelehnt:

62. The Court notes that the appellate court suggested that journalists in judicial reporting were obliged to limit their reports to statements of fact and abstain from presenting their own opinions [...]. There is no authority in the Court’s case-law for such a statement and such an approach does not appear to be compatible with the role of the press in ensuring the public character of judicial proceedings and their transparency and fairness. While the Court has stressed the importance of journalistic objectivity and balance in the context of judicial reporting [..], it is of the view that it is of primary importance for the proper functioning of judicial systems that journalists are free not only to inform the general public about the factual aspects of cases examined by the courts, but also to formulate and disseminate their views and opinions on important issues involved in or connected with the subject-matter of cases under judicial consideration. In the same vein, it is important that the courts have an opportunity to obtain feedback on how their acts and judicial decisions are understood and regarded by the public. Such knowledge contributes to the quality of judicial decision-making and to a better understanding by society at large of the complexity of the issues involved in the administration of justice." (Hervorhebung hinzugefügt)

Dennoch konnte in der Verurteilung der polnischen Journalistin keine Verletzung des Art 10 EMRK gesehen werden, denn vor allem das erstinstanzliche Gericht hatte erkannt, dass ein Konflikt zwischen dem Recht der Beschwerdeführerin auf freie Meinungsäußerung und dem Schutz des guten Rufs und der Rechte des Anwalts vorlag und eine sorgfältige Abwägung der beteiligten Interessen vorgenommen. Ausschlaggebend war schließlich vor allem, dass die Journalistin im hier vorliegenden Fall, anders als die Journalistin im Fall Aquilina, nicht sorgfältig gewesen war, und dass auch keine Richtigstellung oder eine Entschuldigung gedruckt worden war:

"In particular, the first-instance court adopted the test of adequate diligence in assessing whether the journalist had discharged her obligations. The approach taken by the courts is therefore compatible with freedom of expression guaranteed by Article 10 of the Convention [..]. The Court notes that the present case is to be distinguished from the case of Aquilina and Others v. Malta, [...] , where all the evidence heard by the domestic courts in the defamation proceedings against the applicants clearly indicated that the magistrate [...] had made a finding of contempt of court in respect of the lawyer appearing for the accused. In that case, however, the domestic courts (in the defamation proceedings) paid little or no attention to this evidence, preferring to rely on the brief and apparently incomplete record of the proceedings before the Court of Magistrates [...]. Moreover in that case the court reporter had shown due diligence in attempting to verify the facts, and the newspaper had published an apology two days later [...]."

Regulierungsbehörde kann sich vor EuG nicht durch angestellte Anwältinnen vertreten lassen

Es hätte ein interessanter Fall vor dem EuG werden können: die Nichtigkeitsklage der polnischen Telekom-Regulierungsbehörde (Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej / Präsident des Amtes für elektronische Kommunikation) gegen den Veto-Beschluss der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 7 der RahmenRL (PL/2010/1019-1020; inhaltlich betraf der Streit die Marktabgrenzung im "nationalen Vorleistungsmarkt für den Austausch von IP-Datenverkehr" [IP-Peering bzw. IP-Transit]).

Doch das EuG wird sich mit den in der Klage aufgeworfenen Fragen nach den Aufgaben und Befugnissen der Kommission im Rahmen des Art 7-Verfahrens, insbesondere auch mit dem Überprüfungs- bzw Beurteilungsmaßstab, nun doch nicht beschäftigen müssen, zumindest nicht in diesem Fall. Denn obwohl sich Prozessparteien vor dem EuG - außer Mitgliedstaaten und Einrichtungen der Union - anwaltlich vertreten lassen müssen, hatte sich der Präsident des UKE bei Klagseinbringung durch zwei polnische Anwältinnen vertreten lassen, die in einem Anstellungsverhältnisses zum UKE standen und denen damit die für Vertreter von Prozessparteien erforderliche Unabhängigkeit fehlte. Mit Beschluss vom 23.5.2011, T-226/10, UKE, wurde die Klage daher vom EuG als unzulässig zurückgewiesen.

Das Gericht bezieht sich in seinem Beschluss im Wesentlichen auf seinen Beschluss in der Rechtssache T-94/07, EREF (dort betraf es einen Verein, dessen Vorsitzende nicht zugleich als Anwältin des Vereins diesen vertreten konnte) sowie auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache C-550/07 P, Akzo (dort ging es um die Reichweite des "Anwaltsprivilegs", des Schutzes der Kommunikation zwischen Anwalt und Mandant, vor Beschlagnahme durch die Kommission im Wettbewerbsverfahren; dieses legal privilege wurde vom EuGH für Syndikusanwälte ["in-house counsel"] verneint).

Auch im nun entschiedenen Fall T-226/10, UKE, betont das EuG die "Funktion des Anwalts als eines Mitgestalters der Rechtspflege [...], der in völliger Unabhängigkeit und in deren vorrangigem Interesse dem Mandanten die rechtliche Unterstützung zu gewähren hat, die dieser benötigt." Dass im konkreten Fall kein direktes Beschäftigungsverhältnis zum Präsidenten des UKE (der als Regulierungsbehörde benannt ist) und den Anwältinnen bestand (die dem Generaldirektor unterstellt sind), änderte daran nichts.
Update 10.10.2011: der Präsident des UKE hat - ebenso wie die Republik Polen - Rechtsmittel an den EuGH erhoben, anhängig zu C-422/11 P Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej / Kommission bzw zu C-423/11 Polen / Kommission.
Update 06.09.2012: Der EuGH hat mit Urteil vom 06.09.2012 die Rechtsmittel zurückgewiesen (siehe dazu hier, gegen Ende).

EuGH: Marktanalyse-Leitlinien enthalten keine Verpflichtungen für den Einzelnen

Der EuGH hat heute in der Rechtssache C-410/09 Polska Telefonia Cyfrowa Spółka z o.o./ UKE entschieden, dass es der polnischen Regulierungsbehörde erlaubt ist, sich in einer Entscheidung, mit der sie einem Telekom-Betreiber bestimmte Verpflichtungen auferlegt, auf die Marktanalyse-Leitlinien von 2002 zu beziehen, ungeachtet dessen, dass diese Leitlinien im Amtsblatt der Europäischen Union nicht in polnischer Sprache veröffentlicht worden sind.

Das Urteil ist von geringer praktischer Bedeutung, interessant ist allenfalls die Beurteilung der Rechtsqualität der Marktanalyse-Leitlinien, zu deren "weitestgehender Berücksichtigung" die nationalen Regulierungsbehörden ja nach Art 15 Abs 3 und 16 Abs 1 der RahmenRL verpflichtet sind. Der EuGH hält sich hier zurück und prüft ausschließlich, ob die Leitlinien "ihrem Inhalt nach den Einzelnen Verpflichtungen auferlegen." Da dies nicht der Fall ist, schließt es die fehlende Veröffentlichung in polnischer Sprache nicht aus, dass die polnische Regulierungsbehörde in einer an einen Einzelnen gerichteten Entscheidung darauf Bezug nimmt.

EuGH Tele2 Polska: Befugnisse der Wettbewerbsbehörden (und eine Anmerkung zur nächsten TKG-Novelle)

Der EuGH hat mit Urteil vom 3. Mai 2011 in der Rechtssache C-375/09 Tele2 Polska ausgesprochen, dass nationale Wettbewerbsbehörden keine "Negativentscheidung" nach Art 102 AEUV - also dass kein Verstoß gegen das Verbot des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung nach dieser Bestimmung vorliegt - treffen dürfen (siehe zu diesem Verfahren und zu den Schlussanträgen im Blog schon hier).

Art 5 der VO 1/2003 über die Durchführung der EU-Wettbewerbsregeln sieht vor, dass die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten für die Anwendung der Artikel 81 und 82 EG (nun Art 101 und 102 AEUV) in Einzelfällen zuständig sind, und dass sie unter anderem die Abstellung von Zuwiderhandlungen oder einstweilige Maßnahmen anordnen können; weiters heißt es: "Sind die Voraussetzungen für ein Verbot nach den ihnen vorliegenden Informationen nicht gegeben, so können sie auch entscheiden, dass für sie kein Anlass besteht, tätig zu werden." Viel Spielraum für Zweifel bleibt hier eigentlich nicht, und der EuGH konnte in einer recht knappen Entscheidung klarstellen, dass Negativentscheidungen der Kommission vorbehalten sind:

"27  Erlaubte man den nationalen Wettbewerbsbehörden, Entscheidungen zu treffen, mit denen ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV verneint wird, würde das durch die Verordnung eingeführte System der Zusammenarbeit in Frage gestellt und die Zuständigkeit der Kommission beeinträchtigt.

28   Eine solche „negative“ Sachentscheidung könnte nämlich die einheitliche Anwendung der Art. 101 AEUV und 102 AEUV beeinträchtigen, die eines der im ersten Erwägungsgrund der Verordnung hervorgehobenen Ziele dieser Verordnung ist, weil sie die Kommission daran hindern könnte, später festzustellen, dass die fragliche Verhaltensweise eine Zuwiderhandlung gegen diese unionsrechtlichen Bestimmungen darstellt.

29   Sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der Systematik der Verordnung und dem mit dieser verfolgten Ziel geht somit hervor, dass die Feststellung des Nichtvorliegens eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV der Kommission vorbehalten ist, selbst wenn dieser Artikel in einem von einer nationalen Wettbewerbsbehörde durchgeführten Verfahren angewandt wird."

Zur zweiten Vorlagefrage hielt der EuGH fest, dass Art 5 der VO 1/2003 natürlich unmittelbar awendbar ist und dass eine nationale Wettbewerbsbehörde nur dann ihre nationalen Vorschriften anwenden kann, wenn das Unionsrecht keine besondere Vorschrift enthält (siehe zum Urteil auch die Presseaussendung des EuGH).

Das Ergebnis ist wenig überraschend, aber das Verfahren ist in gewisser Weise doch auch signifikant, zeigt es doch deutlich die Grenzen für mitgliedstaatliche Versuche, das Wettbewerbsrecht der Union auf nationaler Ebene auszuhebeln. Und das wiederum bringt mich zum Ministerialentwurf für die Novellierung des TKG 2003, zu dem die Begutachtungsfrist vor kurzem abgelaufen ist (zum Entwurf siehe hier).

In diesen Entwurf hat das BMVIT ja, angeblich einem Wunsch der Branche folgend, kryptische Bestimmungen über "Kooperationsvereinbarungen zur Teilung des Investitionsrisikos für neue und verbesserte Infrastrukturen" aufgenommen (§ 38 Abs 5 TKG 2003 in der Entwurfsfassung). Der Text ist legistisch so schlecht gemacht, dass er erkennbar nicht von den zuständigen Legisten stammen kann (die Regulierungsbehörde kann demnach die Vereinbarungen nur untersagen, aber in die - eigentlich nicht vorgesehene - "Genehmigung" auch Nebenbestimmungen aufnehmen; außerdem steht die Bestimmung an systematisch vollkommen falscher Stelle im Gesetz, bei den spezifischen Verpflichtungen für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht). Abgesehen davon ist die Bestimmung aber klar als Angriff auf die parallele Anwendung von allgemeinem und sektorspezifischem Wettbewerbsrecht gedacht, soll doch de facto eine kartellrechtliche Freistellungsentscheidung durch die Regulierungsbehörde getroffen werden. Das ist nicht nur eine Abkehr von der bisherigen Aufgabenverteilung zwischen Regulierungsbehörde und Wettbewerbsbehörden, sondern auch ein Systembruch im Kartellrecht, in dem solche "Genehmigungen" von Kooperationen nicht mehr vorgesehen sind.

Vor allem aber berücksichtigt diese Bestimmung nicht die unionsrechtliche Dimension: sobald nämlich der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden könnte (und wenn zB ein in ganz Österreich vertretenes marktmächtiges Unternehmen an solchen Vereinbarungen beteiligt ist, wird dies in der Regel der Fall sein), wäre der Sachverhalt nach Art 101 AEUV zu beurteilen - und hier helfen nationale "Schutzschilde" für Kartellabreden gar nichts; eine "Freistellungserklärung" oder "Negativentscheidung" könnte nämlich weder die nationale Wettbewerbsbehörde noch die - nach § 38 Abs 5 TKG 2003 in der Entwurfsfassung - vielleicht als sektorspezifische nationale Wettbewerbsbehörde einschreitende Regulierungsbehörde wirksam treffen, wie der EuGH im oben beschriebenen Urteil Tele2 Polska deutlich gemacht hat (zu § 38 Abs 5 im Entwurf siehe übrigens auch die Kritik etwa in den Stellungnahmen des BMJ, BMWFI, der Bundeswettbewerbsbehörde und des Bundeskartellanwalts).

Update: Nicolas Petit kritisiert die Entscheidung heftig (zB hier); wi ich versteht auch Johannes Zöttl im Kartellblog seine Aufregung nicht.

EuGH zu Portierungsentgelten für Verbraucher: Kosten sind zu berücksichtigen, können aber auch unterschritten werden

Am 1.7.2010 hat der EuGH sein Urteil in der Rechtssache C-99/09 Polska Telefonia Cyfrowa / UKE zur Frage der "abschreckenden Gebühren" für Verbraucher im Zusammenhang mit der Rufnummernübertragung verkündet (mehr zum Gegenstand dieses Vorabentscheidungsverfahrens und zu den Schlussanträgen hier). Generalanwalt Bot hatte dazu weit ausgeholt und - für mich nicht in allen Punkten nachvollziehbar - auf verschiedenste, auch bereits außer Kraft getretene Rechtsvorschriften zurückgegriffen; sein Ergebnis war, dass die nationalen Regulierungsbehörden (NRB) die den Telekom-Unternehmen bei der Nummernübertragbarkeit entstehenden Kosten "als Indiz in der von ihnen für geeignet gehaltenen Weise zu berücksichtigen haben, wenn sie die abschreckende Wirkung der Gebühr beurteilen, die vom Teilnehmer insoweit erhoben werden kann".

Der EuGH hat sich diesem Ergebnis im Wesentlichen angeschlossen, leitet dies aber nicht wie der Generalanwalt eher weitwendig aus anderen Rechtsvorschriften her, sondern aus einer knappen systematischen Auslegung des Art 30 Abs 2 der UniversaldienstRL 2002/22/EG selbst. Dort wird ja zunächst festgehalten, dass die NRB dafür sorgen, "dass die Preise für die Zusammenschaltung im Zusammenhang mit der Nummernübertragbarkeit kostenorientiert sind" (was das Verhältnis der Telcos untereinander betrifft), und danach wird - für das Verhältnis gegenüber den Endkunden - verlangt, dass die NRB auch dafür sorgen, dass "etwaige direkte Gebühren für die Verbraucher diese nicht abschrecken, diese Dienstleistung in Anspruch zu nehmen." Der EuGH sagt dann (in RNr 25-27) wörtlich:

"25 Aus der Systematik der Universaldienstrichtlinie ergibt sich somit, dass es Aufgabe der nationalen Regulierungsbehörde ist, mittels einer objektiven und verlässlichen Methode sowohl die den Betreibern im Zusammenhang mit der Erbringung der Dienstleistung der Nummernübertragung entstehenden Kosten als auch die Gebührenschwelle zu ermitteln, ab der die Verbraucher möglicherweise auf diese Dienstleistung verzichten.
26 Im Anschluss an diese Prüfung muss die nationale Regulierungsbehörde gegebenenfalls der Anwendung einer direkten Gebühr widersprechen, die, obwohl sie im Verhältnis zu den genannten Kosten steht, unter Berücksichtigung aller der nationalen Regulierungsbehörde zur Verfügung stehenden Daten abschreckende Wirkung auf den Verbraucher hätte.
27 In diesem Fall kann die nationale Regulierungsbehörde zu dem Befund gelangen, dass die direkte Gebühr, die vom Verbraucher verlangt werden kann, niedriger sein muss, als sie es wäre, wenn sie allein anhand der mittels einer objektiven und verlässlichen Methode ermittelten Kosten bestimmt würde, die den Betreibern im Zusammenhang mit der Gewährleistung der Nummernübertragbarkeit entstehen."

Im Tenor der Entscheidung wird der EuGH dann deutlicher als der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen und macht klar, dass die Kosten zwar zu berücksichtigen sind, aber nicht den alleinigen Maßstab der Entscheidung bilden:

"Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) ist dahin auszulegen, dass die nationale Regulierungsbehörde die Kosten berücksichtigen muss, die den Betreibern von Mobilfunknetzen im Zusammenhang mit der Erbringung der Dienstleistung der Nummernübertragung entstehen, wenn sie beurteilt, ob die von den Verbrauchern für die Inanspruchnahme dieser Dienstleistung zu zahlende direkte Gebühr abschreckend wirkt. Sie bleibt aber befugt, den Höchstbetrag der Gebühr, die die Betreiber verlangen können, unterhalb der diesen entstehenden Kosten festzusetzen, wenn eine allein anhand dieser Kosten berechnete Gebühr die Nutzer davon abschrecken könnte, von der Möglichkeit der Übertragung Gebrauch zu machen."

EuGH C-545/08 Kommission/Polen: Keine neue Regulierung ohne vorherige Marktanalyse

"Vorweg ist festzuhalten, dass nationale Regulierungsbehörden nach Art 16 der RahmenRL (2002/21/EG) und Art 16 und 17 der UniversaldienstRL (2002/22/EG) Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht keine ex-ante Verpflichtungen auferlegen können, ohne vorher eine Analyse dieses Marktes durchgeführt zu  haben." So stellt der EuGH gleich zu Beginn seiner rechtlichen Würdigung im heute entschiedenen Vertragsverletzungsverfahren gegen Polen wegen der Regulierung des Breitband-Endkundemarkts fest (EuGH 6.5.2010, C-545/08 Kommission / Polen; das Zitat ist eine grobe Übersetzung der RNr 47 aus dem Französischen; derzeit liegt nämlich erst die polnische und französische Sprachfassung vor).

Der Präsident der polnischen Regulierungsbehörde hatte im Jahr 2006 die TP (den früheren Monopolisten) zur kostenorientierten Tarifgestaltung für den Endkundenmarkt der Bereitstellung des Breitband-Internetzugangs verpflichtet. Der Entscheidung war keine Marktanalyse nach Art 16 RahmenRL vorangegangen, obwohl der Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für Polen mit dem Beitritt zur EU am 1.5.2004 wirksam geworden war.

Im Vertragsverletzungsverfahren ging es nicht um eine fehlerhafte gesetzliche Umsetzung des Rechtsrahmens in Polen, sondern um die nach Ansicht der Kommission fehlerhafte Verwaltungspraxis der Regulierungsbehörde. Die polnische Position war - etwas vereinfacht zusammengefasst - dass die Maßnahme aufgrund der Übergangsregelung des Art 27 RahmenRL zulässig war, da TP vor Inkrafttreten des Rechtsrahmens als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne der ONP-SprachtelefonieRL 98/10/EG anzusehen war; da der Zugang zum Breitband-Internet auch die selben Leitungen wie die Sprachtelefonie nutze und daher die Unterhaltungs- und Wartungskosten für diese Teilnehmeranschlussleitungen sowohl der Sprachtelefonie als auch dem Breitbandzugang dienten, sei die kostenorientierte Preisregelung auch für den Breitbandzugang als Übergangsmaßnahme nach Art 27 RahmenRL gerechtfertigt.

Der EuGH konnte sich dieser Position nicht anschließen und setzte sich dazu noch einmal mit der ONP-SprachtelefonieRL 98/10/EG auseinander. Dabei kam er zum Ergebnis, dass der Telefondienst an festen Standorten", wie er in Art 2 Abs 3 der ONP-SprachtelefonRL unter Verweis auf Anhang I der ONP-ZusammenschaltungsRL 97/33/EG, definiert ist, jedenfalls den Breitbandzugang nicht umfasst (kein Wunder, steht in dieser Definition doch "Sprachband-Datenübertragung über Modems mit einer Übertragungsrate von mindestens 2400 Bit/s entsprechend ITU-T-Empfehlungen der V-Serie" [Hervorhebung hinzugefügt]).

Linke Bergsteiger, rechte Taucher, liberale Hundeschlittenfahrer: wenn "falsche Zivilisten" den Rundfunk kontrollieren

Vor knapp zwei Wochen, am 23. Jänner 2010, fand im polnischen Parlament ein internationales Expertenhearing unter dem Titel "Future or Funeral - Dual System at a Crossroads" statt. Das erste Panel war dem Verhältnis der Medien - insbesondere öffentlich-rechtlicher Rundfunkveranstalter - zur Politik gewidmet und wurde mit einer Grundsatzrede des Chefs der Staatskanzlei Rheinland-Pfalz, Staatssekretär Martin Stadelmaier, eingeleitet (Zusammenfasung hier). In der klassischen Rolle "Staatssekretär erklärt Staatsferne" versuchte Stadelmaier das deutsche Rundfunksystem zu erklären (ich habe dabei gelernt, dass in Deutschland die Existenz des öffentlich-rechtlichen Rundfunks die Voraussetzung ist, dass privater Rundfunk überhaupt veranstaltet werden kann - das dürfte ernsthaft die Lesart der diversen Rundfunkurteile des Bundesverfassungsgerichts durch die Landesmedienpolitik sein) und betonte die Bedeutung der öffentlich-rechtlichen Anstalten vor dem Hintergrund der negativen Erfahrungen mit Finanzinvestoren im privaten Rundfunk. Dass Staatsferne in the books und Staatsferne in action nicht immer ganz übereinstimmen, sprach Stadelmaier durch recht vorsichtige Anmerkungen zur Kontroverse um Nikolaus Brender an.

Von direktem politischen Einfluss auf die (öffentlich-rechtlichen und sonstigen) Medien konnten nicht nur polnische Journalisten berichten, sondern am Podium auch der frühere (zweimalige) RAI-Generaldirektor Claudio Cappon und der ehemalige Vorsitzende des ungarischen Radio- und Fernsehrates ORTT, Dr. László Majtényi (im Bild oben links). In Österreich, so konnte ich erzählen, ist eine direkte politische Einflussnahme auf Personalentscheidungen im Rundfunk natürlich nicht möglich, schon gar nicht - wie zB aus Polen berichtet - in der Form, dass staatliche Zuwendungen an bestimmte Personalwünsche gebunden würden. Also blieb mir nur, von Zufälligkeiten zu berichten.

László Majtényi wurde übrigens fast als Held begrüßt, da er in seiner Funktion im ORTT nachdrücklich gegen Korruption und direkte politische Einflussnahme aufgetreten ist, was schließlich auch zu seinem Rücktritt geführt hat: bei der Vergabe von zwei nationalen Radiolizenzen kamen - nach wohl begründeter Ansicht Majtényis unter Verletzung den Ausschreibungsbedingungen - zwei den Großparteien nahestende Unternehmen zum Zug (siehe die Berichte dazu hier und hier; mittlerweile gibt es ein erstes - nicht rechtskräftiges - Gerichtsurteil gegen die Vergabeentscheidung). Die Ausführungen Majtényis über die ungarische Situation waren auch vor diesem Hintergrund nicht wirklich ermutigend. Zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk berichtete er, dass die Gremien rein parteipolitisch dominiert seien, auch wenn nach dem Gesetz viele Vertreter zivilgesellschaftlicher Organisationen beteiligt seien. Aber die politischen Parteien hätten sich auch dieser zivilen Kontrolle bemächtigt: "the presence of the so-called 'fake-civilians' has become the pattern (left wing mountaineers compete with right wing scuba divers and liberal dog sled riders)." Auch solche Zuordnungen sind in Österreich natürlich ausgeschlossen, denn Taucher oder Hundeschlittenfahrer sind in den Gremien nicht vertreten (bleiben also nur "linke Bergsteiger", die zB über den Bereich Umweltschutz in den Publikumsrat kommen).

EuGH: "Teilnehmer" iSd RahmenRL auch ohne schriftlichen Vertrag

Der EuGH hat mit seinem heutigen Urteil in der Rs C-492/07, Kommission/Polen, (derzeit nur in französischer und polnischer Sprache verfügbar) festgestellt, dass Polen die Definition des "Teilnehmers" gemäß Art 2 lit k) der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG nicht richtig umgesetzt hat. Diese Bestimmung definiert "Teilnehmer" als "jede natürliche oder juristische Person, die mit einem Anbieter öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste einen Vertrag über die Bereitstellung derartiger Dienste geschlossen hat". Die Definition gilt auch für die ZugangsRL 2002/19/EG, die GenehmigungsRL 2002/20/EG, die UniversaldienstRL 2002/22/EG und die e-DatenschutzRL 2002/58/EG.

Nach der Definition des "Teilnehmers" im polnischen Telekommunikationsgesetz sollten darunter Personen verstanden werden, die einen schriftlichen Vertrag mit einem Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste abgeschlossen haben. Die Kommission brachte vor, dass durch diese Definition Kunden ohne schriftlichen Vertrag um eine Reihe der ihnen nach den genannten RL zustehenden Rechte gebracht würden. Polen wandte vor allem ein, dass die Bestimmung der RL teleologisch einschränkend ausgelegt werden müsste, da sonst auch allen pre-paid-Kunden die in den RL vorgesehenen Rechte (etwa betreffend den Einzelgebührennachweis) eingeräumt werden müssten. Den Gerichtshof überzeugte das nicht, zumal damit auch pre-paid-Kunden, die auf ihre Anonymität verzichten (ohne einen schriftlichen Vertrag abzuschließen), von den in den RL gewährten Rechten ausgeschlossen würden.

Update 2.11.2009: Polen ist der Verpflichtung zur Umsetzung des EuGH-Urteils bislang nicht nachgekommen, die Europäische Kommission hat daher ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet (Presseaussendung der Kommission)