EuGH-Schlussanträge: Art 13 GenehmigungsRL unmittelbar anwendbar - keine Sondersteuer für Nutzung von Wegerechten

Sondersteuern und Sonderlasten verschiedenster Art für Telekom-Unternehmen sind in letzter Zeit verstärkt in den Blickpunkt gerückt. Manche Mitgliedstaaten wollen durch solche Sondersteuern Finanzierungslücken beim öffentlich-rechtlichen Fernsehen ausgleichen (Spanien, Frankreich); in anderen Fällen ist es einfach allgemeine Geldbeschaffung auf staatlicher oder kommunaler Ebene.

Die Kommission hat gegen Spanien und Frankreich bereits Klagen wegen Vertragsverletzung erhoben (C-468/11, C-485/11) und heute auch die Klage gegen Ungarn wegen einer ähnlichen Steuer angekündigt. Zudem wurde vor kurzem ein Vorabentscheidungsverfahren zu einer Sondersteuer in Malta anhängig gemacht (C-71/12 Vodafone Malta and Mobisle Communications).

In den verbundenen Verfahren C-55/11 Vodafone España, C-57/11 Vodafone España und C-58/11 France Telecom España geht es nicht um eine allgemeine "Telekom-Steuer", sondern um eine Abgabe, die in Spanien auf kommunaler Ebene für eine Sondernutzung von Gemeindeeigentum eingehoben werden kann. Ungefähr 1390 von insgesamt 8000 spanischen Gemeinden heben eine solche Abgabe ein. Betroffen sind insbesondere auch Mobilfunkunternehmen, die Antennen, Basisstationen und andere Einrichtungen auf kommunalem Grund installieren oder nutzen, wobei de facto eine Art Steuer auf der Grundlage des Marktanteils erhoben wird, deren Bemessungsgrundlage sich vor allem an der Zahl der in der Gemeinde installierten Festnetz(!)-Telefone richtet (weil - so offenbar die Argumentation - auch Mobilfunkunternehmen, die ja mit den Festnetzunternehmen zusammengeschaltet sind, damit die [Festnetz-]Installationen auf öffentlichem Grund in den Gemeinden nutzen).

Drei Mobilfunkunternehmen haben solche Satzungen gerichtlich angefochten, da sie die Abgabenerhebung als mit Art 13 der GenehmigungsRL unvereinbar ansehen. Der spanische Oberste Gerichtshof (Tribunal Supremo), der über diese Anfechtungen zu entscheiden hat, legte dem EuGH drei Fragen zur Auslegung des Art 13 der GenehmigungsRL 2002/20/EG vor, zu denen Generalanwältin Sharpston heute ihre Schlussanträge erstattet hat. Art 13 der RL lautet:

Die Mitgliedstaaten können der zuständigen Behörde gestatten, bei Nutzungsrechten für Funkfrequenzen oder Nummern oder bei Rechten für die Installation von Einrichtungen auf, über oder unter öffentlichem oder privatem Grundbesitz Entgelte zu erheben, die eine optimale Nutzung dieser Ressourcen sicherstellen sollen. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Entgelte objektiv gerechtfertigt, transparent, nichtdiskriminierend und ihrem Zweck angemessen sind, und tragen den in Artikel 8 der [Rahmenrichtlinie] genannten Zielen Rechnung.

Mit der ersten Frage will das vorlegende Gericht wissen, ob es mit Art 13 der GenehimgungsRL vereinbar ist, wenn ein Entgelt für die Installation der Einrichtungen von Mobilfunkunternehmen erhoben wird, die das Netz nutzen, ohne aber dessen Inhaber zu sein. Generalanwältin Sharpston lehnt dies - recht weit ausholend - ab: Mit dem Begriff "Einrichtungen" in Art 13 der RL seien nur physische Infrastrukturen gemeint. Art 13 biete keine Rechtsgrundlage für die Erhebung von Entgelten bei allen Personen, denen die auf öffentlichem Grundbesitz installierten Einrichtungen zugutekommen.

Mit seiner zweiten Frage will das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die in den Gemeindesatzungen geregelten Voraussetzungen für die Erhebung des Entgelts den in Art 13 GenehmigungsRL niedergelegten Erfordernissen der Objektivität, Verhältnismäßigkeit und Nichtdiskriminierung sowie der Notwendigkeit der Gewährleistung einer optimalen Nutzung der betroffenen Ressourcen entsprechen. Ausgehend von der Antwort auf die erste Frage könnte eine Antwort darauf unterbleiben, die Generalanwältin geht aber vorsichtshalber dennoch darauf ein (Abs. 76 bis 92). Aus meiner Sicht handelt es sich dabei um den spannendsten Teil der Schlussanträge, vor allem weil diese Überlegungen natürlich auch für Entgelte für die Nutzung von Funkfrequenzen (und Rufnummern) gelten.

Zur objektiven Rechtfertigung:

76. Ein unter Art. 13 der Genehmigungsrichtlinie fallendes Entgelt ist meines Erachtens dann nicht objektiv gerechtfertigt, wenn seine Höhe nicht an die Intensität der Nutzung der 'knappen' Ressource und den aktuellen und zukünftigen Wert dieser Nutzung anknüpft. [...]
77. Meiner Meinung nach sind die Mitgliedstaaten bei Rechten für die Installation von Einrichtungen nicht zur Erhebung von Entgelten befugt, die angeblich eine optimale Nutzung von 'Wegerechten' sicherstellen sollen, die aber nicht auf der Grundlage von Kriterien festgesetzt werden, die einen Bezug zu diesem Ziel aufweisen, wie etwa Intensität, Dauer und Wert der von dem Unternehmen vorgenommenen Nutzung des fraglichen Eigentums oder vorgesehene alternative Nutzungen des Eigentums [...].
79. Entgelte, die sich nach den Bruttoeinkünften eines Unternehmens richten, dürften wohl in erster Linie der Erzielung von Haushaltseinnahmen dienen, was keine objektive Rechtfertigung eines Entgelts im Sinne von Art. 13 darstellt.

Zur Verhältnismäßigkeit:

80. Entgelte sind nicht verhältnismäßig, wenn sie anhand von Kriterien und in einer Höhe festgesetzt werden, die über das hinausgehen, was zur Sicherstellung der optimalen Nutzung der 'knappen' Ressourcen, die durch die Entgelte geschützt werden sollen, erforderlich ist.
81. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Entgelte entweder so hoch sind, dass sie von Investitionen in die Installation von Netzen und Einrichtungen abhalten und den Wettbewerb behindern, oder so niedrig, dass sie nicht zur effizienten Verwaltung der Ressourcennutzung beitragen.

Zur Nichtdiskriminierung legt die Generalwältin dar, dass sich Unternehmen, die Einrichtungen installieren, wohl nicht in einer vergleichbaren Situation mit jenen Mobilfunkbetreibern befinden, die Einrichtungen anderer Unternehmen nutzen:

91. [...] Die Nutzung öffentlicher Grundstücke durch die erstgenannten Unternehmen wirkt sich unmittelbar auf die Verfügbarkeit des Zugangs zu dieser Ressource aus und schränkt die dem Eigentümer daran zustehenden Ausschließlichkeitsrechte ein. Die Nutzung durch die letztgenannten Unternehmen wirkt sich nicht in dieser Weise aus. In wirtschaftlicher Hinsicht können diese beiden Nutzungsformen nicht als gleichwertig angesehen werden.

Zur unmittelbaren Wirkung von Art 13 GenehmigungsRL:
Zur Frage, ob Art 13 GenehmigungsRL inhaltlich unbedingt und hinreichend genau ist und damit unmittelbare Wirkung hat, verweist die Generalanwältin knapp auf das Urteil Connect Austria, mit dem entschieden wurde, dass die "Vorgängerbestimmung", Art. 11 Abs. 2 der RL 97/13 unmittelbare Wirkung hatte. Der Wortlaut von Art 13 der GenehmigungsRL sei noch klarer und präziser als der von Art 11 Abs 2 der RL 97/13; für die Generalanwältin ist daher eindeutig: "Art. 13 der Genehmigungsrichtlinie hat unmittelbare Wirkung."

Nun ist abzuwarten, ob der Gerichtshof den Schlussanträgen folgt. Tut er dies, so wird er wohl auf die zweite Frage keine ausdrückliche Antwort geben, auch wenn mich diese Frage am meisten interessiert. Festhalten kann man aber, dass zumindest nach Ansicht der Generalanwältin Entgelte - für die Nutzung von Frequenzen, Rufnummern oder für Installationen auf öffentlichem Grund - jedenfalls unverhältnismäßig sind, wenn sie in einer Höhe festgesetzt werden, die über das hinausgeht, was zur Sicherstellung der optimalen Nutzung der 'knappen' Ressourcen erforderlich ist. Fiskalpolitische Überlegungen bei der Festlegung von Entgelten zB für Frequenznutzungen wären damit nicht zulässig.

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PS - zu etwas ganz anderem: das EuG hat heute die verbundenen Rechtssachen T-458/09 und T-171/10, jeweils Slovak Telekom / Kommission entschieden. Es ging dabei um die Nichtigerklärung der Entscheidungen C(2009) 6840 und C(2010) 902 betreffend Auskunftsverlangen der Kommission in Verfahren zur Untersuchung eines möglichen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im Hinblick auf die Verweigerung des Zugangs zu Infrastruktur und auf das Vorliegen einer Preis-Kosten-Schere im Zusammenhang mit der Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung. Das EuG hat die Klagen der Slovak Telekom gegen die Entscheidungen der Kommission abgewiesen (Urteil, Pressemitteilung).

Streitkultur vor dem EGMR: Freiheitliche in Kärnten kein Opfer im Seebühne-Fall

Mit der heute bekanntgegebenen Entscheidung vom 06.03.2012, Die Freiheitlichen in Kärnten gegen Österreich (Appl. no. 16230/07) hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) eine auf Art 10 EMRK gestützte Beschwerde der FPK zurückgewiesen. Die Zurückweisung erfolgte ratione personae, also wegen eines in der Person der Beschwerdeführerin gelegenen Mangels, weil der FPK kein Opferstatus im Sinne des Art 35 Abs 3 und 4 EMRK zukam.

Der Fall geht zurück auf eine Streitigkeit im Zusammenhang mit der Seebühne Klagenfurt. In einer Sendung der Reihe "Streitkultur" in Radio Kärnten hatte die damalige Vorsitzende der SPÖ Kärnten Kritik unter anderem an der Tonanlage der Seebühne geübt. Die FPK bemerkte, dass die Tonanlage von einem Unternehmen geliefert worden war, in dem der Ehemann der Parteivorsitzenden, ein ehemaliger Eishockeyspieler (Hans Schaunig, als früherer KAC-Tormann in Kärnten sehr bekannt), "general manager" (Prokurist) war. Das wurde nicht nur auf der Website des ORF so dargestellt, sondern auch in einem von der FPK geschalteten Inserat in drei Tageszeitungen. Die Inserate waren zwar als Anzeige gekennzeichnet, aber redaktionell gestaltet: mit einem Kommentar, einem Artikel und einem Foto der SPÖ-Kärnten-Vorsitzenden und ihres Ehemannes; darunter stand: "Seebühne: Schaunig-Kandut kritisiert - ihr Mann kassiert" (siehe Berichte aus dieser Zeit etwa hier und hier).

Hans Schaunig ging gegen die Veröffentlichung des Bildes nach § 78 UrhG vor. Nach dieser Bestimmung dürfen Bildnisse von Personen "weder öffentlich ausgestellt noch auf eine andere Art, wodurch sie der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, verbreitet werden, wenn dadurch berechtigte Interessen des Abgebildeten [...] verletzt würden." Das Verfahren über die beantragte einstweilige Verfügung gewann Schaunig in allen Instanzen, im Hauptverfahren kam es danach - wie in solchen Fällen nach einem verlorenen eV-Verfahren üblich - zu einem Anerkenntnisurteil des LG Klagenfurt: die FPK erkannte den Anspruch von Hans Schaunig als begründet an, das Urteil wurde rechtskräftig.

Die FPK brachte dennoch Beschwerde beim EGMR ein, da sie sich in ihrem Recht auf freie Meinungsäußerung verletzt fühlte. Die einstweilige Verfügung sei bindend gewesen, das Anerkenntnisurteil bedeute nicht, dass sie dem Kläger zugestimmt hätte, sondern hätte nur prozeduralen Wert gehabt "and was based on the consideration of avoiding additional costs by continuing the main proceedings in which the applicant party had little prospect of success."

Unter Hinweis auf die - zu österreichischen Fällen ergangene - Vorjudikatur (Standard Verlags GmbH gegen Österreich, Appl. no. 13071/03, und Standard Verlags GmbH gegen Österreich [Nr 2], Appl. no. 21277/05) kam der EGMR auch in diesem Fall - wenig überraschend - zum Ergebnis, dass sich die FPK aufgrund des Anerkenntnisurteils nicht mehr auf den Opferstatuts im Sinne der EMRK berufen konnte.

Alarmjournalismus: Lebendfalle zur Jagd auf Journalisten?

Update 15.03.2012: die Regierungsvorlage (ua) zur Novellierung der StPO, um die es im folgenden Text geht, wurde im Justizausschuss am 13.03.2012 beraten; dabei kam es zu einem im Vorfeld ausverhandelten Abänderungsantrag, der den in der Diskussion geäußerten Bedenken von Berufsgeheimisträgern Rechnung trägt. Es ist daher zu erwarten, dass die Novelle entsprechend der im Ausschuss beschlossenen Fassung (Justizausschussbericht 1700 BlgNR 24. GP; Bericht, Gesetzestext) auch im Nationalrat beschlossen wird. Der hier folgende Beitrag ist damit historisch.

"Der österreichische Rechtsstaat hat die Jagd auf Journalisten freigegeben." Das schrieb Rubina Möhring im September 2010 (aus Anlass einer - knapp drei Monate später vom OGH aufgehobenen - Gerichtsentscheidung zum Redaktionsgeheimnis).

Doch die JournalistInnen erwiesen sich offenbar als zäh. Denn eineinhalb Jahre später geht die Jagd weiter, wenn auch mit differenzierten Methoden: von einer "Lebendfalle für Journalisten" schreibt Rubina Möhring jetzt (wieder geht es um das Redaktionsgeheimnis).*

Möhring ist mir ihrem Alarmismus nicht allein, und schon gar nicht die Erste. Da die geplante Änderung auch andere Berufsgruppen mit besonderen Verschwiegenheitsrechten (oder -pflichten) - zB RechtsanwältInnen und WirtschaftstreuhänderInnen - trifft, haben sich diese Berufsgruppen natürlich kritisch zu Wort gemeldet (OTS ÖRAK, OTS KWT) und in ihrem Gefolge Vertreter aller Parteien (SPÖ, ÖVP, Grüne, FPÖ, BZÖ, nochmals BZÖ).

Worum geht es?
Ich versuche hier die inhaltliche von der prozeduralen Frage zu trennen; zunächst zum Inhalt:

§ 112 der Strafprozessordnung (StPO) regelt den Widerspruch gegen die Sicherstellung von schriftlichen Aufzeichnungen oder Datenträgern im Zuge des Ermittlungsverfahrens. Wenn von der Sicherstellung Betroffene - egal ob sie Beschuldigte sind oder ob sie nur zufällig im Besitz von Unterlagen sind - der Sicherstellung "unter Berufung auf eine gesetzlich anerkannte Pflicht zur Verschwiegenheit" (nach der Rechtsprechung auch, wenn es keine Pflicht, sondern bloß ein Recht auf Verschwiegenheit ist, wie insbesondere beim "Redaktionsgeheimnis") widersprechen, dann werden die Unterlagen versiegelt und dem Gericht vorgelegt, das zu entscheiden hat, ob und in welchem Umfang sie zu beschlagnahmen oder den Betroffenen zurückzustellen sind. Ein Rechtsmittel hat aufschiebende Wirkung.

Das hat in letzter Zeit zu Kritik geführt, weil die Auswertung durch das Gericht (samt Rechtsmittelverfahren) recht lange dauern konnte, vor allem wenn in komplexen Wirtschaftscausen umfangreiche Unterlagen sichergestellt wurden und beteiligte Steuerberater oder Anwälte sich auf die berufliche Verschwiegenheitspflicht beriefen, und zwar auch dann, wenn Ermittlungen (auch) gegen sie geführt wurden. Kurt Kuch von News etwa hat sich in der Vergangenheit auch mal kritisch geäußert, wenn ein Verfahren gegen einen Anwalt seiner Ansicht nach nicht rasch und hartnäckig genug geführt wurde (siehe zB diesen Kommentar), was - unter anderem - wohl auch daran lag, dass der Betroffene sich auf sein Berufsgeheimnis berufen hat.

In der nun diskutierten Regierungsvorlage (1677 BlgNR 24. GP; siehe auch die Erläuterungen dazu: RV 1677 BlgNR 24. GP) wurde dafür eine andere Lösung gefunden: im Fall eines Widerspruchs ist zunächst zu versiegeln und der Betroffene muss innerhalb von maximal 14 Tagen jene Teile der Aufzeichnungen oder Datenträger konkret bezeichnen, deren Offenlegung eine Umgehung seiner Verschwiegenheit bedeuten würde. Tut er das nicht, kann alles ausgewertet werden. Bezeichnet er die Unterlagen konkret, kann die Staatsanwaltschaft "gegebenenfalls unter Beiziehung geeigneter Hilfskräfte oder eines Sachverständigen und des Betroffenen" die Unterlagen sichten und anordnen, ob und in welchem Umfang sie zum Akt genommen werden dürfen. Dagegen kann der Betroffene weiterhin Einspruch erheben, über den des Gericht zu entscheiden hat; bis zur Entscheidung dürfen die Unterlagen nicht eingesehen werden. Auch einer Beschwerde gegen den Beschluss des Gerichts kommt weiterhin aufschiebende Wirkung zu.

Das alles scheint mir noch kein großes Drama, sondern schlicht der Versuch, das Verfahren etwas zu fokussieren, unter verstärkter Mitwirkungspflicht des Betroffenen (die im Ergebnis wohl nicht allzu viel bringen wird, da gerade in kritischen Fällen damit zu rechnen ist, dass eben alle Unterlagen "konkret bezeichnet" würden und es nach dem routinemäßig eingelegten Widerspruch wieder zu einer Überprüfung aller Unterlagen kommen müsste).

Eine wesentliche Änderung ist allerdings, dass das gesamte Widerspruchsverfahren nur mehr für Betroffene, die nicht selbst der Tat beschuldigt sind, Platz greifen soll. Mit anderen Worten: ein Anwalt, eine Journalistin, eine Wirtschaftstreuhänderin oder ein Priester, der/die selbst einer Straftat beschuldigt ist, soll der Sicherstellung von schriftlichen Aufzeichnungen und Datenträgern nicht mehr widersprechen können. "Einfach, wenn jemand jemanden nicht mag", wie dies Alarmjournalistin Rubina Möhring schreibt, wird man natürlich nicht "Beschuldigter" - Beschuldigter ist nämlich "eine Person, die auf Grund bestimmter Tatsachen konkret verdächtig ist, eine strafbare Handlung begangen zu haben, sobald gegen sie wegen dieses Verdachts ermittelt oder Zwang ausgeübt wird" (§ 48 Abs 1 Z 1 StPO; Hervorhebung hinzugefügt).

Damit ist man an einem heiklen Punkt: denn natürlich gibt es auch unter den genannten Berufsgruppen gelegentlich Personen, die Straftaten begehen, und es besteht ein öffentliches Interesse an der Aufklärung und Sanktionierung solcher Straftaten. Manchmal ist der Eingriff in Geheimnisse sogar verlangt, um den Schutz anderer gewährleisten zu können (siehe zum Urteil des EGMR im Fall K.U. gegen Finnland hier). Um ein extremes Beispiel zu nehmen: Sollte sich ein Journalist, Anwalt oder Priester, der aufgrund bestimmter Tatsachen konkret verdächtig wäre, Kinderpornos auf einer Festplatte zu horten, auf das Redaktionsgeheimnis, die anwaltliche Verschwiegenheit oder das Beichtgeheimnis berufen können?

(Update 08.03.2012: Ergänzend sollte ich vielleicht noch darauf hinweisen, dass sich durch die vorgeschlagene Novelle nichts daran ändert, dass für eine Durchsuchung bei Geheimnisträgern gemäß § 144 StPO weiterhin ein dringender Tatverdacht notwendig ist.)

Man mag mit gutem Grund besorgt sein, dass die nun vorgeschlagene Regelung - die Beschuldigten das Recht nimmt, der Sicherstellung unter Berufung auf Verschwiegenheitspflichten zu widersprechen - missbraucht werden könnte. Dass man InvestigativjournalistInnen mit dem Vorwurf der Beitragstäterschaft zum Amtsmissbrauch zu Beschuldigten machen könnte, um dadurch die Quellen zu knacken, sollen manche ja schon überlegt und auch versucht haben. Ähnliches ist bei AnwältInnen und SteuerberaterInnen denkbar, wo die Grenze zwischen umfassender Beratung und Betreuung der MandantInnen und Beitragstäterschaft zB zu Steuerhinterziehung oder Korruptionsdelikten nicht immer ganz so schwarz/weiß klar erkennbar ist, wie man sich das vielleicht wünschen würde.
Ein derartiger Missbrauchsversuch ist nie auszuschließen, und wie der Fall "am Schauplatz" gezeigt hat, kann man auch bei der aktuell noch geltenden Rechtslage nicht ausschließen, dass einzelne Gerichtsentscheidungen unzulässig weit in das Redaktionsgeheimnis eingreifen. Gerade der Fall "am Schauplatz" hat aber auch gezeigt, dass die Fehlentscheidung eines Gerichts binnen kurzer Zeit auf Grund von Rechtsmitteln sowohl der Generalprokuratur als auch des betroffenen Mediums vom OGH korrigiert wurde. Ich verstehe die journalistische Lust an der Zuspitzung, aber so wie nicht jede Übertretung des Mediengesetzes durch ein Medium ein Generalangriff von JournalistInnen auf den Rechtsstaat ist, so kann bei einer einzelnen gerichtlichen Fehlentscheidung noch keine Rede davon sein, dass der Rechtsstaat "die Jagd auf Journalisten freigegeben" habe.

Zusammenfassend würde ich (auch) bei der vorgeschlagenen Neuregelung

• erstens nicht ausschließen, dass eine Umgehung des Berufsgeheimnisschutzes in Einzelfällen versucht werden könnte, aber
• zweitens darauf vertrauen, dass die Rechtsprechung grundsätzlich gefestigt und klar genug ist, um solche allfälligen Ausrutscher abzustellen; ich kann mir nicht vorstellen, dass es der OGH akzeptieren würde, wenn etwa InvestigativjournalistInnen, die unter Anwendung der erforderlichen journalistischen Sorgfalt aus vertraulichen Akten oder Mails zitieren, deshalb als BestimmungstäterInnen zum Amtsmissbrauch als Beschuldigte geführt würden, um so die Datenträger sicherstellen und auswerten zu können.

Zum Prozeduralen:

Heftigst kritisiert wurde auch, dass die Änderung "heimlich" erfolgt sei, oder - in der gewohnten Skurrilität eines Wiener Zeitung-Gastkommentars - "vermutlich auf Basis einer Täuschung des Ministerrats, dass dieser Entwurf positiv begutachtet sei". Besonders hervorzuheben ist ein Beitrag im Ö1-Mittagsjournal, in dem es wörtlich hieß: "Die Änderungen im Gesetzesvorschlag wurden nach der Begutachtung der Novelle eingefügt und so im Ministerrat unbemerkt durchgewunken. [...] die heikle Gesetzesänderung wurde nur per Zufall von einem aufmerksamen Mitarbeiter [der Rechtsanwaltskammer] auf der Parlamentsseite entdeckt."

Ich kann nicht auf jeden Unsinn eingehen, der in diesem Zusammenhang gesagt und geschrieben wird. Kurz anzumerken ist aber, dass ein "unbemerktes Durchwinken" im Ministerrat ziemlich schwierig ist, wird doch das Ministerratsmaterial zuvor an alle Ministerien verteilt, wo es auf Kabinettsebene und in aller Regel auch auf Fachebene gründlich daraufhin durchgesehen wird, ob es aus der Sicht des jeweiligen Ministeriums - und auf politischer Ebene aus der Sicht der jeweiligen Minister-Partei - Einwendungen gibt. Die politische Abstimmung, auch mit Klubvertretern, in der Ministerratsvorbesprechung stellt dann sicher, dass für alle zu behandelnden Vorlagen Einhelligkeit besteht. Einwendungen politischer oder fachlicher Natur, die in der Vorbesprechung nicht ausgeräumt werden können, führen in der Regel dazu, dass die jeweilige Vorlage von der Tagesordnung abgesetzt wird, da im Ministerrat nur einstimmige Entscheidungen möglich sind. Man kann also davon ausgehen, dass zwar nicht alle Regierungsmitglieder persönlich alle Vorlagen gelesen haben, dass aber in jedem Ministerium jemand geprüft hat, ob aus der Sicht des jeweiligen Ressorts zugestimmt werden kann.

Nach dem Ministerratsbeschluss geht die Regierungsvorlage an den Nationalrat und wird von der Parlamentsdirektion auf der Website des Parlaments veröffentlicht. Sehr heimlich und versteckt ist das nicht gerade, ganz abgesehen davon, dass es sich dabei noch nicht um eine Gesetzesänderung, sondern erst um den Vorschlag der Regierung für eine Gesetzesänderung handelt. Und auch wenn wieder nicht alle Abgeordneten alle Vorlagen lesen, die Abgeordneten des Justizausschusses (unterstützt von ihren parlamentarischen MitarbeiterInnen) wissen in der Regel schon, was sie beraten und worüber sie abstimmen.

Dass nach der Begutachtung - zwischen Ministerialentwurf und Regierungsvorlage - Änderungen vorgenommen werden, liegt in der Natur der Sache. Es ist ja gerade der Zweck des Begutachtungsverfahrens, dass Fehler und Verbesserungsmöglichkeiten erkannt werden können, um schließlich einen allen Einwänden möglichst gerecht werdenden und konsensfähigen Text ins Parlament schicken zu können. Die heftige Kritik daran, dass die Änderung "heimlich" und ohne Begutachtung in den Text hineingekommen sei, kann ich daher so nicht nachvollziehen.

Das Justizministerium schreibt allerdings in seiner Aussendung, dass sich "im Zuge der Begutachtung ... anhand der Stellungnahmen Änderungsbedarf gezeigt" habe. Nun mag ich jetzt nicht mehr alle Stellungnahmen durchsehen, aber zumindest aus jenen Stellungnahmen, von denen man das am ehesten erwarten könnte (Staatsanwaltschaften, Generalprokuratur, OGH), habe ich den Wunsch nach der Neuregelung nicht entnehmen können. Interessant wäre natürlich zu wissen, wer konkret die Änderungen vorgeschlagen hat, aber vielleicht hat sich jemand alle Stellungnahmen schon durchgelesen und hilft mir hier in einem Kommentar aus (Update 09.03.2012: das BMJ bezieht sich - laut Medienberichten - auf die Stellungnahme des OLG Graz, in der die im Begutachtungsentwurf nach Ansicht des OLG zu weit gefasste Widerspruchsmöglichkeit kritisiert wurde. Das mag tatsächlich Anlass für das Überdenken des Entwurfs gegeben haben, der Textvorschlag des OLG wurde in der Regierungsvorlage aber nicht aufgegriffen).

Ob das Vorschlagen der Änderung im aktuellen Umfeld politisch-taktisch für die Justizministerin klug war, will ich nicht beurteilen. Angesichts der doch sehr vorhersehbaren Reaktionen der betroffenen Berufsgruppen verwundert es mich aber schon, dass nicht zuvor der Konsens gesucht oder zumindest umfassender konsultiert wurde, wie dies im BMJ sonst meist üblich ist. Auch die noch unter der Vorgängerin der aktuellen Justizministerin abgehaltene Fachtagung zum Redaktionsgeheimnis (dazu hier) hätte einen Ausgangspunkt für weitere Diskussionen bieten können. So aber scheint es nicht unrealistisch, dass die geplanten Änderungen am kommenden Dienstag im Justizausschuss nicht die Zustimmung der Abgeordneten finden werden, sodass entweder "nachgebessert" werden muss oder die Regeln zur Sicherstellung einfach unverändert gelassen werden, um den Rest des Gesetzgebungsvorhabens nicht zu gefährden.

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*) Ich gestehe, dass mich die ehrenwert engagierten, aber meist ziemlich verschwurbelten Beiträge von Rubina Möhring schon öfter ratlos zurückgelassen haben, so auch diesmal, weil ich einfach nicht verstehe, was sie mir ausgerechnet mit dem Begriff der "Lebendfalle" sagen will ("eine böse Falle für JournalistInnen, eine so genannte Lebendfalle" - wäre nicht eine Totfangfalle wesentlich böser?).

Update: 09.03.2012: Rainer Schüller von DerStandard.at hat mich gestern gefragt, ob er diesen Blogbeitrag im Online-Standard übernehmen könne; ich habe zugesagt und so kann man hier den etwas (nicht substantiell) modifizierten Beitrag nochmal lesen. Was man dort vor allem auch lesen kann, sind Kommentare der LeserInnen, von denen viele die politische Dimension in den Vordergrund stellen und vielleicht noch mehr ansprechen, dass sie kein Vertrauen in die Justiz haben, was häufig vor allem auf Erfahrungen aus dem sogenannten "Tierschützerprozess" gestützt ist. (Update 12.03.2011: dass der Beitrag auch - irgendwie gekürzt und mit anderem Titel - in der gedruckten Ausgabe des Standard erschienen ist, habe ich erst aus der Zeitung erfahren)

Ausgewählte in den Leserpostings auf derStandard.at (anonym) gestellte Fragen beantworte ich aber (bewusst hier, also ganz exklusiv für BlogleserInnen):
Frage: "hat der kommentierende in den letzten jahren gefehlt, keine zeitung in die hand gekriegt oder keinen fernseher???"
Antwort: ich weiß nicht, wo ich fehlen hätte sollen; Zeitungen habe ich - vielleicht mehr als genug - in die Hand bekommen; Fernsehgerät ist vorhanden.
Frage: "wurden sie vielleicht auch schon (von Regierungsseite) angefüttert?"
Antwort: Wenn man den Begriff "von Regierungsseite" weit auslegt, dann kann ich sagen: ich stehe in einem Dienstverhältnis zum Bund (allerdings nicht in einem Ministerium, also nicht zur "Regierung") und dieser "Brotberuf" nährt mich. Das ist allerdings nicht das, was man 2008/2009 im Strafgesetzbuch unter Anfüttern verstand.
Frage: "auf wessen payrole (sic) stehen Sie?"
Antwort: Für den Blogbeitrag (und dessen Übernahme in den Online-Standard) stehe ich auf keiner payroll (im Gegenteil, das kostet mich etwas, nämlich Freizeit. Ich überlege mir auch schon länger, ob mir das nicht doch zu teuer ist).
Frage: "hat man Ihnen für die nächste Legislaturperiode vielleicht schon ein politisches Amt im Justizministerium angeboten?"
Antwort: Warum erst für die nächste Legislaturperiode? Im Ernst: Das einzige politische Amt im Justizministerium ist Justizminister; und nein, das hat man mir nicht angeboten (auch kein anderes, politisches/unpolitisches/sonstiges Amt - sollte ich vielleicht einmal nachfragen, ob irgendwo eines für mich übrig wäre?)

Kommentar der Anderen von Thomas Höhne
RA Thomas Höhne hat im Standard eine lesenswerte Erwiderung zu meinem Beitrag verfasst - lesenswert natürlich schon deshalb, weil er schreibt: "der für seine klugen und querdenkerischen Einwürfe bekannte Hofrat des Verwaltungsgerichtshofs Hans Peter Lehofer", freilich um gleich darauf darzulegen, weshalb er den konkreten Beitrag als weniger klug ansieht. Und da er damit der Welt kundgetan hat, dass ich Hofrat bin, warte ich auf das erste Leserposting, in dem der schöne Begriff "Beschwichtigungshofrat" vorkommt. 

"Weltbank kontaktiert" und "Task Force Urheberrecht": Fortschritte auf dem österreichischen Weg "an die Spitze der IKT-Nationen"

Wieder einmal eine kleine Erinnerung: Das sogenannte "Kompetenzzentrum Internetgesellschaft" wurde vor etwa zwei Jahren als "unbürokratische und umsetzungsorientierte[!] Einrichtung" eingerichtet, und mittlerweile ist es auch schon bald ein Jahr her, dass tatsächlich eine Website geschaffen wurde, auf der man sich gelegentlich nach Fortschritten umsehen kann. Und so kann man herausfinden, dass es im vergangenen Februar wieder einen Ministerratsvortrag gab mit einem ersten Bericht über den "Stand IKT in Österreich" und mit einem zweiten Prioritätenkatalog (zum ersten Katalog siehe hier und zum sogenannten "Fortschrittsbericht" hier).

Nett finde ich den "aktuellen Fortschrittsbericht" (4.10.2011), der darauf hinweist, dass sich Österreich "auf Platz 20 unter 133 Nationen" im Networked Readiness Index [NRI] befinde. Wörtlich heißt es: "In den nächsten fünf Jahren will das KIG ['Kompetenzzentrum Internetgesellschaft'] Österreich mit gezielten Maßnahmen unter die Top 12 bringen." Ich bin nicht ganz sicher, ob da ein Zahlensturz passiert ist, denn zuletzt (übrigens schon zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des "Fortschrittsberichts") hatte es Österreich geschafft, noch einen Platz abzusteigen und war auf Platz 21 [nicht: 12] angelangt (womit aber nichts über die Sinnhaftigkeit dieses Indizes gesagt sein soll). Anyway: zur Priorität "A12: Indexpflege" lautet die Beschreibung im "Fortschrittsbericht":

"Der NRI, unser Maßstab, soll analysiert und den Führungskräften der öffentlichen Verwaltung nähergebracht werden. Gleichzeitig werden eine ausgewogenere Ermittlung der Rohdaten angestrebt sowie Verbesserungen der Methodologie vorgeschlagen."

Und was waren die Aktivitäten?

"WEF [World Economic Forum] Gespräch am 3.10.2011, Weltbank kontaktiert"

Damit dürfte das "Kompetenzzentrum Internetgesellschaft" seinem wichtigsten Ziel, "Österreich an die Spitze der IKT-Nationen zu positionieren", wohl einen bedeutenden Schritt näher gekommen sein.

Aber im Ernst: es gibt natürlich eine Reihe sinnvoller Aktionen, auch im zweiten Prioritätenkatalog, doch möchte ich manches erst sehen, um daran glauben zu können. So soll es (als "Priorität B4") eine Task Force Urheberrecht geben mit dem Justizministerium als Träger und folgender Kurzbeschreibung (wörtlich und vollständig zitiert):

• Einrichtung eines Dialog zwischen den beteiligten Interessensgruppen 
• Möglichst früh zu gemeinsamen Lösungen zu finden 
• Zermürbende Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden 
• Klärung von praktischen Streitfragen, zu legislativen Projekten, die von allen Betroffenen mitgetragen werden
• Formulierung österreichischer Interessen in der europäischen und internationalen urheberrechtlichen Diskussion

Das klingt erstmal noch nicht sehr konkret, und die bisherigen Erfahrungen mit der österreichischen Urheberrechtspolitik verleiten auch nicht gerade dazu, nun auf einmal gleich großen Gestaltungs- und Erneuerungswillen zu erwarten. Aber es ist wenigstens ein kleines Zeichen, dass man auf eines der heißesten rechtspolitischen Themen der "Internetgesellschaft" wenigstens nicht ganz vergessen hat.

Dass das Thema Urheberrecht auch für das "Kompetenzzentrum" Bedeutung haben könnte, zeigt der Urheberrechtshinweis" im Impressum der Website; Zitat: "Kein Teil dieser Seiten darf in irgendeiner Form in welchem Verfahren auch immer ohne schriftliche Genehmigung der Kompetenzzentrums reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme gespeichert, bearbeitet, vervielfältigt, verbreitet oder zur Verfügung gestellt werden. Der Download von Texten zum persönlichen, privaten und nicht-kommerziellen Gebrauch ist jedoch gestattet." Das klingt ein wenig, als wolle man damit sogar die freien Werknutzungen nach §§ 41 ff Urheberrechtsgesetz beschränken, etwa das Betrachten der - zugegeben nicht besonders spannenden - Bilder der Website, was ja eine Zwischenspeicherung "unter Verwendung elektronischer Systeme" voraussetzt, die aber nach § 41a UrhG zulässig ist. Und wer sich die "schriftliche Genehmigung des Kompetenzzentrums" einholen möchte, steht auch vor Problemen: das "Kompetenzzentrum" hat nämlich keine Rechtspersönlichkeit und zudem sollen die Rechte eigentlich - nach anderen Angaben auf der Website - bei der RTR GmbH liegen (Nebenaspekt: so hält also die RTR-GmbH nach eigenen Angaben Urheberrechte auch am Ministerratsvortrag 131/6 vom 15. Februar 2012. Ob das die MinisterInnen wissen?).

PS: Die A1-Priorität "Best Practise Plattform: iktprojekte.at" dümpelt weiter vor sich hin, obwohl sie laut Fortschrittsbericht seit Oktober 2011 abgeschlossen ist. Als Fortschritt zur Priorität "A10 KIG Informationsstrategie" wird auch der Abschluss der Website des Kompetenzzentrums ausgwiesen - leider brachte der Fortschritt auch mit sich, dass alle früheren Links (etwa in meinem früheren Blog-Beitrag) tot sind.

Update 13.03.2012: nun hat das "Kompetenzzentrum Internetgesellschaft" den großartigen 2. Prioritätenkatalog auch per APA OTS-Aussendung verkündet; Ziel ist wie immer: "Österreich an der IKT-Spitze zu positionieren". Das war übrigens schon 2005 beim IKT-Masterplan so: damals war Österreich an 19. Stelle im Networked Readiness Index und wollte binnen 5 Jahren unter die ersten 5 kommen. 2010 - also fünf Jahre später - war Österreich 20. (und 2011 schon 21.)

Google gegen spanische Datenschutzbehörde vor dem EuGH - oder: C.G. will vergessen werden und bleibt dennoch unvergessen

Herr C.G. aus El Escorial in Spanien möchte nicht, dass jemand, der seinen vollen Namen in Google sucht, einen Link auf die Website der katalanischen Zeitung "La Vanguardia" findet, genauer: einen Link auf die Seite 23 der Ausgabe vom 19. Jänner 1998. Denn dort ist zu lesen, dass wegen rückständiger Sozialabgaben eine im Miteigentum von C.G. stehende Wohnung versteigert werden sollte (wozu es in der Folge nicht gekommen ist). Also widersprach C.G. der Verarbeitung seiner persönlichen Daten: Google solle sicherstellen, dass bei einer Suche kein Link mehr auf die alte Geschichte ausgeworfen wird.

Die spanische Datenschutzbehörde hatte Google schon in anderen Fällen aufgefordert, Links zu Zeitungsmeldungen zu entfernen (siehe einen Bericht des Guardian hier), und auch im Fall von C.G. wurde Google Spanien und Google Inc. aufgefordert, die notwendigen Maßnahmen zu setzen, um die Daten aus dem Index zu entfernen und sicherzustellen, dass kein Zugang mehr möglich ist. Google setzte sich dagegen zur Wehr, und über das Rechtsmittel hat nun die Audiencia Nacional, das oberste spanische Gericht (ua) in Verwaltungssachen, zu entscheiden. In diesem Verfahren "Google Spain S.L. und Google Inc. gegen die Datenschutzbehörde und C.G." hat die Audiencia Nacional beschlossen, den EuGH mit Fragen zur Auslegung der Datenschutzrichtlinie zu befassen (siehe dazu den Beschluss und die Pressemitteilung des Gerichts, jeweils in spanischer Sprache; den Beitrag von Miquel Peguera in englischer Sprache mit Übersetzung der Vorlagefragen und einen Bericht im Guardian; Update 31.03.2012: beim EuGH anhängig unter C-131/12).

Das "Recht auf Vergessenwerden" (so ausdrücklich Art 17 des Vorschlags der Kommission für eine Datenschutz-Grundverordnung) ist derzeit wegen der anstehenden Reform des EU-Datenschutzrechts natürlich ein besonders spannendes Thema, bei dem sich nicht nur eine Konfliktlinie mit den USA, sondern auch ein Spannungsverhältnis zum Recht auf Informationsfreiheit auftut (siehe zB Joris van Hoboken, 9 Reasons Why a ‘Right to be Forgotten’ is Really Wrong oder Jeffrey Rosen, The Right to Be Forgotten, der die Auffassung vertritt, das "Recht auf Vergessenwerden" sei "the biggest threat to free speech on the Internet in the coming decade"; dazu auch Robert Krulwich auf seinem NPR-Blog).

Wie schwer es aber ist, im Internet vergessen zu werden, zeigt ausgerechnet der Beschluss der Audiencia Nacional selbst: denn das Gericht hat in der pdf-Veröffentlichung des Beschlusses auf seiner Website Namen und Wohnort des Betroffenen (Mitbeklagten) C.G. zwar "geschwärzt" - allerdings einfach mit der "Hervorheben"-Funktion im pdf-Dokument, sodass der volle  Name mit zwei Mausclicks von jedermann leicht sichtbar gemacht werden kann. Vor allem aber findet auch Google natürlich insbesondere dieses pdf, wenn man den vollständigen Namen von C.G. als Suchbegriff eingibt! Und sozusagen als Draufgabe wurde beim "Schwärzen" offenbar nur der vollständige Name von C.G. (mit den Spanien-typischen zwei Familiennamen) gesucht, sodass die Erwähnung des Betroffenen bloß mit einem Familiennamen in der Aufzählung der Beilagen (Anexo III.- Contestación a la demanda) gänzlich ungeschwärzt bleibt.

So wird es wohl nichts mit dem Vergessenwerden für Herrn C.G. (vollständiger Name, wie erwähnt, bekannt, und zB auch in diesem aktuellen Zeitungsbeitrag ausgeschrieben; Update 10.09.2012: wie ich bei einem Aufruf heute feststellen konnte, wurde das mittlerweile geändert).
Update 30.05.2013: die Schlussanträge des Generalanwalts werden am 25.06.2013 vorgelegt. Einen Bericht über die mündliche Verhandlung gibt es auf dem Blog von Jef Ausloos (demnach haben Österreich, Spanien und die Kommission den Kläger im Ausgangsverfahren gegen Google unterstützt).

Update 25.07.2013: zu den Schlussanträgen des Generalanwalts siehe hier.
Update 20.05.2014: zum Urteil des EuGH siehe hier.

PS: ich befasse mich in diesem Blog nur sehr am Rande mit Datenschutz; wer an einer laufenden Beobachtung von Datenschutzfragen aus österreichischer Perspektive interessiert ist, sollte das Blog von Markus Kastelitz verfolgen.

EGMR: Was ein Premierminister an Kritik aushalten muss (viel)

Erbil Tuşalp, ein kritischer türkischer Journalist und Buchautor, ist kein besonderer Freund des türkischen Premierministers Recep Tayyip Erdoğan und seiner Gefolgsleute. Am 24.12.2005 und am 06.05.2006 schrieb er Artikel in der Tageszeitung Birgün, die den Premierminister veranlassten, Entschädigungsansprüche gegen Tuşalp geltend zu machten. Die nationalen Gerichte sprachen Erdoğan jeweils 5.000 Türkische Lira (etwa 2.100 €) zu. Tuşalp wandte sich an den EGMR, der in seinem heute ergangenen Urteil Tuşalp gegen Türkei (Appl. nos. 32131/08 und 41617/08) einstimmig eine Verletzung des Art 10 EMRK durch die Türkei feststellte.

Der Wortlaut der beiden Artikel ist (in englischer Übersetzung) im EGMR-Urteil nachzulesen; unter anderem warf Tuşalp dem Premier vor, über alles - vom Volkseinkommen angefangen über die Inflation bis zu Budget - Lügen zu erzählen. Zitat aus dem ersten Artikel ("Stabilität"):

"The Prime Minister and his men are continuing to be stable in creating their absurdities... The Prime Minister and his men are continuing to be stable in swearing...[...] Every word that comes out of his mouth shocks, even if denied and corrected. The act of looking you in the eye and lying is considered as governing the country."

Im zweiten Artikel ("Baldige Besserung!") hieß es unter anderem:

"From my column I say to Prime Minister Recep Tayyip Erdoğan, get well soon. I leave him in the hands of the Turkish doctors. But as a dabbler in amateur psychology I would like to draw attention to a small detail. Having regard to the fact that he defames the birds in the air and the wolves in the mountains, he responds to criticisms with swearing, for him University professors are immoral, the opposition party meagre, journalists shameless, and he also makes inappropriate remarks about the mothers of the voters, I consider it useful for both his and the public’s mental health to investigate whether he had a high-fevered illness when he was young ...
As he has become such a nervous wreck in that he dismissed a question like the erection of the 'Pontic Genocide Memorial' in Thessaloniki and tore the visitors’ book in the house of Mustafa Kemal, I suspect that he is suffering from a psychopathic aggressive illness. I wish him a quick recovery."

Starke Worte - aber ein Premier muss das aushalten, befand der EGMR. Die Verurteilung Tuşalps war ein Eingriff in sein Recht auf freie Meinungsäußerung, der gesetzlich vorgesehen war und einem legitimen Ziel - Schutz des guten Rufs oder der Rechte anderer - diente, aber in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig war. Der EGMR betont, dass es sich um einen Artikel in einer Tageszeitung handelte, der sich mit angeblicher Korruption hochrangiger Politiker und der angeblich aggressiven Reaktion des Premiers auf verschiedene Vorkommnisse befasst habe. Dies seien zweifellos sehr wichtige Angelegenheiten, an deren Kenntnis die Öffentlichkeit ein legitimes Interesse habe. Der Kläger sei ein sehr hochrangiger Politiker; die Grenzen zulässiger Kritik seien daher weiter als im Fall von Privaten; er sei verpflichtet, ein größeres Maß an Toleranz zu zeigen. Wörtlich führt der EGMR aus (Hervorhebungen hinzugefügt):

47. The Court has examined the articles in question and the reasons given in the domestic courts’ decisions to justify the interference with the applicant’s right to freedom of expression. The Court has taken into consideration the applicant’s professional interest as a journalist/columnist to convey to the public his views on current events and in voicing his criticism, against Mr Recep Tayyip Erdoğan’s interests, a politician, in having his reputation protected and being protected against personal insult. In this connection, the Court considers that, even assuming as did the first-instance courts in the present case that the language and expressions used in the two articles in question, particularly those highlighted in the first-instance court’s decisions, were provocative and inelegant and certain expressions could legitimately be classed as offensive, they were, however, mostly value judgments based on particular facts, events or incidents which were already known to the general public, as some of the quotations compiled by the applicant for the purposes of the domestic proceedings demonstrate. They therefore had sufficient factual basis. In so far as it concerns statements of fact contained in the impugned articles, the Court finds that the domestic courts did not attempt to distinguish them from value judgments nor do they appear to have examined whether the 'duties and responsibilities' within the meaning of Article 10 § 2 of the Convention were observed on the part of the applicant or the publishing company. In particular, for the Court, the domestic courts’ decisions failed to assess whether the articles were published in good faith.
48. As to the form of the expressions, the Court observes that the author chose to convey his strong criticisms, coloured by his own political opinions and perceptions, by using a satirical style. In this connection, the Court reiterates that Article 10 is applicable not only to 'information' or 'ideas' that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb; such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no 'democratic society' [...]. The Court would add that offensive language may fall outside the protection of freedom of expression if it amounts to wanton denigration, for example where the sole intent of the offensive statement is to insult [...]; but the use of vulgar phrases in itself is not decisive in the assessment of an offensive expression as it may well serve merely stylistic purposes. For the Court, style constitutes part of communication as a form of expression and is as such protected together with the content of the expression. However, in the instant case, the domestic courts, in their examination of the case, omitted to set the impugned remarks within the context and the form in which they were expressed.
 49. Consequently, the Court is of the opinion that various strong remarks contained in the articles in question and particularly those highlighted by the domestic courts could not be construed as a gratuitous personal attack against the Prime Minister, Mr Recep Tayyip Erdoğan. In addition, the Court observes that there is nothing in the case file to indicate that the applicant’s articles had any affect on Mr Recep Tayyip Erdoğan’s political career or his professional and private life.
50. In the light of the above considerations the Court finds that the domestic courts failed to establish convincingly any pressing social need for putting the Prime Minister’s personality rights above the applicant’s rights and the general interest in promoting the freedom of the press where issues of public interest are concerned. The Court therefore considers that in taking their decisions the domestic courts overstepped their margin of appreciation and that the judgments against the applicant were disproportionate to the legitimate aim pursued. The fact that the proceedings were civil rather than criminal in nature – as pointed out by the Government – does not affect the Court’s considerations above. In any event, the Court would point out that the amount of compensation which the applicant was ordered to pay, together with the publishing company, was significant and that such sums could deter others from criticising public officials and limit the free flow of information and ideas [...]. It follows that the interference with the applicant’s exercise of his right to freedom of expression cannot be regarded as necessary in a democratic society for the protection of the reputation and rights of others.

 Update: siehe auch die Besprechung dieses Urteils durch Dirk Voorhoof und Rónán Ó Fathaigh bei Strasbourg Observers.

Am Radar: Redaktionsgeheimnis-Fälle vor dem EGMR (und ein Veranstaltungshinweis)

Mit Fragen des Redaktionsgeheimnisses habe ich mich hier im Blog (ua hier oder hier) schon öfter beschäftigt - und Anlässe für Beiträge wird es auch weiterhin geben. Hier eine kurze Vorschau auf interessante Verfahren, die derzeit beim EGMR zu Fragen des Redaktionsgeheimnisses anhängig sind:

• Uitgeversmaatschappij De Telegraaf B.V. ua gegen Niederlande (Appl. no 39315/06), 
• Saint-Paul Luxembourg S.A. gegen Luxemburg (Appl. no 26419/10),
• Nagla gegen Lettland (Appl. no. 73469/10), und - eher am Rande -
• Ivashchenko gegen Russland (Appl. no 61064/10);
• (Update 31.10.2012) Keena und Kenendy gegen Irland (Appl. no. 29804/10).
• (Update 22.02.2013) Stichting Ostade Blade gegen Niederlande (Appl no. 8406/06)
• (Update 01.08.2013) Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V. und Van Der Graaf gegen Niederlande (Appl. no. 33847/11)
• (Update 09.12.2013) Becker gegen Norwegen (Appl. no. 21272/12)

Im Fall Uitgeversmaatschappij De Telegraaf geht es - grob vereinfacht - um die Zulässigkeit einer an einen Zeitungsherausgeber gerichteten Anordnung, bestimmte Dokumente herauszugeben, um eine undichte Stelle im staatlichen Geheimdienst identifizieren zu können (genauer nachzulesen in der Teilentscheidung über die Zulässigkeit). Der Fall war bereits Gegenstand einer Teilentscheidung über die Zulässigkeit vom 18.05.2010 (die Zulässigkeit wurde hinsichtlich der ebenfalls beschwerdeführenden Niederländischen Journalistenvereinigung und der Niederländischen Chefredakteursvereinigung verneint) und wurde - hinsichtlich der Beschwerden des Herausgebers und der beiden betroffenen Journalisten - am 19.05.2010 den Niederlanden kommuniziert. Update 23.11.2012: Zum Urteil vom 22.11.2012 siehe hier.

Im Fall Saint-Paul Luxembourg geht es um eine Hausdurchsuchung beim Herausgeber einer Zeitung, die in einem Beitrag über den Entzug der Obsorge die Namen zweier betroffener Minderjähriger (und des verantwortlichen Sozialarbeiters) genannt hatte, obwohl dies gesetzlich untersagt ist. In dem in der Folge aufgrund einer Beschwerde des Sozialarbeiters eingeleiteten Strafverfahren wurde gerichtlich eine Hausdurchsuchung angeordnet, um alle Dokumente und Unterlagen sicherzustellen, um den Informanten bzw Mitarbeiter der Zeitung festzustellen, der den Artikel geschrieben hat. Der Beschwerdefall wurde mit dem am 26.12.2011 veröffentlichten Exposé de faits dem Mitgliedstaat kommuniziert. (Update 18.04.2013: siehe zum Urteil im Blog hier).

Der Fall Nagla gegen Lettland betrifft die Durchsuchung der Privatwohnung einer Fernsehjournalistin, die aus einer vertraulichen Quelle Informationen über ein massives Sicherheitsproblem bei der Datenbank des nationalen Steueramtes erhalten und darüber berichtet hatte. Bei der Durchsuchung, die von einem Staatsanwalt bewilligt (und nachträglich von einem Richter als rechtmäßig bestätigt) worden war, wurden ein Laptop, eine externe Festplatte, eine Speicherkarte und zwei Flash-Drives sichergestellt. Der Fall wurde mit dem am 13.02.2012 veröffentlichten Statement of Facts dem Mitgliedstaat kommuniziert. In dieser Mitteilung wird unter anderem die Frage gestellt, ob das lettische Rechtssystem adäquate rechtliche Gewährleistungen für die Journalistin enthalte, um eine unabhängige Beurteilung des Überwiegens der Interessen der Strafverfolgung über das öffentliche Interesse am Schutz journalistischer Quellen zu ermöglichen (im Sinne des Urteils der Großen Kammer des EGMR im Fall Sanoma Uitgevers; dazu hier). Update 16.07.2013: Zum Urteil des EGMR vom 16.07.2013 siehe hier.

In einem gewissen Zusammenhang zu Fragen des Redaktionsgeheimnisses steht schließlich auch der Fall Ivashchenko gegen Russland (Appl. no 61064/10), bei dem es um die Durchsuchung eines Laptops und mehrerer elektronischer Speichermedien durch Zollorgane (und das Erstellen von Kopien seiner Daten) geht. Der Beschwerdeführer beruft sich nicht nur auf die Verletzung seiner Urheberrechte, sondern auch auf sein Recht auf den Schutz journalistischer Quellen (wobei aus dem Statement of Facts leider nicht eindeutig hervorgeht, ob der Beschwerdeführer tatsächlich Journalist ist).

(Update 31.10.2012) Keena und Kennedy gegen Irland (Appl. no. 29804/10): Journalisten sollten von einem Gericht gezwungen werden, Unterlagen zu auffälligen Zahlungen an den ehemaligen Justizminister und damals aktuellen Regierungschef herauszugeben, die ihnen anonym zugespielt worden waren. Diese Unterlagen stammten aus den Akten eines eigens eingesetzten Tribunals (und ihre Weitergabe war strafrechtlich verboten); die Herausgabe der Unterlagen sollte dazu dienen, die undichte Stelle zu identifizieren. Die Journalisten vernichteten die Unterlagen und konnten daher vom Gericht nicht mehr zur Herausgabe gezwungen werden, mussten aber - obwohl insofern im Verfahren erfolgreich - die Verfahrenskosten tragen. (Statement of facts) Update 23.10.2014: Mit Entscheidung vom 30.09.2014 wurde die Beschwerde mehrheitlich als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen.

(Update 22.02.2013) Stichting Ostade Blade gegen Niederlande (Appl no. 8406/06); hier geht es um die Durchsuchung der Redaktionsräume einer Zeitschrift, die ein Bekennerschreiben der "Earth Liberation Front" für einen Bombenanschlag in Arnhem veröffentlicht hatte. Das Schreiben wurde nicht herausgegeben, bei der Durchsuchung der Redaktion (unter Überwachung eines Untersuchungsrichters) wurden unter anderem vier Computer, die Datenbank der Abonnenten, Kontaktdaten von Personen und ein Telefonverzeichnis mitgenommen. Die Medieninhaberin und ein Redakteur klagten auf Schadenersatz und unterlagen im Wesentlichen. Mit Entscheidung vom 05.02.2013, Stichting Ostade Blade und F.J. Kallenberg gegen die Niederlande (Appl. no. 8406/06) wies der EGMR die vom Redakteur erhobene Beschwerde wegen Nichterschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzugs zurück; die Beschwerde der Medieninhaberin ist damit noch anhängig. Update (19./29.06.2014): mit Entscheidung vom 27.05.2014 wurde die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen (siehe dazu im Blog hier).

(Update 10.08.2013) Dem Fall Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V. und van der Graaf gegen Niederlande (statement of facts) liegen - wie dem Fall Uitgeversmaatschappij De Telegraaf - wieder Artikel in der Zeitung De Telegraaf zugrunde, die sich auf Informationen aus dem niederländischen Geheimdienst gründeten. In der Folge war es zu einer Durchsuchung der Wohnung der Journalistin gekommen, bei der diverse Dokumente und Datenträger sichergestellt wurden.

(Update 09.12.2013) Im Fall Becker gegen Norwegen (Appl. no. 21272/12) geht es im Kern um die Frage, ob ein Aussageverweigerungsrecht für Journalisten über ihrer Quellen vor Strafgerichten auch greift, wenn die Quelle bereits ohne Aussage bekannt ist (statement of facts).

Veranstaltungshinweis
In Österreich wird sich eine Veranstaltung an der Akademie der Wissenschaften am 20.03.2012 (16:30 Uhr, Dr. Ignaz Seipel-Platz 2, 1010 Wien) mit dem Redaktionsgeheimnis befassen. Die altehrwürdige Akademie hat schon vor einiger Zeit Einladungen verschickt, aber auf die Websites der gemeinsam veranstaltenden Einrichtungen (Kommission für vergleichende Medien- und Kommunikationsforschung und Institut für Europäisches Schadenersatzrecht) hat es die Veranstaltung noch nicht geschafft. Wirklich geheim soll die Veranstaltung aber wohl doch nicht bleiben, und so habe ich mir erlaubt, im Bild links das Programm wiederzugeben.

Zwei einschlägige Lesehinweise:
Für SpezialistInnen in Sachen Redaktionsgeheimnis interessant ist das aktuelle Urteil des UK Supreme Court im Fall Sugar v BBC (judgment, press release; siehe auch im UK Human Rights Blog und im Guardian). Es geht um einen Informationsanspruch nach dem Freedom of Information Act, dem die BBC grundsätzlich unterliegt, aber nur "in respect of information held for purposes other than those of journalism, art or literature". Die auf Herausgabe eines internen Untersuchungsberichts zur Objektivität der Nahostberichterstattung gerichtete Klage wurde abgewiesen. In den Entscheidungsgründen findet sich eine interessante Auseinandersetzung um Art 10 EMRK, der von beiden Seiten ins Treffen geführt wurde (Recht auf Informationszugang einerseits, insbesondere gestützt auf Matky, Társaság [dazu hier] und Kenedi, und Recht auf Schutz journalistischer Quellen/Redaktionsgeheimnis andererseits, gestützt  insbesondere auf Goodwin, Nordisk Film and TV A/S und Sanoma Uitgevers BV  [dazu hier]).

Ebenfalls um die Frage, wieweit das Redaktionsgeheimnis einer Auskunftserteilung durch ein öffentlich-rechtliches Rundfunkunternehmen entgegensteht, geht es im Verfahren Oppong gegen WDR, das kürzlich vom OVG Münster entschieden wurde (das Urteil ist noch nicht im Volltext verfügbar; ein Bericht dazu mit weiteren Verweisen hier bei Telemedicus). Der Journalist Marvin Oppong, der das Verfahren übrigens auf seinem Blog begleitet, wollte Informationen, an wen der WDR Aufträge im nicht-redaktionellen Bereich vergeben hat (insbesondere war er interessiert, ob es Aufträge an Mitglieder des Rundfunkrates gegeben hat). Der WDR verweigerte die Auskunft, das OVG Münster hat nun jedoch ausgesprochen, dass ein Auskunftssanspruch gegen den WDR nach dem Informationsfreiheitsgesetz NRW besteht, ausgenommen sind allerdings Informationen, die das Redaktionsgeheimnis und den Programmauftrag betreffen.
Update 19.07.2013: das Urteil des OVG Münster kann man im Volltext zB hier lesen; der WDR hat gegen die vom OVG nicht zugelassene Revision Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben, die mit Beschluss des BVerwG vom 27.05.2013, 7 B 30.12, zurückgewiesen wurde.

"Stille Lösung": nochmals zum Deal zwischen Bundeswettbewerbsbehörde und Telekom Austria

Im Zuge der heutigen Sitzung des Untersuchungsausschusses zur Klärung von Korruptionsvorwürfen hat NRAbg Pilz, wie man Medienberichten entnehmen kann, zwei Ausdrucke von Mails im Zusammenhang mit einem kartellgerichtlichen Verfahren präsentiert. Ob diese Ausdrucke authentisch sind, kann ich nicht beurteilen; es fällt allerdings auf, dass niemand die Authentizität bestritten hat, insbesondere auch nicht die Bundeswettbewerbsbehörde (BWB), die zum Sachverhalt in einer Aussendung Stellung genommen hat.

In einem dieser Mails leitet Michael Fischer, damals "Head of Public Relations" der Telekom Austria TA AG (TA), den TA-Vorstandsmitgliedern ein Mail weiter, das er mit dem Betreff "informell" an den Generaldirektor für Wettbewerb Theodor Thanner gesandt hatte. Der Wortlaut des Mails:

"Lieber Theo,
wie informell abgestimmt:

next Steps (Vorschlag) 
Informelle Abstimmung und anschl. Verhandlung für einen 'stille Lösung':

Folgende Eckpfeiler, wie kurz besprochen:

• Eingrenzung des Sachverhalts: Störung aus Mangel von Anschalterichtlinien (muss entspechend seitens TA mit Richtern und BWB verhandelt werden)
• keine darüberhinausgehende Begründung
• Keine Angaben zur Dauer des Verstoßes 
• Höhe der Strafe < 1,5 
• keine medialen Aktivitäten 

 Alles Liebe, Michi"

In Verbindung mit einem weiteren Mail, in dem Michael Fischer darauf hinweist, dass die TA "statt 7,2 mio jetzt 1,5 bezahlt" habe, wurde in manchen Medien auch berichtet, dass "die Telekom eine Kartellstrafe der Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) offenbar von 7,2 auf 1,5 Mio. Euro drücken" habe können.

Diese Unschärfe macht das per Aussendung verbreitete Dementi der BWB leicht. Denn natürlich entscheidet das Kartellgericht, nicht die BWB über die Geldbuße, und natürlich ist die Kooperation des Unternehmens, gegen das eine Geldbuße verhängt werden soll, für deren Höhe mitentscheidend.

Andererseits ist auch die Aussendung der BWB unscharf: Denn mit der in der Aussendung angesprochenen Anwendung der Kronzeugenregelung nach § 11b WettbG hat der vorliegende Fall überhaupt nichts zu tun, da es sich nicht um eine Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot nach § 1 KartG 2005 bzw Art 81 Abs 1 EGV (nun Art 101 Abs 1 AEUV) handelte, sondern um den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, also eine Zuwiderhandlung gegen § 5 KartG (Art 102 AEUV). Abgesehen davon wären auch eine weitere Bedingung für die "Kronzeugenregelung" nach § 11 Abs 3 WettbG nicht erfüllt, da die BWB nicht von der TA, sondern von der Telekom-Control-Kommission über den Sachverhalt informiert wurde, wie ich zumindest einem Mail entnehme, das ich nach langem Nachfragen vor einiger Zeit erhalten habe (mehr dazu und zum Fall überhaupt: hier).
Update 17.02.2012: Ich sollte vielleicht auch noch darauf hinweisen, dass das Kartellgericht gemäß § 36 Abs 2 KartG keine höhere Geldbuße verhängen darf als die BWB (oder der Bundeskartellanwalt) beantragt. Auch diesbezüglich ist die Aussendung der BWB also, vorsichtig ausgedrückt: missverständlich. Denn auch wenn die Geldbuße vom Kartellgericht verhängt wird, so hatte es der Generaldirektor der BWB in der Hand, durch entsprechende Antragstellung die Höhe der zu verhängenden Geldbuße jedenfalls nach oben hin zu begrenzen.

War der Deal ungewöhnlich?
Ja, aber nicht aus dem Grund, dass anstelle einer vielleicht ursprünglich von der BWB angedrohten oder beantragten Geldbuße von 7,2 Mio schließlich eine Buße von "nur" 1,5 Mio Euro wurde, und auch nicht aus dem Grund, dass eine informelle Absprache vor der Entscheidung des Kartellgerichts stattgefunden hat. Das lässt sich nämlich durchaus auch schlüssig erklären mit einer Art "plea bargaining", wie es zwar im österreichischen Kartellrecht nicht ausdrücklich vorgesehen ist, aber doch einem praktischen Erfordernis entspricht.

Im Wesentlichen kann man sich das so vorstellen: das Unternehmen räumt einen (kleineren) Verstoß ein, im Gegenzug wird von der BWB eine niedrige Geldbuße beantragt und allseits auf Rechtsmittel verzichtet. Damit ist allen irgendwie geholfen: das Unternehmen muss nicht mit der Unsicherheit leben, vielleicht zu einer höheren Geldbuße verurteilt zu werden, die BWB läuft nicht das Risiko, den behaupteten Verstoß im gerichtlichen Verfahren vielleicht gar nicht beweisen zu können oder aufgrund anderer Umstände (andere Rechtsansicht des Kartellgerichts, Formalprobleme o.ä.) nicht durchzudringen, und auch das Gericht erspart sich eine umfassende Beweisaufnahme und aufwändige Begründung*) sowie das Verfahren in der Instanz. Einen Grund, nach der Staatsanwaltschaft zu rufen, wie dies geradezu reflexhaft auch in diesem Zusammenhang gefordert wurde, sehe ich diesbezüglich - jedenfalls nach den (wenigen) öffentlich bekannten Umständen - nicht.

Behördliches Stillschweigen als Teil des Deals
Irritierend an der Angelegenheit ist für mich allerdings nach wie vor das Zugeständnis der BWB, ihre gesetzlich normierte Informationspflicht, ich formuliere das jetzt einmal sehr vorsichtig: zurückhaltend wahrzunehmen. Das Verständnis der getroffenen informellen Abstimmung bei der BWB war nämlich offensichtlich, dass nicht einmal die Art des vom Kartellgericht rechtskräftig festgestellten Marktmachtmissbrauchs der TA veröffentlicht werden sollte (und auch tatsächlich nicht wurde). Nun muss aber die BWB nach § 10b Abs 3 WettbG über die Entscheidungen des Kartellgerichts informieren, was üblicherweise so verstanden wird, dass sich auf der Website auch Informationen über die Art des Verstoßes, die Dauer, die betroffenen Abnehmer/Lieferanten etc. finden.

Diese Informationspflicht dient nicht zuletzt auch dazu, dass sich allenfalls vom Missbrauch (oder von einem Kartell) nachteilig betroffene Unternehmen/Kunden auch zivilrechtliche Schritte überlegen - insbesondere auch Schadenersatzforderungen stelllen - können. In diesem einen Fall aber hat die BWB selbst auf hartnäckiges Nachfragen nicht mehr verraten, als dass "bestimmte von der  Telekom Austria TA AG im Rahmen des Ausbaus ihres Telekommunikationsnetzes gesetzte Maßnahmen" Gegenstand des Verfahrens waren (mit den nun veröffentlichten Mails weiß man zumindest, dass es um das Problem der Anschalterichtlinien, also wohl um xDSL-Angebote über entbündelte Leitungen, ging).

Eine derartige "stille Lösung", wie sie hier "informell abgestimmt" wurde, kann daher für jene nachteilig sein, die am Verfahren nicht beteiligt sind, deren Interessen aber die BWB zu wahren hätte: Kunden, Lieferanten, Wettbewerber, die möglicherweise vom Marktmachtmissbrauch geschädigt wurden.

PS: Eine interessante Facette, aber wohl typisch österreichisch, ist es auch, dass der Head of Public Relations die wesentlichen informellen Gespräche mit dem Generaldirektor für Wettbewerb geführt hat, wo man doch annehmen würde, das wäre etwas für die Profis aus den Rechts- oder Regulierungsabteilungen und/oder die AnwältInnen. Aber hier gab's eben offenbar eine tragfähige persönliche Verbindung ...

*) Nach dem im Kartellverfahren anwendbaren § 38 AußStrG kann übrigens die schriftliche Ausfertigung mündlich verkündeter Beschlüsse unterbleiben, wenn alle Parteien auf Rechtsmittel und schriftliche Ausfertigung verzichten; das dürfte  hier der Fall gewesen sein.

Update 20.02.2012: Perfektes Timing: am Samstag, 18. Februar 2012, wurde die "Funktion des/-r Generaldirektors/-in für Wettbewerb in der Bundeswettbewerbsbehörde" im Amtsblatt zur Wiener Zeitung ausgeschrieben (siehe Bild links, zur Vergrößerung klicken). Diesmal wird immerhin eine "mindestens fünfjährige Berufserfahrung auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts" erwartet, außerdem (unter anderem) Fähigkeit zum Netzwerken vernetztem Denken und Verhandlungsgeschick (immerhin bringt es der Beruf mit sich, dass - siehe oben - gelegentlich "stille Lösungen"  ausgehandelt werden müssen). Bevor sich jetzt aber jemand verfrühte Hoffnungen macht, sollte ich wohl darauf hinweisen, dass eine neuerliche Ernennung (des aktuellen Funktionsinhabers) zulässig ist. Die Bewerbungsfrist endet jedenfalls am 18.03.2012.

Das Problem mit der selektiv zurückhaltenden Informationspolitik der BWB könnte übrigens demnächst gelöst werden: indem man die Veröffentlichungspflicht dem Kartellgericht überträgt, wie dies in den derzeit in Begutachtung befindlichen Entwürfen für eine Kartellgesetz-Novelle 2012 und eine Wettbewerbsgesetz-Novelle 2012 geplant ist.

EuGH: soziales Netzwerk ist Hosting-Anbieter, darf nicht zu generellem Filtersystem verpflichtet werden

Im heute verkündeten Urteil des EuGH in der Rechtssache C-360/10 Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers (SABAM) ging es um die Zulässigkeit einer gerichtlichen Anordnung an Hosting-Provider, generell und präventiv ein System einzurichten, das den größten Teil der auf ihren Servern gespeicherten Informationen filtert, um den Austausch von bestimmten musikalischen, filmischen oder audiovisuellen Werken zu blockieren.

Die Vorlagefrage des (erstinstanzlichen) belgischen Gerichts ging in dieselbe Richtung wie im Fall C-70/10 Scarlet Extended (dazu hier), der wesentliche Unterschied war aber, dass im nun entschiedenen Fall die Rechteinhaber (SABAM ist eine belgische Gesellschaft von Urheberrechteinhabern) nicht gegen einen Internetzugangsanbieter (wie Scarlet Extended) vorgegangen waren, sondern gegen ein soziales Netzwerk (netlog).

Der EuGH hielt fest, "dass ein Betreiber einer Plattform für ein soziales Netzwerk im Internet – wie Netlog – auf seinen Servern Informationen speichert, die von Nutzern dieser Plattform eingegeben werden und mit ihrem Profil in Zusammenhang stehen, und dass er somit ein Hosting-Anbieter im Sinne von Art. 14 der Richtlinie 2000/31 ist."

Im weiteren folgt das Urteil praktisch wörtlich dem Urteil in der Rechtssache C-70/10 Scarlet Extended und kommt daher auch zum Ergebnis, dass die Richtlinien 2000/31/EG (E-Commerce RL), 2001/29/EG (Urheberrecht-HarmonisierungsRL) und 2004/48/EG (Urheberrecht-DurchsetzungsRL) bei einer Gesamtbetrachtung und einer Auslegung im Hinblick auf die sich aus dem Schutz der anwendbaren Grundrechte ergebenden Anforderungen, dahin auszulegen sind, dass sie der Anordnung eines nationalen Gerichts an einen Hosting-Anbieter entgegenstehen, ein System der Filterung

• der von den Nutzern seiner Dienste auf seinen Servern gespeicherten Informationen, 
• das unterschiedslos auf alle diese Nutzer anwendbar ist, 
• präventiv, 
• allein auf eigene Kosten und 
• zeitlich unbegrenzt 

einzurichten, mit dem sich Dateien ermitteln lassen, die musikalische, filmische oder audiovisuelle Werke enthalten, an denen der Antragsteller Rechte des geistigen Eigentums zu haben behauptet, um zu verhindern, dass die genannten Werke unter Verstoß gegen das Urheberrecht der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden.

Update: siehe zu diesem Urteil auch die Besprechung von Simon Möller bei Telemedicus sowie die Besprechung von Enrico Bonadio

EGMR einstimmig, aber mit einigem Zögern: Verurteilung wegen homophober hate speech an Schule keine Verletzung des Art 10 EMRK

Das heute bekanntgegebene Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in der Sache Vejdeland ua gegen Schweden (Appl. no.1813/07) ist in zumindest zweifacher Hinsicht bemerkenswert. Zum einen ist es der erste Fall, in dem gegen Homosexuelle gerichtete Agitation als "hate speech" beurteilt wurde, und zum anderen wurden dem Urteil gleich drei - jeweils zustimmende - Sondervoten von insgesamt 5 RichterInnen der aus sieben RichterInnen bestehenden Kammer beigefügt.

Wie bei jedem Kammerurteil können die Parteien nun innerhalb von drei Monaten die Überweisung an die Große Kammer beantragen. Angesichts der Sondervoten, die trotz des übereinstimmenden Ergebnisses tiefgreifende Auffassungsunterschiede innerhalb der Kammer offenlegen, würde ich die Chancen, dass die Sache von der Großen Kammer aufgegriffen wird, im konkreten Fall als gar nicht so schlecht einschätzen. (Update 16.08.2012: der Fall wurde nicht an die Große Kammer weitergezogen, das Urteil ist damit endgültig)

Ausgangsfall
In der Sache ging es um einen Vorfall in einer schwedischen Sekundarschule, in der die Beschwerdeführer vor dem EGMR ungefähr hundert Flugblätter der "Nationalen Jugend" in und auf den Spinden der Schüler verteilt, in denen unter anderem unter der Überschrift "Homosexuelle Propaganda" Homosexualität als Abartigkeit und Sucht bezeichnet wurde; die Schüler wurden aufgefordert, ihren "anti-schwedischen" Lehrern, die Homosexualität als normal und gut beschreiben würden, zu sagen, dass der promiskuitive Lebensstil von Homosexuellen ein Hauptgrund für die Verbreitung von HIV und AIDS sei und das homosexuelle Lobby-Organisationen Pädophilie herunterspielen und sich für eine Legalisierung dieser "sexuellen Perversion" einsetzen würden.

Die Beschwerdeführer waren dafür in letzter Instanz vom schwedischen Obersten Gerichtshof der Agitation gegen eine nationale oder ethnische Gruppe für schuldig befunden worden. Nach der gesetzlichen Definition begeht diese Straftat, wer in einer (öffentlichen) Mitteilung unter Anspielung (ua) auf sexuelle Orientierung eine nationale, ethnische oder andere Gruppe bedroht oder ihr gegenüber Verachtung ausdrückt.*) Der Oberste Gerichtshof war dabei recht gespalten: nur drei der fünf Senatsmitglieder stimmten für die Verurteilung, die Strafen wurden bedingt ausgesprochen und reichten von rund 200 bis rund 2000 Euro.

Eingriff
Einigkeit zwischen den Parteien bestand nur darin, dass die Verurteilung einen Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerung darstellte; schon das Vorliegen einer - ausreichend bestimmten - gesetzlichen Grundlage wurde von den Beschwerdeführern bestritten. Der EGMR fand den Gesetzestext ausreichend und anerkannte auch, dass die Bestimmung dem legitimen Ziel dient, den Ruf und die Rechte anderer zu schützen.

Abwägung
Bei der Abwägung, ob der Eingriff auch in einer demokratischen Gesellschaft notwendig war, akzeptierte der EGMR zwar, dass die Flugblätter das legitime Ziel verfolgt hätten, eine Debatte über mangelnde Objektivität im schwedischen Schulunterricht zu beginnen, betonte aber, dass aber auch die Wortwahl beachtet werden muss. Die Statements hätten schwerwiegende auf Vorurteilen basierende Vorwürfe enthalten, auch wenn nicht direkt zu Hassdelikten aufgerufen wurde. Aufstachelung zu Hass setze nicht notwendigerweise einen Aufruf zu einer Gewalttat oder anderen kriminellen Handlungen voraus. Auch Angriffe auf Personen, die durch Beleidigung, Lächerlichmachen oder Verleumdung bestimmter Bevölkerungsgruppen erfolgten, könnten ausreichen, um einen Eingriff in unverantwortlich ausgeübte Äußerungsfreiheit rechtfertigen. Diskriminierung aufgrund sexueller Orientierung ist ebenso schwerwiegend wie Diskriminierung aufgrund von "Rasse, Hautfarbe oder Abstammung".

Besonders berücksichtigte der EGMR, dass die Flugblätter in den Spinden von Jugendlichen hinterlassen wurden, die keine Möglichkeit hatten, sie nicht entgegen zu nehmen; außerdem erfolgte die Vertielung in einer Schule, die von den Beschwerdeführern nicht besucht wurde und zu der sie keinen freien Zugang hatten. Der EGMR würdigt dann die vom schwedischen Obersten Gerichtshof vorgenommene sorgfältige Abwägung, und berücksichtigt als wesentlichen Faktor auch die geringen - bedingt ausgesprochenen - Strafen, sodass er zum Ergebnis kommt, dass die Beschwerdeführer durch ihre Verurteilung nicht in ihren Rechten nach Art 10 EMRK verletzt wurden.

Zögerliche zustimmende Sondervoten
Das Urteil erging einstimmig, aber die Sondervoten sind bemerkenswert: Der Kammervorsitzende Spielmann (dem sich die deutsche Richterin Nussberger anschloss), betont, dass er sich nur mit äußerstem Zögern ("with the greatest hesitation") dazu durchringen konnte, keine Verletzung des Art 10 EMRK festzustellen. Besonders wendet er sich gegen die Qualifikation als "hate speech", die - "in the proper meaning of the term"  - schon nach Art 17 EMRK per se keinen Schutz nach Art 10 EMRK genieße. Im konkreten Fall könne er die Entscheidung aber mittragen (wieder: "albeit very reluctantly"), weil die Flugblätter an einer Schule verteilt  wurden, zu der die Beschwerdeführer keinen freien Zugang hatten. Auch wenn der Ort der Verteilung nach schwedischem Recht kein erschwerender Umstand sei, so haben die faktischen Umstände der Verteilung doch Einfluss auf die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Kammervorsitzender Spielmann schließt sein Sondervotum noch mit einigen allgemein gehaltenen Hinweisen auf die Diskriminierung der LGBT-Community: fast wirkt es, als wolle er dadurch belegen, dass er sich trotz seiner zögerlichen Zustimmung zur Entscheidung des Problems der weit verbreiteten Diskriminierung aufgrund sexueller Orientierung sehr bewusst ist.

Auch der slowenische Richter Zupančič hat gezögert, wenn auch vielleicht nicht ganz so intensiv wie Spielmann (Zupančič spricht nur von "some hesitation"). Er vergleicht den Fall mit dem vom US Supreme Court entschiedenen Fall Snyder v Phelps (weiterführende Übersicht dazu auf SCOTUSblog) und er meint, dass der schwedische Oberste Gerichtshof vielleicht ein wenig Überempfindlichkeit gezeigt habe. Die Bedeutung des Falls Snyder v. Phelps, wo es um Schadenersatz für absichtliche Zufügung von "emotional distress" ging, für die konkrete Argumentation ist nicht einfach nachzuvollziehen. Auch warum Zupančič letztlich zugestimmt hat, wird aus dem Sondervotum nicht wirklich klar; da er zum Abschluss darauf hinweist, dass die selben Worte, wären sie einer Tageszeitung veröffentlicht worden, wohl nicht zu einer strafrechtlichen Verfolgung geführt hätten, gehe ich davon aus, dass auch für ihn die Umstände der Verteilung entscheidend waren. Interessant auch der Satz: "Nevertheless, we seem to go too far in the present case – on the grounds of proportionality and considerations of hate speech – in limiting freedom of speech by overestimating the importance of what is being said."

Sondervotum: verpasste Chance für konsolidierten Zugang zu hate speech 
Kein Problem mit dem Ergebnis, dass Art 10 EMRK verletzt wurde, hat die ukrainische Richterin Yudkivska, der sich der Liechtensteiner Richter Villiger anschließt. In ihrem Sondervotum betont sie, dass hate speech destruktiv für die demokratische Gesellschaft als Ganzes sei und der Fall daher nicht nur als Abwägungsproblem zwischen dem Recht auf freie Meinungsäußerung der Beschwerdeführer einerseits und dem Schutz des Rufs und der Rechte der angegriffenen Bevölkerungsgruppe gesehen werden sollte. Yudkivska bemängelt in ihrem Sondervotum daher, dass der EGMR eine Chance verpasst habe, einen einheitlichen Zugang zu hate speech gegen Homosexuelle zu finden ("consolidate an approach to hate speech").

Es bleibt abzuwarten, ob die Große Kammer die verpasste Chance aufgreift (Update 16.08.2012: wie schon oben ergänzt: das Urteil ist mittlerweile endgültig).

Update 10.02.2012: Der EGMR hat ein neues fact sheet zu "hate speech" veröffentlicht, in dem der Fall Vejdeland bereits berücksichtigt ist.
Update 17.02.2012: Siehe auch die Besprechung bei Strasbourg Observers
Update 20.02.2012: Siehe auch die Besprechung im ECHR-Blog. 
Update 14.03.2012: Siehe auch die Besprechung von Karwan Eskerie im UK Human Rights Blog

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*) Der genaue Text der Strafbestimmung lautet: "Den som i uttalande eller i annat meddelande som sprids hotar eller uttrycker missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller sexuell läggning, döms för hets mot folkgrupp till fängelse i högst två år eller om brottet är ringa, till böter."

EGMR: 10 or 12 Angry Men (or Women)? Absolute Vertraulichkeit der Beratungen von Geschworenen keine Verletzung des Art 10 EMRK

Mit Entscheidung vom 24.1.2012, Seckerson und Times Newspapers Ltd gegen Vereinigtes Königreich (Appl. nos. 32844/10 und 33510/10), hat der EGMR die Beschwerden eines Sprechers von Geschworenen in einem Strafverfahren und der Times Newspapers Ltd als unzulässig zurückgewiesen. Die Beschwerdeführer waren der Missachtung des Gerichts ("contempt of court") für schuldig befunden worden, weil sie Informationen über die Beratungen der Geschworenen in einem konkreten Strafverfahren offen gelegt hatten, was gesetzlich untersagt ist. In der Sache ging es um die Bedeutung medizinischer Gutachten als Beweismittel in einem Verfahren, in dem ein Kindermädchen wegen Tötung des in ihrer Obhut befindlichen Kindes verurteilt worden war. Die als Missachtung des Gerichts beurteilten Passagen, wie sie in Artikeln in der Times erschienen, lauteten:

"... the consensus was taken three minutes after the foreman was voted in. It was 10-2 against, all based on the evidence. After that there was no going back."
"Ultimately the case was decided by laymen and laywomen using that despicable enemy of correct and logical thinking, that wonderfully persuasive device, commonsense."

Schon der nationale Richter akzeptierte, dass der Sprecher der Geschworenen ernsthaft besorgt war über die Verwendung medizinischer Gutachten als Beweismittel in Geschworenenverfahren und dass die Artikel in einer angesehenen Zeitung erschienen waren, nach rechtlicher Beratung in gutem Glauben, und dass der Sprecher der Geschworenen nicht zu seinen Angaben gedrängt wurde, sondern selbst den Kontakt zur Zeitung gesucht hatte. Dennoch lag eine Verletzung des absoluten Vertraulichkeitsgebots vor und der Sprecher der Geschworenen wurde zu einer Strafe von GBP 500, die Times zu GBP 15.000 verurteilt.

Vor dem EGMR machten die Beschwerdeführer vor allem geltend, dass es um die wichtige und legitime Frage der Verwendung medizinischer Gutachten als Beweismittel in Geschworenenprozessen und damit um eine Debatte im allgemeinen Interesse gegangen sei. Dieses Thema sei unter anderem in einer Konsultation des UK Department of Constitutional Affairs und einem Bericht eines House of Commons Select Committe erörtert worden.

Der EGMR ließ sich davon nicht überzeugen; angesichts der Bedeutung der absoluten Vertraulichkeit, die eine offene und freie Beratung der Geschworenen ermöglichen soll, könne auch das absolute Vertraulichkeitsgebot nicht als unverhältnismäßig angesehen werden. Im Detail:

43.   For the Court, rules imposing requirements of confidentiality as regards judicial deliberations play an important role in maintaining the authority and impartiality of the judiciary, by promoting free and frank discussion by those who are required to decide the issues which arise. In the case of judges, such rules also contribute to the guarantee of judicial independence, a core requirement of all Contracting States’ legal systems, by ensuring that each member of the bench may decide a case in full confidence that his or her vote will not be made public, except in so far as dissenting opinions are possible in the legal system concerned.

44.   As to lay jurors, who are often obliged by law to undertake jury service as part of their civic duties, it is essential that they be free to air their views and opinions on all aspects of the case and the evidence before them, without censoring themselves for fear of their general views or specific comments being disclosed to, and criticised in, the press. In this regard the Court recalls that in its judgment in the case of Gregory v. the United Kingdom, 25 February 1997, § 44 Reports of Judgments and Decisions 1997-I, it acknowledged that the rule governing the secrecy of jury deliberations was a crucial and legitimate feature of English trial law which served to reinforce the jury’s role as the ultimate arbiter of fact and to guarantee open and frank deliberations among jurors on the evidence which they had heard. It considers that the nature of this imperative is such that an absolute rule cannot be viewed as being unreasonable or disproportionate, given that any qualification or exception would necessarily lead to an element of doubt which could undermine the very objective which the legislation seeks to secure. 

45. As to the application of the rule to the specific facts of the case, the Court observes that it is not called upon in the present case to assess the compatibility with Article 10 of section 8 in circumstances involving a conviction for research into jury methods. Nor is the Court concerned with a case where the interests of justice could be said to require the disclosure of the jury’s deliberations: the applicants themselves argued that the disclosures did not seek to challenge or undermine the verdict in the particular case in question but to contribute to the serious debate concerning the use of expert medical evidence in criminal trials. The question in the present case is whether the disclosures offended against the secrecy of the jury deliberations such that the penalties imposed were justified under Article 10 § 2 of the Convention. In this regard, the Court observes, as noted by Pill LJ, that the disclosure of the 10-2 vote revealed the opinions expressed by ten members of the jury at an early stage of a long deliberation, and the reference to “no going back” indicated their firm intention not to change their minds. The reference to “despicable enemy of correct and logical thinking” revealed the first applicant’s assessment of the opinions of and statements expressed by the majority members, and constituted an accusation of incorrect and illogical thinking against them. The phrase “wonderfully persuasive device, common sense” disclosed their approach to the evidence, and in particular that they relied on common sense and not correct and logical thinking. The Court is accordingly satisfied that all of these disclosures offended against the secrecy of the deliberations of the jury.