EuGH: Abweichen von Terminierungsempfehlung zulässig, wenn es aufgrund der tatsächlichen Umstände des konkreten Falles geboten ist

Ein Dauerbrenner der Telekom-Regulierung ist der Streit um die Höhe der Mobilterminierungsentgelte. Besonders hartnäckig waren und sind die Auseinandersetzungen dazu in den Niederlanden: dort kam es zu einer Art "stand off" zwischen der Regulierungsbehörde (früher OPTA, nun ACM) - unterstützt durch die Europäische Kommission - einerseits und dem College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, Erst- und zugleich Höchstgericht in den meisten Angelegenheiten der Telekomregulierung) andererseits. Das heutige Urteil des EuGH in der Rechtssache C-28/15, Koninklijke KPN ua, bringt aber leider nicht die erhoffte Auflösung, sondern bleibt in der Kernfrage doch recht vage (was freilich auch mit der Art der Fragestellung zusammenhängt).

Zum Ausgangsfall:

Der Ausgangsstreit geht gut sechs Jahre zurück. Die Regulierungsbehörde legte 2010 zunächst Mobilterminierungsentgelte nach dem Kostenrechnungsmodell "pure BU-LRIC" fest, wie dies von der Kommission in der Empfehlung über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU empfohlen wird. Das Gericht (CBb) vertrat dagegen die Auffassung, es wäre ein "BU-LRIC plus"-Modell zu verwenden gewesen (was vereinfacht gesagt zu höheren Mobilterminierungsentgelten führt), und hob die Entscheidung der Behörde auf (einer der Richter ist übrigens ein University of Chicago-geschulter "Law and Economics"-Professor, der sich in solchen Verfahren mit recht prononcierten Positionen einbringt, was aus der Regulierungsbehörde zur Kritik führte, das Gericht wolle hier über die Funktion der Rechtskontrolle hinaus selbst Regulator spielen).

In der Folge notifizierte die Regulierungsbehörde den zunächst im Sinne der CBb-Entscheidung geänderten Maßnahmenentwurf auf Basis "BU-LRIC plus" im Verfahren nach Art. 7a RahmenRL. Die Kommission sprach sich dagegen aus und empfahl, den Entwurf zurückzuziehen. Die Regulierungsbehörde erließ schließlich doch eine Entscheidung, in der sie sich, der Kommission folgend, am "pure BU-LRIC"-Modell orientierte. Im Rechtsmittelverfahren legte das CBb dem EuGH Fragen zur Vorabentscheidung vor.

EuGH-Urteil

1. Eine Empfehlung ist eine Empfehlung

Die erste Frage richtete sich auf die Kompetenz des in einem Verfahren über die Entgeltregulierung angerufenen Gerichts, von dem in der Terminierungsentgelte-Empfehlung vorgesehenen Kostenrechnungsmodell abzuweichen. Die Antwort darauf ist nicht allzu vielsagend:

Empfehlungen sind nach Art. 288 AEUV grundsätzlich nicht verbindlich, außerdem gestatten Art. 19 Abs. 2 UAbs. 2 RahmenRL den Regulierungsbehörden ausdrücklich, von den nach Art. 19 Abs. 1 RahmenRL erlassenen Empfehlungen - wie der Terminierungsentgelte-Empfehlung - abzuweichen. Also ist die Regulierungsbehörde auch an diese Empfehlung nicht gebunden (Rn. 35). Die Regulierungsbehörde hat grundsätzlich den in der Empfehlung gegebenen Hinweisen zu folgen. "Nur wenn sie im Rahmen ihrer Beurteilung einer konkreten Situation den Eindruck hat, dass das in dieser Empfehlung empfohlene 'reine Bulric'-Modell den Umständen nicht angemessen ist, kann sie unter Angabe ihrer Gründe von ihr abweichen" (Rn. 38).

Dasselbe gilt auch für das mit einem Rechtsmittel nach Art. 4 RahmenRL angerufene Gericht: es kann von der Empfehlung abweichen (Rn. 40), muss sie aber berücksichtigten (Rn. 41) und kann dann (aber "nur dann") von ihr abweichen, "wenn es dies aufgrund der tatsächlichen Umstände des konkreten Falles, insbesondere der Besonderheiten des Marktes des betreffenden Mitgliedstaats, für geboten erachtet" (Rn. 42). Mit anderen Worten: Abweichen von der Empfehlung ist erlaubt, aber nur mit guter Begründung im konkreten Einzelfall - eine Antwort, für die es den EuGH nicht wirklich gebraucht hätte.

2. Regulierungsziele und Verhältnismäßigkeit: auch vom Gericht zu prüfen
Mit der zweiten Frage wollte das CBb wissen, inwiefern es ihm gestattet sei, bei der Überprüfung der Entgeltregulierungsmaßnahme deren Verhältnismäßigkeit, Eignung und Angemessenheit im Hinblick auf die Ziele und Regulierungsgrundsätze nach Art. 8 RahmenRL und Art. 13 ZugangsRL zu prüfen. Insbesondere stellte das CBb auch die Frage, inwiefern auch dem Umstand Rechnung getragen werden darf, dass die Maßnahme (hier: "pure BU-LRIC"-Modell für Festlegung der Terminierungsentgelte) zur Förderung der Interessen der Endnutzer auf einem anderen, nicht regulierten (Endkunden-)Markt dient.

Der EuGH verwies zunächst auf die mit den Regulierungsmaßnahmen zu verfolgenden Ziele nach Art. 8 RahmenRL (grob zusammengefasst: Förderung des Wettbewerbs, Beitrag zur Entwicklung des Binnenmarkts, Förderung der Interessen der Unionsbürger) sowie auf das Ziel der ZugangsRL (Gewährleistung von nachhaltigem Wettbewerb und Interoperabilität sowie Förderung der Verbraucherinteressen). Die Maßnahmen der Entgeltregulierung müssen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen, im Hinblick auf die Ziele des Art. 8 RahmenRL angemessen und gerechtfertigt sein und dürfen nur nach der Anhörung gemäß den Art. 6 und 7 RahmenRL auferlegt werden. Bemerkenswert ist, dass der EuGH den nationalen Regulierungsbehörden (NRB) die (wohl gleichzeitige) Beachtung aller Regulierungsziele auferlegt, was vom Gericht zu prüfen ist. Rn. 50 des Urteils lautet:

Folglich muss sich die NRB beim Erlass einer Entscheidung, mit der sie den Betreibern aufgrund der Art. 8 und 13 der Zugangsrichtlinie Verpflichtungen auferlegt, dessen vergewissern, dass diese Verpflichtungen sämtlichen in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Zielen gerecht werden. Zudem muss ein nationales Gericht im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle dieser Entscheidung sicherstellen, dass die NRB allen sich aus diesen beiden Artikeln ergebenden Anforderungen genügen. [Hervorhebung hinzugefügt]

Dass die Regulierungsbehörde eine Maßnahme (Entgeltregulierung unter Verwendung des "pure BU-LRIC"-Modells) auf die Terminierungs-Empfehlung gestützt hat, entzieht dem Gericht nicht die Befugnis, die Verhältnismäßigkeit zu prüfen. Das nationale Gericht kann daher "im Rahmen seiner Kontrolle unter Anwendung der nationalen Verfahrensvorschriften prüfen, ob die Kläger hinreichende Anhaltspunkte dargetan haben, um glaubhaft zu machen, dass die Anwendung dieses Modells gegebenenfalls angesichts der Besonderheiten des betreffenden Marktes im Hinblick auf die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Ziele unverhältnismäßig ist."

3. Interessen der Verbraucher auf Endkundenmarkt sind zu berücksichtigen
Die Regulierungsbehörde muss, so der EuGH in Rn. 54 des Urteils, "die Interessen der Endnutzer und der Verbraucher unabhängig davon berücksichtigen, auf welchem Markt die Verpflichtungen auferlegt werden. Da die Endnutzer und die Verbraucher definitionsgemäß auf den Vorleistungsmärkten für die Festnetz- und Mobilfunkzustellung nicht präsent sind, ist es zudem äußerst wichtig, dass ihre Interessen bei der Prüfung der Wirkung, die eine von der NRB auf einem Vorleistungsmarkt auferlegte Preisverpflichtung auf einem Endkundenmarkt haben soll, berücksichtigt und bewertet werden können."

Damit ist auch der Rahmen für das über ein Rechtsmittel entscheidende Gericht festgelegt: es kann bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Entgeltregulierungsmaßnahme prüfen, ob die auf dem Vorleistungsmarkt (hier: Mobilterminierung) auferlegte Verpflichtung auch den Interessen der Endnutzer auf einem nicht regulierten Endkundenmarkt dient.

4. Keine Beweislast für die Verwirklichung der Regulierungsziele

Der EuGH hält fest, dass die Regulierungsmaßnahmen (hier: Entgeltregulierung für die Mobilterminierung) auf die Verwirklichung der Ziele des Art. 8 RahmenRL gerichtet sein müssen. Dagegen kann nicht verlangt werden, dass die Regulierungsbehörde glaubhaft macht, dass mit diesen Verpflichtungen diese Ziele tatsächlich verwirklicht werden (zumal dieser Nachweis bei zukunftsorientierten Maßnahmen "unmöglich oder übermäßig schwierig" sei).

Conclusio:
Der EuGH bestätigt, was man auch als "acte clair" hätte ansehen können: dass sowohl die Regulierungsbehörde wie auch das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Regulierungsbehörde entscheidet, von einer Kommissions-Empfehlung abweichen darf. Dass das Gericht nur dann abweichen darf, wenn es dies "als geboten erachtet", ist eine Leerformel - die entscheidende Frage wäre, unter welchen Umständen des konkreten Falles das Abweichen geboten ist, aber das lässt sich so abstrakt - und anhand des konkreten Vorabentscheidungsersuchens - wohl nicht festmachen.

Spannend wäre im vorliegenden Fall auch, ob das Gericht - wenn es in der Sache anders als die Regulierungsbehörde und damit abweichend von der Kommissions-Empfehlung entscheiden will - das Anhörungsverfahren nach Art. 6 und 7 RahmenRL neuerlich durchführen müsste. Der EuGH erwähnt dieses Verfahren in Rn. 48 im Zusammenhang mit den Verpflichtungen der Regulierungsbehörde, deren Einhaltung dann vom nationalen Gericht auch zu prüfen sind. Dass das Gericht neuerlich das Art. 7-Verfahren durchführen müsste, geht aus dem Urteil jedenfalls nicht hervor.

Und ob in den Niederlanden die Mobilterminierungsentgelte nun nach dem "pure BU-LRIC" oder dem "BU-LRIC plus"-Kostenrechnungsmodell festgelegt werden, kann man nach dem EuGH-Urteil auch noch nicht sagen. Die Betonung der Berücksichtigung der Endnutzer-Interessen würde eher auf "pure BU-LRIC" hinweisen, aber das CBb hat bisher eine so starke Präferenz für "BU-LRIC plus" erkennen lassen, dass ich es für eher unwahrscheinlich halte, dass es nun - wo ihm das Abweichen von der Empfehlung durch den EuGH so ausdrücklich gestattet wurde - anders festlegen wird.

Telekomrecht: Streit um Mobilterminierungsentgelte bald vor dem EuGH?

Eine "Schieflage bei Terminierungsentgelten in Europa" ortete der österreichische Telekom-Regulator vor kurzem in einer Pressemitteilung. Ungewöhnlich direkt wirft die österreichische Regulierungsbehörde darin ihrer deutschen Schwesterbehörde (Bundesnetzagentur) vor, die europäischen Vorschriften nicht einzuhalten, und sie fordert die Europäische Kommission auch gleich auf, "diese Schieflage zwischen den Terminierungsentgelten von Deutschland und Österreich zeitnah und nachhaltig" zu beseitigen.

Kommission leitet Phase II-Untersuchung zur deutschen Mobilterminierung ein
Die Europäische Kommission hätte die Aufforderung wohl nicht gebraucht, ihre kritische Haltung zum deutschen Alleingang in Sachen Terminierungsentgelten ist schon aus früheren Verfahren nach Artikel 7 bzw 7a der Rahmenrichtlinie hinreichend bekannt. Nun hat sie mit Beschluss vom 21.11.2014 in einem weiteren Verfahren (DE/2014/1666-1667) wiederum "serious doubts" (erhebliche Zweifel) angemeldet, weil ihrer Ansicht nach die vorgesehene Maßnahme der deutschen Regulierungsbehörde Hemmnisse für den Binnenmarkt schaffen würde (siehe dazu auch die Pressemitteilung der Kommission).

Die Bundesnetzagentur richtet sich in ihrer Entscheidung nämlich nicht nach der Empfehlung 2009/396/EG der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte (Terminierungsempfehlung), in der die Kommission die Anwendung der "pure BU-LRIC" Kostenrechnungsmethode empfiehlt - im Wesentlichen also eine Festsetzung der Terminierungsentgelte anhand der reinen langfristigen inkrementellen Kosten, wie sie in einem Bottom-Up-Modell errechnet werden (siehe dazu näher den Anhang zur Terminierungsempfehlung). Die Bundesnetzagentur verwendet dagegen ein sogenanntes "LRIC plus"-Modell, bei dem entgegen Punkt 6 der Terminierungsempfehlung verschiedene verkehrsunabhängige Kosten bei der Festlegung des Terminierungsentgelts zusätzlich berücksichtigt werden. Dies führt dazu, dass die Terminierungsentgelte nach dem deutschen Maßnahmenentwurf wesentlich höher sind als zB jene in Österreich. Auf die negativen Folgen für (unter anderem) österreichische Betreiber weist die Kommission in ihrem Beschluss deutlich hin:

Die Tatsache, dass sich benachbarte Länder wie Polen, Österreich und Frankreich an die Zustellungsentgelte-Empfehlung halten und eine reine BU-LRIC-Methode anwenden – wodurch die MTR nur rund halb so hoch sind wie die deutschen MTR –, führt zu einem erheblichen Nettotransfer von Einnahmen aus der Anrufzustellung, der zu Lasten der Betreiber in diesen Ländern geht. Allein für Österreich besagen Schätzungen beispielsweise, dass die österreichischen Mobilfunkbetreiber den deutschen Betreibern in den kommenden zwei Jahren rund 12 Mio. EUR zu viel zahlen werden, wenn die BNetzA ihren Beschluss annimmt, was sich sehr negativ auf die Investitionsmöglichkeiten der österreichischen Betreiber beim Netzausbau auswirken wird

Wie geht es weiter?
Der Beschluss der Kommission über die Einleitung der Phase II im Verfahren nach Art 7 der Rahmenrichtlinie bedeutet zunächst einmal nur, dass die Bundesnetzagentur drei Monate lang diese Maßnahme nicht verabschieden darf. Inzwischen wird eine Stellungnahme von BEREC eingeholt (zuletzt teilte BEREC die erheblichen Zweifel der Kommission bei den deutschen Mobilterminierungsentgelten) und nach Ablauf der drei Monate hat die Kommission dann noch ein Monat Zeit, um eine Empfehlung abzugeben. Alles andere als die Empfehlung, den Maßnahmenentwurf abzuändern oder zurückzuziehen, wäre eine Sensation; ebenso unrealistisch ist es allerdings auch, ein Einlenken der deutschen Bundesnetzagentur zu erwarten.

Insofern stellt sich die Frage, was die Kommission gegen das hartnäckige Ignorieren ihrer Empfehlungen unternehmen könnte. Wie ein Mitarbeiter der Kommission beim Salzburger Telekom-Forum 2012 erzählte (siehe im Blog dazu hier), stand im Fall der Niederlande, wo ein Gericht - nach Ansicht der Kommission zu unrecht - die Empfehlung nicht berücksichtigt hatte, eine Klage wegen Vertragsverletzung im Raum. Es ist anzunehmen, dass die Kommission ein derartiges Vorgehen auch gegen Deutschland prüfen wird.

Niederländische Vorlage an den EuGH zu Mobilterminierungsentgelten
Wahrscheinlich aber wird die Frage, wieweit man von der Terminierungsempfehlung abweichen kann, ohne damit schon ein unzulässiges Hemmnis für den Binnenmarkt zu schaffen, schon bald einen anderen Weg zum EuGH finden. Das niederländische College van Beroep voor het bedrijfsleven, in derartigen Angelegenheiten letzte Instanz, hat den Parteien in einem bei ihm anhängigen Verfahren über Mobilterminierungsentgelte nämlich mitgeteilt, dass es überlege, dem EuGH einige Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Das könnte - gerade im Hinblick auf die turbulente Vorgeschichte der niederländischen Mobilterminierungsregulierun (siehe dazu nochmals hier, bei den Erfahrungen mit Art 7a-Verfahren) - auch zu einer gewissen Entspannung zwischen der Kommission und der niederländischen Gerichtsbarkeit führen - vor allem aber auch endlich zur Klärung interessanter Fragen im Zusammenhang mit der Empfehlung.

Das College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) wird voraussichtlich fragen, ob eine nationale Regulierungsbehörde bzw ein nationales Gericht, wenn sie über eine Verpflichtung zur Preiskontrolle im Sinne des Art 13 der Zugangsrichtlinie entscheiden, von der Terminierungsempfehlung, die einen "pure BU-LRIC"-Ansatz verfolgt, abweichen darf, wenn dies wegen der Umstände des Falles oder nationalem Recht für erforderlich erachtet wird. Wenn dies bejaht wird, will das CBb auch wissen, ob das Gericht berücksichtigen kann, dass (ob?) die Auswirkungen auf den Binnenmarkt minimal sind, sowie ob das Gericht prüfen kann, ob "pure BULRIC" im Hinblick auf die Regulierungsziele nach Art 8 der Rahmenrichtlinie verhältnismäßig ist.

Noch bleibt abzuwarten, ob diese Fragen tatsächlich vorgelegt werden. Da sie bereits mit den Parteien des Verfahrens erörtert wurden, halte ich einen Rückzieher des CBb aber für sehr unwahrscheinlich. Die Entscheidung des CBb dürfte noch dieses Jahr, spätestens aber Anfang 2015, fallen. Legt das CBb seine Fragen dem EuGH vor, könnte der EuGH auch wichtige Hinweise für den Streit zwischen Kommission, BEREC und deutscher Regulierungsbehörde zu den deutschen Terminierungsentgelten geben, sodass sich ein Vertragsverletzungsverfahren vielleicht erübrigen könnte.
Update 04.03.2015: Mittlerweile hat das CBb seine Fragen vorgelegt: hier der Vorlagebeschluss (in niederländischer Sprache); die Sache ist unter C-28/15 Koninklijke KPN ua beim EuGH anhängig.

Verfahren nach Artikel 7a Rahmenrichtlinie: wie sich die Europäische Kommission bei den österreichischen Regulierungsbehörden verirrt

Die Europäische Kommission hat in der Telekom-Regulierung Einiges mitzureden: bei der Bestimmung der relevanten Märkte und der Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht hat die Kommission nach Artikel 7 RahmenRL ("Konsolidierung des Binnenmarkts für die elektronische Kommunikation") de facto ein Vetorecht gegen Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden. Und auch wenn die Regulierungsbehörden den Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht spezifische Verpflichtungen ("remedies") nach der ZugangsRL oder der UniversaldienstRL auferlegen, kann die Kommission nach dem "Verfahren zur einheitlichen Anwendung von Abhilfemaßnahmen" (Artikel 7a RahmenRL) eingreifen.

Serious Doubts und die Folgen bei Entscheidungen über "Remedies"
Bei Entscheidungen über "remedies" hat die Kommission zwar kein echtes Vetorecht, aber sie kann den Maßnahmenentwurf einer nationalen Regulierungsbehörde zumindest für drei Monate aufhalten, um in dieser Zeit gemeinsam mit BEREC*) und der betreffenden nationalen Regulierungsbe­hörde "die am besten geeignete und wirksamste Maßnahme im Hinblick auf die Ziele des Artikels 8 [RahmenRL] zu ermitteln, wobei die Ansichten der Marktteilnehmer und die Notwendigkeit, eine einheit­liche Regulierungspraxis zu entwickeln, berücksichtigt werden."

Dieses "Aussetzen" einer Maßnahme, wie es die Kommission gern bezeichnet, erfolgt durch den sogenannten "serious doubts letter", einer Mitteilung an die nationale Regulierungsbehörde und an BEREC innerhalb eines Monats nach Notifizierung des Maßnahmenentwurfs. Darin teilt die Kommission mit, "warum sie der Auffassung ist, dass der Maßnahmenentwurf ein Hemmnis für den Binnen­markt darstellen würde, oder warum sie erhebliche Zweifel an dessen Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht hat."

Das - im Detail etwas unübersichtliche - Verfahren endet dann entweder mit Zurückziehung des Maßnahmenentwurfs durch die Regulierungsbehörde (oder Abänderung im Sinne der Bedenken der Kommission) oder mit einer Empfehlung der Kommission an die Regulierungsbehörde, den Maßnahmenentwurf zurückzuziehen oder zu ändern. Theoretisch könnte das Verfahren auch dadurch enden, dass die Kommission ihre Bedenken zurückzieht - das ist freilich noch nie vorgekommen und es hat nicht den Anschein, als würde die Kommission diese Option ernsthaft überhaupt in Erwägung ziehen.

Beispiele aus den Niederlanden und Deutschland
Die Möglichkeiten und Grenzen der Kommission im Verfahren nach Art 7a RahmenRL werden erst langsam ausgetestet: als die niederländische Regulierungsbehörde bei der Regulierung der Mobilterminierungsentgelte entgegen der abschließenden Empfehlung der Kommission bei ihrem Maßnahmenentwurf blieb (Verfahren NL/2012/1285**), Beschluss der Kommission mit der Empfehlung, die Maßnahme zu ändern oder zurückzuziehen [siehe auch zum vorangegangene Verfahren NL/2010/1080 den Comments letter der Kommission]), um einer nationalen Gerichtsentscheidung Rechnung zu tragen, stellte die Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren in den Raum (die Situation dürfte mittlerweile bereinigt sein, weil die neue niederländische Regulierungsbehörde nun in der nächsten Marktanalyserunde den Bedenken der Kommission Rechnung tragen will, siehe den Konsultationsentwurf [in niederländischer Sprache]).

Eine weitere interessante Zuspitzung zeichnet sich gerade - ebenfalls bei der Mobilterminierung - in einem Verfahren betreffend einen Maßnahmenentwurf der deutschen Regulierungsbehörde ab (Verfahren DE/2013/1424; ZIP-Ordner der Maßnahmenentwürfe; "serious doubts letter"; siehe dazu die Pressemitteilung der Kommission [die Links in der Pressemitteilung gehen ins Leere]; siehe auch die BEREC-Stellungnahme). Die deutsche Bundesnetzagentur macht jedenfalls derzeit offenbar keine Anstalten, den Bedenken der Kommission Rechnung zu tragen, und die üblichen juristischen Auftragsgutachter der Branchen haben sich auch schon in Stellung gebracht (so etwa Christian Koenig, in Kommunikation & Recht 4/2013). Vielleicht wird schließlich der EuGH einmal Gelegenheit bekommen, zur Frage Stellung zu nehmen, wie weit die nationalen Regulierungsbehörden ihre Entscheidungen über Abhilfemaßnahmen tatsächlich "unter der Kontrolle der Kommission" treffen, wie dies Generalanwalt Pedro Cruz Villalón jüngst in RNr 72 seiner Schlussanträge in der Rechtssache C-518/11 UPC Nederland gemeint hat (siehe dazu im Blog hier).

Serious Doubts zum österreichischen Mietleitungs-Maßnahmenentwurf
Nun hat die Kommission jedenfalls einen "serious doubts letter" auch nach Österreich gerichtet, und zwar im Verfahren AT/2013/1442 betreffend den Vorleistungsmarkt für Abschluss-Segmente von Mietleitungen (wie üblich gibt es dazu auch eine Pressemitteilung und eine Einladung zur Stellungnahme an Marktteilnehmer). Formal handelt es sich bei dieser Mitteilung um einen Beschluss der Kommission, und solche Beschlüsse sind - gemäß Art 288 AEUV - "in allen ihren Teilen verbindlich. Sind sie an bestimmte Adressaten gerichtet, so sind sie nur für diese verbindlich."

Das aber macht den vorliegenden Fall interessant: denn der Beschluss ist ausdrücklich an die
Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR) adressiert und erwähnt auch im Text der Stellungnahme stets nur die RTR, nicht aber die tatsächlich zuständige Regulierungsbehörde, nämlich die Telekom-Control-Kommission (TKK), die den Maßnahmenentwurf beschlossen und - wenn auch im Wege der RTR als ihres Hilfsapparats (Geschäftsstelle) - notifiziert hat. In der Pressemitteilung der Europäischen Kommission wird sogar Kommissionsvizepräsidentin Kroes mit den Worten zitiert "Ich fordere die RTR dringend auf, einen neuen Vorschlag vorzulegen". Diese Aufforderung richtet sich also - ebenso wie der, juristisch entscheidende, Beschluss der Kommission über den "serious doubts letter" - an eine unzuständige Behörde. Die RTR hat den Maßnahmenentwurf nicht beschlossen, sie kann ihn nicht ändern oder einen neuen "Vorschlag" vorlegen - dazu wäre eben nach den diesbezüglich eindeutigen und der Kommission notifizierten Rechtsvorschriften die Telekom-Control-Kommission zuständig. An diese ist aber der Beschluss der Kommission nicht adressiert. Ist damit - unter dem Blickwinkel des Art 288 AEUV - die Phase II des Verfahrens nach Artikel 7a der RahmenRL überhaupt wirksam eröffnet?

Die Kommission kann sonst durchaus zwischen RTR und TKK unterscheiden, wie sie gerade unlängst in ihrer Stellungnahme in den Verfahren AT/2013/1435 und 1436 gezeigt hat, in der die Mitteilung zwar an die RTR (als Geschäftsstelle der TKK) gesandt wurde, aber ausdrücklich die TKK als zuständige Regulierungsbehörde Adressatin der Anmerkungen ist und aufgefordert wird, der Stellungnahme Rechnung zu tragen (dass in diesem Fall zunächst in Fußnote 2 noch die Rechtslage vor der Novelle 2011 angesprochen wurde, ist ein vergleichsweise lässliches Versehen, dass von der Kommission umgehend berichtigt wurde [siehe den Anhang zur Stellungnahme]).

Die Kommission ist übrigens nicht allein mit ihren Problemen, in der etwas merkwürdigen Konstruktion der österreichischen Regulierungsbehörden den Durchblick zu bewahren: auch der EuGH hatte damit schon Schwierigkeiten (siehe im Blog dazu hier).

Update 09.06.2013: auch BEREC schafft es nicht, in seiner Stellungnahme die richtige Regulierungsbehörde zu identifzizieren! (Inhaltlich ist BEREC übrigens der Auffassung, dass die "serious doubts" der Kommission berechtigt seien)

Update 03.07.2013: Die Kommission hat - laut ihrer heutigen Pressemitteilung - nun "die österreichische Regulierungsbehörde (TKK) aufgefordert, ihren Vorschlag zur Regulierung des Vorleistungsmarkts für Abschluss-Segmente von Mietleitungen zurückzuziehen". In der Pressemitteilung (die Entscheidung der Kommission ist noch nicht öffentlich verfügbar; update 09.07.2013: siehe nun den Volltext des Beschlusses) kommt die RTR nicht mehr vor, dafür umso prominenter die (tatsächlich zuständige) TKK - das zeugt von Lernfähigkeit!
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*) Body of European Regulators for Electronic Communications (die deutsche Bezeichnung GEREK - Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation - ist kaum gebräuchlich). BEREC hat den Sitz in Riga; ein nettes Sittenbild zu BEREC zeichnet diese Pressemitteilung, die es tatsächlich für notwendig erachtet, über den Umstand zu informieren, dass der BEREC-Vorsitzende das BEREC-Büro in Riga besucht hat.
**) Die Verfahren werden in der circa-eCCTF-Datenbank dokumentiert, leider ist aber die direkte Verlinkung auf einen Verfahrensordner nicht möglich, nur auf jeweils einzelne Dokumente.

Schweizer Bundesgericht: Mobilterminierungsentgelte der Swisscom kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Rund 333 Mio Schweizer Franken betrug die im Jahr 2007 von der Schweizer Wettbewerbskommission über die Swisscom verhängte Buße nach dem Schweizer Kartellgesetz wegen Erzwingung unangemessener Terminierungsgebühren von anderen Fernmeldediensteanbietern. Die Swisscom wehrte sich vor Gericht und hatte schon vor dem Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der Buße Erfolg (siehe dazu im Blog hier, am Ende); mit dem gestern verkündeten Urteil des Schweizer Bundesgerichts ist nun der Sieg der Swisscom im gerichtlichen Verfahren komplett (Urteil, Pressemitteilung des Gerichts, Reaktion der Swisscom, Reaktion der Wettbewerbskommission). Das Bundesgericht kam nämlich zum Ergebnis, dass der Swisscom schon deshalb nicht der Vorwruf des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung zu machen war, weil sich die Nachfrager nach den Terminierungsleistungen in Anwendung fernmelderchtlicher Bestimmungen an die Kommunikationskommission zur behördlichen Festsetzung der Terminierungsbedingungen hätten wenden können; wörtlich heißt es weiter (Hervorhebung hinzugefügt):

"Diese Rahmenordnung schliesst die einseitige Erzwingung der Geschäftsbedingungen der Marktgegenseite aus, weil dadurch eine Ausweichmöglichkeit geschaffen wird. Zwar hätte das Interkonnektionsverfahren für das betroffene Unternehmen zweifellos einen gewissen Aufwand mit sich gebracht. Sowohl bei Orange als auch bei Sunrise handelt es sich aber um Unternehmungen, die einen solchen Aufwand ohne weiteres hätten leisten können. Das zeigt nicht zuletzt das spätere Interkonnektionsverfahren für die Mobilterminierungspreise zwischen denselben Konkurrentinnen, das im Januar 2007 mit einer Vereinbarung endete. Im Übrigen bietet das Interkonnektionsverfahren selbst in komplexeren Fällen die Möglichkeit entsprechender prozessualer Massnahmen wie insbesondere einstweiligen Rechtsschutz (vgl. Art. 11 Abs. 3 aFMG) oder rückwirkende Anordnung der korrigierten Preise inklusive Verzinsung derselben. Dass ein Interkonnektionsverfahren im vorliegenden Zusammenhang wirkungslos gewesen wäre, wie das Volkswirtschaftsdepartement behauptet, ist weder erhärtet noch ersichtlich und würde im Übrigen die fernmelderechtliche Gesetzesordnung mehr als in Frage stellen, wofür es keine zwingenden Anhaltspunkte gibt."

Dass die kartell- und die fernmelderechtlichen Bestimmungen und Verfahren nebeneinander zur Anwendung gelangen, war auch vor dem Bundesgericht nicht strittig; das Gericht hilet auch fest, dass das Zusammenschaltungsregime "lediglich eine besondere sektorielle Regelung [darstellt], die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst". Allerdings betont das Gericht auch, dass das hier anwendbare Schweizer Kartellgesetz gerade nicht vollständig mit EU-Wettbewerbsrecht harmonisiert ist.

Zwischendurch: Vermischtes aus der Schweiz

• Ein öffentlich-rechtlicher Rundfunkveranstalter, dem Sparmaßnahmen verordnet werden, der dafür aber mehr Werbemöglichkeiten bekommt, vor allem auch Online, was aber erst mit den Printverlegern abgestimmt wird: das kann einem als Österreicher schon irgendwie bekannt vorkommen - aber hier geht es um die Schweiz, wo solche Maßnahmen jüngst vom Bundesrat (der Schweizer Regierung) beschlossen wurden (Pressemitteilung; Reaktion der SRG).
• Die Geschichte der Auseinandersetzung zwischen dem Verein gegen Tierfabriken (VgT) und der SRG (bzw der Schweiz) geht mittlerweile ins siebzehnte Jahr. 1994 lehnte die SRG die Ausstrahlung eines VgT-Werbespots ab, in dem Massentierhaltung mit Zuständen in Konzentrationslagern verglichen wurde. Dieses Verbot von im weiteren Sinne politischer Werbung beschäftigte den EGMR in zwei Fällen (VgT gegen Schweiz 1 und VgT gegen Schweiz 2; siehe dazu hier); in beiden Fällen wurde eine Verletzung des Art 10 EMRK durch die Schweiz festgestellt. Nun beschwerte sich der VgT dagegen, dass die SRG nicht über das EGMR-Urteil berichtet habe. Wie schon eine verangegangene Beschwerde wurde auch diese von der UBI (Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen) nicht materiell behandelt (oder, wie die Schweizer sagen; die UBI hat die Beschwerde "nicht an die Hand genommen"); und wie schon im vorangegangenen Fall hat das Bundesgericht den "Nichteintretensentscheid" der UBI aufgehoben und die Angelegenheit an die UBI zur materiellen Entscheidung zurückgeschickt (Urteile vom 2.6.2010, 2C_59/2010, und vom 10.12.2009, 2C_380/2009); vor allem das Urteil vom 10.12.2009 geht über Schweizer Spezifika hinaus und befasst sich vor dem Hintergrund der EGMR-Rechtsprechung mit dem "Recht auf Antenne" (womit freilich nicht das Recht gemeint ist, eine Antenne aufzustellen - es geht vielmehr um das Recht auf Zugang zum Programm).
• Im Telekombereich hat die Verbotsverfügung der Wettbewerbskommission vom 21.4.2010 betreffend das Zusammenschlussvorhaben France Télécom SA / Sunrise Communications AG zuletzt Aufsehen erregt; die Beteiligten haben angekündigt, gegen die Entscheidung der Wettbewerbskommission zu "rekurrieren" (Pressemeldung).
• Dass es sich auszahlen kann, Entscheidungen der Weko anzufechten, zeigt das Urteil des (Schweizer) Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Februar 2010, B-2050/2007, mit dem die von der Weko über die Swisscom verhängte Geldbusse wegen überhöhter Mobilfunk-Terminierungsentgelte von 333 Mio SFR aufgehoben wurde (die Ausführungen zum Verhältnis von Kartellrecht und Fernmelderecht (Seiten 204 bis 218 des Urteils) sind durchaus interessant, allerdings in den Hinweisen auf die Situation in der EU meines Erachtens nicht überzeugend: dass etwa im Verhältnis zum Kartellrecht ein "Vorrang von sektorspezifischem Wettbewerbsrecht (Telekom-Recht) ... zur Zeit auch im Recht der Europäischen Union vorgesehen" wäre, lässt sich aus den zum Beleg dafür zitierten Ziff 135ff der Marktanalyse-Leitlinien wahrlich nicht ableiten. Wie auch immer: das Schweizer Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls den von der Wettbewerbskommission unternommenen "Versuch, ... ex post gestützt auf das Kartellgesetz mit einer Sanktion korrigierend auf den – aus ihrer Sicht – unzulänglichen Preisbildungsprozess einzugreifen" (ex ante-Regulierung nach EU-Muster ist in der Schweiz nicht vorgesehen) nicht zugelassen.

Regulierung von Terminierungsentgelten - Empfehlung der Kommission

Die Kommission hat am 7. Mai 2009 nun die Empfehlung über die regulatorische Behandlung von Festnetz- und Mobilterminierungsentgelten in der EU beschlossen (derzeit ist nur die englischsprachige Version verfügbar; wie der deutsche Titel der Empfehlung dann offiziell lauten wird, ist daher noch offen*, in der Presseaussendung spricht die Kommission von der "Empfehlung zur Regulierung der Anrufzustellungsentgelte in der EU"; zum Entwurf siehe schon hier). Zusätzlich zur Empfehlung gibt es auch noch zwei Staff Working Documents: erstens eine "Explanatory Note" und zweitens eine Art Impact Assessment ("Implications for Industry, Competition and Consumers").

Es handelt sich um eine Empfehlung auf der Grundlage des Art 19 Abs 1 der RahmenRL (daher ist die Bezugnahme auf Art 16 RahmenRL für den Übergangszeitraum in Punkt 7.1. der Explanatory Note unzutreffend).

Wesentlicher Inhalt der Empfehlung ist, dass die nationalen Regulierungsbehörden (NRB) im Fall der Feststellung beträchtlicher Marktmacht auf einem (Festnetz- oder Mobil-)Teminierungsmarkt Terminierungsentgelte festlegen sollen, die den Kosten eines effizienten Betreibers entsprechen. Dies - so die Empfehlung - impliziert, dass die Terminierungsentgelte symmetrisch sind. Die Kosten sind auf Basis von Wiederbeschaffungskosten, mit einem Bottom Up-Modell nach der LRIC-Kostenrechnungsmethode (long run average incremental costs) zu berechnen. Ein Vergleich mit einem Top-Down-Modell, das geprüfte Daten enthält, ist zulässig, um die Ergebnisse zu verifizieren. Das Kostenmodell sollte effiziente Technologien im zu berücksichtigenden Zeitrahmen (= NGN) berücksichtigen.

Der Kostenberechnung ist eine effiziente Größe des Betreibers zugrundezulegen, wobei die Kommission für die Mobilterminierung von dem noch im Entwurf vorgesehenen 1/n-Modell (n= Anzahl der Mobilnetzbetreiber) abgegangen ist und nun generell einen Mindestmarktanteil von 20% als minimum efficient scale empfiehlt. NRBs könnten davon abweichen, wenn sie nachweisen, dass die Marktbedingungen im jeweiligen Mitgliedstaat eine andere Mindestgröße eines effizienten Betreibers nahelegen würden.

Abweichungen sollten nur bei objektiven Kostenunterschieden zugelassen werden, die vom Betreiber nicht beeinflusst werden können, wie zB eine ungleichmäßige Frequenzausstattung. Erhöhte Mobilterminierungsentgelte für Marktneueinsteiger sollten höchstens für vier Jahre nach Markteintritt zugelassen werden.

Als Zielzeitpunkt für die Umsetzung für symmetrische Terminierungsentgelte in der Höhe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gibt die Empfehlung den 31. Dezember 2012 an.

(update: Statement von Wettbewerbskommissarin Kroes und Statement von Kommissarin Reding, anlässlich der Pressekonferenz zur Vorstellung der Empfehlung am 7.5.2009)

*) Update 20.05.2009: die Empfehlung wurde heute unter dem Titel "Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU" (2009/396/EG) im Amtsblatt veröffentlicht;
Ebenfalls heute hat Ofcom einen Konsultationsentwurf über die zukünftige Regulierung der Mobilterminierung veröffentlicht.

Steilerer Gleitpfad - eine unsanfte Landung für Ofcom

Ein kurzer Hinweis für den harten Kern der Telekomrechtler: die britische Competition Commission hat am vergangenen Donnerstag eine Entscheidung über die Höhe der Mobilterminierungsentgelte veröffentlicht. Ofcom hatte 2007 entschieden, dass die Entgelte für die Terminierung in einem Gleitpfad bis 2010/2011 auf 5,1 Pence/Minute fallen sollten (in den Netzen von O2, Orange, T-Mobile und Vodafone, bzw. 5,9 Pence/Min im H3G-Netz). Die Competition Commission (CC) reduzierte diese Entgelte (Zielwerte 2010/2011) nun auf 4,0 bzw. 4,4 Pence/Min. Sie berücksichtigte dabei vor allem die UMTS-Lizenzen/Frequenzen nicht zum Anschaffungspreis, sondern zum aktuellen Wert, und nahm auch einen geringeren Aufschlag für Netwerkexternalitäten an. Auch wenn einige besonders spanennde Daten in der Veröffentlichung herausgenommen wurden, bleiben noch gut 350 interessante Seiten zu lesen.

Die Fragen waren der Competition Commisison gemäß Sec. 193 des Communications Act 2003 vom Competition Appeals Tribunal (CAT) - der ersten Gerichtsinstanz für Rechtsmittel gegen Entscheidungen von Ofcom - vorgelegt worden. Die nicht unmittelbar mit der Preisfestsetzung zusammenhängenden Fragen sind vom CAT selbst zu entscheiden. In einem (Zwischen-)Urteil vom 22. Jänner 2009 hat das CAT nun - ebenfalls gegen die Ansicht von Ofcom - entschieden, dass die Preisfestsetzung nach der gerichtlichen Entscheidung den gesamten Zeitraum umfassen muss, für den die Festlegung durch die Regulierungsbehörde erfolgte (und nicht bloß die Zukunft, ab der Entscheidung des CAT). Im Detail geht es dabei um komplexe Fragen des anzuwendenden spezifischen Prozessrechts und materiellen Rechts, die auf andere Staaten nicht übertragen werden können, im Hintergrund - und vom CAT ausdrücklich angesprochen - ist freilich stets die Frage des wirksamen Rechtsbehelfs nach Art 4 der RahmenRL.

Dass das ganze Verfahren (siehe im Detail die Case Site) nicht gerade einfach und übersichtlich ist, zeigt sich zB auch in dieser Bemerkung des CAT: "We have in several previous rulings in this appeal stressed the need to keep the appeal within manageable bounds and on track to reach a conclusion before the whole of the price control expires."

Terminierung in festen und mobilen Netzen: Empfehlungsentwurf der Kommission

Eine Konsultation steht kurz vor dem Ende (bis 2. Juli kann man der Kommission noch die Meinung zur Roaming Verordnung und ihrer möglichen Erweiterung auf SMS- und Daten-Roaming sagen), eine neue Konsultation hat gerade begonnen: die Europäische Kommission will eine Empfehlung über die regulatorische Behandlung der Terminierung ("Anrufzustellung") in festen und mobilen Netzen erlassen, da die nationalen Regulierungsbehörden diesbezüglich zwar zu ähnlichen Einschätzungen, aber letztlich - wenn man sich die konkreten Terminierungsentgelte anschaut - doch zu recht unterschiedlichen Ergebnissen gekommen sind (jedenfalls im Mobilbereich, siehe auch den Gemeinsamen Standunkt der ERG zur Symmetrie von festen und mobilen Terminierungsentgelten).

Der Empfehlungsentwurf (mit einer explanatoray note) steht nun bis zum 3. September 2008 in Konsultation (siehe auch die Presseaussendung der Kommission dazu). Ganz knapp zum Inhalt:

• Falls eine Regulierungsbehörde spezifische Verpflichtungen zur Entgeltkontrolle und Kostenrechnung in einem Mobil- oder Festnetzterminierungsmarkt auferlegt, sollten "symmetrische" Terminierungsentgelte festgelegt werden, auf der Basis langfristiger inkrementeller Kosten (LRIC), aufbauend auf den effizienten Technologien, die (vorausschauend!) im Zeitrahmen des Kostenmodells verfügbar sind. Daher sollte für das Kernnetzwerk ein Next-Generation-Network vorausgesetzt werden.
• Spannend ist die Frage der "effizienten Größe" der Betreiber: hier wird für den Mobilfunk ausdrücklich ein "1/n-Modell" vorgeschlagen. Mit anderen Worten: wenn in einem Mitgliedstaat fünf Mobilfunkunternehmen tätig sind, dann wäre die effiziente Größe bei einem Marktanteil von 20% erreicht (auf welchen Markt dabei abgestellt wird, ist nicht ganz klar, gemeint dürfte wohl der geamte Mobil-Endkundenmarkt sein; der 1/n-Zugang ist ja in Österreich übrigens nicht ganz unbekannt).
• Unterschiede zwischen den Betreibern soll es nach dem Empfehlungsentwurf nur mehr geben, wenn das durch Umstände gerechtfertigt ist, die vom Betreiber nicht beeinflusst werden können. Das könnte bei ungleichen Frequenzausstattungen der Betreiber der Fall sein (beim Netzausbau können sich zB für Betreiber, die nur Frequenzem im 1800 MHz-Band haben, vor allem in ländlichen Gegenden Kostennachteile gegenüber Unternehmen ergeben, die Frequenzen aus dem 900 MHz-Band nützen können). Auch dabei ist aber vorausschauend zu berücksichtigen, ob zukünftig Spektrum verfügbar sein könnte [ob 0,8 MHz da schon ausreichend wären?].

Wird die Empfehlung (mit welchem Inhalt auch immer) tatsächlich - im Komitologieverfahren nach Art 22 Abs 2 der RahmenRL - erlassen, dann müssen die Regulierungsbehörden ihr "bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben weitestgehend Rechnung tragen" (Art 19 der RahmenRL). Hält sich eine Regulierungsbehörde nicht daran, muss sie das der Kommission unter Angabe der Gründe mitteilen. Ein Veto der Kommission dagegen gibt es (noch) nicht.

Der hypothetische Eier-Regulator: ein Gleichnis in der Mobilfunk-Regulierung

Adam Scott ist Ingenieur, Jurist und Richter am britischen Competition Appeals Tribunal (CAT). Außerdem war er bis vor kurzem auch noch als anglikanischer Priester tätig (und das war ihm keineswegs nebensächlich, sondern durchaus Berufung, wie sich im Gespäch mit ihm stets zeigte). Vielleicht hat die British Telecom daher in einem jüngst entschiedenen Verfahren betreffend Mobilterminierungsentgelte (MTRs) mit Bedacht eine zentrale Argumentationskette in ein Gleichnis vom hypothetischen Eier-Regulator verpackt. Das Gleichnis (nachzulesen in Nr. 128 des Urteils) wurde vom CAT nämlich gut aufgenommen: "Mr Budd’s white and brown egg analogy usefully illustrates the mistake that OFCOM made." (Nr. 135)

In der Sache ging es um die sogenannten "blended rates", also gemischte Terminierungsentgelte. Während die Terminierung in 2G-Netze preisreguliert war, hatte der britische Regulator Ofcom zunächst keine Preisregelung für die Terminierung in 3G-Netze getroffen. Als die 2G-Mobilnetzbetreiber ihre 3G-Netze aufbauten, gingen sie dazu über, von BT (und anderen) für die Terminierung in ihren Netzen einen einheitlichen Satz zu verlangen, egal ob ins 2G- oder 3G-Netz terminiert wurde. Da diese blended rate höher lag als die 2G-Terminierung, kam es zu einem Streitbeilegungsverfahren vor der Ofcom. Liest man das Urteil des CAT vom 20.5.2008, [2008] CAT 12, so hat Ofcom dabei so ziemlich alles falsch gemacht, was man falsch machen konnte. Eine knappe Zusammenfassung wesentlicher Punkte:

• Der Streitbeilegungsmechanismus ist, anders als von Ofcom gesehen, eine weitere regulatorische Beschränkung für die betroffenen Unternehmen neben der ex-ante Regulierung und dem ex post-Wettbewerbsrecht. Auch wenn keine SMP-Feststellung und Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen erfolgte, kann im Streitbeilegungsverfahren nach Art 20 der RahmenRL und Art 5 Abs 4 der ZugangsRL ein Eingriff erfolgen. "OFCOM failed to recognise that dispute resolution is itself a third potential regulatory restraint that operates in addition to other ex ante obligations and ex post competition law. ... The fact that dispute resolution is intended to be an additional form of regulation exercised in parallel with SMP regulation and general competition law is clear from the Common Regulatory Framework." (Nr. 88 und 89 des Urteils)
• Die Regulierungsziele nach Art 8 der RahmenRL sind umfassend zu berücksichtigen. Allein der Hinweis auf die Konsistenz (nach der Art: "das haben wir immer schon so gemacht") reicht nicht aus. "As it is, there is insufficient reasoning in the Disputes Determinations as to which objectives – other than the need for the regulator to be consistent – OFCOM considered." (Nr. 95)
• Zwei oder drei Jahren nach der ersten Regulierungsfestlegung wäre es notwendig gewesen, sich die Marktdaten auch im Rahmen der Streitbeilegung neu anzuschauen. "... given the length of time that had elapsed since the publication of the 2004 Statement and the important changes that had occurred in the market OFCOM should have looked afresh at whether approval of the rates proposed was consistent with its wider duties." (Nr. 99)
• Die Festlegung angemessener Entgelte erfordert neben dem fairen Ausgleich zwischen den Streitbeteiligten auch die Berücksichtigung der weiteren Regulierungsziele und regulatorischen Aufgaben (erinnert im Ergebnis durchaus an VwGH 18.3.2004, 2002/03/0124 und 31.1.2005, 2004/03/0151). "The word 'reasonable' in this context means two things. First it requires a fair balance to be struck between the interests of the parties to the connectivity agreement. ... But secondly, because OFCOM is a regulator bound by its statutory duties and the Community requirements it also means reasonable for the purposes of ensuring that those objectives and requirements are achieved." (Nr. 101)
• Auch bei der Entscheidung über angemessene Entgelte sind die Kosten nicht irrelevant (vgl dazu für Österreich VwGH 18.10.2005, 2001/03/0170). "The costs are not only relevant when setting a 'strictly cost based price' but are likely to be a factor to a greater or lesser extent in most cases where the dispute between the parties concerns price." (Nr. 104)
• Vergleiche mit MTRs im Ausland sind zwar schwierig, könnten aber hilfreich sein. "... there was an error of methodology in simply dismissing the value of any comparison." (Nr. 144)
• Auch Konsumenteninteressen sind zu berücksichtigen. "OFCOM should have had regard to the fact that if higher mobile call termination charges are passed on to BT’s customers ..., consumers might be adversely affected." (Nr. 125)
• Der "gains from trade test", der letztlich darauf abstellte, ob BT mit den von den Mobilnetzbetreibern verlangten Terminierungsentgelten noch einen Gewinn erzielen konnte, wurde vom CAT ganz generell als ungeeignet beurteilt ("misconceived"[Nr. 124], "serious error" [Nr. 170]).
• Eine "rückwirkende" Festlegung der strittigen Terminierungsentgelte ist möglich (auf den Zeitpunkt, zu dem die erhöhten Entgelte erstmals verlangt und damit strittig wurden); ob die Beträge von den Konsumenten verlangt werden könnten, ist dafür irrelevant (Nr. 169-173).
• Eine Streitbeilegungsenstscheidung muss sich nicht im Rahmen des von den Parteien abgesteckten Rahmens halten (vgl dazu für Österreich VwGH 8.9.2004, 2000/03/0330): "The legislation clearly thus envisages that the reference of a dispute to OFCOM could lead ultimately to a result which is not that contended for by either of the parties to the dispute." (Nr. 181)

Das CAT hat damit ein weiteres Stück aus dem regulatorischen Puzzle ("another piece in the regulatory jigsaw" [Nr. 34]) herausgenommen und neu gelegt. Für zukünftige Streitfälle äußert das Tribunal auch einen bemerkenswerten Wunsch: "The Tribunal expects parties to future disputes to behave responsibly and be realistic in their expectations." (Nr. 105)

Generische Gesetze und Gleitpfade: mobile Terminierung (revisited)

Die Telekom-Control-Kommission hat heute die Entwürfe für die geplanten Entscheidungen über die Terminierung in Mobilnetzen vorgestellt (siehe hier, bzw direkt zu den Maßnahmenentwürfen betreffend Hutchison 3G, T-Mobile Austria, Mobilkom bzw One).
Die Entwürfe stehen nun bis 28. September 2007 zur Konsultation; nach der Pressemitteilung der Regulierungsbehörde ist die endgültige Entscheidung Mitte Oktober 2007 zu erwarten.

Die Kernelemente der Maßnahmenentwürfe (insbesondere die vorgesehenen Mobile Termination Rates) sind in der Pressemitteilung sowie in einer Präsentation des Geschäftsführers der Geschäftsstelle der Telekom-Control-Kommission zusammengefasst. Demnach sollen ab 1. Juli 2007 die Mobilterminierungsentgelte im Bereich zwischen 5,91 Cent (Mobilkom) und 11,86 Cent (Hutchison 3G) liegen, ab 1.1.2009 ist ein einheitliches Mobilterminierungsentgelt für alle Netze mit 5,72 Cent vorgesehen.

Inhaltlich muss ich mich aus naheliegenden Gründen (da nicht auszuschließen ist, dass die endgültigen Entscheidungen der Regulierungsbehörde mit Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof bekämpft werden könnten) jeglicher Anmerkung zu den Entwürfen enthalten. Dafür kann ich wieder zwei neue Fachbegriffe in mein Vokabular aufnehmen: den "generischen Gleitpfad" (siehe Seite 9 der Präsentation) und die "generischen gesetzlichen Verpflichtungen" (siehe zB Seite 106 des Mobilkom-Entwurfs).

Mobilterminierung - europaweit umstritten

"Markt 16" - Terminierung in individuellen Mobilnetzen - ist wohl europaweit der am meisten umstrittene Markt in der Telekommunikationsregulierung.
Zuletzt hatte sich das deutsche Bundesverwaltungsgericht damit zu befassen, wenn auch vorerst nur mit Eilanträgen, in denen Mobilnetzbetreiber die Zuerkennung aufschiebender Wirkung für ihre Klagen gegen eine Entscheidung der Bundesnetzagentur begehrten. Diesen Eilanträgen hat das BVerwG laut seiner Presseaussendung vom 13. Juni 2007 nicht stattgegeben. In der Hauptsache steht die Entscheidung noch aus, das Verwaltungsgericht Köln hatte den Klagen den Mobilnetzbetreiber teilweise stattgegeben (die Entscheidungen des VG Köln sind hier zu finden, mit Eingabe der Geschäftszahlen 1 K 3918/06 oder 1 K 4314/06 oder 1 K 4148/06 oder 1 K 3928/06). Dabei hat das VG Köln zwar die Feststellung beträchtlicher Marktmacht bestätigt, die Verpflichtung zur Vorabgenehmigung der Mobilterminierungsentgelte allerdings als zu starken Eingriff beurteilt.

Im UK hat das Competition Appeals Tribunal eine Entscheidung der Ofcom zur Mobilterminierung im Netz der Hutchison 3G (UK) Limited aufgehoben (Text der Entscheidung hier), vor allem weil die nachfrageseitige Gegenmacht (countervailing buyer power) nicht ausreichend beurteilt worden war. Ähnliche Fragen lagen auch der Entscheidung des Electronic Communication Appeal Panel Irlands, eines Urteils des College van Beroep voor het bedrijfsleven der Niederlande und schließlich auch einer Entscheidung des österreichischen Verwaltungsgerichtshofes zugrunde.

Nun gehen die Verfahren teilweise schon in die zweite Runde: so hat Hutchison 3G (UK) hat vor kurzem ein Rechtsmittel gegen die neuerliche Feststellung der beträchtlichen Marktmacht und Auferlegung von Preisregelungsmaßnahmen im Markt für Mobilterminierung durch die Ofcom erhoben (siehe die Zusammenfassung hier) - das Competition Appeals Tribunal wird wieder zu entscheiden haben, wobei dem entscheidenden Senat neben Adam Scott, der schon im ersten Hutchison 3 G-Verfahren dabei war, nun der Wirtschaftsprofessor Andrew Bain sowie Vivien Rose (bekannt als Bearbeiterin von Bellamy & Child European Community Law of Competition) angehören.