EuGH: unterschiedliche Werbebeschränkungen für Pay-TV und Free-TV grundsätzlich zulässig

Darf der nationale Gesetzgeber für Pay-TV-Anbieter kürzere zulässige Werbezeiten vorsehen als für Veranstalter von frei empfangbarem Fernsehen? Diese Frage hat der EuGH heute mit seinem Urteil in der Rechtssache C-234/12 Sky Italia, den Schlussanträgen von Generalanwältin Kokott folgend, grundsätzlich bejaht - vorbehaltlich allerdings der vom vorlegenden nationalen Gericht noch vorzunehmenden Prüfung, ob auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet wird.

Nach Art 4 Abs 1 der Richtline über audiovisuelle Mediendienste können die Mitgliedstaaten "Mediendiensteanbieter, die ihrer Rechtshoheit unterworfen sind, verpflichten, strengeren oder ausführlicheren Bestimmungen in den von dieser Richtlinie koordinierten Bereichen nachzukommen, sofern diese Vorschriften im Einklang mit dem Unionsrecht stehen." Der EuGH entnimmt dieser Bestimmung, ohne dies noch weiter herzuleiten, dass die Mitgliedstaaten Mediendiensteanbeiter verpflichten können, "strengeren oder ausführlicheren Bestimmungen und in bestimmten Fällen unterschiedlichen Bedingungen" nachzukommen (RNr 13 des Urteils; Hervorhebung hinzugefügt).

Der Grundsatz der Gleichbehandlung, wie er in Art 20 und 21 der Grundrechtecharta verankert ist, steht dem nicht entgegen, sofern sich die Betroffenen nicht in einer vergleichbaren Situation befinden. die Vergleichbarkeit zweier verschiedener Sachverhalte ist "in Anbetracht aller Merkmale, die sie kennzeichnen, sowie anhand der Grundsätze und Ziele des Regelungsbereichs, in den die in Rede stehende Regelung fällt, zu beurteilen". Zwischen Pay-TV und Free-TV-Veranstaltern bestehen diesbezüglich nach Ansicht des EuGH relevante Unterschiede:

20   In Bezug auf die Regelungen über die Sendezeit für Fernsehwerbung unterscheiden sich nämlich die finanziellen Interessen der Veranstalter von Bezahlfernsehen von denen der Veranstalter von frei empfangbarem Fernsehen. Während Erstere durch die von den Zuschauern abgeschlossenen Abonnements Einnahmen erzielen, verfügen Letztere über keine solche unmittelbare Finanzierungsquelle und müssen die benötigten Mittel durch mit Fernsehwerbung erzielte Einnahmen oder durch andere Finanzierungsquellen aufbringen.
21   Ein solcher Unterschied ist grundsätzlich geeignet, die Veranstalter von Bezahlfernsehen im Hinblick auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der Regelungen über die Sendezeiten für Fernsehwerbung auf ihre Finanzierungsmodalitäten in eine objektiv andere Situation zu versetzen.
22   Überdies unterscheidet sich die Situation der Zuschauer, die als Abonnenten die Dienste eines Veranstalters von Bezahlfernsehen in Anspruch nehmen, objektiv von der Situation der Zuschauer eines Veranstalters von frei empfangbarem Fernsehen. Die Abonnenten unterhalten nämlich eine unmittelbare Geschäftsbeziehung mit ihrem Fernsehveranstalter und zahlen einen Preis, um in den Genuss der Fernsehprogramme zu kommen.
23   Bei der Suche nach einem ausgewogenen Schutz der finanziellen Interessen der Fernsehveranstalter und der Interessen der Fernsehzuschauer im Bereich der Fernsehwerbung konnte der nationale Gesetzgeber daher, ohne gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung zu verstoßen, die Sendezeit pro Stunde für diese Werbung unterschiedlich begrenzen, je nachdem, ob es sich um Veranstalter von Bezahlfernsehen oder von frei empfangbarem Fernsehen handelt. 

In Bezug auf die vom vorlegenden Gericht gestellte Frage zur Vereinbarkeit der Beschränkung mit der Dienstleistungsfreiheit (Art 56 AEUV) verweist der EuGH auf seine Rechtsprechung, dass der Schutz der Verbraucher gegen ein Übermaß an geschäftlicher Werbung einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt (Urteil vom 28.10.1999, C-6/98 ARD), dass die Beschränkung aber zur Zielerreichung geeignet sein muss und nicht über das hinausgehen darf, was hierzu erforderlich ist (Urteil vom 18.10.2012, C-498/10, X). Wie so oft kommt es also letztlich auf die Frage der Verhältnismäßigkeit an, die freilich vom nationalen Gericht zu prüfen ist.

Die spannendere zweite Vorlagefrage war, ob Art 11 der Grundrechtecharta, ausgelegt im Licht von Art 10 EMRK, "sowie insbesondere der Grundsatz der Informationsvielfalt" der italienischen Regelung entgegenstehen. Das vorlegende Gericht meinte dazu, dass diese Regelung "den Wettbewerb verzerrt und die Begründung bzw. den Ausbau einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt der Fernsehwerbung begünstigt". Diese Frage ist natürlich vor dem spezifisch italienischen Hintergrund zu verstehen, in dem Sky Italia als "Murdoch-Pay-TV" den vor allem im Free-TV starken "Berlusconi"-Sendern von Mediaset gegenübersteht, die rein zufällig von diversen gesetzlichen Regelungen immer wieder einmal profitiert haben (siehe nur beispielsweise hier).

Leider stellte sich der EuGH dieser Frage nicht und verwies darauf, dass die Vorlageentscheidung "äußerst unvollständig" sei, "was Informationen u. a. zur Definition des relevanten Marktes, zur Berechnung der Marktanteile der verschiedenen auf diesem Markt tätigen Unternehmen und zu dem vom vorlegenden Gericht in seiner zweiten Frage erwähnten Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung betrifft."

Update 16.07.2013: siehe zu diesem Urteil auch den Bericht auf medialaws.eu (in italienischer Sprache)

Staatliche Verpflichtung zur Schaffung eines Rechtsrahmens, der effektive Medienvielfalt garantiert: EGMR zu Centro Europa 7

Die Große Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) hat heute ihr Urteil im Fall Centro Europa 7 S.R.L. und Di Stefano gegen Italien (Appl. no. 38433/09) verkündet (Pressemitteilung des EGMR). Das Urteil rechnet mit der italienischen Mediengesetzgebung der Berlusconi-Ära ab und betont die Verpflichtung der EMRK-Staaten, einen angemessenen rechtlichen und administrativen Rahmen zu schaffen, um effektive Medienvielfalt zu garantieren.

Die Kernaussagen des Urteils finden sich in den Absätzen 130 und 134, die ich hier - bevor ich den Fall näher schildere - roh übersetzt wiedergebe (Hervorhebung hinzugefügt):

130. [...] hält der Gerichtshof fest, dass es zur Gewährleistung wahrer Vielfalt im audiovisuellen Sektor in einer demokratischen Gesellschaft nicht ausreicht, für die Existenz mehrerer Kanäle zu sorgen oder für die theoretische Möglichkeit potentieller Betreiber, den Markt zu betreten. Zusätzlich ist es notwendig, effektiven Marktzugang zu erlauben, um die Vielfalt des allgemeinen Programmangebots zu garantieren, die so weit als möglich die Vielfalt der Meinungen in der Gesellschaft, an die die Programme gerichtet sind, widerspiegelt. [...]
134. Der Gerichtshof hält fest, dass in einem so empfindlichen Sektor wie jenem der audiovisuellen Medien der Staat - zusätzlich zu seiner negativen Pflicht, Eingriffe zu unterlassen - auch eine positive Verpflichtung hat, einen angemessenen gesetzlichen und administrativen Rahmen zu schaffen, um effektive Vielfalt zu gewährleisten. Dies ist besonders wünschenswert, wenn das nationale audiovisuelle System, wie im vorliegenden Fall, von einem Duopol gekennzeichnet ist. 

Das Urteil ist erkennbar als Grundsatzurteil zur Medienvielfalt konzipiert und wird in manchen Konventionsstaaten wohl mit besonderer Aufmerksamkeit gelesen werden (ich denke da etwa an Ungarn). Bemerkenswert ist auch die extensive Zitierung "internationaler Materialien" - verschiedener nicht-bindender Erklärungen und Entschließungen sowohl aus dem Bereich des Europarats als auch des Europäischen Parlaments. [Update 11.06.2012: zu einer ergänzenden Anmerkung im Hinblick auf die EU-Grundrechtecharta siehe nun hier]

Zur Ausgangssituation
Der italienische Fernsehsender Centro Europa 7 hatte 1999 eine Rundfunklizenz für terrestrisches Fernsehen erhalten und sollte dafür Frequenzen bekommen, um 80% des Landes abdecken zu können. Die Frequenzzuteilung sollte nach dem Frequenzzuteilungsplan von 1998 erfolgen, nach dem bestehende Fernsehveranstalter Frequenzen zugunsten von Neueinsteigern hätten freimachen müssen, wenn bestimmte Medienkonzentrationsschwellen überschritten wurden. Dieser Plan wurde jedoch nie umgesetzt, denn in der Folge kam es zu Änderungen in der Rechtslage, die es bestehenden Rundfunkveranstaltern auch bei Überschreiten der Konzentrationsschwellen ermöglichten, weiter analog auf Sendung zu bleiben, sodass die ursprünglich versprochenen Frequenzen für Centro Europa 7 nicht zugeteilt wurden.

Als Hintergrundinformation ist es in diesem Zusammenhang ganz nützlich, sich an die Regierungszeiten von Silvio Berlusconi zu erinnern: dieser war 1994-1995 Ministerpräsident, dann wieder 2001-2006 und schließlich 2008-2011. Schon in den 1980er Jahren hatte Berlusconi die drei privaten nationalen TV-Sendernetzwerke (Canale 5, Italia 1 und Retequattro) aufgebaut bzw erworben, 1995 bündelte er seine Fernsehaktivitäten in der Mediaset, die bis heute größter privater Fernsehanbieter Italiens ist (und erst durch Murdochs Sky Italia - vor allem über Satellit - nennenswerte Konkurrenz, allerdings nur im Pay-TV-Geschäft, erhielt). Die Bestimmungen zur Beschränkung der Medienkonzentration wurden 1997 - Berlusconi war gerade nicht an der Macht - geschaffen und ab 2001 - Berlusconi war wieder an der Macht - sukzessive zurückgenommen, insbesondere auch mit der Legge Gasparri im Jahr 2004. Dass damit (unter anderem) Centro Europa 7 nicht auf Sendung gehen konnte, dürfte die Mediaset nicht besonders gestört haben.

Gerichtsverfahren in Italien und vor dem EuGH
Centro Europa 7 suchte jedenfalls Abhilfe durch die Verwaltungsgerichte. In einem ersten Verfahren vor dem TAR Lazio war Centro Europa 7 juristisch erfolgreich: das Gericht sprach aus, dass die Behörden entweder Frequenzen zuteilen oder die Lizenz widerrufen müssten. Gegen dieses Urteil erhob RTI (ein von der Mediaset kontrolliertes Netzwerk von TV-Kanälen, die Frequenzen hätten aufgeben müssen) ein Rechtsmittel, das vom Consiglio di Stato am 31.05.2008 verworfen wurde. Da das Urteil des Consiglio di Stato nicht sofort umgesetzt wurde, kam es zu einem Vollstreckungsverfahren, in dessen Zug dann die Lizenz von Centro Europa 7 verlängert wurde - allerdings nur bis zum Zeitpunkt des Abschaltens der analogen Sender. In der Folge schloss Centro Europa 7 mit dem zuständigen Ministerium eine Vereinbarung, nach der das Ministerium zusätzliche Frequenzen zuteilen und Centro Europa 7 die Einstellung eines anhängigen Verfahrens vor dem regionalen Verwaltungsgericht beantragen sollte. Centro Europa 7 beantragte später die Wiederaufnahme dieses Verfahrens, da das Ministerium die Vereinbarung nicht eingehalten habe; dieses Verfahren ist noch anhängig.

In einem zweiten Verfahren vor dem regionalen Verwaltungsgericht beantragte Centro Europa 7 die Anerkennung des Rechts auf Frequenzzuteilung und den Ersatz des erlittenen Schadens. In diesem  Verfahren war Centro Europa 7 nicht erfolgreich, das TAR Lazio befand, dass Centro Europa 7 nur ein legitimes Interesse, aber kein subjektives Recht (diritto soggeTtivo) hatte. Centro Europa 7 erhob Rechtsmittel an den Consiglio di Stato, der in diesem Verfahren eine Vorabentscheidung des EuGH einholte (siehe zum Urteil des EuGH vom 31.01.2008, C-380/05, Centro Europa 7, im Blog hier, zu den Schlussanträgen hier und hier). Der EuGH hielt unter anderem (RNr 85) fest, dass "die Dienstleistungsfreiheit, wie sie in Art. 49 EG niedergelegt ist und für den Bereich der Fernsehrundfunkübertragungen durch den NGR [neuer gemeinsamer Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste] umgesetzt wird, in diesem Bereich nicht nur die Erteilung von Sendegenehmigungen, sondern auch die Zuteilung von Sendefrequenzen verlangt." Der EuGH sprach aus, dass Art. 49 EG und – ab ihrem Anwendungsbeginn – Art. 9 Abs. 1 der RahmenRL 2002/21/EG, Art. 5 Abs. 1 und 2 Unterabs. 2 und Art. 7 Abs. 3 der GenehmigungsRL 2002/20/EG sowie Art. 4 der WettbewerbsRL 2002/77/EG dahin auszulegen sind, "dass sie im Bereich des Fernsehrundfunks nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehen, deren Anwendung dazu führt, dass ein Betreiber, der Inhaber einer Konzession ist, in Ermangelung von auf der Grundlage objektiver, transparenter, nichtdiskriminierender und angemessener Kriterien zugeteilten Sendefrequenzen nicht senden kann."

Der Consiglio di Stato sprach daraufhin am 31.05.2008 aus, dass er nicht anstelle der Regierung Frequenzen zuteilen oder die Regierung zur Zuteilung zwingen könne; der dahingehende Antrag von Centro Europa 7 sei unzulässig. Im Hinblick auf die noch offene Entscheidung über den beantragten Schadenersatz legte Centro Europa 7 eine Expertise einer Bank vor, wonach der erlittene Schaden mehr als 2 Milliarden Euro betragen habe (dies gestützt auf die Gewinne des Mediaset-Senders Retequattro, der die Frequenzen zugunsten von Centro Europa 7 hätte aufgeben sollen). Der Consiglio di Stato sprach schließlich mit Urteil vom 20.01.2009 Schadenersatz in der Höhe von etwas über einer Million Euro zu. Begründend er fest, dass das schuldhafte Unterlassen einer Frequenzzuteilung durch die Behörden (Fahrlässigkeit, kein schweres Verschulden) für den eingetretenen Schaden kausal war; der Schaden sei auf der Basis der legitimen Erwartung der Frequenzzuteilung zu ersetzen.

"Relevantes internationales Material"
Unter der Überschrift "Relevantes internationales Material" zitiert der EGMR in seinem Urteil ausführlich aus folgenden Europaratsdokumenten:

• Recommendation No. R (99) 1 of the Committee of Ministers to member States on measures to promote media pluralism
• Recommendation Rec(2003)9 of the Committee of Ministers to member States on measures to promote the democratic and social contribution of digital broadcasting
• Recommendation CM/Rec(2007)2 of the Committee of Ministers to member States on media pluralism and diversity of media content
• Parliamentary Assembly Resolution 1387 (2004) on monopolisation of the electronic media and possible abuse of power in Italy
• Opinion of the Venice Commission on the compatibility of the “Gasparri” and “Frattini” laws of Italy with the Council of Europe standards in the field of freedom of expression and pluralism of the media 
• Issue Discussion Paper by the Commissioner for Human Rights on “Media pluralism and human rights”

Auch die Entschließung des Europäischen Parlaments zu Gefahren der Verletzung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit (Artikel 11 Absatz 2 der Charta der Grundrechte) in der EU, vor allem in Italien (2003/2237(INI)) wird vom EGMR umfassend zitiert.

Zur Zulässigkeit der Beschwerde
In den rechtlichen Ausführungen stellt der EGMR vorweg klar, dass das Verfahren ausschließlich den Zeitraum zwischen 28.07.1999 (Lizenzerteilung an Centro Europa 7) und 30.06.2009 (Genehmigung zur Frequenznutzung und erstmalige Sendemöglichkeit) betrifft.

Umstritten war schon der Opferstatus von Centro Europa 7: Dass diese Gesellschaft zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor dem EGMR schließlich "schon" Frequenzen zugeteilt erhalten hatte, nahm ihm - selbst unter der Annahme, dass die letztlich vom Consiglio di Stato zuerkannte Entschädigung ausreichend gewesen wäre - nicht den Opferstatus, zumal in den nationalen Verfahren weder ausdrücklich noch implizit eine Verletzung des Art 10 EMRK anerkannt worden war und die italienische Regierung das Vorliegen einer Verletzung auch vor dem EGMR noch verneinte.

Hingegen wurde die von Francesco Di Stefano, satzungsmäßiger Vertreter von Centro Europa 7, eingebrachte Beschwerde vom EGMR zurückgewiesen, da er nicht selbst Opfer der behaupteten Verletzung war (Di Stefano war auch nicht alleiniger Anteilseigner an Centro Europa 7, anders als dies bei Anatoliy Elenkov in der Rechtssache Glas Nadezhda EOOD und Elenkov gegen Bulgarien der Fall war). [Update 08.06.2012: es stimmt daher auch nicht, dass Italien "dem Medienunternehmer Francesco Di Stefano, Besitzer des TV-Kanals Europa 7, eine Entschädigung von zehn Mio. Euro zahlen" muss, wie dies in der APA-Meldung - hier auf derstandard.at - steht].

Entgegen dem Vorbringen der italienischen Regierung konnte der EGMR auch nicht erkennen, dass Centro Europa 7 das Beschwerderecht missbraucht oder innerstaatliche Rechtsmittel nicht ausgeschöpft hätte.

Zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde hatte die italienische Regierung vorgebracht, dass die endgültige Entscheidung des Consiglio di Stato bereits am 31.05.2008 erfolgt sei; auch diese Ansicht wird vom EGMR nicht geteilt - schließlich bestand die Unmöglichkeit, den Sendebetrieb aufzunehmen, bis zum 30.06.2009 fort und die Beschwerde wurde am 16.07.2009 beim EGMR eingebracht. Die Beschwerde von Centro Europa 7 wurde daher als zulässig beurteilt (nicht zulässig erwies sich die Beschwerde nur insoweit, als sie eine Verletzung des Rechts auf ein gerichtliches Verfahren nach Art. 6 EMRK geltend machte).

Zur Verletzung des Art 10 EMRK

a) Allgemeine Grundsätze
Nach Hinweis auf die Entscheidungen Manole gegen Republik Moldau (dazu im Blog hier) und Sozialistische Partei ua gegen Türkei hält der EGMR in Absatz 130 des Urteils ganz grundsätzlich - und über das bisherige Case Law hinausgehend - fest, dass es zur Gewährleistung wahrer Vielfalt im audiovisuellen Sektor in einer demokratischen Gesellschaft nicht ausreicht, für die Existenz mehrerer Kanäle zu sorgen oder für die theoretische Möglichkeit potentieller Betreiber, den Markt zu betreten. Diese - eingangs schon in einer rohen Übersetzung wiedergegebenen - Ausführungen hier in der englischen Fassung des EGMR:

130. [...]  the Court observes that to ensure true pluralism in the audiovisual sector in a democratic society, it is not sufficient to provide for the existence of several channels or the theoretical possibility for potential operators to access the audiovisual market. It is necessary in addition to allow effective access to the market so as to guarantee diversity of overall programme content, reflecting as far as possible the variety of opinions encountered in the society at which the programmes are aimed.
134. The Court observes that in such a sensitive sector as the audiovisual media, in addition to its negative duty of non-interference the State has a positive obligation to put in place an appropriate legislative and administrative framework to guarantee effective pluralism (see paragraph 130 above). This is especially desirable when, as in the present case, the national audiovisual system is characterised by a duopoly. [...]

b) Eingriff 
Im allgemeinen Prüfschema nach Art 10 EMRK prüft der EGMR zunächst das Vorliegen eines Eingriffs. Der  vorliegende Fall unterscheidet sich von bisherigen Fällen zwar dadurch, dass es nicht um die Verweigerung einer Lizenzerteilung geht, de facto aber wurde es Centro Europa 7 durch das Unterlassen einer Frequenzzuteilung unmöglich gemacht, auf Sendung zu gehen, sodass ein Eingriff vorliegt.

c) Gesetzlich vorgesehen?
Dass die gesetzliche Lage in Italien, vorsichtig ausgedrückt, unübersichtlich war, hatte schon Generalanwalt Poiares Maduro in seinen Schlussanträgen vor dem EuGH einleitend angemerkt (ein "komplexes Amalgam" von Gesetzen und decrete-leggi sei der nationale Rechtsrahmen, schrieb er). Um einen Eingriff in das nach Art 10 EMRK gewährleistete Recht rechtfertigen zu können, muss dieser aber "gesetzlich vorgesehen" sein, was nach ständiger Rechtsprechung des EGMR nicht nur heißt, dass eine gesetzliche Grundlage bestehen muss, sondern dass die gesetzlichen Grundlagen auch mit ausreichender Genauigkeit formuliert sein müssen, sodass die Adressaten - gegebenenfalls nach entsprechender Beratung - die Konsequenzen ihrer Handlungen in einem nach den Umständen angemessenen Grad vorhersehen können.

Im vorliegenden Fall hatte die sukzessive Anwendung mehrerer Rechtsvorschriften die Wirkung, die Frequenzzuteilung zu blockieren und andere als die "over-quota"-Kanäle (das waren die bestehenden Betreiber, die über der an sich zulässigen Konzentrationsschwelle lagen) daran zu hindern, an der Frühphase des Digitalfernsehens teilnehmen zu können. Die Gesetze, so hält der EGMR in Absatz 152 des Urteils fest, seien vage gewesen und hätten Umfang und Dauer des Übergangssystems zum Digitalfernsehen nicht ausreichend genau definiert. Insgesamt habe dem nationalen Rechtsrahmen Klarheit und Genauigkeit gefehlt und die beschwerdeführende Gesellschaft habe nicht mit ausreichender Sicherheit vorhersehen können, wann ihr die Frequenzen zugeteilt würden und sie mit jener Aktivität, für die sie eine Lizenz erhalten hatte, beginnen könnte.

d) Schlussfolgerung
Der EGMR kommt zum Schluss, dass der Rechtsrahmen, wie er auf die beschwerdeführende Gesellschaft angewandt wurde, dem Vorhersehbarkeitserfordernis der EMRK nicht genügt habe. Der beschwerdeführenden Gesellschaft sei damit der notwendige Schutz gegen Willkür, der in einem demokratischen Rechtsstaat erforderlich sei, genommen worden. Dies habe unter anderem zu verringertem Wettbewerb im audiovisuellen Sektor geführt. Der Staat habe damit seine positive Verpflichtung, einen angemessenen gesetzlichen und administrativen Rahmen zur Garantie wirksamer Medienvielfalt zu schaffen, nicht erfüllt. Diese Ergebnisse reichten aus, eine Verletzung des Art 10 EMRK festzustellen, ohne dass die weiteren Fragen im Art 10-Prüfschema (legitimes Ziel und Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft) beantwortet werden mussten.

Da eine Verletzung des Art 10 EMRK festgestellt wurde, musste auch die von Centro Europa 7 weiters geltend gemachte Verletzung des Art 14 EMRK in Verbindung mit Art 10 EMRK wegen Diskriminierung gegenüber der Mediaset nicht mehr geprüft werden.

Verletzung des Eigentumsrechts?
Centro Europa 7 hatte auch eine Verletzung des Art 1  1. ZP EMRK (Achtung des Eigentums) geltend gemacht. Der EGMR kam zum Ergebnis, dass die beschwerdeführende Gesellschaft seit 28.07.1999 über eine Lizenz für landesweites terrestrisches Fernsehen verfügte und damit eine "legitime Erwartung" im Sinne der Rechtsprechung des EGMR hatte. Der Entzug einer Lizenz sei eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Eigentums ("peaceful enjoyment of possessions" im Sinne des Art 1 1. ZP EMRK). Im vorliegenden Fall sei die Lizenz nicht entzogen, aber ihrer Substanz beraubt worden. Es handle sich zwar nicht um eine Enteignung, aber da auch für sonstige Eigentumseingriffe das Erfordernis einer vorhersehbaren gesetzlichen Grundlage bestehe, liege eine Verletzung des Art 1 1. ZP EMRK vor.

Schadenersatz
Centro Europa 7 forderte 10 Mio € Entschädigung für immaterielle Schäden, rund 1 Mio € an Kosten für das nationale Verfahren und 200.000 € an Kosten des Verfahrens vor dem EGMR. Der EGMR sprach eine Pauschalsumme von 10 Mio €  zuzüglich 100.000 € Kosten zu.

Dissenting opinions
Dem Urteil sind vier Sondervoten angeschlossen, davon ein zustimmendes Votum der kroatischen Richterin Vajić zu einem Aspekt des Art 1 1. ZP EMRK (sie hält es nicht für erforderlich, auf "legitime Erwartungen" abzustellen).

Richter Sajó (Ungarn) und die Richterinnen Karakaş (Türkei) und Tsotsoria (Georgien) verfassten eine teilweise abweichende Meinung (nur) zum zugesprochenen Schadenersatz (die österreichsiche Richterin Steiner trat dieser abweichenden Meinung teilweise bei). Sie halten den zugesprochenen Ersatz weder für exzessiv noch für unzureichend, sondern meinten, dass die Frage der Höhe des Ersatzes ohne Sachverständigengutachten noch nicht spruchreif sei.

Richter Popović (Serbien) und Richterin Mijović (Bosnien und Herzegowina) verfassten eine abweichende Meinung, in der sie den Opferstatus der beschwerdeführenden Gesellschaft verneinten; diese wäre zudem jedenfalls nicht berechtigt, ein Verfahren vor dem EGMR zu führen, um den auf nationaler Ebene zugesprochenen Schadenersatz zu korrigieren.

Zur vom EGMR festgestellten Verletzung des Art. 10 EMRK gab es allerdings nur eine Gegenstimme, nämlich von Richterin Steiner (Östererich). In ihrer abweichenden Meinung schreibt sie, dass die "alleged[!] inablility to broadcast" aufgrund der 1999 getroffenen Grundsatzentscheidung außerhalb der Beschwerdefrist liege; außerdem sei der italienischen Regierung darin zu folgen, dass jedenfalls die Entscheidung des Consiglio di Stato vom 31.05.2008 die Frage der Nichtzuteilung von Frequenzen endgültig geregelt habe.

Update 21.06.2012: siehe nun auch eine ausführliche Analyse von Oreste Pollicino: Has the never-ending Europa 7 saga finally ended?

EuGH bestätigt Unionswidrigkeit der italienischen DVB-T -Beihilfe (oder: ein kleiner Sieg für Murdoch über Berlusconi)

Ein media tycoon battle, wie es auf EurActiv hieß, war es wohl nicht wirklich, aber ohne Personalisierung und Zuspitzung kann man für den heute vom EuGH entschiedenen Streitfall C-403/10 P Mediaset wohl kaum Interesse wecken.

In der Sache ging es um die Förderungen, die anlässlich der Umstellung auf digitales terrestrisches Fernsehen in Italien gewährt wurden. Dabei handelte es sich um Zuschüsse an Haushalte in der Höhe von 150 bzw 70 Euro für den Kauf von DVB-T-Decodern mit Zusatzfunktionen, die - wenig überraschend für eine unter einer Berlusconi-Regierung beschlossenen Maßnahme - im Ergebnis vor allem den terrestrisch verbreiteten Programmen von Berlusconis Mediaset-Gruppe zukamen, und damit (unter anderem) die Satellitenprogramme von Sky Italia (personalisiert: Murdoch) benachteiligten. Die Kommission hatte mit Entscheidung vom 24.01.2007 (case site) - nach Beschwerden von Centro Europa 7 Srl und Sky Italia - festgestellt, dass es sich um eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe gehandelt habe. Mediaset klagte dagegen vor dem EuG und verlor (Rechtssache T-177/07 Mediaset SpA / Kommission , siehe dazu hier). Das von Mediaset gegen dieses Urteil ergriffene Rechtsmittel wurde heute vom EuGH abgewiesen (siehe auch die Pressemitteilung des EuGH). Die Entscheidung ist zwar recht umfangreich, was aber eher auf das Vorbringen der Mediaset zurückzuführen ist, dem der EuGH etwas entgegenhalten muss. Allzu schwer war das nicht, spannende Rechtsfragen werden im EuGH-Urteil nicht wirklich angesprochen, und so bleibt das einzig Interessante an der Sache wohl der kleine Sieg von Murdoch über Berlusconi (Mediaset muss der auf Seiten der Kommission dem Verfahren beigetrenen SKY Italia auch die Verfahrenskosten ersetzen).

Die österreichische Beihilfe anlässlich der Digitalisierung war übrigens der Kommission ordnungsgemäß notifiziert und von dieser akzeptiert worden; über den deutschen Streitfall zur Digitalisierungsförderung in Berlin-Brandenburg wird der EuGH - nach dem für Deutschland negativen Urteil des EuG vom 6.10.2009, T-21/06 (mehr dazu hier) - am 15.09.2011 entscheiden (C-544/09 P Deutschland / Kommission; Update 15.09.2011: zum - das Rechtsmittel zurückweisenden - Urteil des EuGH siehe hier)

PS: Zu Sky Italia sind vor dem EuG noch die Verfahren T-501/10 TI Media Broadcasting und TI Media/Kommission, T-504/10 Prima TV/Kommission, T-506/10 RTI und Elettronica Industriale/Kommission anhängig, in denen die Nichtigerklärung des Beschlusses K(2010)4976 der Kommission vom 20.07.2010 zur Änderung der Klausel 9.1. der Entscheidung vom 02.04.2003, COMP/M.2876, mit der die Gründung von "SKY Italia" für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wurde, beantragt wird. Update 19.11.2012: Die Klage von TI Media Broadcasting und TI Media wurde vom EuG mit Beschluss vom 21.09.2012 zurückgewiesen; die anderen Verfahren wurden nach Klagsrücknahme mit Beschlüssen vom 10.07.2012 aus dem Register gestrichen.

EuG: Berlusconi-Sender hätte Unionswidrigkeit der von Berlusconi-Regierung gewährten DVB-T-Förderung erkennen müssen

Die Vereinbarkeit von Förderungen im Zusammenhang mit dem Übergang auf digitale Fernsehübertragung mit dem Gemeinsamen Markt stand (steht) mehrfach im Zentrum von Auseinandersetzungen zwischen Kommission und Mitgliedstaaten bzw Rundfunkunternehmen. Die österreichische Förderung wurde der Kommission notifiziert und von dieser akzeptiert, Deutschland war diesbezüglich weniger erfolgreich (ein Verfahren beim EuGH ist noch anhängig, mehr dazu hier).

Dass eine Förderung in Italien schon angesichts der dortigen Ausgangssituation im Fernsehmarkt besonders heftig umstritten sein würde, überrascht nicht. Aufgrund einer Beschwerde von Centro Europa 7 Srl (siehe zu einem EuGH-Verfahren dieses Unternehmens hier) hatte die Kommission im Jahr 2004 die von Italien aufgrund der italienischen Haushaltsgesetze 2004 und 2005 gewährten Förderungen (150 bzw 70 Euro Zuschuss für den Kauf von DVB-T-Decodern mit Zusatzfunktionen) untersucht und festgestellt, dass es sich um eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe gehandelt habe.

Wer die italienische Fernsehlandschaft kennt, kann sich ausrechnen, wem diese Förderung wohl am ehesten zugute gekommen ist: einem im terrestrsichen Fernsehmarkt starken privaten Anbieter von Pay-TV - mit anderen Worten: Berlusconis Mediaset. Genauso klar scheint, wer durch die DVB-T-Förderung gegenüber der Mediaset am ehesten benachteiligt sein konnte: ein Anbieter von Pay-TV über Satellit - also Murdochs Sky Italia (Sky hat bei der Kommission ebenfalls Beschwerde erhoben). Dass zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Haushaltsgesetze 2004 und 2005 in Italien eine von Berlusconi geführte Regierung im Amt war, wird wohl Zufall gewesen sein ...

Gegen die Entscheidung der Kommission vom 24.01.2007 (case site) klagte die Mediaset SpA vor dem EuG. Die Kommission wurde in diesem Verfahren unterstützt von Sky Italia SRL - und wenn man es personalisieren will, heißt das natürlich Berlusconi gegen Murdoch (EurActiv zB schrieb von einem "media tycoon battle"). Mit dem heute verkündeten Urteil in der Rechtssache T-177/07 Mediaset SpA / Kommission hat das Gericht die Klage von Mediaset abgewiesen und damit die Entscheidung der Kommission bestätigt (oder, wenn man es wiederum verkürzt personalisieren will: Berlusconi hat gegen Murdoch verloren).

Das EuG bestätigt die Beurteilung der Kommission, dass die Beihilfe nicht technologieneutral war und dass Mediaset von der Beihilfe profitiert hat. In die Kategorie "Sachen, die wir ohne Gerichtsentscheidung vielleicht nicht geahnt hätten", fällt die Klarstellung, dass eine "Preissenkung die Enscheidung preisbewusster Verbaucher durchaus beeinflussen" kann (RNr. 65).

Mediaset machte unter anderem auch geltend, dass die Beihilfenrückforderung durch die Kommission mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht vereinbar sei. Dazu verwies das Gericht im Wesentlichen auf die Rechtsprechung, wonach Unternehmen grundsätzlich nur dann auf die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe vertrauen dürfen, wenn sie unter Einhaltung des Beihilfenverfahrens gewährt wurde. Ein "sorgfältig handelnder Wirtschaftsteilnehmer" hätte, so das Gericht, "nicht nur erkennen müssen, dass die streitige Maßnahme nicht technologisch neutral war, sondern auch, dass sie weder der Kommission gemeldet noch genehmigt war" (RNr 176).

EuGH: Grundsätzliches zur Zulässigkeit obligatorischer Streitschlichtungsverfahren

Der Friedensrichter aus Ischia mag seine Vorlagefragen sehr pauschal und am Rande der Unzulässigkeit formuliert haben (dazu schon hier und in Rn 23-30 des heutigen Urteils), der EuGH hat - den Schlussanträgen von Generalanwältin Kokott (zu diesen hier) folgend - dennoch die Gelegenheit ergriffen, eine ins Grundsätzliche gehende Entscheidung zu obligatorischen Streitschlichtungsverfahren zu treffen. Das heutige Urteil in den verbundenen Rechtssachen C‑317/08, C‑318/08, C‑319/08 und C‑320/08, Alassini ua, betrifft nämlich nicht nur Art 34 der UniversaldienstRL 2002/22/EG, sondern generell die Frage, ob bzw unter welchen Umständen der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes beeinträchtigt sein könnte, wenn ein Mitgliedstaat für die Durchsetzung von Rechten, die durch das Unionsrecht gewährt werden, vor Klagseinbringung zwingend die Durchführung eines Streitschlichtungsverfahrens vorsieht.

Der EuGH folgt in der Sache der stringenten Analyse der Generalanwältin (sodass ich dazu im Wesentlichen auf mein Posting zu den Schlussanträgen verweisen kann), beantwortet die (so nicht gestellte, sondern notwendigerweise kräftig umformulierte) Vorlagefrage aber noch ausführlicher und deutlicher. Demnach steht Art 34 der RL 2002/22/EG einer Regelung eines Mitgliedstaates nicht entgegen, "die in Streitfällen zwischen Endnutzern und Dienstanbietern auf dem Gebiet der elektronischen Kommunikationsdienste, in denen von dieser Richtlinie verliehene Rechte in Frage stehen, als Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Klage einen obligatorischen Versuch der außergerichtlichen Streitbeilegung vorschreibt."

Daran war ohnehin nicht zu zweifeln. Von größerer Bedeutung ist allerdings der zweite Absatz des Urteilsspruchs:

"Die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität sowie der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes stehen einer nationalen Regelung, die für solche Streitfälle die vorherige Durchführung eines außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens vorschreibt, gleichfalls nicht entgegen, wenn dieses Verfahren nicht zu einer die Parteien bindenden Entscheidung führt, keine wesentliche Verzögerung für die Erhebung einer Klage bewirkt, die Verjährung der betroffenen Ansprüche hemmt und für die Parteien keine oder nur geringe Kosten mit sich bringt, vorausgesetzt jedoch, dass die elektronische Kommunikation nicht das einzige Mittel des Zugangs zu diesem Streitbeilegungsverfahren bildet und dass Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes in Ausnahmefällen möglich sind, in denen die Dringlichkeit der Lage dies verlangt."

Zur besseren Lesbarkeit hier eine gegliederte Übersicht der vom EuGH postulierten Voraussetzungen, unter denen ein zwingendes Streitschlichtungsverfahren vor Klagseinbringung zulässig ist, wenn es um Rechte geht, die durch Unionsrecht verliehen wurden:

1. keine bindende Erledigung
2. keine wesentliche Verzögerung 
3. Hemmung der Verjährung der betroffenen Ansprüche 
4. keine oder nur geringe Kosten für die Parteien  
5. keine reinen "Online-ADR-Verfahren" (elektronische Kommunikation darf nicht das einzige Mittel sein, um Zugang zu diesem Streitbeilegungsverfahren zu erhalten)
6. Maßnahmen des (gerichtlichen) vorläufigen Rechtsschutzes müssen in dringlichen Fällen möglich bleiben

Die Punkte 2 bis 5 wurden auch bereits von Generalanwälting Kokott formuliert, Punkt 1 dient meines Erachtens eher der Klarstellung, materiell neu gegenüber den Schlussanträgen ist allerdings die Betonung der Notwendigkeit, dass trotz obligatorischem Streitschlichtungsverfahren das Gericht weiterhin in der Lage sein muss, Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes zu erlassen.

Zusätzlich zu den oben ausdrücklich genannten Punkten gilt natürlich, dass die Durchsetzung der durch die Union gewährten Rechte nicht gegenüber der Durchsetzung der aus dem nationalen Recht hergeleiteten Rechte benachteiligt sein darf (vgl Rn 51 des Urteils bzw Rn 41 der Schlussanträge).

Im Übrigen fällt auf, dass der EuGH, auch wenn es nicht wirklich entscheidungswesentlich ist, Art 47 der Grundrechte-Charta ("Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht") ausdrücklich zitiert. Die Ausgangsfälle dieses Verfahrens betrafen zwar klassische Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne des Art 6 EMRK, sodass sich aus der Bezugnahme auf Art 47 GRC keine materielle Änderung gegenüber dem schon bisher als "Gemeinschaftsgrundrecht" ("gemeinsame Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten") anerkannten Art 6 EMRK ergibt. In Fällen aber, in denen keine "civil rights" iSd EMRK, wohl aber sonstige Rechte, die sich aus Unionsrecht herleiten, gegenständlich sind, kann Art 47 GRC jedoch durchaus zu erweiterten Anforderungen an den Rechtsschutz in den Mitgliedstaaten führen (rein administrative Instanzenzüge ohne volle gerichtliche Kontrolle scheinen damit jedenfalls nciht mehr vereinbar).

Entbündelung und Mobilterminierung: Auf dem Weg zu europäischen Einheitspreisen?

Kommissarin Reding hat schon mehrfach (zB hier) deutlich gemacht, dass sie keinen Grund für die teils beträchtlichen Unterschiede in den jeweiligen nationalen Regulierungsmaßnahmen auf den Märkten für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste sieht. Besonders kritisch beurteilt die Kommission die unterschiedlichen Mobilterminierungsentgelte, die sich in einer Bandbreite von derzeit 2,01 Cent (Zypern) bis 15,08 Cent (Bulgarien) bewegen. Für diesen - europaweit heiß umstrittenen - Markt soll es demnächst auch eine Empfehlung geben (angekündigt war sie schon für Ende letzten Jahres); bis dahin ist die Kommission auf "Comments"-Letters im Verfahren nach Artikel 7 der Rahmenrichtlinie angewiesen, um ihre Position mitzuteilen. Von diesem Instrument macht sie auch reichlich Gebrauch, zuletzt wieder gegenüber der bulgarischen Regulierungsbehörde (siehe den Comments-Letter und die dazu ergangene Pressemitteilung):

"In view of the need to reduce termination rates to the cost which would be faced by an efficient operator as soon as possible, the Commission urges the CRC to re-consider its glide path and, in applying the principle of forward-looking efficiency, to implement a steeper reduction resulting in rates which are lower than those currently proposed and which more closely approximate the average values which CRC itself has forecasted for the reference countries for the corresponding period."

Aber die Kommission kritisiert nicht nur, sie findet gelegentlich auch ausdrücklich lobende Worte, wie zB hier für die französische Regulierungsbehörde, die ab 1. Juli 2010 ein Mobilterminierungsentgelt von 3 Cent und ab 2011 einen Zielwert von 1 bis 2 Cent notifiziert hat. Auch die italienische Regulierungsbehörde - mit etwas höheren Zielwerten - wurde mit einer freundlichen Presseaussendung bedacht. Gar nicht freundlich hingegen ist die Kommission in dieser Sache gegenüber der deutschen Bundesnetzagentur, die sich grundsätzlich weigert, die Terminierungsentgelte überhaupt zu notifizieren (siehe hier): "Deshalb wird die Kommission die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen Deutschland erwägen, falls sich die BNetzA weiterhin weigern sollte, die deutschen Zustellungsentgelte mitzuteilen."

Überhaupt betont die Kommission in letzter Zeit recht häufig die Schwierigkeit, auf die konkret von den nationalen Regulierungsbehörden auferlegten spezifischen Verpflichtungen ("remedies") Einfluss zu nehmen - ein Vetorecht kommt der Kommission ja nach dem gegenwärtigen Artikel 7-Verfahren nur bezüglich der Marktdefinition und der Marktanalyse, nicht aber bei den remedies zu. Wie man als nationale Regulierungsbehörde mehr oder weniger elegant mit dieser Situation umgeht, hat die spanische Regulierungsbehörde vorgezeigt: im Entwurf der Marktdefinition für den Mietleitungsmarkt waren Mietleitungen mit mehr als 30 Mb/s nicht im zu regulierenden Markt enthalten. Die Kommission erhob Einwendungen (siehe "serious doubts"-letter und die Presseaussendung dazu), woraufhin die Regulierungsbehörde diese Mietleitungen zwar in den Markt einbezog, sie aber schließlich nicht regulierte. Die Kommission konnte das im Ergebnis nur zur Kenntnis nehmen (siehe den Comments-Letter zur geänderten Maßnahme und die Presseaussendung dazu, mit dem mehrdeutigen Hinweis: "Commission ... maintains concerns on lack of high-speed remedies").

Nicht nur bei der Mobilterminierung, auch bei der Entbündelung drängt die Kommission auf eine europaweit einheitliche Vorgangsweise und im Ergebnis einheitlichere Entgelte. Zuletzt ist in diesem Bereich ja eher eine steigende Preistendenz wahrzunehmen, zumindest bemühen sich einige Anbieter wie die Deutsche Telekom in Deutschland oder OpenReach im UK um die Zustimmung der Regulierungsbehörden zu einer Preiserhöhung. Während Ofcom im UK der Erhöhung nicht abgeneigt zu sein scheint (siehe die Konsultation dazu hier), scheint die Sache in Deutschland noch offen, die Alternativen Betreiber wollen, dass die letzte Meile billiger wird (siehe auch hier).

Die italienische Regulierungsbehörde AGCOM wollte der Telecom Italia erlauben, die monatliche Miete für die Teilnehmeranschlussleitung von 7,64 € auf 8,55 € zu erhöhen - der Kommission ging das ein wenig zu schnell. Insbesondere kritisierte die Kommission in ihrem Comments-Letter, dass die Entscheidung auf einer Schätzung der Kosten des Jahres 2008 (unter Zugrundelegung von Kostenrechnungsdaten des Jahres 2006) aufbaute. Da geprüfte Kostendaten für 2008 angeblich bald vorliegen sollten, forderte die Kommission AGCOM auf, mit der Entscheidung noch zuzuwarten: "Using the most recent audited data is essential to ensure legal certainty for all market players." In einer Presseaussendung zu diesem Verfahren ruft Kommissarin Reding

"... die Regulierungsbehörden aller EU-Mitgliedstaaten auf, eng mit der Kommission zusammenzuarbeiten, um einheitlichere Methoden zur Berechnung der Kosten solcher Vorleistungsdienste zu entwickeln; ansonsten besteht das Risiko, dass abweichende Regulierungsmethoden den Wettbewerb zwischen Anbietern aus verschiedenen Mitgliedstaaten verzerren."