EuGH-Generalanwalt zu Sky Österreich / ORF: (kostenloses) Kurzberichterstattungsrecht ist mit Grundrechtecharta vereinbar

Art 15 der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste (RL 2010/13/EU, AVMD-RL) regelt das Kurzberichterstattungsrecht über Ereignisse von großem öffentlichen Interesse. Hat ein Fernsehveranstalter Exklusivrechte für solche Ereignisse erworben, muss er anderen Fernsehveranstaltern dennoch das Recht einräumen, für Nachrichtensendungen kurze Ausschnitte des Sendesignals zu übernehmen. Details regeln die Mitgliedstaaten, in Österreich im Fernseh-Exklusivrechtegesetz (FERG). Wird eine Kostenerstattung vorgesehen, darf diese allerdings "die unmittelbar mit der Gewährung des Zugangs verbundenen zusätzlichen Kosten nicht übersteigen." De facto ist daher das Kurzberichterstattungsrecht (so gut wie) unentgeltlich einzuräumen, da die wirklich entscheidenden Kosten - Erwerb der Exklusivrechte - nicht (anteilig) auf den Fernsehveranstalter, der eine Kurzberichterstattung vornehmen will, "umgelegt" werden können.

Ähnliche Regelungen auf nationaler Ebene, wie sie bereits vor Inkrafttreten der aktuellen Richtlinie bestanden, beschäftigten bereits den österreichischen Verfassungsgerichtshof (Erkenntnis vom 1.12.2006, B 551/06 ua) und das deutsche Bundesverfassungsgericht (Urteil vom 17.02.1998, 1 BvF 1/91). Beide hatten grundrechtliche Bedenken: eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes im Fall der Einräumung eines Rechtes zur unentgeltlichen Kurzberichterstattung sah der VfGH, einen Eingriff in die Berufsfreiheit das Bundesverfassungsgericht.

Angesichts dessen war es nicht überraschend, dass der Bundeskommunikationssenat - der als Berufungsbehörde in einem Streit zwischen Sky Österreich und ORF zu entscheiden hat - dem EuGH  die Frage vorlegte, ob Art 15 Abs. 6 der [RL 2010/13/EU] mit Art 17 (Eigentumsrecht) sowie Art 16 (unternehmerische Freiheit) der EU-Grundrechtecharta vereinbar ist.

Generanwalt Bot, dessen Schlussanträge in dieser Rechtssache (C-283/11 Sky Österreich GmbH) heute veröffentlicht wurden, teilt die Bedenken nicht. Zwar handle es sich um (1) einen Eingriff in die unternehmerische Freiheit und in das Eigentumsrecht, der aber (2) gesetzlich vorgesehen ist und (3) einer von der Union anerkannten, dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung dient, nämlich dem Anliegen, den "Pluralismus durch die Vielfalt der Nachrichten und Programme in der Union [zu fördern] und den in der Charta ..., insbesondere in Artikel 11, anerkannten Grundrechten und Grundsätzen Rechnung" zu tragen. Zudem dient die Regelung auch der "vollständigen und angemessenen Wahrung des Grundrechts auf Information und der Zuschauerinteressen in der Union". 

Auch die (4) Abwägungsfrage - ob der Unionsgesetzgeber "auf der einen Seite das Eigentumsrecht und die unternehmerische Freiheit und auf der anderen Seite die Informationsfreiheit und die Medienvielfalt ausgewogen gewichtet hat" - wird vom Generalnwalt bejaht. Er prüft zunächst die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs, also ob das eingesetzte Mittel zur Erreichung des Ziels geeinget ist und nicht über das dazu Erforderliche hinausgeht sowie schließlich ob die eingesetzten Mittel in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Ziel stehen. Dem Unionsgesetzgber sei dabei ein weiter Beurteilungsspielraum zuzuerkennen; eine Maßnahme könne nur dann rechtswidrig sein, wenn sie zur Erreichung des verfolgten Ziels offensichtlich ungeeignet ist. Interssant sind in diesem Zusammenhang noch die allgemeinen Ausführungen des Generalanwalts zur Einfügung der Grundrechtsgewährleistung in die Struktur und die Ziele der Union, hier im besonderen in das Ziel der Vollendung des Binnenmarkts; Näheres dazu in RNr 52 der Schlussanträge, wo es wörtlich unter anderem heißt:

"Bei der Prüfung der Abwägung der verschiedenen betroffenen Grundrechte ist die Berücksichtigung dieser Dimension [Binnenmarkt] wichtig, da sich die Problematik, die die Begrenzung der Kostenerstattung für die Gewährung eines Kurzberichterstattungsrechts im Hinblick auf den Grundrechtsschutz aufwirft, nicht in gleicher Weise stellt und nicht zwangsläufig in gleicher Weise zu beantworten ist, je nachdem, ob sie ausschließlich im Rahmen eines Mitgliedstaats oder aber unter Berücksichtigung der mit der Vollendung des Binnenmarkts verbundenen Erfordernisse behandelt wird."

In der Folge wendet der Generalanwalt das Prüfschema auf den konkreten Fall an. Die Bestimmung, die die Kostenerstattung begrenzt, sei geeignet, "die Verbreitung der Informationen über Ereignisse von großem öffentlichen Interesse zu fördern, insbesondere durch Fernsehveranstalter, die nicht über umfangreiche Finanzmittel verfügen" (RNr. 54). Alle Veranstalter werden dadurch gleich behandelt (RNr 56), und es besteht nicht die Gefahr, dass die verlangten Preise für die Kurzberichterstattung eine Größenordnung erreichen, die die Veranstalter von der Ausübung ihres Rechts abhält, was sich wiederum negativ auf die Informationsvielfalt auswirken würde (RNr 57). Die Begrenzung der Kostenerstattung sei "das wirksamste Mittel, der Fragmentierung der Informationsverbreitung zwischen den Mitgliedstaaten und je nach der wirtschaftlichen Bedeutung der Fernsehveranstalter vorzubeugen" (RNr 59).

Generalanwalt Bot zeigt weiter auf, dass der Unionsgesetzgeber das Kurzberichterstattungsrecht mit mehreren Bedingungen und Beschränkungen verbunden habe, die den Eingriff in die unternehmerische Freiheit und das Eigentumsrecht der Inhaber von Exklusivübertragungsrechten abmildern (RNr 63-66). Dies betrifft die Einschränkung auf Ereignisse, die von großem öffentlichen Interesse sind, dass die Auszüge nur für "allgemeine Nachrichtensendungen" und nur zum Zweck der "Kurzberichterstattung" verwendet werden dürfen und dass die Quelle anzugeben ist (und damit Werbung für den Exklusivrechteinhaber gemacht wird) 

Die Mitgliedstaaten müssen sich, so der Generalanwalt in RNr 69, beim Erlass der Maßnahmen zur Umsetzung der Richtlinie bemühen, den Grundrechten Rechnung zu tragen. Österreich kommt in seiner Beurteilung dabei gut weg: "Insoweit zeigt das österreichische Recht zur Umsetzung von Art. 15 der Richtlinie, dass der nationale Gesetzgeber sich um ein angemessenes Gleichgewicht zwischen den betroffenen Grundrechten bemüht hat."

In RNr 77 bis 80 seiner Schlussanträge setzt sich der Generalanwalt schließlich noch mit den Entscheidungen des VfGH und des BVerfG auseinander, deren Auffassungen seiner Ansicht nach "nicht ohne Weiteres auf die Überprüfung der Gültigkeit von Art. 15 Abs. 6 der Richtlinie im Hinblick auf die Art. 16 und 17 der Charta übertragbar" seien. Auch dabei betont er, dass die Grundrechte in der Union "im Rahmen der Struktur und Ziele der Union zu gewährleisten [sind]. Daraus folgt, dass die zwischen den verschiedenen in Rede stehenden Grundrechten vorzunehmende Abwägung im nationalen Rahmen und auf Unionsebene nicht zwangsläufig gleich ausfallen muss."

Nach Ansicht des Generalanwalts steht die Grundrechtecharta daher der Gültigkeit von Art 15 Abs 6 (Begrenzung der Kostenerstattung) der RL 2010/13/EU nicht entgegen. Wie der EuGH das sehen wird, bleibt abzuwarten.

Medienvielfalt garantieren oder (bloß) achten? Noch eine Anmerkung zum Urteil Centro Europa 7 des EGMR

Zum Urteil der Großen Kammer des EGMR vom 07.06.2012 im Fall Centro Europa 7 habe ich schon am Tag der Verkündung ausführlich geschrieben (hier). Der EGMR hat darin eine positive Verpflichtung der Konventionsstaaten angenommen, einen angemessenen Rechtsrahmen zur Gewährleistung effektiver Medienvielfalt zu schaffen. Einen Aspekt habe ich in meiner ersten Darstellung noch nicht angesprochen: die Frage nämlich, ob der EGMR in dieser Leitentscheidung zur Medienvielfalt über den Standard des Art 11 Abs 2 der  EU-Grundrechtecharta ("Die Freiheit der Medien und ihre Pluralität werden geachtet") hinausgegangen ist.

Nicht dass ich missverstanden werde: der EGMR ist natürlich kein EU-Gericht und hat auch die Grundrechtecharta (GRC) nicht anzuwenden. Doch die GRC baut ganz wesentlich auf der EMRK auf, und soweit die GRC Rechte enthält, die den durch die EMRK garantierten Rechten entsprechen, haben sie "die gleiche Bedeutung und Tragweite, wie sie ihnen in der genannten Konvention verliehen wird" (Art 52 Abs 3 GRC). Art 11 GRC lautet:

Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit

(1) Jede Person hat das Recht auf freie Meinungsäußerung. Dieses Recht schließt die Meinungsfreiheit und die Freiheit ein, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und weiterzugeben.
(2) Die Freiheit der Medien und ihre Pluralität werden geachtet.

In den Erläuterungen, die gemäß Art 52 Abs 7 GRC  "von den Gerichten der Union und der Mitgliedstaaten gebührend zu berücksichtigen" sind, heißt es dazu: "Artikel 11 entspricht Artikel 10 EMRK". Zu Art 11 Abs 2 sagen die Erläuterungen darüber hinaus noch Folgendes (Verlinkung hinzugefügt):

"Absatz 2 dieses Artikels erläutert die Auswirkungen von Absatz 1 hinsichtlich der Freiheit der Medien. Er stützt sich insbesondere auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs bezüglich des Fernsehens, insbesondere in der Rechtssache C-288/89 (Urteil vom 25. Juli 1991, Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda u. a.; Slg. 1991, I-4007), und auf das Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten, das dem EGV und nunmehr den Verträgen beigefügt ist, sowie auf die Richtlinie 89/552/EWG des Rates (siehe insbesondere Erwägungsgrund 17)."

Eine Verpflichtung der Union oder - in Durchführung des Unionsrechts - der Mitgliedstaaten, Medienvielfalt tatsächlich zu garantieren, sollte demnach mit Art 11 Abs 2 GRC wohl kaum begründet werden. Immerhin war in einer Entwurfsfassung der Grundrechtecharta auch noch ausdrücklich davon die Rede, dass Freiheit und Pluralitä der Medien "gewährleistet" werden sollte, was dann auf mitgliedstaatlichen Druck hin auf "geachtet" abgeschwächt wurde (dafür gibt's auch eine juristisch argumentierende Begründung, nämlich dass die Union mangels einschlägiger Kompetenzgrundlagen die Vielfalt gar nicht garantieren könnte, dies sei Sache der Mitgliedstaaten; siehe zur Diskussion zB hier).

Dass sich eine positive Verpflichtung zur Gewährleistung - nicht bloß zur "Achtung" - von Medienvielfalt schon aus Art 11 Abs 1 GRC ergeben würde, dürfte man zum Zeitpunkt der Schaffung der GRC auch nicht angenommen haben, zumal sie sich damals auch noch nicht aus der Rechtsprechung des EGMR zu Art 10 EMRK ergab. Erst im Urteil Manole vom 17.09.2009 (im Blog dazu hier) hat der EGMR - allerdings fallbezogen nur im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks - ausdrücklich eine positive Pflicht des Staates angenommen, einen pluralistischen audiovisuellen Dienst zu garantieren: "Where the State decides to create a public broadcasting system, the domestic law and practice must guarantee that the system provides a pluralistic audiovisual service."

Und nun hat die Große Kammer des EGMR im Centro Europa 7-Urteil erstmals auch abseits des öffentlich-rechtlichen Rundfunksystems eine positive Verpflichtung des Staates im Hinblick auf Pluralismus in den Medien angenommen. Diese "Gewährleistungsverpflichtung" wird in den Absätzen 130 und 134 des Urteils formuliert; in Abs 156 wird darauf zusammenfassend verwiesen. Das Urteil betrifft audiovisuelle Medien, ob sich daraus die Verpflichtung zur Gewährleistung von Medienvielfalt auch für Printmedien ableiten lässt, scheint aus meiner Sicht offen; der Rückverweis in Abs. 156 enthält die Einschränkung auf audiovisuelle Medien nicht). Die relevanten Passagen des Urteils gebe ich unten in den vorliegenden englischen und französischen Sprachfassungen wörtlich wieder (der entscheidende Begriff ist "pluralism" bzw "pluralisme"; diese Begriffe werden auch in den englischen bzw französischen Sprachfassungen der GRC in deren Art 11 Abs 2 verwendet).

Wie schon in meinem ersten Blogpost zu diesem Urteil angemerkt, hat der EGMR sehr ausführlich "internationales Material" zitiert (darunter auch die ausdrücklich schon in ihrem Titel auf Art 11 Abs 2 GRC abstellende Entschließung des Europäischen Parlaments zu Gefahren des Rechts auf freie Meinungsäußerung, vor allem in Italien); Art 11 Abs 2 GRC erwähnt er aber in seinem Urteil nicht. Ein zusätzliches Argument für eine staatliche Pflicht, ein pluralistisches Mediensystem zu garantieren, ließe sich angesichts der vorsichtigen Formulierung in Art 11 Abs 2 GRC ("werden geachtet") daraus auch kaum ableiten.

Geht man nun aber davon aus, dass schon Art 11 Abs 1 GRC - der ja Art 10 EMRK entsprechen soll - die positive Verpflichtung beinhaltet, einen geeigneten Rahmen zur Gewährleistung effektiver Medienvielfalt zu schaffen (wenn man die Auslegung des Art 10 EMRK durch den EGMR zugrundelegt), dann scheint für den "vorsichtigeren" Art 11 Abs 2 GRC insofern kein Anwendungsbereich mehr zu bleiben.

Natürlich hätte die Union damit weiterhin nicht mehr Kompetenzen, als ihr in den Verträgen eingeräumt werden; ihre Möglichkeiten, im Bereich der Medienvielfalt tätig zu werden, bleiben also weiter beschränkt. Aber überall dort, wo sich ihre legislative und administrative Tätigkeit - etwa im Bereich der Dienstleistungsfreiheit, der Regulierung audiovisueller Medien und/oder elektronischer Kommunikationsnetze im Rahmen der Binnenmarktkompetenz, oder in der Wettbewerbspolitik - auf Medien auswirkt, wären sowohl Union als auch - in Durchführung von Unionsrecht - die Mitgliedstaaten verpflichtet, auch das Ziel der Schaffung und Wahrung von Medienvielfalt zu beachten.

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Hier nochmals zum Nachlesen die relevanten Passagen aus dem englischen Urteilstext sowie danach aus dem französischen Urteilstext:

130. In this connection, the Court observes that to ensure true pluralism in the audiovisual sector in a democratic society, it is not sufficient to provide for the existence of several channels or the theoretical possibility for potential operators to access the audiovisual market. It is necessary in addition to allow effective access to the market so as to guarantee diversity of overall programme content, reflecting as far as possible the variety of opinions encountered in the society at which the programmes are aimed.[...]
134. The Court observes that in such a sensitive sector as the audiovisual media, in addition to its negative duty of non-interference the State has a positive obligation to put in place an appropriate legislative and administrative framework to guarantee effective pluralism (see paragraph 130 above). [...]
156 [...] positive obligation to put in place an appropriate legislative and administrative framework to guarantee effective media pluralism (see paragraph 134 above).

130. A cet égard, la Cour observe que dans une société démocratique, il ne suffit pas, pour assurer un véritable pluralisme dans le secteur de l’audiovisuel, de prévoir l’existence de plusieurs chaînes ou la possibilité théorique pour des opérateurs potentiels d’accéder au marché de l’audiovisuel. Encore faut-il permettre un accès effectif à ce marché, de façon à assurer dans le contenu des programmes considérés dans leur ensemble une diversité qui reflète autant que possible la variété des courants d’opinion qui traversent la société à laquelle s’adressent ces programmes. [...]
134. La Cour souligne que, dans un secteur aussi sensible que celui des médias audiovisuels, au devoir négatif de non-ingérence s’ajoute pour l’Etat l’obligation positive de mettre en place un cadre législatif et administratif approprié pour garantir un pluralisme effectif (paragraphe 130 ci-dessus). [...]
156 [...] obligation positive de mettre en place un cadre législatif et administratif approprié pour garantir un pluralisme effectif dans les médias (paragraphe 134 ci-dessus).

Staatliche Verpflichtung zur Schaffung eines Rechtsrahmens, der effektive Medienvielfalt garantiert: EGMR zu Centro Europa 7

Die Große Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) hat heute ihr Urteil im Fall Centro Europa 7 S.R.L. und Di Stefano gegen Italien (Appl. no. 38433/09) verkündet (Pressemitteilung des EGMR). Das Urteil rechnet mit der italienischen Mediengesetzgebung der Berlusconi-Ära ab und betont die Verpflichtung der EMRK-Staaten, einen angemessenen rechtlichen und administrativen Rahmen zu schaffen, um effektive Medienvielfalt zu garantieren.

Die Kernaussagen des Urteils finden sich in den Absätzen 130 und 134, die ich hier - bevor ich den Fall näher schildere - roh übersetzt wiedergebe (Hervorhebung hinzugefügt):

130. [...] hält der Gerichtshof fest, dass es zur Gewährleistung wahrer Vielfalt im audiovisuellen Sektor in einer demokratischen Gesellschaft nicht ausreicht, für die Existenz mehrerer Kanäle zu sorgen oder für die theoretische Möglichkeit potentieller Betreiber, den Markt zu betreten. Zusätzlich ist es notwendig, effektiven Marktzugang zu erlauben, um die Vielfalt des allgemeinen Programmangebots zu garantieren, die so weit als möglich die Vielfalt der Meinungen in der Gesellschaft, an die die Programme gerichtet sind, widerspiegelt. [...]
134. Der Gerichtshof hält fest, dass in einem so empfindlichen Sektor wie jenem der audiovisuellen Medien der Staat - zusätzlich zu seiner negativen Pflicht, Eingriffe zu unterlassen - auch eine positive Verpflichtung hat, einen angemessenen gesetzlichen und administrativen Rahmen zu schaffen, um effektive Vielfalt zu gewährleisten. Dies ist besonders wünschenswert, wenn das nationale audiovisuelle System, wie im vorliegenden Fall, von einem Duopol gekennzeichnet ist. 

Das Urteil ist erkennbar als Grundsatzurteil zur Medienvielfalt konzipiert und wird in manchen Konventionsstaaten wohl mit besonderer Aufmerksamkeit gelesen werden (ich denke da etwa an Ungarn). Bemerkenswert ist auch die extensive Zitierung "internationaler Materialien" - verschiedener nicht-bindender Erklärungen und Entschließungen sowohl aus dem Bereich des Europarats als auch des Europäischen Parlaments. [Update 11.06.2012: zu einer ergänzenden Anmerkung im Hinblick auf die EU-Grundrechtecharta siehe nun hier]

Zur Ausgangssituation
Der italienische Fernsehsender Centro Europa 7 hatte 1999 eine Rundfunklizenz für terrestrisches Fernsehen erhalten und sollte dafür Frequenzen bekommen, um 80% des Landes abdecken zu können. Die Frequenzzuteilung sollte nach dem Frequenzzuteilungsplan von 1998 erfolgen, nach dem bestehende Fernsehveranstalter Frequenzen zugunsten von Neueinsteigern hätten freimachen müssen, wenn bestimmte Medienkonzentrationsschwellen überschritten wurden. Dieser Plan wurde jedoch nie umgesetzt, denn in der Folge kam es zu Änderungen in der Rechtslage, die es bestehenden Rundfunkveranstaltern auch bei Überschreiten der Konzentrationsschwellen ermöglichten, weiter analog auf Sendung zu bleiben, sodass die ursprünglich versprochenen Frequenzen für Centro Europa 7 nicht zugeteilt wurden.

Als Hintergrundinformation ist es in diesem Zusammenhang ganz nützlich, sich an die Regierungszeiten von Silvio Berlusconi zu erinnern: dieser war 1994-1995 Ministerpräsident, dann wieder 2001-2006 und schließlich 2008-2011. Schon in den 1980er Jahren hatte Berlusconi die drei privaten nationalen TV-Sendernetzwerke (Canale 5, Italia 1 und Retequattro) aufgebaut bzw erworben, 1995 bündelte er seine Fernsehaktivitäten in der Mediaset, die bis heute größter privater Fernsehanbieter Italiens ist (und erst durch Murdochs Sky Italia - vor allem über Satellit - nennenswerte Konkurrenz, allerdings nur im Pay-TV-Geschäft, erhielt). Die Bestimmungen zur Beschränkung der Medienkonzentration wurden 1997 - Berlusconi war gerade nicht an der Macht - geschaffen und ab 2001 - Berlusconi war wieder an der Macht - sukzessive zurückgenommen, insbesondere auch mit der Legge Gasparri im Jahr 2004. Dass damit (unter anderem) Centro Europa 7 nicht auf Sendung gehen konnte, dürfte die Mediaset nicht besonders gestört haben.

Gerichtsverfahren in Italien und vor dem EuGH
Centro Europa 7 suchte jedenfalls Abhilfe durch die Verwaltungsgerichte. In einem ersten Verfahren vor dem TAR Lazio war Centro Europa 7 juristisch erfolgreich: das Gericht sprach aus, dass die Behörden entweder Frequenzen zuteilen oder die Lizenz widerrufen müssten. Gegen dieses Urteil erhob RTI (ein von der Mediaset kontrolliertes Netzwerk von TV-Kanälen, die Frequenzen hätten aufgeben müssen) ein Rechtsmittel, das vom Consiglio di Stato am 31.05.2008 verworfen wurde. Da das Urteil des Consiglio di Stato nicht sofort umgesetzt wurde, kam es zu einem Vollstreckungsverfahren, in dessen Zug dann die Lizenz von Centro Europa 7 verlängert wurde - allerdings nur bis zum Zeitpunkt des Abschaltens der analogen Sender. In der Folge schloss Centro Europa 7 mit dem zuständigen Ministerium eine Vereinbarung, nach der das Ministerium zusätzliche Frequenzen zuteilen und Centro Europa 7 die Einstellung eines anhängigen Verfahrens vor dem regionalen Verwaltungsgericht beantragen sollte. Centro Europa 7 beantragte später die Wiederaufnahme dieses Verfahrens, da das Ministerium die Vereinbarung nicht eingehalten habe; dieses Verfahren ist noch anhängig.

In einem zweiten Verfahren vor dem regionalen Verwaltungsgericht beantragte Centro Europa 7 die Anerkennung des Rechts auf Frequenzzuteilung und den Ersatz des erlittenen Schadens. In diesem  Verfahren war Centro Europa 7 nicht erfolgreich, das TAR Lazio befand, dass Centro Europa 7 nur ein legitimes Interesse, aber kein subjektives Recht (diritto soggeTtivo) hatte. Centro Europa 7 erhob Rechtsmittel an den Consiglio di Stato, der in diesem Verfahren eine Vorabentscheidung des EuGH einholte (siehe zum Urteil des EuGH vom 31.01.2008, C-380/05, Centro Europa 7, im Blog hier, zu den Schlussanträgen hier und hier). Der EuGH hielt unter anderem (RNr 85) fest, dass "die Dienstleistungsfreiheit, wie sie in Art. 49 EG niedergelegt ist und für den Bereich der Fernsehrundfunkübertragungen durch den NGR [neuer gemeinsamer Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste] umgesetzt wird, in diesem Bereich nicht nur die Erteilung von Sendegenehmigungen, sondern auch die Zuteilung von Sendefrequenzen verlangt." Der EuGH sprach aus, dass Art. 49 EG und – ab ihrem Anwendungsbeginn – Art. 9 Abs. 1 der RahmenRL 2002/21/EG, Art. 5 Abs. 1 und 2 Unterabs. 2 und Art. 7 Abs. 3 der GenehmigungsRL 2002/20/EG sowie Art. 4 der WettbewerbsRL 2002/77/EG dahin auszulegen sind, "dass sie im Bereich des Fernsehrundfunks nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehen, deren Anwendung dazu führt, dass ein Betreiber, der Inhaber einer Konzession ist, in Ermangelung von auf der Grundlage objektiver, transparenter, nichtdiskriminierender und angemessener Kriterien zugeteilten Sendefrequenzen nicht senden kann."

Der Consiglio di Stato sprach daraufhin am 31.05.2008 aus, dass er nicht anstelle der Regierung Frequenzen zuteilen oder die Regierung zur Zuteilung zwingen könne; der dahingehende Antrag von Centro Europa 7 sei unzulässig. Im Hinblick auf die noch offene Entscheidung über den beantragten Schadenersatz legte Centro Europa 7 eine Expertise einer Bank vor, wonach der erlittene Schaden mehr als 2 Milliarden Euro betragen habe (dies gestützt auf die Gewinne des Mediaset-Senders Retequattro, der die Frequenzen zugunsten von Centro Europa 7 hätte aufgeben sollen). Der Consiglio di Stato sprach schließlich mit Urteil vom 20.01.2009 Schadenersatz in der Höhe von etwas über einer Million Euro zu. Begründend er fest, dass das schuldhafte Unterlassen einer Frequenzzuteilung durch die Behörden (Fahrlässigkeit, kein schweres Verschulden) für den eingetretenen Schaden kausal war; der Schaden sei auf der Basis der legitimen Erwartung der Frequenzzuteilung zu ersetzen.

"Relevantes internationales Material"
Unter der Überschrift "Relevantes internationales Material" zitiert der EGMR in seinem Urteil ausführlich aus folgenden Europaratsdokumenten:

• Recommendation No. R (99) 1 of the Committee of Ministers to member States on measures to promote media pluralism
• Recommendation Rec(2003)9 of the Committee of Ministers to member States on measures to promote the democratic and social contribution of digital broadcasting
• Recommendation CM/Rec(2007)2 of the Committee of Ministers to member States on media pluralism and diversity of media content
• Parliamentary Assembly Resolution 1387 (2004) on monopolisation of the electronic media and possible abuse of power in Italy
• Opinion of the Venice Commission on the compatibility of the “Gasparri” and “Frattini” laws of Italy with the Council of Europe standards in the field of freedom of expression and pluralism of the media 
• Issue Discussion Paper by the Commissioner for Human Rights on “Media pluralism and human rights”

Auch die Entschließung des Europäischen Parlaments zu Gefahren der Verletzung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit (Artikel 11 Absatz 2 der Charta der Grundrechte) in der EU, vor allem in Italien (2003/2237(INI)) wird vom EGMR umfassend zitiert.

Zur Zulässigkeit der Beschwerde
In den rechtlichen Ausführungen stellt der EGMR vorweg klar, dass das Verfahren ausschließlich den Zeitraum zwischen 28.07.1999 (Lizenzerteilung an Centro Europa 7) und 30.06.2009 (Genehmigung zur Frequenznutzung und erstmalige Sendemöglichkeit) betrifft.

Umstritten war schon der Opferstatus von Centro Europa 7: Dass diese Gesellschaft zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor dem EGMR schließlich "schon" Frequenzen zugeteilt erhalten hatte, nahm ihm - selbst unter der Annahme, dass die letztlich vom Consiglio di Stato zuerkannte Entschädigung ausreichend gewesen wäre - nicht den Opferstatus, zumal in den nationalen Verfahren weder ausdrücklich noch implizit eine Verletzung des Art 10 EMRK anerkannt worden war und die italienische Regierung das Vorliegen einer Verletzung auch vor dem EGMR noch verneinte.

Hingegen wurde die von Francesco Di Stefano, satzungsmäßiger Vertreter von Centro Europa 7, eingebrachte Beschwerde vom EGMR zurückgewiesen, da er nicht selbst Opfer der behaupteten Verletzung war (Di Stefano war auch nicht alleiniger Anteilseigner an Centro Europa 7, anders als dies bei Anatoliy Elenkov in der Rechtssache Glas Nadezhda EOOD und Elenkov gegen Bulgarien der Fall war). [Update 08.06.2012: es stimmt daher auch nicht, dass Italien "dem Medienunternehmer Francesco Di Stefano, Besitzer des TV-Kanals Europa 7, eine Entschädigung von zehn Mio. Euro zahlen" muss, wie dies in der APA-Meldung - hier auf derstandard.at - steht].

Entgegen dem Vorbringen der italienischen Regierung konnte der EGMR auch nicht erkennen, dass Centro Europa 7 das Beschwerderecht missbraucht oder innerstaatliche Rechtsmittel nicht ausgeschöpft hätte.

Zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde hatte die italienische Regierung vorgebracht, dass die endgültige Entscheidung des Consiglio di Stato bereits am 31.05.2008 erfolgt sei; auch diese Ansicht wird vom EGMR nicht geteilt - schließlich bestand die Unmöglichkeit, den Sendebetrieb aufzunehmen, bis zum 30.06.2009 fort und die Beschwerde wurde am 16.07.2009 beim EGMR eingebracht. Die Beschwerde von Centro Europa 7 wurde daher als zulässig beurteilt (nicht zulässig erwies sich die Beschwerde nur insoweit, als sie eine Verletzung des Rechts auf ein gerichtliches Verfahren nach Art. 6 EMRK geltend machte).

Zur Verletzung des Art 10 EMRK

a) Allgemeine Grundsätze
Nach Hinweis auf die Entscheidungen Manole gegen Republik Moldau (dazu im Blog hier) und Sozialistische Partei ua gegen Türkei hält der EGMR in Absatz 130 des Urteils ganz grundsätzlich - und über das bisherige Case Law hinausgehend - fest, dass es zur Gewährleistung wahrer Vielfalt im audiovisuellen Sektor in einer demokratischen Gesellschaft nicht ausreicht, für die Existenz mehrerer Kanäle zu sorgen oder für die theoretische Möglichkeit potentieller Betreiber, den Markt zu betreten. Diese - eingangs schon in einer rohen Übersetzung wiedergegebenen - Ausführungen hier in der englischen Fassung des EGMR:

130. [...]  the Court observes that to ensure true pluralism in the audiovisual sector in a democratic society, it is not sufficient to provide for the existence of several channels or the theoretical possibility for potential operators to access the audiovisual market. It is necessary in addition to allow effective access to the market so as to guarantee diversity of overall programme content, reflecting as far as possible the variety of opinions encountered in the society at which the programmes are aimed.
134. The Court observes that in such a sensitive sector as the audiovisual media, in addition to its negative duty of non-interference the State has a positive obligation to put in place an appropriate legislative and administrative framework to guarantee effective pluralism (see paragraph 130 above). This is especially desirable when, as in the present case, the national audiovisual system is characterised by a duopoly. [...]

b) Eingriff 
Im allgemeinen Prüfschema nach Art 10 EMRK prüft der EGMR zunächst das Vorliegen eines Eingriffs. Der  vorliegende Fall unterscheidet sich von bisherigen Fällen zwar dadurch, dass es nicht um die Verweigerung einer Lizenzerteilung geht, de facto aber wurde es Centro Europa 7 durch das Unterlassen einer Frequenzzuteilung unmöglich gemacht, auf Sendung zu gehen, sodass ein Eingriff vorliegt.

c) Gesetzlich vorgesehen?
Dass die gesetzliche Lage in Italien, vorsichtig ausgedrückt, unübersichtlich war, hatte schon Generalanwalt Poiares Maduro in seinen Schlussanträgen vor dem EuGH einleitend angemerkt (ein "komplexes Amalgam" von Gesetzen und decrete-leggi sei der nationale Rechtsrahmen, schrieb er). Um einen Eingriff in das nach Art 10 EMRK gewährleistete Recht rechtfertigen zu können, muss dieser aber "gesetzlich vorgesehen" sein, was nach ständiger Rechtsprechung des EGMR nicht nur heißt, dass eine gesetzliche Grundlage bestehen muss, sondern dass die gesetzlichen Grundlagen auch mit ausreichender Genauigkeit formuliert sein müssen, sodass die Adressaten - gegebenenfalls nach entsprechender Beratung - die Konsequenzen ihrer Handlungen in einem nach den Umständen angemessenen Grad vorhersehen können.

Im vorliegenden Fall hatte die sukzessive Anwendung mehrerer Rechtsvorschriften die Wirkung, die Frequenzzuteilung zu blockieren und andere als die "over-quota"-Kanäle (das waren die bestehenden Betreiber, die über der an sich zulässigen Konzentrationsschwelle lagen) daran zu hindern, an der Frühphase des Digitalfernsehens teilnehmen zu können. Die Gesetze, so hält der EGMR in Absatz 152 des Urteils fest, seien vage gewesen und hätten Umfang und Dauer des Übergangssystems zum Digitalfernsehen nicht ausreichend genau definiert. Insgesamt habe dem nationalen Rechtsrahmen Klarheit und Genauigkeit gefehlt und die beschwerdeführende Gesellschaft habe nicht mit ausreichender Sicherheit vorhersehen können, wann ihr die Frequenzen zugeteilt würden und sie mit jener Aktivität, für die sie eine Lizenz erhalten hatte, beginnen könnte.

d) Schlussfolgerung
Der EGMR kommt zum Schluss, dass der Rechtsrahmen, wie er auf die beschwerdeführende Gesellschaft angewandt wurde, dem Vorhersehbarkeitserfordernis der EMRK nicht genügt habe. Der beschwerdeführenden Gesellschaft sei damit der notwendige Schutz gegen Willkür, der in einem demokratischen Rechtsstaat erforderlich sei, genommen worden. Dies habe unter anderem zu verringertem Wettbewerb im audiovisuellen Sektor geführt. Der Staat habe damit seine positive Verpflichtung, einen angemessenen gesetzlichen und administrativen Rahmen zur Garantie wirksamer Medienvielfalt zu schaffen, nicht erfüllt. Diese Ergebnisse reichten aus, eine Verletzung des Art 10 EMRK festzustellen, ohne dass die weiteren Fragen im Art 10-Prüfschema (legitimes Ziel und Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft) beantwortet werden mussten.

Da eine Verletzung des Art 10 EMRK festgestellt wurde, musste auch die von Centro Europa 7 weiters geltend gemachte Verletzung des Art 14 EMRK in Verbindung mit Art 10 EMRK wegen Diskriminierung gegenüber der Mediaset nicht mehr geprüft werden.

Verletzung des Eigentumsrechts?
Centro Europa 7 hatte auch eine Verletzung des Art 1  1. ZP EMRK (Achtung des Eigentums) geltend gemacht. Der EGMR kam zum Ergebnis, dass die beschwerdeführende Gesellschaft seit 28.07.1999 über eine Lizenz für landesweites terrestrisches Fernsehen verfügte und damit eine "legitime Erwartung" im Sinne der Rechtsprechung des EGMR hatte. Der Entzug einer Lizenz sei eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Eigentums ("peaceful enjoyment of possessions" im Sinne des Art 1 1. ZP EMRK). Im vorliegenden Fall sei die Lizenz nicht entzogen, aber ihrer Substanz beraubt worden. Es handle sich zwar nicht um eine Enteignung, aber da auch für sonstige Eigentumseingriffe das Erfordernis einer vorhersehbaren gesetzlichen Grundlage bestehe, liege eine Verletzung des Art 1 1. ZP EMRK vor.

Schadenersatz
Centro Europa 7 forderte 10 Mio € Entschädigung für immaterielle Schäden, rund 1 Mio € an Kosten für das nationale Verfahren und 200.000 € an Kosten des Verfahrens vor dem EGMR. Der EGMR sprach eine Pauschalsumme von 10 Mio €  zuzüglich 100.000 € Kosten zu.

Dissenting opinions
Dem Urteil sind vier Sondervoten angeschlossen, davon ein zustimmendes Votum der kroatischen Richterin Vajić zu einem Aspekt des Art 1 1. ZP EMRK (sie hält es nicht für erforderlich, auf "legitime Erwartungen" abzustellen).

Richter Sajó (Ungarn) und die Richterinnen Karakaş (Türkei) und Tsotsoria (Georgien) verfassten eine teilweise abweichende Meinung (nur) zum zugesprochenen Schadenersatz (die österreichsiche Richterin Steiner trat dieser abweichenden Meinung teilweise bei). Sie halten den zugesprochenen Ersatz weder für exzessiv noch für unzureichend, sondern meinten, dass die Frage der Höhe des Ersatzes ohne Sachverständigengutachten noch nicht spruchreif sei.

Richter Popović (Serbien) und Richterin Mijović (Bosnien und Herzegowina) verfassten eine abweichende Meinung, in der sie den Opferstatus der beschwerdeführenden Gesellschaft verneinten; diese wäre zudem jedenfalls nicht berechtigt, ein Verfahren vor dem EGMR zu führen, um den auf nationaler Ebene zugesprochenen Schadenersatz zu korrigieren.

Zur vom EGMR festgestellten Verletzung des Art. 10 EMRK gab es allerdings nur eine Gegenstimme, nämlich von Richterin Steiner (Östererich). In ihrer abweichenden Meinung schreibt sie, dass die "alleged[!] inablility to broadcast" aufgrund der 1999 getroffenen Grundsatzentscheidung außerhalb der Beschwerdefrist liege; außerdem sei der italienischen Regierung darin zu folgen, dass jedenfalls die Entscheidung des Consiglio di Stato vom 31.05.2008 die Frage der Nichtzuteilung von Frequenzen endgültig geregelt habe.

Update 21.06.2012: siehe nun auch eine ausführliche Analyse von Oreste Pollicino: Has the never-ending Europa 7 saga finally ended?

Staatsratsvorsitzender als "Mafiapate"? EGMR zur Abgeordnetenimmunität und Art 10 EMRK

Ivan Kristan war nicht irgendwer im früheren Jugoslawien: als Verfassungsrechtsprofessor (und Dekan der juristischen Fakultät der Universität Ljubljana, später auch Rektor dieser Universität) war er Spezialist für Fragen des Föderalismus und diente der "Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien" als Mitglied des Verfassungsgerichtshofes. Aus dieser Zeit stammt eine Reihe einschlägiger Veröffentlichungen Kristans auch in deutschsprachigen Werken, zB "Föderalismus und Verfassungsgerichtsbarkeit in Jugoslawien" in der 1983 erschienen Festschrift für den früheren österreichischen VfGH-Präsidenten Erwin Melichar.

Der Zerfall Jugoslawiens tat der Karriere Kristans kaum Abbruch. Fast nahtlos wurde er 1992 Präsident des slowenischen Staatsrates (Državni Svet), einer Art zweiten Kammer des slowenischen Parlaments zur Vertretung regionaler und sozialer Interessen. In dieser Funktion hatte er auch mitzuentscheiden über die Aufhebung der Immunität des damaligen Staatsratsmitglieds Danilo Kovačič, der CEO eines Hotel-, Restaurant- und Glücksspielunternehmens war (er wurde später verurteilt, dann aber von Präsident Drnovšek wieder begnadigt; Artikel dazu in Mladina).

Nach Ansicht des Abgeordneten zur Nationalversammlung Ivo Hvalica (laut Wikipedia-Eintrag übrigens bekannt als "neumoren govornik" - unermüdlicher Redner) hatte Ivan Kristan in seiner Funktion als Vorsitzender des Staatsrates die Einleitung des Strafverfahrens gegen Danilo Kovačič verzögert bzw behindert. Nachdem Hvalica erfuhr, dass sich Ivan Kristan der Wahl für das slowenische Mitglied des EGMR stellte, hielt er am 04.12.1997 eine Rede in der Nationalversammlung, in der er unter anderem sagte, dass er entsetzt gewesen sei, den Namen Ivan Kristans, "Beschützer des größten Mafiabosses" (gemeint war Kovačič), auf der Liste der zur Wahl stehenden Richter zu lesen; weiter sagte er: "Wie kann der Name eines solchen Mafiapaten auf so einer Liste aufscheinen?!"

Ivan Kristan strengte daraufhin ein zivilrechtliches Verfahren gegen den Abgeordneten wegen Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte an und beantragte umgerechnet knapp 21.000 € Entschädigung für immaterielle Schäden. Das erstinstanzlich erkennende Gericht kam zum Ergebnis, die Aussagen des Abgeordneten hätten eine Beteiligung Ivan Kristans an einer kriminellen Organisation impliziert. Ein Ausschluss von der zivilrechtlichen Verantwortung bestehe nicht, da die parlamentarische Immunität auf Strafverfahren beschränkt sei. Der Abgeordnete wurde zu einer Entschädigung von umgerechnet knapp 2.100 € und zur Kostentragung verurteilt.

In seiner Berufung gegen dieses Urteil beschränkte sich der Abgeordnete Hvalica auf die Frage des Umfangs der parlamentarischen Immunität. Mit diesem Vorbringen blieb er in der Instanz erfolglos. Erst in seiner Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof brachte Hvalica erstmals vor, dass sein Recht auf freie Meinungsäußerung verletzt worden sei, weil das Erstgericht keine ordnungsgemäße Abwägung zwischen seinem Recht auf freie Meinungsäußerung und dem Schutz der Persönlichkeitsrechte Ivan Kristans vorgenommen habe. Der Verfassungsgerichtshof wies die Beschwerde, soweit sie auf diesen Grund gestützt wurde, wegen Nichterschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzugs zurück.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, an den sich Ivo Hvalica daraufhin wandte, hat die auf Art 10 EMRK gestützte Beschwerde mit der heute veröffentlichten Entscheidung vom 22.05.2012, Hvalica gegen Slowenien (Appl. no 25256/05), als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen (im Hinblick auf den Beschwerdegrund des überlangen Verfahrens wurde die Beschwerde aufgrund einer Einigung zwischen dem Beschwerdeführer und Slowenien aus dem Register gestrichen).

Der EGMR verwarf das erste Argument des Beschwerdeführers, er hätte durch seine parlamentarische Immunität auch im zivilgerichtlichen Verfahren geschützt werden müssen: dieses Argument, so der EGMR, beziehe sich auf eine Frage der Auslegung des nationalen Rechts; darüber haben die nationalen Gerichte volle Jurisdiktion.

Die zweite Argumentationslinie des Beschwerdeführers - dass der Eingriff in sein Recht auf freie Meinungsäußerung nicht notwendig und zudem unverhältnismäßig gewesen sei - konnte im vorliegenden Fall schon deshalb nicht zum Erfolg der Beschwerde führen, weil er sich im nationalen Gerichtsverfahren in der Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil auf den Umfang der parlamentarischen Immunität beschränkt und die Frage der Notwendigkeit des Eingriffs nicht bekämpft hatte. Damit ist auch dem EGMR die Überprüfung dieser Frage verwehrt (Nichterschöpfung innerstaatlicher Rechtsmittel).

Die Entscheidung des EGMR sollte man nicht missverstehen: die Frage des Umfangs der parlamentarischen Immunität ist natürlich allein Angelegenheit des nationalen Rechts (für Österreich siehe insbesondere Art 57 B-VG und dazu OGH 29.03.2000, 6 Ob 79/00m). Dass eine Äußerung eines Abgeordneten nicht den Schutz der nationalen parlamentarischen Immunität genießt, bedeutet aber keineswegs, dass bei einem (zivil- oder strafrechtlichen) Vorgehen einer durch die Äußerung beleidigten Person die Abwägung der berührten Interessen entfallen könnte.

Gerade bei Auseinandersetzungen von Abgeordneten mit Personen des öffentlichen politischen Lebens sind auch harte Bandagen durchaus vom Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt. So hat der EGMR Verurteilungen wegen der Bezeichnung eines früheren türkischen Staatspräsidenten durch einen Abgeordneten als Lügner und Verleumder und wegen des - ebenfalls von einem Abgeordneten erhobenen - Vorwurfs an den spanischen König, er schütze Folterer, als Verletzung des Rechts auf freie Meinungsäußerung beurteilt (Fälle Pakdemirli und Otegi Mondragon, siehe dazu hier). Im nun entschiedenen Fall hatte der Beschwerdeführer aber das nationale Verfahren nicht ausreichend umsichtig geführt, sodass dem EGMR die Auseinandersetzung mit der Frage erspart blieb, ob sich ein Politiker (und fachlich angesehener Rechtswissenschafter) angesichts der konkreten Umstände des Fallles auch die Bezeichnung als "Mafiapate" hätte gefallen lassen müssen.

Vom Ederer- zum Kroes-Tausender? Neufassung der Roaming-Verordnung

Am 30.05.2012 hat nach dem Europäischen Parlament auch der Rat der Europäischen Union dem zuvor informell ausgehandelten Kompromiss über die neue Roaming-Verordnung zugestimmt, sodass die Neufassung nun planmäßig am 30.06.2012 im Amtsblatt veröffentlicht werden kann und am darauffolgenden Tag in Kraft treten wird (update 1.7.2012: ABl L 172 vom 30.06.2012, S. 10). Der angenommene Text ist entweder auf der Website des Parlaments (hier, dazu der Bericht Niebler) oder beim Rat (hier, mit Corrigendum) nachzulesen (und hier der ursprüngliche Vorschlag der Kommission).

Laut Kommissions-Vizepräsidentin Kroes können dank der neuen Preisobergrenzen "beim Datenroaming Familien jährlich über 200 EUR und Geschäftsreisende über 1000 EUR sparen". Das wird in der Presseaussendung auch rechnerisch dargestellt, hängt aber wohl ein wenig davon ab, ob man tatsächlich annimmt, dass auch bei den aktuellen hohen Datenroaming-Entgelten im dort genannten Umfang Datenroaming betrieben wird. Und so berühmt wie der Ederer-Tausender (in Schilling!) wird Kroes damit in Österreich wohl auch nicht werden...

Neu: Endkunden-Preisobergrenzen für Datenroaming
Ab 01.07.2012 wird es erstmals im Endkundenbereich Obergrenzen für Datenroaming geben. Pro MB darf dann beim Datenroaming innerhalb der Union nicht mehr als € 0,70 anfallen (exklusive Umsatzsteuer). Ab 01.07.2013 sinkt der Höchstpreis auf € 0,45, ab 01.07.2014 auf € 0,20.
Auf Vorleistungsebene (also in der Verrechnung zwischen Heim- und Gastnetzbetreiber), wo derzeit eine Höchstgrenze von € 0,50 pro MB gilt, sinken diese Preise ab 01.07.2012 auf € 0,25, ab 01.07.2013 auf € 0,15 und ab 01.07.2014 auf € 0,05.

Absenkung der Höchstpreise für Sprachanrufe und SMS
Die Höchstgrenze der Endkundenentgelte für Sprachanrufe (derzeit € 0,35 pro Minute abgehend / € 0,11 ankommend) sinkt ab 01.07.2012 auf € 0,29 (€ 0,08 ankommend), ab 01.07.2013 auf € 0,24 (€ 0,07 ankommend) und ab 01.07.2014 auf € 0,19 (€ 0,05 ankommend). Höchstentgelte für SMS sinken von derzeit € 0,11 ab 01.07.2012 auf € 0,08, ab 01.07.2013 auf € 0,07 und ab 01.07.2014 auf € 0,06. Vergleichbare Absenkungen sind auf der Vorleistungsebene vorgesehen.

Wechselmöglichkeit zu alternativem Roaminganbieter ab 01.07.2014
Gänzlich neu ist eine Maßnahme, die von der Kommission als "strukturell" angesehen wird und - zumindest nach der aktuellen Rhetorik - nach einer Übergangsfrist bis 30. Juni 2017 sodann den Wegfall der Preisobergrenzen rechtfertigen soll (auch bisher waren die Preisregelungen stets befristet vorgesehen worden; der EuGH hat die Befristung auch als rechtfertigendes Element bei der Beurteilung der Gültigkeit der Stammfassung der Roaming-Verordnung beurteilt: siehe dazu das Urteil vom 08.06.2010, C-58/08 Vodafone ua, dazu im Blog hier; zu den Schlussanträgen hier).

Das neue Konzept ("Separater Verkauf regulierter Roamingdienste auf Endkundenebene", Artikel 4) sieht vor, dass inländische Anbieter ihren Kunden den Zugang zu regulierten Sprach-, SMS- und Datenroamingdiensten, die als ein Paket von einem alternativen Roaminganbieter bereitgestellt werden, ermöglichen müssen. Kunden können dann für ihren Aufenthalt im Ausland ein günstigeres Roaming-Paket bei einem "alternativen Roaminganbieter" buchen und sind nicht an vielleicht teurere Dienste ihres Heimnetzbetreibers gebunden. Der Wechsel zu einem alternativen Roaminganbieter oder zwischen Roaminganbietern muss für die Kunden unentgeltlich und bei allen Tarifen möglich sein. Von dieser Möglichkeit des Wechsels zu einem anderen Roaminganbieter erhofft man sich auch disziplinierende Wirkung auf das Heimnetz.

Bis 31.12.2012 muss die Kommission Durchführungsbestimmungen zu den Informationspflichten gegenüber Endkunden sowie zur technischen Lösung für die Einführung des separaten Verkaufs regulierter Roamingdienste erlassen. Die technische Lösung muss übriigens (unter anderem) verbraucherfreundlich, wettbewerbsfördernd, kosteneffizient und noch manches mehr sein. Man kann gespannt sein.

Weitergeltung der Höchstentgelte?
Nach der Neufassung der Verordnung gelten die oben beschriebenen Höchstentgelte bis 30.06.2017 - allerdings ausdrücklich "unbeschadet des Artikels 19", der eine Überprüfungs- und Berichtspflicht für die Kommission bis zum 30.06.2016 festlegt. Dort heißt es:

"Falls sich aus dem Bericht ergibt, dass die in dieser Verordnung vorgesehenen strukturellen Maßnahmen nicht ausreichend waren, um den Wettbewerb im Binnenmarkt für Roamingdienste zum Nutzen aller europäischen  Verbraucher zu fördern, oder dass die Unterschiede zwischen den Roaming- und den Inlandstarifen sich nicht gegen Null bewegt  haben, unterbreitet die Kommission dem Europäischen Parlament und dem Rat Vorschläge, um diese Mängel zu beheben und somit einen gemeinsamen Binnenarkt für Mobilkommunikationsdienste zu erreichen, in dem letztlich kein Unterschied zwischen Inlands- und Roamingtarifen besteht.

Mit anderen Worten: nur wenn sich Inlands- und Auslandstarife bis Mitte 2016 tatsächlich weitestgehend angeglichen haben, kann man realistisch mit dem Wegfall der Preisobergrenzen Mitte 2017 rechnen.

PS: zum aktuellen Stand der Roaming-Engelte siehe den BEREC-Bericht International Roaming (BEREC Benchmark Data Report July 2011 – December 2011 May 2012). Keine große Überraschung ist wohl, dass die tatsächlichen Entgelte sehr nah an den Obergrenzen waren und blieben: "In general, average Eurotariff retail voice roaming rates [...] remained fairly near the regulated caps in most EU Member States during the data collection period." 

"direkt" interessant: Heimliche Filmaufnahmen als Sendungskonzept?

Üblicherweise schreibe ich ja nicht über das Fernsehprogramm, aber das hier könnte direkt interessant sein: "In dem spannenden und informativen Reportagemagazin werden aktuelle, bewegende und erregende Themen aus der Lebenswelt der Österreicherinnen und Österreicher aufgegriffen. Bewegende Reportagen und Geschichten über Schicksale und unzumutbare Zustände haben in der Sendung ihren Fixplatz. Außerdem ist das Team [...] mit versteckter Kamera in Österreich unterwegs und deckt diverse Missstände auf."

So beschreibt die Website des ORF die Sendung "direkt - das magazin" auf ORF eins. Nun ist zwar die Aufdeckung "diverser Missstände" durch dieses Magazin bisher an mir vorbeigegangen, aber ich finde es interessant, dass der versteckte Kameraeinsatz von vornherein Teil des Sendungskonzepts ist. Denn die Rechtslage für das Ausstrahlen heimlich gemachter Filmaufnahmen ist durchaus heikel (was der EGMR dazu sagt, werden wir im Fall Haldimann gegen Schweiz erfahren; siehe dazu schon hier). Und immerhin darf nach den Programmrichtlinien des ORF (Punkt 1.3.12) die "heimliche Bildaufnahme von Personen [...] nur in besonderen, durch den Zweck der Aufnahme gerechtfertigten Situationen und nach vorheriger Genehmigung seitens des/der zuständigen Direktors/Direktorin oder Landesdirektors/Landesdirektorin bei der Gestaltung von Programmelementen Verwendung finden."

Laut Standard-Bericht wird "direkt - das magazin" nun von der ORF-Fernsehdirektorin eingestellt. Vielleicht ist es ihr einfach zu viel geworden, Woche für Woche die versteckten Einsätze zum Aufdecken von Missständen zu genehmigen - oder vielleicht hat sie sich die Sendung auch einfach einmal angeschaut.*)

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*) Hier die (vollständige) Themenliste von "direkt - das magazin" der letzten vier Wochen (wörtlich dem ORF-Programm entnommen) - das mit dem Aufdecken von Missständen mit versteckter Kamera ist wohl eher ein Missverständnis:

• 22.05.2012: Heiße Öfen, wilde Partys – Das GTI-Treffen am Wörthersee. Im Schatten von Trackshittaz – Fluch und Segen erfolgreicher Brüder. Beim Entrümpeln Geld verdienen – Wo funktioniert das besser: auf dem Flohmarkt oder im Internet?
• 15.05.2012: „Dampfen“ statt „Rauchen“ - Ist die neue E-Zigaretten wirklich ungefährlich? Dancing Stars vor dem Finale - Der Countdown läuft. Bangkok, Bali, Kambodscha - Mit Gery Keszler unterwegs.
• 08.05.2012: Abspeck Experiment – Die Stunde der Wahrheit für direkt-Reporterin Elisabeth Hötzl. Gefahrenquelle One-night-stand – wie sehr denken Österreicher noch an Verhütung? Schöntrinken – geht das überhaupt?
• 24.04.2012: Chinesen in Wien - zwischen Integration und Parallelgesellschaft. Sechs Kilo in sechs Wochen: Direkt Reporterin Elisabeth Hötzl vor ihrem großen Abspeck-Experiment. Kony 2012: Wie Botschaften durch Facebook und Co eine Eigendynamik entwickeln können.

Return of the Cookie Monster? Auch die BBC produziert Falschmeldungen

Dieser Tage ging wieder einmal das Cookie-Monster durch die Medien, auch in Österreich. Am Samstag erklärte die futurezone, dass "mit dem heutigen Datum, dem 26. Mai [2012]", eine "neue EU-Regel in Kraft" trete; die EU habe "heute eine 2006 beschlossene, überarbeitete Datenschutzrichtlinie in Kraft gesetzt." Immerhin verlinkt die futurezone zur Quelle ihrer Falschmeldung, zur BBC. Auf deren Website steht tatsächlich: "European laws that define what details sites can record in text files called cookies came into force on 26 May [2012]." Eine ähnliche Falschmeldung brachte das Wall Street Journal Blog. Interessant ist auch die Meldung auf dem beliebten deutschen Portal golem.de ("IT-News für Profis"), in der ebenfalls von einem Inkrafttreten am 26. Mai 2012 die Rede ist, aber ein Link auf die Richtlinie gesetzt wird; wer den Link anklickt, kann schon aus den Übersichtsdaten erkennen, dass die Richtlinie jedenfalls nicht erst am 26. Mai 2012 in Kraft getreten ist:

Richtig ist: die Richtlinie 2009/136/EG, von manchen auch als "Cookie-Richtlinie" bezeichnet, ist am 19. Dezember 2009 in Kraft getreten und war bis zum 25. Mai 2011 umzusetzen.*) Die jeweiligen nationalen Rechtsvorschriften, mit denen die Richtlinie umgesetzt wurden, waren daher spätestens ab 26., Mai 2011 anzuwenden (bzw: wären ab diesem Zeitpunkt anzuwenden gewesen, denn nur wenige EU-Mitgliedstaaten haben die Bestimmungen rechtzeitig umgesetzt). Dass BBC, WSJ und andere nun von einem Inkrafttreten am 26. Mai 2012 berichten, hat einen einfachen Grund: das Information Commissioner's Office im UK, das die einschlägigen Bestimmungen des britischen Rechts vollzieht, hatte eine einjährige "Schonfrist" seit dem Inkrafttreten der britischen Umsetzungsbestimmungen am 26. Mai 2011 eingeräumt, bevor die tatsächliche Anwendung - notfalls mit Strafen - durchgesetzt werden sollte.

Inhaltlich geht es um die umstrittene Frage, wie Internetnutzer ihre Zustimmung zum Setzen und Auslesen von Cookies zum Ausdruck bringen können. Muss in jedem Fall ein Pop up-Fenster erscheinen, das über die konkreten Cookies umfassend informiert und einen Button zur Ablehnung der Cookies enthält? Oder reicht es vielleicht schon aus, dass Cookies generell über Browsereinstellungen abgelehnt werden können? Ich habe die österreichische Situation schon einmal kurz dargestellt und wollte das nun - "aus gegebenem Anlass" - etwas vertiefen:

Der Richtlinientext:
Die RL 2009/136/EG änderte die DatenschutzRL für elektronische Kommunikation (RL 2002/58) dahingehend ab, dass deren Art 5 Abs 3 nun lautet:

"Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf  Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u. a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat. Dies steht einer technischen Speicherung oder dem Zugang nicht entgegen, wenn der alleinige Zweck die Durchführung der Übertragung einer Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsnetz ist oder wenn dies unbedingt erforderlich ist, damit der Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der vom Teilnehmer oder Nutzer ausdrücklich gewünscht wurde, diesen Dienst zur Verfügung stellen kann."

Vereinfacht gesagt: Speichern von und Zugreifen auf Cookies ist nur bei "informed consent" des Nutzers zulässig (oder wenn dies für einen ausdrücklich gewünschten Dienst zwingend notwendig ist). Erläutert wird das in Erwägungsgrund 66 der RL 2009/136/EG (vgl auch schon Erwägungsgründe 24 und 25 der RL 2002/58/EG):

"Es ist denkbar, dass Dritte aus einer Reihe von Gründen Informationen auf der Endeinrichtung eines Nutzers speichern oder auf bereits gespeicherte Informationen zugreifen wollen, die von legitimen Gründen (wie manchen Arten von Cookies) bis hin zum unberechtigten Eindringen in die Privatsphäre (z. B. über Spähsoftware oder Viren) reichen. Daher ist es von größter Wichtigkeit, dass den Nutzern eine klare und verständliche Information bereitgestellt wird, wenn sie irgendeine Tätigkeit ausführen, die zu einer solchen Speicherung oder einem solchen Zugriff führen könnte. Die Methoden der Information und die Einräumung des Rechts, diese abzulehnen, sollten so benutzerfreundlich wie möglich gestaltet werden. Ausnahmen von der Informationspflicht und der Einräumung des Rechts auf Ablehnung sollten auf jene Situationen beschränkt sein, in denen die technische Speicherung oder der Zugriff unverzichtbar sind, um die Nutzung eines vom Teilnehmer oder Nutzer ausdrücklich angeforderten Dienstes zu ermöglichen. Wenn es technisch durchführbar und wirksam ist, kann die Einwilligung des Nutzers zur Verarbeitung im Einklang mit den entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie 95/46/EG über die Handhabung der entsprechenden Einstellungen eines Browsers oder einer anderen Anwendung ausgedrückt werden. Die Umsetzung dieser Voraussetzungen sollte durch die Stärkung der Befugnisse der zuständigen nationalen Behörden wirksamer gestaltet werden."

Österreichische Umsetzung
Art 5 Abs 3 der RL 2009/136/EG wurde in Österreich durch § 96 Abs 3 TKG 2003 umgesetzt (in Kraft getreten am 22.11.2011); dort heißt es:

"Betreiber öffentlicher Kommunikationsdienste und Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft im Sinne des § 3 Z 1 E-Commerce-Gesetz, BGBl. I Nr. 152/2001, sind verpflichtet, den Teilnehmer oder Benutzer darüber zu informieren, welche personenbezogenen Daten er ermitteln, verarbeiten und übermitteln wird, auf welcher Rechtsgrundlage und für welche Zwecke dies erfolgt und für wie lange die Daten gespeichert werden. Eine Ermittlung dieser Daten ist nur zulässig, wenn der Teilnehmer oder Nutzer seine Einwilligung dazu erteilt hat. Dies steht einer technischen Speicherung oder dem Zugang nicht entgegen, wenn der alleinige Zweck die Durchführung der Übertragung einer Nachricht über ein Kommunikationsnetz ist oder, wenn dies unbedingt erforderlich ist, damit der Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der vom Teilnehmer oder Benutzer ausdrücklich gewünscht wurde, diesen Dienst zur Verfügung stellen kann." 

Die Erläuterungen zu dieser Bestimmung in der Regierungsvorlage (1389 BlgNR 24. GP) lauten Hervorhebung hinzugefügt):

"Zu § 96 Abs. 3:
In der Neuformulierung wird nun eine Zustimmung bzw. eine Einwilligung des Teilnehmers gefordert, die auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen getroffen werden muss. Damit wird im Wesentlichen sicher gestellt, dass die allgemeinen Bestimmungen des Datenschutzgesetzes durch das Telekommunikationsgesetz 2003 nicht abgeschwächt werden. Der Informationspflicht kann für Dienste der Informationsgesellschaft etwa durch Aufnahme einer Datenschutzerklärung im verpflichtenden Impressum nachgekommen werden. Wenn dies technisch durchführbar ist, kann die Einwilligung des Nutzers zur Verarbeitung über die Handhabung der entsprechenden Einstellungen eines Browsers oder einer anderen Anwendung ausgedrückt werden."

Der Fachverband Werbung und Marktkommunikation der Wirtschaftskammer geht davon aus, dass nach § 96 Abs 3 TKG 2003 "die Einwilligung des Nutzers zur Verarbeitung von Cookies über die entsprechenden Browsereinstellungen als erteilt" gilt (zusätzlich brauche man noch eine Datenschutzerklärung im Impressum der Website). 

Dass "informed consent" derzeit schon allein mit Browsereinstellungen sichergestellt werden kann, ist allerdings nicht als allgemeines - "herrschendes" - Verständnis der entsprechenden Richtlinienbestimmung anzusehen (vgl etwa die Position der Art 29-Datenschutz-Arbeitsgruppe zu Online Behavioural Advertising oder das CoCom-Dokument zu Art 5 Abs 3 der RL; vor allem dass die Zustimmung auch "spezifisch" sein muss, dürfte wohl gegen die Auffassung sprechen, dass eine einmalige Einstellung im Browser nach der Richtlinie schon ausreichen würde). Wie die Richtlinienbestimmung endgültig auszulegen ist, wird erst der EuGH entscheiden (darauf weist auch das CoCom-Papier hin: "It should be emphasized that the interpretation of European Union law is ultimately the role of the Court of Justice of the European Union."). Bis dahin scheint es mir angesichts der oben zitierten Erläuterungen zur Regierungsvorlage aber nicht ausgeschlossen, dass die Auffassung der Wirtschaftskammer als vertretbare Rechtsansicht angesehen werden könnte, die damit zumindest vor einer Verurteilung nach dem UWG (Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch) schützen könnte.

PS: Dass Art 5 Abs 3 der DatenschutzRL für elektronische Kommunikation - ohne entsprechende Umsetzungsmaßnahme - unmittelbar anzuwenden wäre, wie dies der deutsche Bundesbeauftragte für den Datenschutz für die Situation in Deutschland meint, würde ich im Übrigen auch nicht gerade als herrschendes Verständnis der Richtlinie ansehen. Schon über die Frage, ob die Norm ausreichend bestimmt ist, ließe sich vielleicht diskutieren; mehr noch aber stellt sich aus meiner Sicht das Problem der "horizontalen Drittwirkung", da es hier in der Regel um eine Anwendung unter Privaten geht, also nicht um die Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Staat.

PPS: Die enormen praktischen Probleme mit der Umsetzung der "Cookie-Richtlinie" haben mittlerweile auch das Information Commissioner's Office im UK zu einem Rückzieher bewogen. Die revidierten Guidelines (siehe dazu auch hier) akzeptieren nun auch "implied consent" (konkludente Zustimmung), etwa wenn jemand auf einer Website weiter surft, nachdem er darauf aufmerksam gemacht wird, dass Cookies gespeichert werden.  

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*) Der korrekte Titel der RL lautet: "Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten, der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation und der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz."
In den Medien wird oft das Datum, bis zu dem eine RL in nationales Recht umgesetzt sein muss, (technisch unrichtig) als Datum des Inkrafttretens bezeichnet; dieser Irrtum wäre nicht weiter schlimm, würde dabei wenigstens das richtige Ende des Umsetzungszeitraums erwischt. 

EGMR: positive Verpflichtung zum Schutz journalistischer Berufsausübung nach Art 10 EMRK - Vollstreckung einer Gerichtsentscheidung

In seinem heute verkündeten Urteil im Fall Frasila und Ciocirlan gegen Rumänien (Appl. no. 25329/03; Pressemitteilung) hat der EGMR entschieden, dass das Recht auf freie Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK auch dadurch verletzt werden kann, dass staatliche Behörden Gerichtsentscheidungen, die zugunsten von Journalisten ergangen sind, nicht wirksam durchsetzen und damit die journalistische Berufsausübung hindern.

Der dem Urteil zugrundeliegende Sachverhalt zeigt ein bemerkenswertes Sittenbild von Medien, Wirtschaft und Politik im Rumänien des beginnenden 21. Jahrhunderts, vor allem im Jahr 2002. Wie in den vom EGMR zitierten Berichten von NGOs und der Europäischen Kommission auch aufgezeigt wurde, war es damals offenbar nicht ungewöhnlich, dass "lokale Barone" auf kritische Berichte über ihre wirtschaftlichen und politischen Aktivitäten mit Druck auf die Medieninhaber reagierten. Erleichtert wurde die Druckausübung dadurch, dass viele Medien hohe Abgabenschulden hatten und auf den guten Willen der rumänischen Behörden angewiesen waren.

Der Erstbeschwerdeführer hatte eine privates Rundfunkunternehmen (mit zwei Gesellschaften) aufgebaut und kritisch über einen "lokalen Baron" berichtet. Dieser drohte ihm an, für den Konkurs der Gesellschaften zu sorgen, und tatsächlich kam es wenig später zu einer unangekündigten Kontrolle der Finanzbehörde (deren Chef übrigens damals Partner des "Barons" in mehreren kommerziellen Gesellschaften war). Schließlich verkaufte der Beschwerdeführer - warum wohl? - eine der Gesellschaften ("Tele M.") an den "Baron" und an ein Unternehmen der Ehefrau des Sohns des Chefs der Finanzbehörde. Für den Fortbetrieb des Radiosenders wurde jedoch ein Vertrag zwischen den beiden Gesellschaften geschlossen, nach dem offenbar "Radio M. Plus" (die noch dem Erstbeschwerdeführer gehörte; die Zweitbeschwerdeführerin war Programmdirektorin) die wesentliche Programmleistung erbringen sollte. In der Folge kam es aber zu "Missverständnissen" zwischen den Gesellschaften, und den BeschwerdeführerInnen wurde von Vertretern der Tele M. der Zugang zu den Redaktionsräumen verwehrt.

Die BeschwerdeführerInnen erreichten eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung, wonach ihnen Zutritt zu den Räumlichkeiten zu gewähren war. Die Vollstreckung dieser Entscheidung scheiterte aber trotz dreier Versuche; der Gerichtsvollzieher unternahm keine weiteren Anstrengungen, die Entscheidung durchzusetzen, insbesondere forderte er auch keine Untersützung durch die Polizei an.

Der Gerichtshof hielt fest, dass Rumänien keine direkte Verantwortung für das Handeln der Tele M trage, da es sich dabei um eine private Gesellschaft handelt. Der Beschwerdefall betrifft auch nicht die Unmöglichkeit der Verbreitung von Information und Ideen, sondern die Art der Ausübung eines Berufs, dem nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine wesentliche Funktion in einer demokratischen Gesellschaft - die des Wachhunds - zukommt. Auch die Art der Berufsausübung ist aber nach Art 10 EMRK geschützt.

Dass die BeschwerdeführerInnen trotz Verweigerung des Zugangs zu den Radio-Redaktionsräumen journalistisch - durch Veröffentlichung von Artikeln in Printmedien - tätig sein konnten, half der Regierung nichts: es liegt weder am Gerichtshof noch an den nationalen Behörden, die journalistische Entscheidung für eine bestimmte Technik zu substitutieren; zudem können audiovisuele Medien oft einen viel unmittelbareren und stärkeren Eindruck machen als die Presse.

Der EGMR hält fest, dass die Rolle des Staates als höchter Garant der Vielfalt, vor allem bei audiovisuellen Medien, noch "unverzichtbarer" ("plus indispensable" - ist das nicht eine unzulässige Steigerung?) wird, wenn die Unabhängigkeit der Presse von außen von politisch und wirtschaftlich Mächtigen unter Druck gesetzt wird. Die konkrete Situation in Rumänien war daher besonders zu berücksichtigen:

64. En outre, la Cour rappelle que l’État est l’ultime garant du pluralisme, surtout pour ce qui est des médias audiovisuels dont les programmes se diffusent souvent à très grande échelle (Informationsverein Lentia et autres c. Autriche, 24 novembre 1993, § 38, série A no 276). Ce rôle devient d’autant plus indispensable lorsque l’indépendance de la presse souffre de pressions extérieures exercées par des politiciens et des détenteurs du pouvoir économique. En conséquence, il faut donc attacher une importance particulière au contexte de la liberté de la presse en Roumanie à l’époque des faits. Or, d’après les rapports établis par plusieurs organisations nationales et internationales, la situation de la presse en Roumanie pendant la période 2002-2004 n’apparaît pas comme ayant été satisfaisante [...]. Ces rapports soulignent, entre autres, que la presse locale se trouvait directement ou indirectement, sous le contrôle des responsables politiques ou économiques de la région. La Cour ne saurait ignorer que, dans la présente affaire, le requérant affirme avoir subi des pressions politiques et économiques qui ont abouti à la vente d’une partie de sa participation dans une société de télévision [...]. Dans ces conditions, les mesures que l’État devait prendre, vu son rôle de garant du pluralisme et de l’indépendance de la presse, sont d’une réelle importance.

Die nationalen Behörden hätten daher effektive Maßnahmen setzen müssen, um die BeschwerdeführerInnen bei der Durchsetzung der zu ihren Gunsten ergangenen Entscheidung zu unterstützen. Das "juristische Arsenal", das den BeschwerdeführerInnen zur Verfügung stand, hat sich allerdings als inadäquat und nicht effektiv erwiesen. Indem die nationalen Behörden die notwendigen effektiven Maßnahmen zur Unterstützung der BeschwerdeführerInenn bei der Vollstreckung der Gercihsentscheidung unterlassen haben, haben sie die Garantien des Art 10 EMRK jeder nützlichen Wirkung (effet utile) beraubt und die Ausübung des journalistischen Berufs in Frage gestellt: 

Or, l’essentiel de l’arsenal juridique mis à la disposition des requérants pour faire exécuter la décision qui leur était favorable, à savoir le système des huissiers de justice, s’est montré inadéquat et inefficace. De plus, en s’abstenant de prendre des mesures efficaces et nécessaires pour assister les requérants dans l’exécution de la décision judiciaire définitive et exécutoire précitée, les autorités nationales ont privé les dispositions de l’article 10 de la Convention de tout effet utile et ont remis en cause l’exercice de la profession de journaliste de radio par les requérants.

PS: juristisch interessant an diesem Fall ist auch noch die Frage der - von Rumänien betrittenen, vom Gerichtshof aber akzeptierten - Ausschöpfung innerstaatlicher Rechtsmittel, die ich hier aber nicht vertiefen möchte.
Schließlich wäre auch noch die Rolle der nationalen Rundfunkbehörde untersuchenswert, die (im Jahr 2008) ausgesprochen hat, dass Radio M Plus 2002 bis 2004 keinen Sendebetrieb ausgeübt hat. Ob eine aufrechte Lizenz bestanden hat oder nicht war aber nicht Gegenstand des EGMR-Verfahrens.

Update 25.09.2012: der EGMR hat nun auch eine kurze Zusammenfassung des Urteils veröffentlicht

Das nächste IKT-irgendwas wird durchs Dorf getrieben: der "IKT-Konvent"

Vor mehr als vier Jahren wurde im Beisein der damaligen Regierungsspitze (Kanzler, Vizekanzler) und diverser Vertreter der Telekom- und IKT-Wirtschaft die sogenannte "Internetoffensive" präsentiert (Bericht im Blog hier). Die legendären Fotos: "Alfred Gusenbauer, Wilhelm Molterer und Rudolf Fischer halten einen (überdimensionierten) USB-Stick" sind heute noch auffindbar, aber ihre - durchaus gegebene - Symbolkraft dürfte wohl nicht mehr jene sein, die sich die heutigen Spitzen der IKT-Wirtschaft wünschen.

Und weil es daher Zeit für ein Foto ist, auf dem die aktuelle Regierungsspitze mit den aktuellen Telekom- und IKT-CEOs zu sehen ist, findet am Freitag, 11.5.2012 wieder eine Veranstaltung statt, diesmal nennt man es bemüht salbungsvoll gleich "IKT-Konvent"*). Die Einladung betont, dass die Veranstaltung "unter Anwesenheit von Herrn Bundeskanzler Werner  Faymann und Herrn Vizekanzler Michael Spindelegger" stattfinden wird, und auf die Vorstellung der Arbeit der "Internetoffensive" sowie ihrer Zusammenarbeit mit dem "Kompetenzzentrum Internetgesellschaft" der Bundesregierung freuen sich sechs CEOs und ein CTO, aber was bei diesem "Konvent" konkret passieren soll, lässt sich leider weder der persönlichen Einladung noch der Website wirklich entnehmen. Aber die Spannung bleibt natürlich: welches IKT- und/oder Internet-Symbol werden Kanzler, Vizekanzler und TA-CEO diesmal in die Hand nehmen? Mein Tipp wäre: "Faymann, Spindelegger und Ametsreiter halten ein Tablet" - aber wir werden ja sehen.

*) Update 11.05.2012: auf der "internetoffensive"-Website ist heute jeder Hinweis auf den Konvent verschwunden, stattdessen finde ich den netten Hinweis, dass der Internet-Auftritt der Internetoffensive gerade überarbeitet wird und man bloß noch 64 Tage darauf gespannt sein muss. Dass es den IKT-Konvent dennoch geben soll, kann man zumindest den Presseaussendungen von SPÖ und ÖVP über die Termine ihrer Partei-(und Regierungs-)Spitzen entnehmen (allerdings ist Bundeskanzler Faymann für 10.15 Uhr und Vizekanzler Spindelegger für 11.00 Uhr angekündigt).

PS: die Domain "ikt-konvent.at" wäre noch frei, falls sie wer haben möchte.
Update 14.05.2012: Schade, "Jedem Schüler sein Tablet" schreibt die Presse zwar über ihren Bericht zu diesem IKT-Konvent, aber für das von mir erwartete Foto "Faymann, Spindelegger und Ametsreiter halten ein Tablet" hat es dieses Jahr doch nicht gereicht. Das Bild "Ametsreiter deutet auf den eine blaue Mappe haltenden Bundeskanzler" ist kein wirklich vollwertiger Ersatz.

Etwas off topic: sechs banale Anmerkungen zum Urheberrecht

Ich habe gerade eine Veranstaltungsankündigung für das 8. Österreichische Rundfunkforum gepostet, das sich am 20. und 21. September 2012 mit Urheberrechtsfragen befassen wird. Ein paar eher systematisierende Anmerklungen in diesem Zusammenhang wollte ich nicht einfach an die Veranstaltungsankündigung anhängen, sodass ich sie hier gesondert poste. Es geht mir dabei - angesichts der oft etwas unübersichtlichen Diskussion - nur um eine einfache Strukturierung, mit wenigen, vielleicht banalen Eckpunkten (inhaltlich will ich mich hier nicht näher äußern):

1. Geltendes Recht ist einzuhalten
Dass geltendes Recht einzuhalten ist, auch wenn es gerade im Urheberrecht streckenweise eigentümlich und altmodisch scheint, setze ich als selbstverständlich voraus. Dass ich diese Selbstverständlichkeit ausdrücklich erwähne, hat seinen Grund im Generalverdacht, unter den gelegentlich alle gestellt werden, die sich kritisch mit Grundrechtsfragen der Rechtsdurchsetzung oder der Ausweitung von Schutzrechten befassen.

2. Das geltende Recht ist unübersichtlich und für Laien schwer verständlich 
Auch das ist eine - nicht nur für das Urheberrecht geltende - Selbstverständlichkeit. Ich betone das hier, um die vielen Laien, die sich derzeit zum Urheberrecht zu Wort melden, ein wenig in Schutz zu nehmen - sie können nicht alles wissen.*) Nicht nur die verschiedenen internationalen Rechtsschichten sind nicht immer einfach zu durchschauen, auch das nationale Recht hält eine Vielzahl von Ausnahmen und Gegenausnahmen, Einschränkungen und Erweiterungen von Rechten bereit, sodass sich auch Profis mitunter schwer tun, rechtlich haltbare und dennoch gangbare Strategien zum Umgang mit Urheberrechtsfragen zu finden. Im Übrigen stimmt das österreichische Recht gerade nicht in allen Details mit deutschem oder gar britischem Urheberrecht überein, geschweige denn mit dem copyright im US-amerikanischen Sinn.
Dass auch die Verfechter härtester Urheberrechtsdurchsetzung im eigenen Bereich gelegentlich nicht so sorgfältig arbeiten, wie sie dies von anderen einfordern, entschuldigt keine der beiden Seiten, zeigt aber deutlich, dass selbst Verleger manchmal mit dem Urheberrecht überfordert sind (nur ein Tipp für den Vorsitzenden der VÖZ-Arbeitsgruppe Urheberrecht und TT-Geschäftsführer Hermann Petz: "Foto: facebook.com" ist in der Regel keine hinreichende Urheberbezeichnung).

3. Eigentum, auch geistiges Eigentum, ist nicht schrankenlos
Als Jurist habe ich natürlich kein Problem mit dem Begriff "geistiges Eigentum" (das übrigens als solches ausdrücklich in Art 17 Abs 2 der EU-Grundrechtecharta geschützt wird). Die vor allem von NichtjuristInnen geführten terminologischen Debatten in diesem Zusammenhang halte ich für ziemlich entbehrlich. Wichtig ist aber festzuhalten, dass geistiges Eigentum genauso wie Eigentum an materiellen Sachen gewissen Einschränkungen unterliegt: so muss etwa ein Waldeigentümer die Benutzung des Waldes zu Erholungszwecken durch jedermann dulden (§ 33 ForstG), und wer ein Werk der Literatur geschaffen hat, muss in gewissem Rahmen zB die Verwendung in Schulbüchern hinnehmen (§ 45 UrhG). Dass etwas als "geistiges Eigentum" bezeichnet wird, sagt für sich also nichts über die genauen Grenzen der Verfügungsmacht der EigentümerInnen aus.

4. Rechtsdurchsetzung kann an grundrechtliche Schranken stoßen
Ladendiebstahl ist ein rechtswidriger Eingriff ins Eigentum. Dennoch darf der Kaufhausdetektiv einen davonlaufenden Ladendieb nicht einfach erschießen, um die gestohlenen Waren zurückholen zu können. Auch die Verfolgung von Eingriffen in geistiges Eigentum kann an grundrechtliche Schranken stoßen, wie die umstrittene Frage der Verwendung von "Vorratsdaten" zur Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen zeigt. Wo hier die genaue Grenze zu liegen kommt, wird sich wohl erst in einiger Zeit im Wechsel- und Zusammenspiel von Gesetzgeber und Rechtsprechung herausstellen.

5. Technischer und gesellschaftlicher Wandel erfordert rechtliche Anpassungen
Technische und gesellschaftliche Entwicklungen stellen die Rechtsordnung immer wieder vor neue Herausforderungen. Die Gesetzgebung - egal ob auf nationaler oder europäischer Ebene - muss diesen Entwicklungen Rechnung tragen. Gerade im Urheberrecht gibt es enormen Aufholbedarf, um wieder auf die Höhe der Zeit zu kommen, und langsam dürfte das sogar in Österreich auffallen. Ob und wenn ja wo das geltende Urheberrecht gesellschaftlich wünschenswerten Entwicklungen im Wege steht, wird man sich dabei ebenso fragen müssen wie ob Schutzlücken zu Lasten von UrheberInnen bestehen und wie diese gegebenenfalls zu schließen wären. Auch das Verhältnis von Urheberrecht zu anderen grundrechtlich geschützten Positionen - etwa dem Schutz des Kommunikationsgeheimnisses oder der Meinungsäußerungsfreiheit - wird unter Berücksichtigung des technischen und gesellschaftlichen Wandels neu abzuwägen sein. In welcher Weise die Regeln umgestaltet werden, ist Gegenstand politischer Aushandlungsprozesse mit all den üblichen Begleiterscheinungen wie insbesondere dem soeben gut zu beobachtenden Hochfahren der Lobbying- und PR-Maschinerie. Wie gesagt: zu den politischen Fragen einer Urheberrechtsreform will ich hier nicht weiter Stellung nehmen, wohl aber betonen, dass ich eine Modernisierung für dringend notwendig halte.

6. Die Einführung neuer Schutzrechte beschränkt die Rechte anderer 
Wer ein neues Schutzrecht erfindet, schützt nicht geltendes Recht, sondern greift in die Rechte anderer ein. Die Einführung eines verlegerischen Leistungsschutzrechtes, wie es nun auch in Österreich (ausdrücklich "nach deutschem Vorbild"!) von Verlegerseite gefordert wird, würde derzeit bestehende Rechte anderer einschränken (sonst wäre es ja sinnlos). Auch hier will ich die rechtspolitische Frage, ob ein erweitertes "Leistungsschutzrecht" für Verleger geschaffen werden soll, nicht weiter kommentieren, sondern bloß anmerken, dass die Diskussion darüber nicht einseitig zwischen Verlegern und Gesetzgeber zu führen ist, sondern auch die von einer Einschränkung ihrer Rechte betroffenen User einbeziehen muss.

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*) Nur zwei Beispiele von den üblichen journalistischen Großkommentatoren: Armin Thurner bezieht sich in seinem Leitartikel im letzten Falter ausdrücklich auf "die Weiterentwicklung von offenen Entwicklergemeinschaften nach dem klassischen Linux-Muster", die er "nicht durch restriktiv gehandhabte Patentrechte blockiert" wissen will; zugleich aber postuliert er, dass die "Urheberschaft an technischen oder medizinischen Patenten" etwas anderes sei "als Urheberschaft an Texten, Filmen etc."; nach österreichischem Urheberrecht sind aber Computerprogramme tatsächlich "Werke der Literatur" und urheberrechtlich nach §§ 40a bis 40e UrhG geschützt, die Weiterentwicklung von Computerprogrammen ist - hierzulande - also nicht eine Patent-, sondern primär eine Urheberrechtsfrage. Christian Rainer wiederum schreibt im jüngsten profil über Piraten und hält dabei apodiktisch fest, dass (u.a.) journalistische Texte denen gehören, die sie geschrieben haben - ob er die Verträge der journalistischen MitarbeiterInnen des Verlags kennt?

Veranstaltungshinweis: 8. Österreichisches Rundfunkforum - Immaterialgüterrecht in elektronischen Medien, 20.-21.9.2012

Es ist zwar noch einige Zeit bis zum September, aber weil Urheberrechtsthemen derzeit - endlich - Konjunktur haben, will ich doch schon jetzt auf das kommende 8. Österreichische Rundfunkforum am 20. und 21. September 2012 hinweisen, das sich diesmal dem Immaterialgüterrecht in elektronischen Medien widmen wird (Disclaimer: Veranstalter ist das Forschungsinstitut für das Recht der elektronischen Massenmedien [REM], dessen Vorstand ich angehöre).

Unter den Referentinnen und Referenten sind unter anderem EuGH-Generalanwältin Verica Trstenjak, Silke von Lewinsky vom Max-Planck-Institut für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht und Florian Philapitsch, der nicht nur stv. Vorsitzende der KommAustria ist, sondern vor allem einer der wenigen österreichischen Urheberrechtsexperten in Österreich, dessen Zugang nicht durch anwaltliche Mandate, Gutachtensaufträge oder Anstellungsverhältnisse vorgeprägt ist (und der btw zum Thema "Die digitale Privatkopie" dissertiert hat). Das volle Programm:

• Das Urheberrecht im digitalen Zeitalter (Dr. Florian Philapitsch LL.M., Stellvertretender Leiter der KommAustria, Wien)
• Das Urheberrecht im Spiegel der europäischen Rechtsprechung (Generalanwältin Univ.Prof. Dr. Verica Trstenjak, Gerichtshof der Europäischen Union, Luxemburg)
• Das Urheberrecht in elektronischen Medien im Rechtsvergleich (Adj.Prof. Dr. Silke von Lewinsky, Max-Planck-Institut für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, München)
• Das Urheberrecht in elektronischen Medien - die österreichische Perspektive (StA Dr. Christian Auinger, Bundesministerium für Justiz, Wien)
• Das Recht der Verwertungsgesellschaften vor europäischen Herausforderungen (Dr. Sandra Csillag, Literar-Mechana, Wien)
• Die Vorhaben der EU-Kommission (Mag. Nikolaus Obrovski, Europäische Kommission, GD Markt, Brüssel) 
• Das Urheberrecht im Konflikt zwischen Rechteinhabern und Nutzern
• Aus der Sicht der Inhaber: Dr. Franz Medwenitsch, Verband der österreichischen Musikwirtschaft - IFPI AUSTRIA, Wien; RA Dr. Thomas Wallentin, KSW Rechtsanwälte OG, Wien
• Aus der Sicht der User: RA Dr. Till Kreutzer, Gründungsmitglied von iRights.info, Hamburg 

Wer mehr von der Seite der Rechteinhaber und -verwerter hören will, kann ja eine Woche später eine Veranstaltung bei Mansteins Medientagen besuchen, wo eine einschlägige Herrenrunde ganz ohne lästige Vertreter der NutzerInnen über das Urheberrecht als "Öl des 21. Jahrhunderts" diskutieren wird.

EuGH: Vertragsverletzung Zyperns wegen intransparenter Genehmigungsverfahren für Basisstationen

Mit Urteil vom 26.04.2012, C-125/09, Kommission / Zypern, hat der EuGH eine Vertragsverletzung Zyperns wegen mangelhafter Umsetzung von Art 11 Abs 1 der RL 2002/21/EG (RahmenRL) und von Art 4 Abs 1 der RL 2002/20/EG (GenehmigungsRL)*) festgestellt.

Das Vertragsverletzungsverfahren hatte seinen Ausgang von einer an die Kommission gerichteten Beschwerde des zweiten zypriotischen Mobilnetzbetreibers genommen, der sich in seinen Ausbauplänen einerseits durch den rechtlichen Rahmen und andererseits durch diskriminierende Praktiken der Behörden bei der Erteilung der erforderlichen Bewilligungen benachteiligt gefühlt hatte.

Nach zypriotischem Recht mussten Bereitsteller elektronischer Kommunikationsetze lokale Genehmigungen einholen, um Einrichtungen auf öffentlichem oder privatem Grund zu errichten. Die Netzbetreiber mussten sich vergewissern, dass sie über alle notwendigen Rechte und Genehmigungen der zuständigen Behörde verfügten. Funknetzbetreiber mussten für ihre Funkstationen eine planungsrechtliche Bewilligung ("permis d'urbanisme") und für bauliche Einrichtungen auf öffentlichem Grund eine Zustimmung des Ministerrats einholen. (Die Rechtsvorschriften wurden mittlerweile - zumindest wenn man dem von der Kommission teilweise bestrittenen Vorbringen Zyperns vor dem EuGH folgt - geändert; allerdings jedenfalls zu spät für das Vertragsverletzungsverfahren)

Die Kommission griff die Beschwerde des Netzbetreibers auf und leitete schließlich das Vertragsverletzungsverfahren gegen Zypern ein. Vor dem EuGH machte die Kommission zwei wesentliche Kritikpunkte geltend: zum einen die mangelnde Koordination der Bau- und Planungsvorschriften, zum anderen das unvollständige Regelwerk betreffend die Errichtung von Antennen und Masten, was zu Nachteilen für die Betreiber führe.

Der Gerichtshof folgte der Kommission darin, dass das Genehmigungsregime für Wegerechte auf öffentlichem Grund intransparent war. Dies schon deshalb, weil die nationalen Behörden eine Prüfung der Umweltauswirkungen der elektromagnetischen Felder vorgenommen hatten, obwohl dies in den nationalen Rechtsvorschriften nicht vorgesehen war. Außerdem hatte Zypern auch zugegeben, dass es aufgrund überlappender Zuständigkeiten der Bau- und Planungsbehörden zu Verzögerungen bei der Erteilung von Wegerechten für die Installation von Masten und Antennen gekommen war.

Unter diesen Umständen, so der EuGH, habe es Zypern verabsäumt, die Gewährung von Wegerechten auf der Grundlage transparenter und nichtdiskriminierender, unverzüglich angewandter Verfahren in Übereinstimmung mit Art 11 Abs 1 der RahmenRL und Art 4 Abs 1 der GenehmigungsRL sicherzustellen.

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*) Nach Art 11 Abs 1 der RahmenRL sorgen die Mitgliedstaaten dafür, 

dass die zuständige Behörde
- bei der Prüfung eines Antrags auf Erteilung von Rechten für die Installation von Einrichtungen auf, über oder unter öffentlichem oder privatem Grundbesitz an ein Unternehmen, das für die Bereitstellung öffentlicher Kommunikationsnetze zugelassen ist, oder
- bei der Prüfung eines Antrags auf Erteilung von Rechten für die Installation von Einrichtungen auf, über oder unter öffentlichem Grundbesitz an ein Unternehmen, das für die Bereitstellung von nicht-öffentlichen elektronischen Kommunikationsnetzen zugelassen ist,
wie folgt verfährt:
- Sie handelt auf der Grundlage transparenter, öffentlich zugänglicher Verfahren, die nichtdiskriminierend und unverzüglich angewandt werden, und
- sie befolgt die Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskriminierung, wenn sie die betreffenden Rechte an Bedingungen knüpft.
Die vorstehend genannten Verfahren können je nachdem, ob der Antragsteller öffentliche Kommunikationsnetze bereitstellt oder nicht, unterschiedlich sein.

Art 4 der GenehmigungsRL regelt die "Mindestrechte aufgrund einer Allgemeingenehmigung" und besagt in seinem Abs 1, dass Unternehmen, denen gemäß Art 3 der GenehmigungsRL eine Genehmigung erteilt wurde, das Recht haben,

a) elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen;
b) zu veranlassen, dass ihr Antrag auf Erteilung der notwendigen Rechte zur Installation der Einrichtungen gemäß Artikel 11 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) geprüft wird.