Off Topic: Scalia, der Hubertus-Orden und richterliche Berufsethik

Antonin Scalia, einer der "Celebrity Justices" des US Supreme Court, ist am 13. 2. 2016 während eines Jagdaufenthalts in Texas verstorben. Mit den Themen dieses Blogs hat das nicht viel zu tun - außer vielleicht, dass Scalia 1971/72 in der US-Regierung im Office of Telecommunications Policy gearbeitet hat ("I used to work in the field of telecommunications", hielt er einem Anwalt schon einmal in einer Verhandlung entgegen). Außerdem hat Scalia einige Entscheidungen im Telekom-Bereich verfasst (zB Verizon v. Trinko oder MCI v. AT&T), und er hat in einem Dissent immerhin das Internet mit einer Pizzeria verglichen (NCTA v. Brand X; lesenswert im Zusammenhang mit Netzneutralität, wie ein Bericht im Atlantic aufzeigt).

Aber darum geht es in diesem Beitrag gar nicht - sondern ganz off topic um eine Frage richterlicher Berufsethik, die mit einem überraschend zu Tage getretenen (entfernten) Österreich-Bezug von Scalia zusammenhängt: der Mitgliedschaft in diskriminierenden Organisationen.

Wie die Washington Post nämlich vor wenigen Tagen berichtete, war Scalia bei seinem Jagdausflug unter hochrangigen Mitgliedern des Internationalen St. Hubertus-Ordens, ein - nach Angaben der Washington Post - 1695 von Graf Franz Anton von Sporck in Böhmen gegründeter, österreichischer - und: ausschließlich männlicher - Orden. Die Washington Post ließ offen, ob Scalia Mitglied des Ordens war. Die Antwort darauf lieferte heute die österreichische Tageszeitung Kurier, wo es heißt:

Der verstorbene Richter Scalia war Mitglied. Der Großprior des internationalen St. Hubertus Ordens, Maternus Lackner, Forstdirektor der Flick’schen Gutsverwaltung in Rottenmann, wundert sich über die Aufmerksamkeit, die sein christlicher Jägerkonvent plötzlich hat. Der bekannteste Verfassungsrichter der USA, Antonin Scalia, war ein Ordensmitglied, sagt der Großprior und beendet damit Spekulationen der Washington Post.

Ich bin zwar nicht ganz sicher, wie weit dem zu trauen ist, denn nach der Website des Ordens ist Herr Lackner nur Großprior der "Ballei" (Ordensprovinz) Österreich, aber ich unterstelle einmal, dass er eine solche Aussage nicht leichtfertig trifft und der Kurier auch richtig berichtet.

Damit aber wäre Scalia Mitglied einer Vereinigung gewesen, die offen Geschlechterdiskriminierung praktiziert. Nach den Regularen des Ordens können nämlich nur Männer Mitglied werden (dass den Männern auch Frauen "gleichzusetzen" sind, die "als Souverän ein Land regieren", ändert nichts an der geschlechtsspezifischen Diskriminierung bei der Aufnahme):

Nun ist aber die Mitgliedschaft in "all boys clubs" mit der richterlichen Berufsethik, wie sie in den USA vor allem im "Code of Conduct for United States Judges" festgelegt ist, schwer vereinbar. Canon 2C des Code of Conduct lautet:

Nondiscriminatory Membership. A judge should not hold membership in any organization that practices invidious discrimination on the basis of race, sex, religion, or national origin.

Eine statutarisch festgelegte Beschränkung der Aufnahme auf ein bestimmtes Geschlecht ist wohl eine offene unfaire ("invidious") Diskriminierung ("An organization with a by-law explicitly denying membership to persons on the basis of race, sex, religion, or national origin obviously practices discrimination within the meaning of Canon 2C", heißt es schon in diesem Leitfaden aus 1996).

Hintergrund dieser Bestimmung ist natürlich, dass die Mitgliedschaft in einer Organisation, die (zB) bei der Aufnahme nach Geschlechtern diskriminiert, Anlass für Zweifel an der Unabhängigkeit geben kann: wenn ein Richter etwa Mitglied in einem "all boys"-Club ist, kann der Eindruck entstehen, dass er Frauen und Männer vielleicht nicht gleich behandeln würde. Dass das auch bei Supreme Court Justices so gesehen wird, zeigte sich zuletzt bei der Bestellung Sonia Sotomayors, die vor ihrer Ernennung Mitglied in einem elitären "women only"-Club war: Nach Kritik von Republikanern beendete sie noch vor den Confirmation Hearings im Senat diese Mitgliedschaft (Kritik kam damals unter anderem auch von Ed Whelan in der rechtskonservativen National Review, der freilich ein großer Scalia-Verehrer ist).

Scalia berührt das natürlich nicht mehr - und es hätte ihn, der auch sonst in Fragen der richterlichen Berufsethik nicht immer kleinlich war (und sich zB gern auf Reisen einladen ließ oder Befangenheitsfragen "großzügig" handhabte), wahrscheinlich schon zu Lebzeiten nicht besonders beeindruckt. In der Praxis legen die mit Fragen der richterlichen Berufsethik befassten Ausschüsse Canon 2C auch so aus, dass - wegen eines sonstigen Konflikts mit der Freiheit der Religionsausübung - religiöse Vereinigungen davon nicht betroffen sind; vielleicht könnte man den Hubertus-Orden in diesem Sinne auch als religiöse Vereinigung sehen.

Und bei uns?
In Österreich - und soweit ich das beurteilen kann auch in Deutschland - gibt es keine ausdrückliche Bestimmung, wonach die Mitgliedschaft in diskriminierenden Organisationen als Verstoß gegen die richterliche Berufsethik zu werten wäre. Die Ethikerklärung der Vereinigung der österreichischen Richterinnen und Richter ("Welser Erklärung") spricht in ihrem Art IX (Außerdienstliches Verhalten) zwar den Beitritt zu politischen Parteien an, nicht aber den Beitritt zB zu geschlechterdiskriminierenden Organisationen. 

EGMR: Verbot der Veröffentlichung von Fotos eines gefolterten Entführungsopfers keine Verletzung des Art 10 EMRK

"Choc", der Name eines französischen Klatschmagazins, ist durchaus programmatisch zu verstehen: Im Juni 2009, während des Strafprozesses gegen Entführer, die einen jungen Mann entführt, gefoltert und später ermordet hatten, druckte das Magazin am Titelblatt ein Foto dieses Mannes, das von den Entführern gemacht worden war, die damit Lösegeld erpressen wollten. Es zeigte den Entführten gefesselt und mit sichtbaren Spuren der Folter. Das Foto wurde nicht nur am Cover, sondern noch vier weitere Male im Magazin gedruckt. Im Editorial schrieb das Magazin, dass man sich entschieden habe, "dieses schreckliche Foto" zu veröffentlichen, weil es mehr als alle Worte das Martyrium eines Menschen zeigt, der der Barbarei zum Opfer gefallen ist.

Die Mutter des Opfers und dessen zwei Schwestern klagten wegen Verletzung der Privatsphäre und erreichten zunächst die Einziehung (Vertriebsverbot) - in der Instanz umgewandelt in die Verpflichtung, die Zeitschrift nur mit geschwärzten Fotos zu vertreiben - und eine Entschädigung von 20.000 € für die Mutter und je 10.000 für die Schwestern des Opfers.

Die Medieninhaberin der Zeitschrift fühlte sich dadurch in ihren Rechten nach Art 10 EMRK ein und wandte sich an den EGMR. Dieser hat in seinem heutigen Urteil Société de Conception de Presse et d’Édition gegen Frankreich (Appl. no. 4683/11; Pressemitteilung) jedoch einstimmig festgehalten, dass keine Verletzung des Art 10 EMRK vorlag. Die Entscheidung ist nicht überraschend und bringt rechtlich nichts Neues, zeigt aber wieder einmal, welche Praktiken des Boulevardjournalismus jedenfalls nicht mit der Freiheit der Meinungsäußerung gerechtfertigt werden können.

Der EGMR hielt fest, dass ein Eingriff in die freie Meinungsäußerung gegeben war, der durch das Gesetz gedeckt war und einem legitimen Ziel - dem Schutz der Privatsphäre der Mutter und der Schwestern des Opfers - diente.

Zur Erforderlichkeit in einer demokratischen Gesellschaft verwies der EGMR auf seine mittlerweile ständige Rechtsprechung zur Abwägung des Rechts auf Schutz der Privatsphäre und des Rechts auf freie Meinungsäußerung (zuletzt in Couderc et Hachette Filipacchi Associés, mit weiteren Verweisen auf Von Hannover (Nr 2) - im Blog dazu hier - und Axel Springer AG - im Blog dazu hier). Zu den einzelnen Kriterien:

- Debatte von allgemeinem Interesse
Bei einer Gesamtbetrachtung hatte der Artikel eine Information zum Gegenstand, wie sie zu einer Debatte von allgemeinem Interesse beitragen kann (der EGMR formuliert hier recht zurückhaltend: "l’article avait notamment pour objet une information de nature à contribuer à un débat d’intérêt général" - dass der konkrete Artikel wirklich zu einer solchen Debatte beigetragen hätte, stellt er damit gerade nicht fest).

- Bekanntheit der Person und Gegenstand der Reportage
Die von der Berichterstattung betroffene Person war eine Privatperson (dass man als Opfer eines in der Öffentlichkeit Aufsehen erregenden Verbrechens dadurch nicht zur "public figure" wird, hat der EGMR übrigens im Fall Krone Verlag GmbH & Co KG und Krone Multimedia GmbH & Co - im Blog dazu hier - ausgesprochen). Zum Gegenstand des Artikels hält der EGMR fest, dass die nationalen Gerichte zwischen den Fotos und dem Rest des Berichts unterschieden haben.

- Art der Informationserlangung
Das Foto war von den Entführern gemacht worden und den Verwandten des Opfers zum Zweck der Lösegelderpressung übermittelt worden. Es war nicht zur Veröffentlichung bestimmt und gehörte den Verwandten bzw war es auch Teil der Ermittlungsakten; eine Genehmigung zur Veröffentlichung lag nicht vor. Der Umstand, dass das Foto auch es in einer Fernsehsendung (wie von den nationalen Gerichten festgestellt: "notwendigerweise flüchtig") gezeigt worden war, ändert nichts daran, dass es ohne Genehmigung der Angehörigen des Opfers nicht "öffentlich" war. (Woher die Zeitschrift das Foto hatte, geht aus dem Urteil nicht hervor; da das Foto aber in den Ermittlungsakten war, könnte es zB durch Verfahrensbeteiligte weitergegeben worden sein).

- Inhalt, Art und Folgen des Berichts
Der EGMR stimmt den nationalen Gerichten zu, dass die Veröffentlichung des Fotos die Gefühle der Angehörigen tief verletzen konnte und eine schwere Beeinträchtigung der Menschenwürde des Opfers zeigte. Dass seit der Aufnahme des Fotos (zum Zeitpunkt der Entführung 2006) bereits längere Zeit vergangen war, ändert daran nichts, da das Foto nicht nur noch nie veröffentlicht worden war, sondern die Veröffentlichung auch gerade zu einer Zeit erfolgte, als das Strafverfahren gegen die Entführer im Gang war. Das hätte die Journalisten zu Zurückhaltung und Vorsicht veranlassen müssen, zumal der Tod unter besonders brutalen und traumatisierenden Umständen für die Angehörigen eintrat. Die Veröffentlichung der Fotografie, auf dem Titelblatt und vier weitere Male im Inneren der Zeitschrift, in einem Magazin mit sehr großer Auflage war daher geeignet, die Traumatisierung der Angehörigen zu verstärken.

- Schwere der Sanktion
Der EGMR hält dazu fest, dass das Berufungsgericht die Einziehung des Magazins abgeändert hatte in die Verpflichtung, die Fotos zu schwärzen. Das zeige, dass das nationale Gericht sein Augenmerk ausdrücklich nur auf die strittigen Fotos gelegt habe; unter den gegebenen Umständen sei dies eine angemessene Sanktion. Die Medieninhaberin habe auch nicht darlegen können, dass diese Sanktion unter den Umständen des Falles einen chilling effect ("effet dissuasif") gehabt habe. Auch die Höhe der Entschädigung (insgesamt 40.000 €) wird vom Gericht nicht als exzessiv beurteilt.

Damit kommt der EGMR zum Ergebnis, dass der Eingriff auch mit stichhaltigen und hinreichenden Gründen gerechtfertigt und verhältnismäßig war, sodass er insgesamt als "in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich" beurteilt wurde.

EuGH: "Schwarze Sekunden" zwischen Werbespots sind in die zulässige Höchstdauer der Fernsehwerbung einzurechnen

In seinem heutigen Urteil in der Rechtssache C-314/14, Sanoma Media Finland Oy, hatte der EuGH wieder einmal Bestimmungen zur Fernsehwerbung in der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste (AVMD-RL) auszulegen. Dabei ging es um die Abgrenzung von Werbung und sonstigem Programm bei der Split-Screen-Werbung, um die Einbeziehung von Sponsorhinweisen außerhalb gesponserter Sendungen in die zulässige Werbezeit und schließlich um die etwas esoterisch klingende Frage, ob auch "schwarze Sekunden" in die zulässige Werbezeit einzurechnen sind.

Split-Screen: der geteilte Bildschirm ist ein ausreichender Werbetrenner
Nach Art 19 Abs 1 AVMD-RL müssen Fernsehwerbung und Teleshopping "als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein" (Satz 1). Außerdem müssen müssen Fernsehwerbung und Teleshopping "durch optische und/oder akustische und/oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein." (Satz 2)

Wird am Ende einer Sendung der Bildschirm in zwei Spalten geteilt, wobei in einer Spalte der Abspann zur Sendung gezeigt wird, in der anderen Spalte "eine Programmtafel mit der Präsentation der nachfolgenden Sendungen des Diensteanbieters" (wobei ich annehme, dass dieser Teil als Werbung anzusehen ist, sonst bleibt das Urteil nämlich unverständlich), so reicht die durch die Teilung des Bildschirms erzielte räumliche Trennung aus, um die Anforderungen des Art 19 Abs 1 zweiter Satz AVMD-RL zu erfüllen. Aus dem Urteil:

36   Wie insbesondere aus der doppelten Verwendung von „und/oder“ hervorgeht, lässt dieser zweite Satz den Mitgliedstaaten die Möglichkeit offen, einige dieser Mittel auszuwählen und andere auszuschließen.
37   Folglich müssen Fernsehwerbung und Teleshopping zwar unter Anwendung der einzelnen in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste aufgezählten Mittel klar von den Fernsehsendungen getrennt werden. Diese Mittel müssen aber gemäß dieser Bestimmung nicht kumulativ angewendet werden. Wenn nämlich schon mit einem von ihnen, sei es optisch, akustisch oder räumlich, sichergestellt werden kann, dass die Anforderungen, die sich aus Art. 19 Abs. 1 Satz 1 dieser Richtlinie ergeben, in vollem Umfang eingehalten werden, brauchen die Mitgliedstaaten nicht den kombinierten Einsatz dieser Mittel vorzusehen.

Die Mitgliedstaaten dürfen gemäß Art 4 Abs 1 AVMD-RL strengere Regeln vorsehen; tun sie das aber nicht (wie zB auch der österreichische Gesetzgeber), so reicht also eine entweder optische oder akustische oder räumliche Trennung, um die Anforderungen des Art 19 Abs 1 zweiter Satz AVMD-RL zu erfüllen. Ob damit aber auch schon die Anforderungen des ersten Satzes erfüllt sind (leichte Erkennbarkeit als Werbung und Unterscheidbarkeit vom redaktionellen Inhalt), müssen die nationalen Gerichte beurteilen.

Generalanwalt Szpunar war in diesem Punkt in seinen Schlussanträgen noch zu einem anderen Ergebnis gekommen und hatte die Auffassung vertreten, "dass allein die Aufteilung des Bildschirms in verschiedene Teile, von denen einer für Werbung bestimmt ist, keine ausreichende Trennung dieser Werbung vom redaktionellen Inhalt darstellt."

[Allerdings lässt mich das Urteil des EuGH in diesem Punkt eher ratlos zurück, da es (in RNr 28) von einem geteilten Bildschirm spricht, "in dem der Programmabspann einer Fernsehsendung in einer Spalte und eine Programmtafel mit der Präsentation der nachfolgenden Sendungen des Diensteanbieters in einer anderen Spalte angezeigt werden, um die Sendung, die endet, von der Fernsehwerbeunterbrechung, die ihr nachfolgt, zu trennen". Da eine Programmtafel nicht zwingend Werbung sein muss, und das "Nachfolgen" zeitlich auch heißen kann, dass die Werbung erst nach Ende des Abspanns und der Programmtafel gesendet wird, könnte man das auch dahin verstehen, dass es um die Trennung von einer erst nach dem Split Screen mit Abspann/Vorschau gesendeten Werbung geht (ähnlich auch in RNr 38, wo neuerlich von der Fernsehwerbeunterbrechung die Rede ist, die einer Sendung "nachfolgt"). In den Schlussanträgen des Generalanwalts wird hingegen eindeutig auf eine Trennung zwischen Programmabspann auf der einen Seite des Split Screens und Fernsehwerbung auf der anderen Seite Bezug genommen, und nur wenn man dieses Verständnis des Sachverhalts auch dem EuGH-Urteil zugrundelegt, ergibt es Sinn.]

Sponsorzeichen außerhalb des gesponserten Programms: in Werbezeit einzurechnen
Nach Art 23 Abs 1 AVMD-RL darf der Anteil von Fernsehwerbespots und Teleshopping-Spots an der Sendezeit innerhalb einer vollen Stunde 20 % nicht überschreiten. Fraglich war , ob in die Werbezeit auch Sponsorenhinweise einzurechnen sind, die außerhalb der gesponserten Sendung gebracht werden. Solche Sponsorenhinweise wurden im Ausgangsfall etwa in den Programmhinweisen zur gesponserten Sendung oder in anderen Sendungen gebracht (eine Praxis, die auch in Österreich durchaus üblich ist).

Der EuGH ist hier knapp und argumentiert, dass nach Art 10 Abs 1 lit c der RL Sponsorenhinweise "zum Beginn, während und/oder zum Ende der Sendung" zu platzieren sind; werden sie außerhalb der Sendung gebracht und nicht in die zulässige Werbezeit eingerechnet, würden damit die Bestimmungen über die höchstzulässige Werbezeit umgangen. Solche Hinweise sind daher in diese maximal zulässige Sendezeit für Werbung innerhalb einer vollen Stunde einzuberechnen. Ohne weitere Argumentation vorausgesetzt wird dabei, dass es sich bei diesen Sponsorenhinweisen außerhalb der Sendungen um Fernsehwerbung handelt.

"Schwarze Sekunden" zwischen Werbespots sind Werbezeit
Zwischen redaktionellem Programm und Werbung sowie zwischen einzelnen Werbespots wird zur optischen Trennung häufig eine Schwarzblende eingesetzt. Im Ausgangsfall ließ der Fernsehveranstalter jedem "ausgestrahlten Werbespot schwarze Bilder mit einer Dauer von 0,4 bis 1 Sekunde vor- und nachfolgen, die als 'schwarze Sekunden' bezeichnet werden." Da unter Einrechnung dieser "schwarzen Sekunden" eine Gesamtwerbezeit von 12 Minuten und 7 (!) Sekunden in einer vollen Stunde erreicht wurde, hatte die Regulierungsbehörde eine Rechtsverletzung festgestellt.

Der EuGH hält fest, dass sich allein anhand des Wortlauts von Art 23 Abs 1 AVMD-RL nicht ermitteln lässt, ob diese Bestimmung dahin auszulegen ist, dass sie vorschreibt, "schwarze Sekunden" in die Grenze von 20 % (einer Stunde) einzuberechnen. Daher ist der Status der "schwarzen Sekunde" im Hinblick auf die Zielsetzung von Art. 23 Abs. 1 AVMD-RL zu bestimmen. Die Bestimmung, so der EuGH, folgt der Absicht des Unionsgesetzgebers, das ordnungsgemäße Erreichen des wesentlichen Ziels dieser Richtlinie sicherzustellen, das darin besteht, die Verbraucher als Zuschauer gegen übermäßige Fernsehwerbung zu schützen. Daher erlaube sie den Mitgliedstaaten nicht, "die Mindestsendezeit, die für die Ausstrahlung von Sendungen oder anderen redaktionellen Inhalten bestimmt ist, zugunsten von Werbeelementen auf unter 80 % innerhalb einer vollen Stunde – die in diesem Artikel implizit bestätigte Grenze – herabzusetzen."

"Schwarze Sekunden" zwischen den einzelnen Spots als auch zwischen dem letzten Spot und der Sendung, die der Werbeunterbrechung nachfolgt (nicht aber die "schwarzen Sekunden" vor dem ersten Spot einer Werbeunterbrechung), sind daher als Sendezeit für die Ausstrahlung von Fernsehwerbung für die Zwecke des Art 23 Abs 1 AVMD-RL anzusehen.

Update 26.02.2016: nach einer Schrecksekunde, die immerhin mehr als eine Woche dauerte, melden sich jetzt überrascht die Fernsehveranstalter zu Wort: ORF-Generaldirektor Wrabetz meint, dass das "fast alle Sender seit gefühlten 60 Jahren" so machen (nämlich die schwarzen Sekunden nicht in die Werbezeit einrechnen; siehe Bericht auf DerStandard.at). ATV-Chef Martin Gastinger wird in Medienberichten die Idee einer Anfechtung der EuGH-Entscheidung zugeschrieben (Bericht auf DerStandard.at; mehr auf Horizont.at [mittlerweile richtiggestellt]); tatsächlich hat er aber nur gesagt, dass ATV versuchen werde, "gemeinsam mit anderen Sendern dagegen vorzugehen."

Update 08.04.2016: Die österreichische Rundfunkregulierungsbehörde KommAustria ist nach Analyse des EuGH-Urteils zum Ergebnis gekommen, "dass die bislang in Österreich bestehende Vollzugspraxis bzw. Rechtsprechung in einigen Punkten von der nunmehrigen Rechtsansicht des EuGH abweicht"; sie hat daher mit Schreiben vom 08.04.2016 alle österreichischen Rundfunkveranstalter über Auslegungsfragen nach dem EuGH-Urteil informiert.

EGMR: Ärztekammer Wien und Dorner / Österreich - Begriff "Heuschrecke" als unethische Herabsetzung eines Wettbewerbers

Darf die Wiener Ärztekammer - als gesetzliche Standesvertretung - in einem Rundschreiben an ihre Mitglieder eine Kapitalgesellschaft, die Radiologiepraxen übernehmen möchte, als "Heuschrecken-Unternehmen" bezeichnen? Wenn die Behauptung nicht im Kern wahr ist, nicht - so entschieden die österreichischen Gerichte (letztinstanzlich: Beschluss des OGH vom 22.01.2008, 4 Ob 236/07w im EV-Verfahren, Beschluss vom 14.07.2009, 4 Ob 22/09b im Hauptsacheverfahren). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat darin in seinem heute ergangenen Urteil im Fall Ärztekammer für Wien und Dorner gegen Österreich (Appl. no. 8895/10) keine Verletzung der Meinungsäußerungsfreiheit nach Art 10 EMRK gesehen.

Zum Ausgangsfall
Der Präsident der Ärztekammer Wien hatte in einem Rundschreiben der Ärztekammer und auf deren Website die Tätigkeit von Kapitalgesellschaften im ambulanten Bereich kritisiert. Zwei namentlich genannte Unternehmen bezeichnete er (mittelbar) als "Heuschrecken-Unternehmen", deren Ziel die "Herrschaft über den ärztlichen Berufsstand" sei. Die Standesvertretung werde mit allen rechtlichen und politischen Mitteln gegen diese "desaströse Entwicklung" vorgehen. Denn dadurch würde die Qualität der Behandlung nicht mehr vom Arzt bestimmt, sondern von "Managern und Controllern".

Auf Antrag eines der namentlich genannten Unternehmen wurde der Ärztekammer und ihrem Präsidenten (unter anderem) die Behauptung untersagt, das Unternehmen sei ein "Heuschrecken-Unternehmen", eine Heuschrecke und/oder ein „Heuschrecken-Fonds".

Der OGH bestätigte die unterinstanzlichen Entscheidungen. Zwar würden die Beklagten an einer Debatte teilnehmen, die öffentliche Interessen betraf, allerdings sei auch ihre Absicht deutlich hervorgetreten, den Wettbewerb freiberuflich tätiger Ärzte gegenüber zwei auf den Markt drängenden Kapitalgesellschaften zu fördern.

Der Begriff "Heuschrecke" sei im gegebenen Zusammenhang als Tatsachenbehauptung zu verstehen; er bezeichne im jüngeren politisch-ökonomischen Sprachgebrauch nicht bloß expandierende Kapitalgesellschaften, an denen (auch) institutionelle Anleger beteiligt seien. Vielmehr würden die angesprochenen Kreise darunter Unternehmen verstehen, die nur den kurzfristigen, durch alsbaldige Weiterveräußerung zu realisierenden Profit anstreben und die Belange der Mitarbeiter, Geschäftspartner und Kunden diesem Interesse unterordnen ("abfressen und weiterziehen"). Wörtlich hieß es im OGH-Beschluss (im EV-Verfahren):

Wird - wie hier - ein bestimmtes Unternehmen, das bereits im umkämpften Geschäftsfeld tätig ist, als "Heuschrecke" bezeichnet, so enthält das den Vorwurf eines solchen Verhaltens. Daher muss diese Äußerung, um erlaubt zu sein, auch unter Berücksichtigung der Meinungsäußerungsfreiheit einen sachlich richtigen Kern haben. Diesen Beweis haben die Beklagten nicht erbracht. [...]

Zwar besteht zweifellos ein öffentliches Interesse an der Debatte über die Zukunft des Gesundheitswesens. Das Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit schlösse es daher aus, eine entferntere, bloß mögliche Deutung der beanstandeten Formulierungen zur Ermittlung des für ihre rechtliche Beurteilung relevanten Tatsachenkerns heranzuziehen [...]. Hier geht es aber nicht um eine solche entferntere Deutung, sondern gerade um den Kern des von den Beklagten verwendeten Begriffs. Die damit konkludent aufgestellten Tatsachenbehauptungen, die das Unternehmen der Klägerin - nach zumindest vertretbarer Ansicht - herabsetzen und nicht erweislich wahr sind, können mit dem Grundrecht der freien Meinungsäußerung nicht gerechtfertigt werden [...].

Eine gewisse Distanz zeigte der OGH im Beschluss, mit dem die außerordentliche Revision der Beklagten im Hauptsacheverfahren zurückgewiesen wurde:

Unter den besonderen Umständen des Einzelfalls ist die Entscheidung der Vorinstanzen trotz der Teilnahme der Beklagten an einer Debatte über Angelegenheiten des öffentlichen Interesses nicht unvertretbar. Denn auch in solchen Debatten müssen es konkret genannte Unternehmen [...] nicht hinnehmen, dass über sie unwahre kreditschädigende Tatsachenbehauptungenaufgestellt werden. Die von den Beklagten beabsichtigte Warnung vor den Gefahren des Auftretens von Kapitalgesellschaften auf dem Markt für ärztliche Dienstleistungen wird durch das Verbot nicht unmöglich; die Beklagten haben es lediglich zu unterlassen, über konkrete Mitbewerber der von der Erstbeklagten vertretenen Ärzte unwahre Tatsachenbehauptungen aufzustellen

Das Verfahren vor dem EGMR
Sowohl die Ärztekammer Wien als auch deren Präsident - beiden waren die Behauptungen untersagt worden - erhoben Beschwerde an den EGMR.

- Ärztekammer ist keine nicht-staatliche Organisation
Die Beschwerde der Ärztekammer wurde vom EGMR ratione personae (aus in der Person gelegenen Gründen) als unzulässig erklärt: Der EGMR kann nach Art 34 EMRK "von jeder natürlichen Person, nichtstaatlichen Organisation oder Personengruppe" angerufen werden. Die Ärztekammer ist durch Gesetz und nicht durch Privatrechtsakt eingerichtet, es besteht Zwangsmitgliedschaft und die Beziehung zwischen Mitgliedern und den Verwaltungsorganen ist öffentlich-rechtlich ausgestaltet. Die Kammer nimmt auch hoheitliche Aufgaben wahr und untersteht dabei der staatlichen Aufsicht. Zudem wird sie durch Pflichtbeiträge aller Ärzte finanziert. Der EGMR sah auch die verfahrensgegenständliche Äußerung nicht als Ausübung der öffentlichen Aufgabe der Kammer an ("exercising the chambers public function"), sodass die Ärztekammer nicht als nichtstaatliche Organisation beurteilt wurde (der EGMR verweist dazu auf eine frühere Entscheidung der Menschenrechtskommisison zur Wirtschaftskammer und auf die abweichende Beurteilung für den ORF; siehe im Blog dazu hier).

Die Beschwerde des Präsidenten der Ärztekammer Wien ist hingegen zulässig, da er eine natürliche Person ist und ihm persönlich von den Gerichten bestimmte Behauptungen untersagt worden waren.

- Eingriff, vom Gesetz vorgesehen, legitimes Ziel
Unstrittig war, dass die Untersagung einen Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerung darstellt, und dass der Eingriff ein legitimes Ziel, nämlich den Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer verfolgte. Bestritten wurde hingegen, dass der Eingriff im Sinne der Rechtsprechung des EGMR "vom Gesetz vorgesehen" war, da § 7 UWG (Herabsetzung eines Unternehmens), auf den sich die nationalen Gerichte stützten, nicht ausreichend klar sei. Der EGMR teilte diese Ansicht nicht; § 7 UWG sei ausreichend präzise, auch die Rechtsfolgen seien darin klar genannt.

- unentbehrlich in einer demokratischen Gesellschaft
Damit blieb zu beurteilen, ob der Eingriff im Sinne des Art 10 Abs 2 EMRK "in einer demokratischen Gesellschaft [...] unentbehrlich" war. Der EGMR verweist dabei zunächst auf die Kriterien zur Abwägung der widerstreitenden Interessen nach Art 8 und Art 10 EMRK, die er in Von Hannover (Nr 2) (im Blog dazu hier) und zuletzt etwa in Couderc entwickelt hat. Weiters weist er darauf hin, dass die Grenzen zulässiger Kritik bei "large public companies" zwar weiter seien, dem öffentlichen Interesse an einer offenen Debatte über Geschäftspraktiken allerdings auch das damit in Widerstreit stehende Interesse am Schutz des wirtschaftlichen Erfolges und der Lebensfähigkeit von Unternehmen gegenüberstehe. Die Konventionsstaaten hätten daher einen Beurteilungsspielraum. der allerdings wieder eingeschränkt sei, wenn es nicht nur um ein rein "wirtschaftliches" Statement gehe, sondern um die Teilnahme an einer Debatte von allgemeinem Interesse, wie zum Beispiel im Bereich des Gesundheitswesens.

Im konkreten Fall hält der EGMR fest, dass die nationalen Gerichte die Aussagen in ihrer Gesamtheit beurteilt haben und zum Ergebnis gekommen sind, dass sie in einem klar wirtschaftlichen Kontext gefallen seien, in dem Arztpraxen mit Kapitalgesellschaften, die dieselben Dienste anbieten, in Wettbewerb stehen. Die nationalen Gerichte hatten auch berücksichtigt, dass in einer Debatte von öffentlichem Interesse der Freiheit der Meinungsäußerung höheres Gewicht zukomme, dass aber der Begriff "Heuschrecke" praktisch ausschließlich negativ besetzt sei und zu einer unethischen allgemeinen Herabsetzung ("unethical general vilification") des Wettbewerbers geführt habe. Der Begriff hätte beim Leser den Eindruck erweckt, dass die betroffene Kapitalgesellschaft bereits ein unethisches Verhalten gesetzt habe, das die Interessen von Ärzten und Patienten geschädigt habe. Dies habe die wirtschaftlichen Interessen des Unternehmens schädigen können und sei auch nicht als wahr nachgewiesen worden.

Für den EGMR ist daher auch keine abschließende Klärung erforderlich, ob die Aussage (wie von den österreichischen Gerichten gesehen) eine Tatsachenbehauptung war oder doch eher ein Werturteil, da auch im Fall eines Werturteils eine ausreichende Tatsachengrundlage erforderlich wäre. Die Untersagung der Behauptungen gegenüber dem Präsidenten der Wiener Ärztekammer sei daher auf relevante und ausreichende Gründe gestützt. Auch Art und Schwere der Sanktion (Untersagung, Veröffentlichung) sei moderat geblieben, Der Eingriff sei daher im Sinne des Art 10 Abs 2 EMRK in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlich zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, sodass keine Verletzung des Art 10 EMRK festzustellen war.

Anmerkungen

- Zur Beschwerdelegitimation
Zunächst wirkt die Sache insofern etwas merkwürdig, als die Ärztekammer selbst vor dem EGMR nicht beschwerdeberechtigt ist, der Präsident der Ärztekammer - der die Aussagen wohl ausschließlich in seiner Funktion getätigt hat und nicht als Privatperson oder als selbständiger Arzt unabhängig von seiner Kammerfunktion - hingegen schon. Das ist aber die Konsequenz der in Art 34 EMRK vorgesehenen Einschränkung des Beschwerderechts, die staatlichen Organisationen das Beschwerderecht versagt, dieses Recht allerdings natürlichen Personen unbeschränkt einräumt, auch wenn es um ihre Rolle als Funktionäre einer staatlichen Organisation geht. Voraussetzung ist natürlich immer, dass man als natürliche Person Opfer des Eingriffs wurde - was hier aber klar auf der Hand lag, da vor den nationalen Gerichten ausdrücklich auch der Präsident der Ärztekammer Beklagter war und zur Unterlassung verurteilt wurde (eine Konsequenz der weiten Passivlegitimation nach dem UWG).

- "margin call"
Der wohl wesentlichste Begriff im Urteil des EGMR ist "margin of appreciation", der gleich fünfmal im entscheidenden Teil des Urteils strapaziert wird. Wenn der EGMR so laut und deutlich auf den Beurteilungsspielraum hinweist, dann mag das auch ein Zeichen dafür sein, dass er selbst in seiner Beurteilung vielleicht zu einem anderen Ergebnis kommen könnte - aber eben den nationalen Spielraum akzeptiert. Hier verweist der EGMR - nach eher allgemeinen Ausführungen zum "margin" in Abs 63 - zunächst auf den Spielraum, den die Mitgliedstaaten dabei haben, inwieweit sie Unternehmen Rechte einräumen, gegen Vorwürfe vorzugehen, die ihren Ruf schädigen könnten:

the State enjoys a margin of appreciation as to the means it provides under domestic law by which a company can challenge the truth and limit the damage of allegations which risk harming its reputation

Dieser Beurteilungsspielraum ist noch größer, wenn es um Angelegenheiten des unlauteren Wettbewerbs geht:

Furthermore, the Court emphasises that a wider margin of appreciation entrusted to the States is essential in the complex and fluctuating area of unfair competition

Er wird aber wieder kleiner, wenn es nicht nur um eine wirtschaftliche Auseinandersetzung geht, sondern um eine Debatte von allgemeinem Interesse:

it is necessary to reduce the extent of the margin of appreciation when what is at stake is not an individual’s purely "commercial" statement, but his participation in a debate of general interest,

Und dann besteht noch ein Beurteilungsspielraum, ob eine Aussage als Tatsache oder Werturteil qualifiziert wird:

The classification of a statement as one of fact or as a value judgment is a matter which, in the first place, falls within the margin of appreciation of the national authorities – in particular, the courts

Österreich hat den Beurteilungsspielraum genützt: auch der Ruf von Unternehmen ist gesetzlich geschützt, besonders umfangreich im Bereich des UWG (wo eben der Spielraum der Konventionsstaaten noch größer ist). Und die Gerichte haben dem EGMR keinen Ansatzpunkt geboten, korrigierend einzugreifen, weil sie - was im Urteil deutlich zum Ausdruck kommt - die notwendigen Abwägungen nachvollziehbar vorgenommen haben; insbesondere haben sich die Gerichte das Art 10 EMRK-Problem gestellt und ausargumentiert, weshalb sie trotz Debatte von öffentlichem Interesse - was den Beurteilungsspielraum wieder einschränkt - zum Ergebnis gekommen sind, dass die Behauptungen zu unterlassen sind. Ich hätte "Heuschrecke" ja eher als Werturteil gesehen, aber hier hilft nicht nur der Beurteilungsspielraum, sondern auch die Rechtsprechung, die für Werturteile eine Tatsachengrundlage verlangt, die - von den Gerichten festgestellt - nicht gegeben war.

- ein Grenzfall, der die Bedeutung des "margin of appreciation" anschaulich macht
Zusammenfassend: es war sicher ein Grenzfall, in dem sich aber zeigt, dass der EGMR nicht immer, wie ihm oft vorgeworfen wird, als "weiteres Instanzgericht" tätig wird, sondern den Mitgliedstaaten echte Beurteilungsspielräume einräumt.

Es ist wohl zulässig, in einem kleinen Gedankenexperiment zu überlegen, wie die Sache ausgegangen wäre, wären die österreichischen Gerichte zu einem anderen Ergebnis gekommen (dass sich eine Kapitalgesellschaft, die in den Gesundheitsmarkt einsteigen will, eine Bezeichnung als Heuschrecke gefallen lassen müsse), und hätte sich das Unternehmen dann unter Berufung auf Art 8 EMRK an den EGMR gewandt. In diesem Fall müsste die Beurteilung ja grundsätzlich zum selben Ergebnis kommen, wie der EGMR in ständiger Rechtsprechung betont, auch im heutigen Urteil in Abs 62:

The Court has reiterated many times, that in cases which require the right to respect for private life to be balanced against the right to freedom of expression, the outcome of the application should not, in theory, vary according to whether it has been lodged with the Court under Article 8 of the Convention by the person who was the subject of the statement, or under Article 10 by the person who made the statement.

Dennoch ist gut vorstellbar, dass hier auch das gegenteilige Ergebnis vor dem EGMR hätte bestehen können: "Heuschrecke" wäre auch als Werturteil zu argumentieren gewesen, mit einem Faktenkern, der bloß auf Kapitalgesellschaften abstellt, an denen (wie hier) institutionelle Anleger beteiligt sind, die in neue Geschäftsfelder drängen. Hätten die nationalen Gericht dies ausargumentiert und zusätzlich noch die Bedeutung der Debatte über das Gesundheitssystem unterstrichen und dies wiederum unter Heranziehung der EGMR-Rechtsprechung abgewogen, so wäre durchaus denkbar, dass der EGMR dies als im Beurteilungsspielraum gelegen akzeptiert hätte, ohne eine Verletzung des Art 8 EMRK festzustellen.

Update 23.02.2016: siehe zu diesem Urteil auch den Beitrag von Hugh Tomlinson auf Inforrm's Blog.

EGMR: Rechtsanwalt muss es aushalten, auf einem Bewertungsportal als inkompetent bezeichnet zu werden

Vergangene Woche hat der EGMR seine Entscheidung vom 24. November 2015 im Fall Włodzimierz Kucharczyk gegen Polen (Appl. no 72966/13) bekanntgegeben. Darin hat er die Beschwerde eines polnischen Anwalts, der sich durch ein Posting auf einem Bewertungsportal in seiner Ehre verletzt fühlte, als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen. Die Entscheidung zieht recht weite Grenzen für die Kritik an anwaltlichen Fähigkeiten und kommt überdies zum Ergebnis, dass Art 8 EMRK nicht dazu zwingt, anonyme (oder pseudonyme) Postings generell zu untersagen.

Kommentar auf dem Bewertungsportal
Auf der Website www.znanyprawnik.eu war zum beschwerdeführenden Rechtsanwalt ein Eintrag, in dem 15 von 18 Kommentaren zu seiner Person sehr positiv für ihn waren. Das erste Posting allerdings bewertete seine Leistung als "very poor"; weiters hieß es darin (in der Übersetzung des EGMR): "I advise against [using] this attorney. [He] is utterly ignorant of his job. [He is] disorganised and incompetent." Der Kommentar war unter Pseudonym verfasst worden.

Ausgangsverfahren
Da sich Portalbetreiber weigerte, den Eintrag zu löschen, erstattete der Anwalt Strafanzeige wegen Verleumdung gegen den (unbekannten) Verfasser. Dieses Verfahren wurde eingestellt, weil der Portalbetreiber mitteilte, dass er die IP-Adresse der registrierten Nutzer nicht speichern konnte und so der Verfasser nicht ermittelt werden konnte. In der Folge ging der Anwalt gegen den Portalbetreiber zivilgerichtlich vor, weil dieser durch die Weigerung, das Posting zu löschen, seinen beruflichen Ruf ruiniert und in seine Persönlichkeitsrechte eingegriffen habe. Dabei blieb der Anwalt in allen Instanzen erfolglos (unter anderem im Hinblick darauf, dass das Posting selbst nicht rechtswidrig war und der Portalbetreiber daher auch nach E-Commerce-Recht nicht zur Entfernung verpflichtet war). Der Oberste Gerichtshof führte auch eine Abwägung mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung durch und hielt fest, dass der Anwalt einen Beruf mit öffentlichem Vertrauen ausübe und daher öffentliche Bewertung und Meinungen akzeptieren müsse. Das Posting sei auch nicht besonders herabwürdigend noch sei es im Tonfall aggressiv und es habe auch nicht darauf abgezielt, den Anwalt lächerlich zu machen oder seinen Ruf als Anwalt zu zerstören.

Der Anwalt wandte sich an den EGMR, wobei sein Beschwerdevorbringen - er stützte sich nämlich auf Art 6 und Art 10 EMRK - auch nicht gerade für eine besonders positive Beurteilung in der Anwaltsbewertung sprechen. Der EGMR bog das missglückte Vorbringen aber um und prüfte es richtig unter Art 8 EMRK.

Entscheidung des EGMR
Da der Anwalt sich nicht gegen eine staatliche Aktion wandte, war zu prüfen, ob der Staat die sich aus Art 8 EMRK ergebenden positiven Verpflichtungen zum adäquaten Schutz des beruflichen Rufs verletzt habe. Der EGMR verweist dazu gleich auf den notwendigen Ausgleich zwischen den Interessen auf Schutz des guten Rufs und auf freie Meinungsäußerung. Ein Faktor, der bei dieser Abwägung zu berücksichtigen ist, ist die Position der von einer Veröffentlichung betroffenen Person.

- Anwaltsberuf als "profession ob public trust"
Die nationalen Gerichte hatten nicht festgestellt, ob der Anwalt etwa "public figures" vertreten hat oder sonst in aufsehenerregenden Fällen tätig war. Das hindert den EGMR aber nicht, da auch ein Anwalt ein unverzichtbares Element des Justizsystems ist und er einen Beruf öffentlichen Vertrauens ausübt. Die Öffentlichkeit hat daher ein Interesse an Kommentaren über die beruflichen Fähigkeiten eines Anwalts - und Anwälte müssen damit leben, dass sie von jedermann, mit dem sie beruflichen Kontakt hatten, beurteilt werden. Wörtlich heißt es in der Entscheidung:

[...]it can readily be accepted that although an attorney has a different status to that of a judge or a prosecutor, his profession is nevertheless one of public trust. As such, he is an indispensable element of the justice system. Whether hired privately or assigned to represent someone under the legal-aid scheme, the role of an attorney is not merely to advise a client on the material aspects of a case or to ensure that a client’s economic interests are well represented vis-à-vis the adversary. His role goes well beyond this private aspect of an attorney-client relationship because that role is primarily to ensure that a person’s right to a fair trial is respected, whether in the determination of such person’s civil rights and obligations or in respect of any criminal charge against him. It is within this context that comments on a lawyer’s professional skills constitute matters in which the community at large has an interest. It follows that, as rightly pointed out by the domestic courts in the instant case, the applicant, as a practising lawyer, should have accepted that he might be subjected to evaluation by anyone with whom he had ever had any professional dealings. [Hervorhebung hinzugefügt]

- Werturteil
Der EGMR teilt auch die Ansicht der polnischen Gerichte, wonach es sich beim Posting um ein Werturteil gehandelt hat, das nicht mehr transportiert habe als den kritischen Eindruck, den der Verfasser von den juristsichen Fähigkeiten des Anwalts hatte ("conveying no more than the author’s critical impressions of the applicant’s legal skills"). Das Posting war nicht beleidigend oder vulgär, enthielt keine Drohungen und keine herabwürdigenden Anschuldigungen, etwa dass der Anwalt ein Disziplinarvergehen oder ein strafrechtliches Delikt begangen habe. Obwohl die Kritik also den Ruf des Anwalts berührt hat, war sie nicht verletzend, schockierend oder verstörend, und sie hat den Ruf des Anwalts auch nicht so sehr beschädigt, dass sie über die Grenzen zulässiger Kritik hinausgegangen wäre. Eine Beschränkung der Äußerungsfreiheit des Posters wäre daher nach Art 10 EMRK unverhältnismäßig gewesen.

- Art 8 EMRK verlangt keine Klarnamenpflicht für Postings
Eine interessante Frage streift der EGMR mehr, als dass er sie abschließend löst (was in einer Unzulässigkeitsentscheidung auch nicht zu erwarten ist): Müsste der Staat dafür vorsorgen, dass der Verfasser des Postings ausfindig gemacht werden kann? Der EGMR verweist dazu auf den Fall K.U. gegen Finnland (im Blog dazu hier); die Umstände im vorliegenden Fall seien aber nicht einmal entfernt so schwerwiegend wie in jenem Fall ("grooming" von Minderjährigen). Nach den polnischen Rechtsvorschriften hätte der Anwalt zudem, wenn das Posting rechtswidrig gewesen wäre, eine Verfügung gegen den Portalbetreiber sowie allenfalls eine Entschädigung (und als polnische Spezialiät auch eine Entschuldigung) erreichen können; der Portalbetreiber hätte das Posting in diesem Fall auch entfernen müssen, um nicht selbst haftbar zu werden. Dieses System, das (abgesehen von der Entschuldigung) im Wesentlichen auf Basis der E-Commerce-Richtlinie in allen EU-Staaten umgesetzt sein sollte, genügt den Anforderungen des Art 8 EMRK.

Anmerkung
Nach österreichischem Recht besteht ein extrem weitgehendes (begründungsloses) Widerspruchsrecht gegen jede "nicht gesetzlich angeordnete Aufnahme in eine öffentlich zugängliche Datenanwendung" (§ 28 Abs 2 DSG). Wer also nicht in einem Bewertungsportal genannt werden möchte, könnte dies ohne weitere Begründung vom Betreiber verlangen. Der Verfassungsgerichtshof hat diese Bestimmung allerdings vor kurzem (Erkenntnis vom 08.10.2015, G 264/15) wegen Widerspruchs zu Art 10 EMRK aufgehoben. Ausgangsfall beim VfGH war ein Ärztebewertungsportal, also eine durchaus vergleichbare "Datenanwendung" wie in dem vom EGMR entschiedenen Fall (auch der EGMR vergleicht Anwälte und Ärzte und verweist in seiner Entscheidung auf den Fall Bergens Tidende, in dem er festhielt, dass Vorwürfe von Patientinnen gegen einen Schönheitschirurgen Angelegenheiten des öffentlichen Interesses betreffen - der VfGH bezieht sich in seinem Erkenntnis auch auf dieses Urteil des EGMR). Der VfGH hat allerdings für das Außerkrafttreten des § 28 Abs 2 DSG eine sehr lange Frist - bis zum 31.12.2016 - gesetzt. Dennoch wird, wenn der Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnet ist (was im Bereich des E-Commerce-Rechts der Fall wäre), die Aufhebungsfrist wohl dann nicht zu berücksichtigen sein, wenn dies in Widerstreit mit Art 11 GRC steht.

Ein Grundrecht auf YouTube-Zugang? EGMR verurteilt Türkei wegen YouTube-Sperre

Das wird Google - als Eigentümer von YouTube - freuen: der EGMR hat im heute verkündeten Urteil Cengiz ua gegen Türkei (Pressemitteilung) YouTube nicht nur als sehr populäre Plattform für den politischen Diskurs bezeichnet, sondern diesem Dienst auch zugebilligt, das Entstehen eines Bürgerjournalismus ermöglicht zu haben, der oft Dinge ans Licht bringe, die von traditionellen Medien ignoriert würden. Die in der Türkei im Jahr 2008 gerichtlich angeordnete pauschale YouTube-Sperre hat, so der EGMR in seinem Urteil, die Beschwerdeführer in ihrem durch Art 10 EMRK geschützten Recht auf freien Empfang von Informationen und Ideen verletzt.

- Opferstatus
Hat der EGMR damit ein Menschenrecht auf YouTube-Zugang anerkannt, wie es die Süddeutsche zusammenfasst? Das ist vielleicht doch etwas zu verknappt dargestellt. Der EGMR hat in diesem Urteil anerkannt, dass YouTube-Nutzer - unter bestimmten Voraussetzungen - durch eine nicht an sie, sondern an Internet Access Provider gerichtete Sperrverfügung in ihren Rechten verletzt sein können (und damit "Opferstatus" nach der EMRK haben). Das impliziert, dass den Nutzern in solchen Fällen ein Rechtsweg offen stehen muss, um den dadurch bewirkten Eingriff in ihre Rechtsstellung bekämpfen zu können. [Dies erinnert sehr an das Urteil UPC Telekabel Wien des EuGH (im Blog dazu hier), in dem der EuGH zum Ergebnis gekommen ist, dass es bei Sperrverfügungen erforderlich ist, "dass die nationalen Verfahrensvorschriften die Möglichkeit für die Internetnutzer vorsehen, ihre Rechte vor Gericht geltend zu machen, sobald die vom Anbieter von Internetzugangsdiensten getroffenen Durchführungsmaßnahmen bekannt sind."]

  ... aber nicht für alle
Der EGMR sieht aber nicht undifferenziert alle Nutzer als "Opfer" einer Sperre, sondern betont die notwendige Abwägung der Umstände des Einzelfalls, denn immerhin hat er schon einmal einen last.fm-Nutzer nicht als "Opfer" einer gegen diesen Dienst gerichteten Sperre beurteilt, obwohl dies prima facie vergleichbar scheint. Dass YouTube nicht bloß passiven Musikgenuss ermöglicht, sondern im aktuellen Fall aktive YouTube-Nutzer, die den Dienst auch beruflich/wissenschaftlich nutzten, die Beschwerde erhoben haben, war für die Zuerkennung des Opferstatus im vorliegenden Fall ebenso hilfreich wie der Umstand, dass YouTube eine Plattform für nicht-traditionelle Medien bietet. Und dass der EGMR selbst YouTube-Videos - zB zu den Voraussetzungen der Beschwerdeerhebung - bereitstellt, war der Bedeutung, die der EGMR dem Dienst zubilligt, jedenfalls auch nicht abträglich (wer weiß, wie der Fall mit last.fm ausgegangen wäre, hätte der EGMR seine Verhandlungen über diesen Dienst gestreamt!).

- keine Aussage zur Verhältnismäßigkeit von Sperren
Dass der EMRK im heute entschiedenen Fall den Opferstatus anerkennt, heißt aber nicht zwangsläufig, dass jede Sperre bereits eine Verletzung des Art 10 EMRK bedeuten muss. Im heute entschiedenen Fall lag die Verletzung des Art 10 EMRK darin, dass keine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Sperranordnung bestand, sodass der EGMR seine Prüfung schon bei diesem Kriterium beenden konnte. Nach dem klassischen Prüfschema überprüft der EGMR ja zunächst, ob überhaupt ein Eingriff in das Grundrecht vorliegt (das war hier gegeben) und danach, ob der Eingriff eine gesetzliche Grundlage hatte. Ist der Eingriff gesetzlich gedeckt, folgt die Prüfung, ob der Eingriff einem legitimen Ziel (im Sinne des Art 10 Abs 2 EMRK) diente und schließlich, ob der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich und verhältnismäßig ist. Zu diesen Kriterien hat sich der EGMR im vorliegenden Fall nicht geäußert (auch wenn dies der Kammerpräsident, wie er in einem Sondervotum schreibt, als sinnvoll angesehen hätte).

Ich gehe davon aus, dass der EGMR bei Vorliegen einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage zum Ergebnis kommen könnte, dass eine Sperre legitimen Zielen dient (zB der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung); als wenig wahrscheinlich halte ich es aber, dass er eine derartig großflächige Sperranordnung wie die nicht näher differenzierte YouTube-Sperre als verhältnismäßig ansehen würde. Spannend scheint mir die Frage, wie die Sachlage zu beurteilen ist, wenn die Sperranordnung - wie dies nach der aktuellen türkischen Rechtslage der Fall ist - erst erfolgt, wenn der Diensteanbieter (also zB YouTube, nicht der Internet Access Provider) von den nationalen Behörden beanstandete Videos nicht entfernt, also gewissermaßen erst als Eskalationsstufe. Auf diese Fragen gibt das Urteil leider keine Antwort - und insofern kann man also auch nicht von einem unbedingten "Menschenrecht auf YouTube-Zugang" ausgehen.

- Bedeutung des Internet und von nicht-traditionellen Medien
Das Urteil schreibt die Rechtsprechung des EGMR fort, wonach das Internet "eines der wichtigsten Mittel des Einzelnen für die Ausübung des Rechts der freien Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit ist", und es zeigt, dass der EGMR den Bürgerjournalismus als Korrektiv für partielles Versagen der traditionellen Medien ansieht (im Englischen würde der Gerichtshof wohl den Begriff "mainstream media" verwenden), der gerade deshalb von Bedeutung ist.

Im Detail zum heutigen Urteil:

Zum Ausgangsfall

Am 5. Mai 2008 ordnete das erstinstanzliche Strafgericht von Ankara, gestützt auf das türkische Gesetz Nr. 5651, die Sperre des Zugangs zur Website http://www.youtube.com und zu einer näher spezifizierten IP-Range an. Grund dafür waren zehn auf YouTube verfügbare Videos, die nach Ansicht des Gerichts das Ansehen Atatürks beleidigten - nach türkischem Recht eine Straftat. Die YouTube-Sperre dauerte bis 30.10.2010.

Drei Rechtswissenschafter - Serkan Cengiz, Yaman Akdeniz und Kerem Altıparmak - wollten sich damit nicht abfinden und beantragten die Aufhebung der Sperre. Sie blieben vor den nationalen Gerichten erfolglos, zum einen weil die Gerichte zum Ergebnis kamen, dass die Sperre rechtmäßig war, und zum anderen, weil den Beschwerdeführern keine Parteistellung und damit kein Rechtsmittelrecht im Verfahren über die YouTube-Sperre zukomme.

Eingriff in die Meinungsfreiheit der YouTube-Nutzer?

Vor dem EGMR war vor allem strittig, ob die Beschwerdeführer überhaupt geltend machen konnten, durch die - nicht gegen sie gerichtete - Sperranordnung in ihrem durch Art 10 EMRK geschützten Rechte im Sinne des Art 34 EMRK verletzt zu sein. Die EMRK kennt nämlich keine Popularklage, die Beschwerdeführer müssen geltend machen, selbst direkt oder indirekt Opfer einer Konventionsverletzung zu sein, die von einem staatlichen Akt (oder einem dem Staat zurechenbaren Akt) ausgeht.

In der Entscheidung Tanrıkulu ua gegen Türkei hatte der EGMR die Leser einer Tageszeitung, deren Vertrieb untersagt worden war, nicht als "Opfer" anerkannt; ebenso in der Entscheidung Akdeniz gegen Türkei einen Nutzer von myspace und last.fm (der damalige Beschwerdeführer Yaman Akdeniz ist auch Beschwerdeführer im nun entschiedenen Fall).

Unter Hinweis auf diese beiden Entscheidungen hält der EGMR fest, dass die Frage, ob jemand Opfer einer Zugangssperre zu einer Website ist, eine Einzelfallbeurteilung verlangt. Die Antwort hängt vor allem davon ab, wie der Betroffene die Seite nutzt wie schwer die Folgen der Sperre für ihn sind. Dabei ist wiederum zu berücksichtigen, dass das Internet heute eines der wichtigsten Mittel des Einzelnen für die Ausübung des Rechts der freien Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit ist, wie der EGMR dies bereits im Urteil Yıldırım (dazu im Blog hier) festgestellt hat:

[...] la réponse à la question de savoir si un requérant peut se prétendre victime d’une mesure de blocage d’accès à un site internet dépend donc d’une appréciation des circonstances de chaque affaire, en particulier de la manière dont celui-ci utilise le site internet et de l’ampleur des conséquences de pareille mesure qui peuvent se produire pour lui. Entre également en ligne de compte le fait que l’Internet est aujourd’hui devenu l’un des principaux moyens d’exercice par les individus de leur droit à la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées: on y trouve des outils essentiels de participation aux activités et débats relatifs à des questions politiques ou d’intérêt public (Ahmet Yıldırım, précité, § 54).

Im konkreten Fall hatten die Beschwerdeführer YouTube aktiv genutzt und auch dargelegt, dass sich die Sperre von YouTube auf ihre berufliche Tätigkeit auswirke; sie nutzten die Plattform nicht nur zum Ansehen von berufsbezogenen Videos, sondern luden auch selbst Videos hoch und teilten sie. Zwei der Beschwerdeführer nutzten YouTube auch zur Veröffentlichung von wissenschaftlichen Aktivitäten.

Der EGMR sieht den Fall daher näher am Fall Yıldırım (wo einem Wissenschafter der Zugang zu Google Pages - auf denen er Arbeiten veröffentlichte - verwehrt worden war) als am Fall Akdeniz, wo es um einen bloßen Nutzer von Musik-Diensten ging. Zudem verbreite Youtube nicht nur Musik- und künstlerische Werke, sondern sei eine sehr populäre Plattform für den politischen Diskurs sowie für politische und soziale Aktivitäten. Die Sperre von YouTube habe zB den Zugang zu einer Seite gesperrt, die besondere Informationen für Beschwerdeführer vor dem EGMR enthielt, welche auf andere Art nicht leicht zugänglich seien (siehe zB das Video, wie man eine Beschwerde einbringt).

Der EGMR betont dann neuerlich die Wichtigkeit des Internets für die freie Meinungsäußerung (Hinweise auf Times Newspapers (Nr 1 und 2), Abs 27; und Delfi, Abs 110). YouTube sei zweifelsfrei ein bedeutendes Instrument zur Ausübung der freien Meinungsäußerung und zum Empfang von Informationen. Im Besonderen sei politische Information, die von traditionellen Medien ignoriert worden sei, oft über YouTube bekannt gemacht worden, und YouTube habe auch die Entwicklung eines Bürgerjournalismus ermöglicht. Unter diesem Gesichtspunkt sei YouTube einzigartig im Hinblick auf seine Eigenschaften, seine Zugänglichkeit und seine möglichen Wirkungen. Für die Beschwerdeführer habe es kein Äquivalent zu YouTube gegeben:

En particulier, comme les requérants l’ont noté à juste titre, les informations politiques ignorées par les médias traditionnels ont souvent été divulguées par le biais de YouTube, ce qui a permis l’émergence d’un journalisme citoyen. Dans cette optique, la Cour admet que cette plateforme était unique compte tenu de ses caractéristiques, de son niveau d’accessibilité et surtout de son impact potentiel, et qu’il n’existait, pour les requérants, aucun équivalent.

Der türkische Verfassungsgerichtshof habe dies in zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2014 betreffend Twitter und YouTube ebenfalls so gesehen und den Opferstatus der Beschwerdeführer anerkannt. Der EGMR teilt diese Beurteilung ausdrücklich und kommt zum Ergebnis, dass im konkreten Fall der Opferstatus der Beschwerdeführer gegeben ist. Der EGMR formuliert dabei vorsichtig; er betont die Notwendigkeit einer flexiblen Handhabung der Kriterien für den Opferstatus und des Abstellens auf die Umstände des Einzelfalls. Die Beschwerdeführer waren aber als aktive YouTube-Nutzer durch die gerichtlich angeordnete Sperre für lange Zeit vom Zugang zu YouTube ausgeschlossen und damit durch eine dem Staat zurechenbare Maßnahme in ihrem Recht auf Empfang von Informationen und Ideen betroffen - der EGMR bejaht damit das Vorliegen eines Eingriffs in die durch Art 10 EMRK geschützten Rechte.

Keine gesetzliche Grundlage für den Eingriff
Vergleichsweise kurz fällt die Beurteilung des EGMR zur Rechtfertigung des Eingriffs aus: wie schon im Fall Yıldırım (dazu im Blog hier) ausgeführt, reichte die von den türkischen Gerichten herangezogene gesetzliche Grundlage nach Ansicht des EGMR nicht aus, um den Eingriff zu legitimieren (siehe dazu noch unten zum Sondervotum von Richter Lemmens).

Der EGMR kam daher - einstimmig - zum Ergebnis, dass eine Verletzung des Art 10 EMRK vorlag.

Rechtsmittelrecht?
Ein Beschwerdeführer machte vor dem EGMR auch geltend, dass ihm kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung über die Sperre zur Verfügung stand und er dadurch in seinen Rechten nach Art 6 EMRK verletzt worden sei. Der EGMR sah es - auf Grund der Entscheidung über die Verletzung nach Art 10 EMRK - als nicht mehr erforderlich, auch über diese Frage zu entscheiden.

Strukturelle Probleme in der Türkei?
Schließlich beantragten die Beschwerdeführer noch, dass der EGMR der Türkei nach Art 46 EMRK mitteile, welche allgemeinen Maßnahmen zu treffen seien, um das Problem zu beheben. Dazu hielt der EGMR fest, dass der Fall auf strukturelle Probleme in der Türkei hinweise, dass aber das Gesetz - das den Anforderungen des EGMR nicht entspach - mittlerweile geändert wurde und es nicht Aufgabe des EGMR sei, abstrakt über die Vereinbarkeit der nationalen Rechtslage mit der EMRK zu urteilen (legt man die in diesem Urteil zum Ausdruck kommenden Maßstäbe an, dürfte aber wohl auch die neue Rechtslage - die nun ausdrücklich die Sperre des Zugangs zu einer gesamten Website ermöglicht - den Anforderungen des EGMR nicht genügen),

Sondervotum von Richter Lemmens
Paul Lemmens, der Präsident der entscheidenden Kammer, verfasste ein zustimmendes Sondervotum, in dem er darauf hinweist, dass die Begründung im Hinblick auf die gesetzliche Grundlage unklar sei. Seiner Ansicht nach lag eine gesetzliche Grundlage vor, die konkrete Maßnahme habe aber nicht wirksam auf diese Grundlage gestützt werden können. Außerdem habe der EGMR die Gelegenheit versäumt, auch darauf einzugehen, ob die Maßnahme ein legitimes Ziel verfolgt habe und verhältnismäßig gewesen sei. Wäre der EGMR darauf eingegangen, wenn auch nur als obiter dictum, hätte dies den Bürgern und den Behörden der Türkei Aufschluss über die Prinzipien geben können, die bei der Anwendung auch des geänderten Gesetzes über Internetsperren zu berücksichtigen sind.

PS (update 02.12.2015): wer mehr zum türkischen Gesetz Nr. 5651 wissen will, kann das (in englsicher Sprache) in einem von zwei der drei Beschwerdeführer verfassten Buch nachlesen, das online kostenlos verfügbar ist: Dr. Yaman AKDENIZ & Dr. Kerem ALTIPARMAK, Internet: Restricted Access A Critical Assessment of Internet Content Regulation and Censorship in Turkey (November 2008).

"With respect": Court of Appeal hat Zweifel an Reichweite des EuGH-Urteils zur Vorratsdatenspeicherung - neues Vorabentscheidungsersuchen

Der Court of Appeal für England und Wales (Civil Division) hat in einem heute bekanntgegebenen Urteil entschieden, dem EuGH Fragen zur Vorratsdatenspeicherung vorzulegen ([2015] EWCA Civ 1185).

Die Entscheidung wurde in einem Verfahren getroffen, das (ua) von zwei Parlamentariern (dem konservativen David Davis und Tom Watson von Labour) initiiert worden war. Es geht dabei um den Data Retention and Investigatory Powers Act 2014 ("DRIPA"), der es - vereinfacht gesagt - ermöglicht, Telekom-Betreiber zur Speicherung von Vorratsdaten für höchstens zwölf Monate zu verpflichten und der den Zugang zu diesen Daten, unter anderem aus Gründen der nationalen Sicherheit, aber auch des wirtschaftlichen Wohlergehens des UK, regelt. Der (in erster Instanz entscheidende) High Court hatte darin einen Widerspruch zum Unionsrecht gesehen und section 1 von DRIPA ab 1. März 2016 als (teilweise) unanwendbar erklärt (Urteil: [2015] EWHC 2092 (Admin)).

Für den Court of Appeal ist die Sache nicht so eindeutig, er tendiert eher dazu, DRIPA als mit Unionsrecht vereinbar zu beurteilen. Zugleich hat der Court of Appeal erhebliche Zweifel, was denn der EuGH mit dem Urteil zur Vorratsdaten-RL (C-293/12 Digital Rights Ireland und C-594/12 Seitlinger ua) genau festlegen wollte. Höflich, wie es ein englisches Gericht eben sein muss, formuliert der Court of Appeal:

Although the CJEU has pronounced in Digital Rights Ireland, there is, with respect, considerable doubt as to the effect of its decision. On this, we have the misfortune to have come to a provisional view which differs from that of the Divisional Court.

Das "Unglück" des Instanzgerichts, zu einem anderen Ergebnis als das erstinstanzliche Gericht zu kommen, verbunden mit den Zweifeln über die Reichweite des VDS-Urteils, führt also zu einem neuen Vorabentscheidungsersuchen.

Anforderungen an VDS-Richtlinie nicht dieselben wie an nationale VDS-Regeln?
Der Court of Appeal streicht heraus, dass der EuGH die Vereinbarkeit einer EU-Richtlinie mit der Grundrechtecharta zu beurteilen hatte. Was der EuGH als Mindestanforderungen an eine EU-Richtlinie beurteilte, müsse nicht notwendigerweise automatisch auch für nationale Rechtsvorschriften gelten. Die vom EuGH in den RNr 57-59 und 60-62 seines Urteils vorgenommene Aufzählung sei bloß deskriptiv, ein "catalogue of failings and omissions". Da der EuGH die Richtlinie zu beurteilen gehabt habe, habe er nicht auf "safeguards" eingehen können, die auf nationaler Ebene bestehen. Zudem seien nicht alle kritischen Anmerkungen des EuGH als zwingende Anforderungen (für Unionsrecht oder nationales Recht) zu verstehen, dazu seien sie zu allgemein. Der EuGH habe schlicht die Fehler der Richtlinie beschrieben und keine zwingenden Anforderungen festgelegt. Die Entscheidung des EuGH, dass die Vorratsdaten-RL ungültig ist, sei eine Folge des kumulativen Effekts von allem gewesen, was die Richtlinie nicht beinhaltet habe:

It is therefore our provisional view that the Court of Justice in Digital Rights Ireland was not laying down specific mandatory requirements of EU law but was simply identifying and describing protections that were entirely absent from the harmonised EU regime. The Court’s conclusion that the Data Retention Directive was unlawful was compelled by the cumulative effect of what was not in the Data Retention Directive.

Das betrifft zunächst die Beschränkung des Zugangs auf Fälle schwerwiegender Straftaten. Der Court of Appeal akzeptiert zwar, dass grundsätzlich die Rechtfertigung für den Datenzugang umso gewichtiger sein muss, je gewichtiger der Eingriff in Grundrechte ist, glaubt aber nicht, dass der EuGH vorgegeben habe, dass ein Zugang zu auf Vorrat gespeicherten Daten nur zum Zweck der Verhinderung, Aufklärung oder Verfolgung schwerer Straftaten zulässig sein sollte. Ähnlich sieht er das im Hinblick auf das Erfordernis vorheriger richterlicher oder sonst unabhängiger Genehmigung (zumal der EuGH dabei - in RNr 62 seines Urteils - weder auf Rechtsprechung verwiesen habe noch auf gegenläufige Argumente eingegangen sei). Auch dass Daten zwingend innerhalb der Union zu speichern seien, sei nicht als Mindestanforderung an nationale Rechtsvorschriften zu verstehen.

Anwendungsbereich des Unionsrechts
Interessant sind die Ausführungen zur Reichweite der Grundrechtecharta. Unstrittig sei, dass die Rechtsvorschriften zur Speicherung der Daten in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen und daher den Anforderungen des Art 15 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation entsprechen müssen. Das teilt auch der Court of Appeals, der sowohl Speicherverpflichtung als auch Speicherung im Anwendungsbereich des Unionsrechts sieht. Unklarer sei das beim Zugang zu den gespeicherten Daten: Der EuGH habe festgehalten, dass bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Systems der Vorratsdatenspeicherung die Regeln für den Zugang zu diesen Daten notwendigerweise mit zu berücksichtigen sind. Der EuGH habe dies aber im Zusammenhang mit der Prüfung einer EU-Richtlinie ausgesprochen, und es wäre "überraschend", hätte er damit beabsichtigt, zwingende Anforderungen für ein nationales Regelwerk festzulegen, das außerhalb des Anwendungsbereichs des Unionsrechts liege, außer insoweit, als es beiläufig für das System der Datenspeicherung relevant sei:

Nevertheless, the CJEU was here concerned with a Directive which established a regime for retention. Having regard to this context it would, in our view, be surprising if the CJEU had intended to lay down definitive mandatory requirements for an access regime which lies outside the scope of EU law save to the extent that it is incidentally relevant to the retention regime. [...] It seems to us more likely, therefore, that the CJEU was simply pointing to the failure of the Data Retention Directive to provide any safeguards in this regard.

Der EuGH, so meint der Court of Appeals daher, habe sich mit der Frage von zwingenden Anforderungen an nationale Regeln für den Zugang zu Vorratsdaten gar nicht befasst.

Ging der EuGH über die Anforderungen der EGMR-Rechtsprechung zu Art 8 EMRK hinaus?
Der Court of Appeal ist sich auch nicht sicher, ob der EuGH in seinem Urteil weiter gehen wollte als der EGMR in seiner Rechtsprechung zu Art 8 EMRK. Er bezieht sich dabei vor allem auf das Urteil Kennedy des EGMR, in dem dieser keine vorhergehende richterliche Genehmigung für den Zugang zu gespeicherten Daten (hier sogar zu Inhaltsdaten) verlangt hatte. Der EuGH habe dagegen in RNr 62 seines Urteils auffallend genau ("with a striking degree of particularity") darauf verwiesen, dass "der Zugang der zuständigen nationalen Behörden zu den auf Vorrat gespeicherten Daten keiner vorherigen Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle [unterliegt], deren Entscheidung den Zugang zu den Daten und ihre Nutzung auf das zur Erreichung des verfolgten Ziels absolut Notwendige beschränken soll und im Anschluss an einen mit Gründen versehenen Antrag der genannten Behörden im Rahmen von Verfahren zur Verhütung, Feststellung oder Verfolgung von Straftaten ergeht." Wenn der EuGH damit - was der Court of Appeal nicht glaubt - weiter gehen wollte als der EGMR, so habe er dafür keine Gründe angegeben und auch die Rechtsprechung des EGMR nicht zitiert.

Vorlagefragen
Der Court of Appeal, der die Rechtsansicht des Erstgerichts demnach überwiegend nicht teilt, sieht sich veranlasst, ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu richten. Dies auch vor dem ausdrücklich angesprochenen Hintergrund, dass sechs nationale Gerichte, darunter fünf Höchstgerichte, im Gefolge des EuGH-Urteils zur Vorratsdaten-RL nationale Rechtsvorschriften aufgehoben haben (darunter natürlich auch der österreichische Verfassungsgerichtshof). Zudem sei der "true effect" des Vorratsdaten-Urteils des EuGH für die Gültigkeit jeder zukünftigen Regelung der Mitgliedstaaten in diesem Bereich von zentraler Bedeutung.

Der Court of Appeal formuliert die folgenden zwei Fragen, die er dem EuGH vorlegen möchte.

(1) Did the CJEU in Digital Rights Ireland intend to lay down mandatory requirements of EU law with which the national legislation of Member States must comply?

(2) Did the CJEU in Digital Rights Ireland intend to expand the effect of Articles 7 and/or 8, EU Charter beyond the effect of Article 8 as established in the jurisprudence of the ECtHR?

Zu den endgültigen Fragen werden, dem englischen Prozessrecht folgend, noch die Parteien gehört; die tatsächlich gestellten Fragen können also noch abweichen. Meines Erachtens wären die Fragen, so wie sie jetzt vorliegen, jedenfalls nicht geeignet, vom EuGH ohne großzügige Umdeutung (die der EuGH freilich oft vornimmt) beantwortet zu werden.

Der Court of Appeal wird ein beschleunigtes Verfahren beantragen und schlägt auch vor, die Rechtssache mit dem bereits anhängigen Vorabentscheidungsersuchen des Kammarrätten i Stockholm, das sich mit der Vereinbarkeit nationaler Vorratsdaten-Regelungen mit Art 15 Abs 1 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation befasst, zu verbinden.

Update 17.01.2016: Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 28.12.2015 beim EuGH eingelangt und zu C-698/15 Davis ua anhängig; die konkreten Vorlagefragen hat der EuGH noch nicht veröffentlicht (siehe zum Vorabentscheidungsersuchen auch den Beitrag auf EU Law Radar).

Update 17.03.2016: Die tatsächlichen Vorlagefragen wurden nun vom EuGH veröffentlicht. Sie lauten:

1. Legt das Urteil des Gerichtshofs in den verbundenen Rechtssachen C-293/12 und C-594/12, Digital Rights Ireland und Seitlinger u. a., ECLI:EU:C:2014:238 (im Folgenden: Digital Rights Ireland) (einschließlich insbesondere der Rn. 60 bis 62) verbindliche, für die nationale Regelung eines Mitgliedstaats über den Zugang zu gemäß den nationalen Rechtsvorschriften auf Vorrat gespeicherten Daten geltende Voraussetzungen für die Vereinbarkeit mit den Art. 7 und 8 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) fest? 

2. Erweitert das Urteil Digital Rights Ireland des Gerichtshofs den Anwendungsbereich von Art. 7 und/oder Art. 8 der Charta über den Anwendungsbereich von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), wie er in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) festgestellt ist, hinaus?

Der EuGH hat die Durchführung eines beschleunigten Verfahrens beschlossen (Beschluss vom 01.02.2016), am 12.04.2016 findet die Verhandlung vor dem EuGH statt.

Update 26.07.2016: zu den Schlussanträgen des Generalanwalts in dieser Rechtssache siehe im Blog hier,

Wie ein Pferd aussieht, weiß vielleicht doch nicht jeder: EuGH zum Videoangebot einer Zeitungs-Website als audiovisueller Mediendienst

Der EuGH hat heute sein Urteil in der Rechtssache C-347/14 New Media Online verkündet (siehe auch die Pressemitteilung des EuGH; zum Vorabentscheidungsersuchen siehe im Blog hier). Dabei ging es im Wesentlichen um die Frage, ob die Bereitstellung von Videos mit kurzen Sequenzen aus lokalen Nachrichten, Sport und Unterhaltung auf einer Subdomain einer "elektronischen Ausgabe einer Tageszeitung" als audiovisueller Mediendienst (auf Abruf) im Sinne der RL über audiovisuelle Mediendienste anzusehen ist.

Der Generalanwalt hatte in seinen Schlussanträgen noch gemeint „Wie ein Pferd aussieht, das weiß ein jeder“, und darauf aufbauend Folgendes geschrieben:

Der Umstand, dass es in der Theorie Schwierigkeiten bereitet, den audiovisuellen Mediendienst abstrakt zu definieren, bedeutet nicht, dass er auch in der Praxis schwer zu identifizieren ist. Der größte Teil der Dienste dieser Art beruht darauf, dass auf Internetseiten Langspielfilme, Fernsehserien, Sportübertragungen usw. angeboten werden. Es handelt sich also um Formen von Sendungen, die leicht als typische Fernsehsendungen eingestuft werden können. Tauchen jedoch Zweifel auf, ist im Einklang mit dem Ziel der Richtlinie über die audiovisuellen Mediendienste in der Weise zu entscheiden, dass sie auf multimediale Internetseiten keine Anwendung findet. Als audiovisuelle Mediendienste dürfen daher nur diejenigen Internetseiten angesehen werden, die zweifelsfrei alle Kriterien dieses Dienstes erfüllen.

Der Generalanwalt war daher auch zum Ergebnis gekommen, dass die RL über audiovisuelle Mediendienste dahin auszulegen sei, dass weder die Internetseite einer Tageszeitung, die audiovisuelles Material enthält, noch irgendein Teilbereich dieser Internetseite als ein audiovisueller Mediendienst im Sinne dieser Richtlinie anzusehen sei.

Vielleicht ist es aber doch nicht so klar, wie ein Pferd aussieht: Der EuGH ist jedenfalls von den Schlussanträgen abgewichen und hat die vom österreichischen Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Fragen folgendermaßen beantwortet:

1. Der Begriff „Sendung“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) ist dahin auszulegen, dass er die Bereitstellung kurzer Videos, die kurzen Sequenzen aus lokalen Nachrichten, Sport oder Unterhaltung entsprechen, in einer Subdomain der Website einer Zeitung erfasst.
2. Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der Richtlinie 2010/13 ist dahin auszulegen, dass bei der Beurteilung des Hauptzwecks eines in der elektronischen Ausgabe einer Zeitung angebotenen Dienstes der Bereitstellung von Videos darauf abzustellen ist, ob dieser Dienst als solcher in Inhalt und Funktion gegenüber der journalistischen Tätigkeit des Betreibers der betreffenden Website eigenständig und nicht nur eine – insbesondere wegen der zwischen dem audiovisuellen Angebot und dem Textangebot bestehenden Verbindungen – unabtrennbare Ergänzung dieser Tätigkeit ist. Diese Beurteilung ist Sache des vorlegenden Gerichts.

Auch Videos (sehr) kurzer Dauer (nach dem Sachverhalt ging es um Videos von "30 Sekunden bis mehrere Minuten") stehen demnach einer Einstufung als "Sendung" nicht entgegen (Rn 20). Zudem geht der EuGH davon aus, dass sich die Videos - offenbar allein weil sie auf der Website zum Abruf bereitstehen - "wie ein Fernsehprogramm an ein Massenpublikum richten und bei diesem im Sinne des 21. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2010/13 eine deutliche Wirkung entfalten können" (Rn 21); ob die Videos tatsächlich ein Massenpublikum erreichen (und bei diesem "deutliche Wirkung" entfalten), scheint es daher nicht anzukommen. Wesentlich ist der Umstand, dass die Videos in Wettbewerb zu den von den (regionalen) Fernsehsendern angebotenen Informationsdiensten treten (Rn 23) bzw dass gleiche Wettbewerbsbedingungen (Rn 31) erreicht werden.

[Da ich am Ausgangsverfahren beim Verwaltungsgerichtshof als Richter beteiligt bin, kommentiere ich die Angelegenheit nicht weiter - auch nicht die Reaktion des Verbandes Österreichischer Zeitungen. Update: siehe auch die Berichte auf lto.de, in der Wiener Zeitung, auf derstandard.at, auf kurier.at, auf EurActiv.de]

Große Kammer des EGMR - Fall Pentikäinen: "verantwortungsvoller Journalismus" verlangt die Einhaltung allgemeiner Rechtsvorschriften

Die Große Kammer des EGMR hat heute das Urteil im Fall Pentikäinen gegen Finnland verkündet, in dem es um die Verurteilung eines Pressefotografen wegen Missachtung polizeilicher Anordnungen bei einer Demonstration ging. Die Große Kammer bestätigte das in dieser Sache ergangene Kammer-Urteil vom 04.02.2014 (im Blog hier eher kritisch beleuchtet). Nach den Urteilen in den Fällen Delfi gegen Estland und Perinçek gegen Schweiz ist dies nun das dritte Urteil in Folge, in dem die Große Kammer in Streitfällen nach Art 10 EMRK die Kammer-Urteile - ungeachtet teils recht heftiger Kritik - bestätigt hat.

Der Sachverhalt ist etwas unübersichtlich und in den Details nicht ganz unstrittig, und der EGMR hebt auch hervor, dass das Ergebnis im Licht der spezifischen Umstände des Falles zu sehen ist, wobei man darauf Bedacht nehmen müsse, jegliche Beschränkung der "watch-dog"-Rolle der Medien zu vermeiden ("The Court would stress that this conclusion must be seen on the basis of the particular circumstances of the instant case, due regard being had to the need to avoid any impairment of the media’s 'watch-dog' role"). Dennoch bringt das Urteil ein eher restriktives Verständnis von "verantwortungsvollem Journalismus" ("responsible journalism") ins Spiel, das - da es immerhin das Urteil einer Großen Kammer ist - weitreichende Folgen haben könnte. Die von vier Richtern vertretene Minderheitsmeinung (siehe dazu ganz unten) sieht in diesem Urteil immerhin die Gefahr von signifikanten "chilling effects" auf die Berichterstattung über Demonstrationen und ein Einfallstor für weitgehende Maßnahmen gegenüber journalistischem Handeln im Falle von Polizeigewalt.

Zum Ausgangsfall (zusammengefasst aus dem Blogpost vom 04.02.2104):
Am 9. September 2006 fand in Helsinki ein "Asia-Europe-Meeting" statt, gegen das mit einer "Smash ASEM"-Kundgebung demonstriert wurde.Zu Beginn der Demo wurden Flaschen, Steine und mit Farbe gefüllte Gläser auf die Polizei und umstehende Personen geworfen. Als die Demonstranten die Polizeiabsperrungen durchbrechen wollten, löste die Polizei die Kundgebung auf und forderte die Demonstranten auf, den Platz zu verlassen. Verbleibende Demonstranten wurden eingekesselt; die Polizei erlaubte ihnen, den Platz zu verlassen, stellte aber ihre Identität fest. Eine Kerngruppe von rund zwanzig Demonstranten verblieb auf dem Platz, obwohl die Polizei angekündigt hatte, sie festzunehmen, wenn sie den Platz nicht verlassen. Unter diesen auf dem Platz verbliebenen Demonstranten war auch der Beschwerdeführer vor dem EGMR, der Pressefotograf Markus Pentikäinen. Er wurde - mit den anderen Demonstranten - festgenommen und blieb fast 18 Stunden in Polizeigewahrsam.

Im nachfolgenden Gerichtsverfahren wegen Nichtbefolgung einer polizeilichen Anordnung wurde der Beschwerdeführer schuldig gesprochen; von der Verhängung einer Strafe wurde jedoch im Hinblick auf die Stellung des Beschwerdeführers als Journalist abgesehen; er habe sich mit widersprüchlichen Erwartungen konfrontiert gesehen, einerseits von der Polizei, die ihn zum Verlassen, und andererseits von seinem Dienstgeber, der ihn zum Bleiben aufgefordert hatte.

Internationale Standards unnd Rechtsvergleichung
Der EGMR hält fest, dass in internationalen und europäischen "Standards" kaum Hinweise auf das Verhalten von Journalisten während Demonstrationen zu finden seien. Einige Empfehlungen würden aber das Verhalten der Polizei betreffen, so etwa die OSCE/ODIHR/Venice Commission Guidelines on freedom of peaceful assembly, in denen es heißt, dass ua Journalisten bei der Auflösung einer Versammlung nicht daran gehindert werden dürfen, das Handeln der Polizei zu beobachten. Aus dem "Case Law", das man nur in fünf Konventionsstaaten - darunter Österreich (gemeint wohl das Erkenntnis des VfGH vom 20.09.2012, B 1359/11) - fand, seien keine generellen Schlüsse abzuleiten.

Rechtvergleichend stellt der EGMR fest, dass alle untersuchten Konventionsstaaten auf das Verhalten von Journalisten bei der Berichterstattung über Demonstrationen das allgemeine Strafrecht anwenden; auch die Befugnisse der Polizei gegenüber Journalisten bei gewalttätigen Demonstrationen seien in der überwiegenden Mehrheit der Staaten nicht gesondert geregelt. Schließlich würden auch die Verhaltenskodizes für Journalisten auf das Verhältnis zwischen Journalisten und Polizei bei Demonstrationen nicht eingehen.

Eingriff - gesetzliche Grundlage - legitimes Ziel
Dass ein Eingriff vorlag, wurde zwar ebenso bestritten (von der Regierung), wie dass dafür eine gesetzliche Grundlage bestand (vom Beschwerdeführer); beides wird vom EGMR knapp behandelt und bejaht (Rn 82-85). Dass die gesetzliche Regelung einem legitimen Ziel dient, stand außer Streit (Rn 86). Damit bleibt nur mehr die Frage, ob der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig war.

Zur "Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft"
Der EGMR verweist zu den allgemeinen Prinzipien eingangs auf die Urteile der Großen Kammer Stoll, Animal Defenders International und Morice (Rn 87) und betont anschließend die entscheidende Rolle der Medien bei der Vermittlung von Informationen darüber, wie die Behörden mit Demonstrationen und Ausschreitungen umgehen. Jeder Versuch, Journalisten vom Ort einer Demonstration wegzuweisen, müsse daher einer strengen Kontrolle unterzogen werden (Rn 89).

Verantwortungsvoller Journalismus: Der Schutz des Art 10 EMRK für Journalisten steht unter dem Vorbehalt, dass sich diese redlich verhalten, um präzise und verlässliche Information in Übereinstimmung mit den Grundsätzen eines verantwortungsvollen Journalismus bereitzustellen ("subject to the proviso that they act in good faith in order to provide accurate and reliable information in accordance with the tenets of responsible journalism"). Dieses Konzept des verantwortungsvollen Journalismus ist nicht auf den Inhalt der Informartion beschränkt, sondern auch auf das Verhalten des Journalisten. In Rn 90 des Urteils heißt es dazu:

However, the concept of responsible journalism, as a professional activity which enjoys the protection of Article 10 of the Convention, is not confined to the contents of information which is collected and/or disseminated by journalistic means. That concept also embraces, inter alia, the lawfulness of the conduct of a journalist, including, and of relevance to the instant case, his or her public interaction with the authorities when exercising journalistic functions. The fact that a journalist has breached the law in that connection is a most relevant, albeit not decisive, consideration when determining whether he or she has acted responsibly.

Mit anderen Worten: wenn sich ein Journalist nicht an die Rechtsvorschriften hält (im konkreten Fall eine Anordnung der Polizei, den Platz zu verlassen), ist das ein entscheidender Faktor für die Beurteilung, ob "verantwortungsvoller Journalismus" vorliegt, der den Schutz des Art 10 EMRK genießt. Das ist eine Aussage im Urteil der Großen Kammer, die in dieser Direktheit bisher noch nicht in der Rechtsprechung des EGMR zu finden war.

Kennzeichnungspflicht für Journalisten? Zur Anwendung der allgemeinen Grundsätze auf den konkreten Fall hält der EGMR zunächst fest, dass die Anordnungen der Polizei, insbesondere auch die Anweisung, den Platz zu verlassen, gerechtfertigt waren, zumal mit Gewaltuasschreitungen zu rechnen war (Rn 96; interessant übrigens auch das Setup: 50 Demonstranten, 500 "bystanders", 50 Journalisten, 480 Polizisten).

Der Pressefotograf war bis zu seiner Festnahme nicht gehindert worden, Fotos zu machen (sein letztes Foto zeigte den festnehmenden Polizisten). Aufgrund seiner dunklen Kleidung, die dem Dresscode der Demonstranten entsprach, war er als Journalist nicht leicht identifizierbar; weder ein Presse-Badge war zu sehen, noch irgendein sonstiger Hinweis, zB auf der Kamera, der ihn als Mitarbeiter einer Zeitschrift auswies. Der EGMR statuiert dann eine Art Verpflichtung, sich als Journalist erkennbar zu zeigen (Rn 99)

the Court considers that, had the applicant wished to be acknowledged as a journalist by the police, he should have made sufficiently clear efforts to identify himself as such either by wearing distinguishable clothing or keeping his press badge visible at all times, or by any other appropriate means. He failed to do so.

Der EGMR geht auch davon aus, dass dem Fotografen dei Anordnungen der Polizei bekannt waren und dass ihm als Journalisten, der über Polizeimaßnahmen berichtet, auch die rechtlichen Konsequenzen einer Missachtung polizeilicher Anordnungen bewusst sein mussten. Der Beschwerdeführer sei daher wissentlich das Risiko eingegangen, von der Polizei festgenommen zu werden (Rn 100). Schließlich misst der EGMR auch dem Verhalten der anderen Journalisten Bedeutung bei: diese hatten nämlich die Polizeianweisungen befolgt. Auch der Beschwerdeführer hätte ohne Konsequenzen den Polizeikessel verlassen und außerhalb des Kessels weiter berichten können.

Zur Anhaltung gehen die Sachverhaltsschilderungen auseinander, ob die Polizei Telefon, Kamera und Speicherkarten inspiziert hat; für den EGMR ist wesentlich, dass die gesamte Ausrüstung wieder zurückgegeben wurde, keine Fotos gelöscht worden waren und auch keine Beschränkungen für die Verwendung der Fotos auferlegt worden waren.

Der EGMR hält fest, dass die Demonstration eine Angelegenheit von legitimem öffentlichem Interesse war, sodass die Medien die Aufgabe hatten, darüber zu berichten. Auch hier betont der EGMR allerdings wieder, dass nur der Beschwerdeführer - aber keiner der anderen rund 50 Journalisten - behauptet habe, dass sein Recht auf freie Meinungsäußerung verletzt worden sei (Rn 107). Zudem sei der Eingriff von beschränktem Umfang gewesen, da über die Demonstration auch von außerhalb des Polizeikessels hätte berichtet werden können (Rn. 108).

Vor allem aber, so der EGMR im Hinblick auf die Veurteilung des Beschwerdeführers, geht es nicht um eine Sanktion für journalistisches Arbeiten (Informationsbeschaffung), sondern um die Bestrafung wegen der Weigerung, eine rechtmäßige allgemeine polizeiliche Anweisung am Ende einer gewalttätigten Auseinandersetzung zu befolgen. Dass der Beschwerdeführer Journalist war, berechtigte ihn nicht zu einer Sonderbehandlung: "the fact that the applicant was a journalist did not entitle him to preferential or different treatment in comparison to the other people left at the scene" (Rn 109).

Verantwortungsvoller Journalismus: Anweisungen der Polizei gehen der beruflichen Aufgabe vor!
Der EGMR erkennt, dass Journalisten in Konflikte kommen können zwischen der Pflicht zu rechtmäßigem Handeln und ihrer beruflichen Aufgabe, Informationeen zu beschaffen und zu verbreiten - und er kommt zu einem sehr einfachen Ergebnis: wenn sich der Journalist für seine beruflcihe Aufgabe entscheidet, muss er eben die (straf-)rechtlichen Konsequenzen tragen! Wörtlich heißt es in Rn. 110:

the Court accepts that journalists may sometimes face a conflict between the general duty to abide by ordinary criminal law, of which journalists are not absolved, and their professional duty to obtain and disseminate information thus enabling the media to play its essential role as a public watchdog. Against the background of this conflict of interests, it has to be emphasised that the concept of responsible journalism requires that whenever a journalist – as well as his or her employer – has to make a choice between the two duties and if he or she makes this choice to the detriment of the duty to abide by ordinary criminal law, such journalist has to be aware that he or she assumes the risk of being subject to legal sanctions, including those of a criminal character, by not obeying the lawful orders of, inter alia, the police. [Hervorhebung hinzugefügt]

Schließlich berücksichtigt der EGMR auch, wie üblich, die verhängte Sanktion. Der Beschwerdeführer war zwar verurteilt worden, hatte aber keine Strafe erhalten. Da die Verurteilung nach nationalem Recht damit auch nicht im Strafregister eingetragen wurde, habe sie - so der EGMR - auch "kaum, falls überhaupt", einen 'chilling effect' haben können.

Zusammenfassend hät der EGMR fest, dass die nationalen Behörden einen fairen Ausgleich der widerstreitenden Interessen gefunden hätten. Sie hätten die Medien auch nicht absichtlich an der Berichterstattung hindern wollen und den Beschwerdeführer auch weder während noch nach der Demonstration an der Arbeit gehindert. Der Eingriff sei daher im Sinne des Art 10 EMRK "in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" gewesen. Ganz zum Schluss betont der EGMR nochmals, dass diese Schlussfolgerung sich auf die sehr spezifischen Umstände des Falles gründet und man jegliche Beschränkung der "watch-dog"-Rolle der Medien vermeiden müsse (Rn 114).

Zustimmendes Sondervotum der Richterin Motoc
Die rumänische Richterin Motoc verfasste ein zustimmendes Sondervotum, das das Konzept des "verantortungsvollen Journalismus" betont und ausdrücklich von der (nicht weiter belegten) Prämisse ausgeht, dass die Rechte der Journalisten weithin bekannt seien, nicht aber deren Pflichten. Im Ergebnis ist es ihr offenbar vor allem wichtig, nochmal darauf hinzuweisen, dass Journalisten sich nicht alles erlauben können und an die allgemeinen Rechtsvorschriften gebunden sind.

Abweichende Meinung des Richters Spano
Der isländische Richter Spano verfasste eine abweichende Meinung, der die Richter Spielmann, Lemmens und Dedov beitraten. Spano akzeptiert, dass die Festnahme gerechtfertigt war, da der Journalist weder seinen Presseausweis sichtbar getragen noch entsprechend unterscheidungskräftige Kleidung gewählt hatte. Allerdings hat er sich nach der Festnahme als Journalist zu erkennen gegeben und ab diesem Zeitpunkt sei die weitere Anhaltung und nachfolgende Verurteilung nicht mehr erforderlich gewesen. Spano verweist auf das Urteil Stoll, in dem - anders als nach der Mehrheitsmeinung im vorliegenden Urteil - mit der Feststellung, dass der Journalist eine strafrechtliche Bestimmung verletzt habe, die Prüfung durch den EGMR noch nicht zu Ende war, sondern weitere Kriterien geprüft werden mussten: "the interests at stake, the review of the measure by the domestic courts, the conduct of the applicant and whether the penalty imposed was proportionate". Spano führt dies näher aus und kommt zum Ergebnis, dass nach diesen Kriterien die weitere Anhaltung und Verurteilung des Journalisten nicht "in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" gewesen wäre. Auch dass die Verurteilung ohne Strafausspruch keine "chilling effects" gehabt habe, sieht Spano ganz anders:

With all due respect, to suggest that the decision to prosecute and convict a journalist for a criminal offence does not, in a case such as the present one, have, by itself, a chilling effect on journalistic activity is overly simplistic and unconvincing. On the contrary, it is in my view not unreasonable to consider that today’s decision, accepting as permissible under Article 10 § 2 of the Convention the prosecution of the applicant and his conviction for a criminal offence, will have a significant deterrent effect on journalistic activity in similar situations occurring regularly all over Europe.
[...] it is not in the least convincing for the majority to attempt to limit their findings to the “particular circumstances of the instant case” (see paragraph 114 of the judgment). On the contrary, it is quite clear that the reasoning of the majority will unfortunately allow Contracting States considerable latitude in imposing intrusive measures on journalistic activity in public settings where force is used by law-enforcement officials. [Hervorhebung hinzugefügt]

Die heutige Entscheidung des EGMR, so meinen also die vier in der Minderheit gebliebenen Richter, werde einen signifikanten Abschreckungseffekt für journalistische Berichterstattung in ähnlichen Situationen haben.
[Update 26.10.2015: siehe nun auch den Beitrag von Dirk Voorhof auf Strasbourg Observers]