EuGH: ISP ist "Vermittler" im Sinne der Info-Richtlinie

Inhaber von Schutzrechten können nach der RL 2001/29 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft gegen Internet-Access-Provider, deren "Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden" (etwa beim P2P-Filesharing urheberrechtlich geschützter Werke), gerichtliche Anordnungen beantragen. Das hat der EuGH nun in seinem Beschluss vom 19. Februar 2009 in der Rechtssache C-557/07 LSG entschieden (in einem Beschluss - und nicht Urteil - deshalb, weil die Beantwortung der Vorlagefrage "keinen Raum für vernünftige Zweifel" gelassen habe); wörtlich heißt es:

"Ein Access-Provider, der den Nutzern nur den Zugang zum Internet verschafft, ohne weitere Dienste wie insbesondere E‑Mail, FTP oder File-Sharing anzubieten oder eine rechtliche oder faktische Kontrolle über den genutzten Dienst auszuüben, ist 'Vermittler' im Sinne des Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29."

Auch die zweite vorgelegte Frage war für den EuGH einfach, da er sich hier auf die am 29. Jänner 2008 entschiedene Rechtssache C-275/06 Promusicae (siehe dazu hier) stützen konnte. Dort war er zum Ergebnis gekommen, dass die Richtlinien 2000/31/EG (e-Commerce-RL), 2001/29/EG (Urheberrechte-Informationsgesellschaft-RL), 2004/48/EG ("enforcement"-RL) und 2002/58/EG (DatenschutzRL elektronische Kommunikation) den Mitgliedstaaten nicht gebieten, eine Pflicht der Telekommunikationsnetz-Betreiber zur Mitteilung personenbezogener Daten (IP-Adressen) an Urhebergesellschaften im Rahmen eines zivilrechtlichen Verfahrens vorzusehen.
Die Fragen des österreichischen Oberste Gerichtshofs (vorgelegt noch vor der Entscheidung in der Sache Promusicae, allerdings nach Vorliegen der dort erstatteten Schlussanträge und unter ausdrücklciher Bezugnahme darauf), zielten aber darauf ab, ob die genannten Richtlinien die Weitergabe nicht nur "nicht gebieten", sondern vielleicht sogar verbieten. Der EuGH sah auch diese Frage schon durch die Entscheidung Promusicae klargestellt, da er schon dort ausgesprochen hat, "dass die Richtlinie 2002/58, insbesondere ihr Art. 15 Abs. 1, es den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, eine Pflicht zur Weitergabe personenbezogener Daten im Rahmen eines zivilrechtlichen Verfahrens vorzusehen, sie dazu aber auch nicht verpflichtet." Das Ergebnis für die (zweite) Frage des OGH daher:

"Das Gemeinschaftsrecht, insbesondere Art. 8 Abs. 3 der RL 2004/48/EG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58/EG, hindert die Mitgliedstaaten nicht daran, eine Verpflichtung zur Weitergabe personenbezogener Verkehrsdaten an private Dritte zum Zweck der zivilgerichtlichen Verfolgung von Urheberrechtsverstößen aufzustellen. Die Mitgliedstaaten sind aber gemeinschaftsrechtlich verpflichtet, darauf zu achten, dass ihrer Umsetzung der RL 2000/31/EG, 2001/29/EG, 2002/58 und 2004/48 eine Auslegung derselben zugrunde liegt, die es erlaubt, die verschiedenen beteiligten Grundrechte miteinander zum Ausgleich zu bringen. Außerdem müssen die Behörden und Gerichte der Mitgliedstaaten bei der Durchführung der Maßnahmen zur Umsetzung dieser Richtlinien nicht nur ihr nationales Recht im Einklang mit Letzteren auslegen, sondern auch darauf achten, dass sie sich nicht auf eine Auslegung dieser Richtlinien stützen, die mit den Grundrechten oder den anderen allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts wie etwa dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kollidiert."

Wie diese Auslegung nun aber konkret auszusehen hätte, bleibt damit weiter offen. Der EuGH schiebt die Verantwortung dem Mitgliedstaat zu - dieser muss seiner Richtlinienumsetzung eine Auslegung dieser vier (nicht ganz konsistenten) Richtlinien zugrundelegen, die einen Ausgleich der beteiligten Grundrechte ermöglicht und die Verhältnismäßigkeit wahrt. Daraus wird man wohl ableiten können, dass eine bedingungslose Herausgabepflicht außerhalb eines Gerichtsverfahrens schon bei bloßer Behauptung eines (geringfügigen) zivilrechtlichen Anspruchs wohl zu weit gehen dürfte - aber wo die Grenze wirklich liegt, lässt sich auch nach dem nun vorliegenden Beschluss nicht zuverlässig sagen.

In diesem Zusammenhang ein Literaturhinweis: Franz Schmidbauer setzt sich in einem jüngst erschienenen Aufsatz mit dem Titel "Konsument oder Urheberrechtsverbrecher?" mit einschlägigen Fragen auseinander. Seine Hoffnung, die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache LSG könne "eine Klärung der in ganz Europa strittigen Frage bringen, unter welchen Voraussetzungen der Inhaber einer an sich anonymen IP-Adresse offengelegt werden darf und muss," wurde allerdings wenige Tage nach der Veröffentlichung durch den nun vorliegenden Beschluss enttäuscht.

Medienrecht für Anfänger und Verweigerer: Tatsachen, die auf Werturteilen beruhen

Die Republik Österreich hält sich eine - überwiegend aus den Erlösen von Pflichtveröffentlichungen finanzierte - Tageszeitung, deren aktueller Chefredakteur das bestehende Medienrecht unter anderem als degeneriert, verkommen, schikanös, formalistisch, hilflos, kleinlich oder schlicht als übel bezeichnet (siehe dazu schon hier).

In der Wiener Zeitung vom 3. März 2009 hat Chefredakteur Unterberger wieder einmal seiner Meinung über Richter Ausdruck gegeben: ein bestimmter Vorfall zeige, so meint Unterberger, "wie sehr sich die krampfhafte Political Correctness mancher Richter von Bürgern und wirtschaftlichen Realitäten entfernt hat." Außerdem werde das Leben von Arbeitgebern "durch kündigungsgeschützte Richter im gutmenschlichen Elfenbeinturm erschwert". Das Problem dabei: der Vorfall, der nach Ansicht Unterbergers dies alles zeigt, wurde von ihm selbst erfunden. Unterberger behauptet nämlich, ein Gericht habe "eine Wellness-Therme verurteilt", weil sie eine Ärztin, die auf dem Tragen eines Kopftuchs beharrt, nicht angestellt habe. Tatsächlich - wie aus den sonstigen Medienberichten und insbesondere der Aussendung des in dieser Sache aktiv gewordenen Klagsverbands hervorgeht - gab es zwar ein Klage, aber gerade kein Urteil, da das beklagte Unternehmen die begehrte Entschädigung gezahlt hat.

Angesichts dieses Beitrags ist es schon leichter zu verstehen, wenn der Chefredakteur der Wiener Zeitung das Medienrecht übel findet, denn die Differenzierung zwischen Werturteil und Tatsachen muss sich aus seiner Sicht als etwas kleinlich oder formalistisch darstellen. Dennoch ein kleiner Belehrungsversuch, gewissermaßen eine erste Lektion im Medienrecht für Anfänger und Verweigerer:

Werturteile können auf Tatsachen beruhen.
Umgekehrt funktioniert das eher nicht.

Laut Ehrenkodex der österreichischen Presse, dem sich die Wiener Zeitung (nach eigenen Angaben) verpflichtet fühlt, würde es dem "journalistischen Selbstverständnis und Anstand" entsprechen, eine Richtigstellung vorzunehmen. Zumindest auf die Anständigkeit des Herrn Chefredakteurs wird man doch hoffen können, wenn es schon mit der (wieder laut "Ehrenkodex") obersten Verpflichtung von Journalisten ("Gewissenhaftigkeit und Korrektheit in Recherche und Wiedergabe von Nachrichten und Kommentaren") nicht so ganz geklappt hat.

Update 04.03.2009: "Penible Juristen erregen sich über einen Fehler im Tagebuch", schreibt Andreas Unterberger in der morgigen Printausgabe der Wiener Zeitung. "Die Entschädigungszahlung für eine ob ihres Kopftuchs nicht angestellte Thermenärztin beruht formal nämlich nicht auf einem Urteil, sondern auf einem Vergleich. Aber selbstverständlich ist der Vergleich die direkte Folge der progressiv-blauäugigen Judikatur der Arbeitsgerichte."
So kann man also auch richtigstellen, nach dem Motto: "na gut, die Fakten waren halt falsch, aber von den daraus gezogenen Schlüssen bin ich so überzeugt, dass ich mir eben andere 'Fakten' dazu suche" - auch wenn diese wiederum nicht stimmen: zum "Kopftuchverbot" gibt es noch keine einschlägige Rechtsprechung (siehe auch hier), weder progressiv-blauäugige noch konservativ-grünäugige oder wie auch immer der offenbar weniger kleinliche penible Dr. iur. Andreas Unterberger die nicht existierende Rechtsprechung sonst einteilt.

Wieviel profil hat Ihre Wahrheit?

Profil-Chefredakteur Herbert Lackner liefere "Orientierung für Anstand und Qualität im heimischen Journalismus", urteilte die Jury anlässlich der Vergabe des Kurt Vorhofer-Preises 2008 (Bericht hier). An der Qualität seiner aktuellen Titelgeschichte im profil sollte man sich aber wohl eher nicht orientieren.

"In Wahrheit", so schreibt Lackner dabei über den ORF, "hat erst die nun so tiefe Sorge mimende Politik den ORF in die finanzielle Bredouille gebracht." Mag sein, aber die im nächsten Satz dafür gelieferte Begründung ist keine:

"So wurde etwa 1999 – natürlich kurz vor den Wahlen – mit den Stimmen von SPÖ und ÖVP die Befreiung sozial Schwacher von den Rundfunkgebühren beschlossen. Der Beschluss im Nationalrat sah vor, dass dem ORF der Einnahmenentfall – er beläuft sich auf 57 Millionen Euro im Jahr – ab 2001 aus dem Bundesbudget refundiert werden sollte. Kurz bevor die erste Zahlung fällig war, brachte Finanzminister Karl-Heinz Grasser ein Budgetbegleit­gesetz ein, das die Refundierung widerrief, 'um den Weg zum Nulldefizit zu ebnen', wie es in den Erläuterungen hieß. Fazit: Die Politik verteilte ein Wahlzuckerl, die üppige Rechnung zahlt Jahr für Jahr der ORF."

"In Wahrheit" besteht die Befreiung sozial Schwacher (ohne "Refundierung" aus dem Budget) seit Jahrzehnten; an den Befreiungstatbeständen wurde 1999 nichts geändert (siehe dazu schon hier); richtig ist, dass die vom ORF vorgeschlagene und 1999 im Nationalrat auch so beschlossene Abgeltung des auf Grund dieser Befreiung eintretenden Entfalls von Programmentgelten wegen des "dazwischengetretenen" Budgetbegleitgesetzes 2001 nicht wirksam geworden ist (für Detailfreudige: das mit dem "Weg zum Nulldefizit ebnen" stand auch nicht in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage, sondern in einer Presseaussendung, und natürlich hat nicht Finanzminister Grasser, sondern die Bundesregierung den Entwurf für das Gesetz eingebracht). Dass aber ein Wahlzuckerl verteilt wurde, dessen Rechnung der ORF zahlt, ist schlicht falsch - für den ORF hat sich im Ergebnis nichts geändert (bzw nicht zum Schlechteren: durch die mit der Novelle 1999 verbundenen Verbesserungen bei der Einhebung der Programmentgelte und die Anstrengungen der GIS wurde es möglich, den Anteil der "Schwarzseher/hörer" zu verringern).

Weiter in Lackners Bericht: "Der große Einbruch folgte aber erst 2007, als die Digitalisierung voll einsetzte und der ORF sein analoges Sendernetz schrittweise abschaltete. ... Die Fernsehwelt änderte sich danach grundlegend: Ein kleines Zusatzgerät um weniger als hundert Euro sorgte dafür, dass schlagartig 90 Prozent der österreichischen Haushalte – um die Hälfte mehr als zuvor – bis zu 70 deutschsprachige Programme empfangen konnten."

Laut Lackner konnten also 2006 nur 60% der Haushalte "bis zu 70 deutschsprachige Programme empfangen". Da wohl kaum anzunehmen ist, dass er auch den Empfang von bloß zwei oder drei Programmen in die Kategorie "bis zu 70" einordnet (und er damit auch nicht meint, dass nur 60% der Haushalte 2006 überhaupt Fernsehempfang hatten), meint er damit wohl, dass der Satelliten- und Kabel-Empfang von 2006 auf 2007 von 60% der Haushalte auf 90% der Haushalte angestiegen ist. Das wäre tatsächlich schlagartig, ist aber natürlich ebenso falsch. Der Anteil der nur terrestrisch versorgten Haushalte (also jener Haushalte, die nur über die Hausantenne und damit in der Regel nur ORF 1 und 2 sowie ATV sowie nunmehr über DVB-T teilweise noch weitere Programme empfangen), hat seit Beginn der Digitalisierung von rund 12% auf 8% abgenommen (so steht es im aktuellen Digitalisierungsbericht). Das ist merkbar und hat Auswirkungen auf die ORF-Reichweiten und Marktanteile, aber die Dramatik ist ein wenig anders als das im profil-Bericht dargestellt wird.

Und schließlich kann auch Lackner nicht an der Gesichte mit den "Rundfunkgebühren" vorbei, von denen nach seinen Aussagen "Bund und Länder Jahr für Jahr stillschweigend" je 120 Millionen Euro "abzweigen". Auch von einem Qualitätsjournalisten kann man offenbar nicht erwarten, dass er Rundfunkgebühren, Programmentgelt und sonstige Abgaben auseinanderhält - soll sein. Aber "stillschweigend" ist doch eine etwas merkwürdige Bezeichnung für einen Umstand, der nicht nur gesetzlich geregelt ist, sondern von der GIS bei jeder Gelegenheit, etwa bei der letzten Erhöhungsmitteilung, prominent hervorgehoben wird. Das alles funktioniert so stillschweigend, dass laut GIS-eigener Umfrage aus dem Jahr 2007 69% aller Österreicher davon wissen.

Die Rundfunkgebühren, das sagte auch schon Minister Grasser in einer Anfragebeantwortung, "werden nicht aufgrund einer Leistung, sondern als ausschließliche Bundesabgabe entrichtet. Diese Abgabe bezweckt wie jede Abgabe die Erzielung staatlicher Einnahmen." Man kann natürlich für die Abschaffung dieser Abgabe (und der diversen weiteren Abgaben, die mit den Programmentgelten eingehoben werden) eintreten: aber zu sagen, dass dem ORF "auf diesen Wegen" Beträge "entzogen" würden, ist schlicht Unsinn. Würde man alle mit dem Programmentgelt eingehobenen Abgaben abschaffen, der ORF bekäme dadurch keinen Cent mehr an Einnahmen, außer er würde neuerlich das Programmentgelt anheben.

Die profil-Geschichte ist einigermaßen martialisch, schon am Titel ist von Angriff, abschießen und zurückerobern die Rede. Offenbar herrscht Krieg, die Dolchstoßlegenden werden vorbereitet - und wieder einmal zeigt sich, dass die Wahrheit das erste Opfer des Krieges ist ("the first casualty when war comes, is truth", Hiram Johnson).

Zwischenbericht zum "Telekompaket"

Die Reform des EU-Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste kommt in die Endrunde: für 21. April 2009 ist die zweite Lesung im Parlament geplant, und nach aktuellem Stand kann man wohl erwarten, dass letztlich zwischen Parlament und Rat ein Kompromiss gefunden wird - vor den Wahlen sind herzeigbare Erfolge für Parlament, Rat und Kommission erwünscht (die Schlagzeilen für diverse Presseaussendungen sind sicher schon vorbereitet - ich wette, dass etwa Kommissarin Reding mindestens einmal den verbesserten Schutz der euopäischen Verbraucher bejubeln wird, ganz egal, wie das konkrete Ergebnis ausschaut). Auf die Details und alle Spekulationen und Verschwörungstheorien kann ich hier schon aus Zeitgründen nicht eingehen; tatsächlich ist die Situation angesichts der Vielzahl an Abänderungsanträgen einigermaßen unübersichtlich. Hier zum Weiterlesen und Vertiefen einmal die Links zu den aktuellen Dokumenten:

• Zur "Citizens' Rights"-Richtlinie (Änderung der UniversaldienstRL und der DatenschutzRL für elektronische Kommunikation): Kommissionsvorschlag, Legislative Entschließung des Parlaments (1. Lesung), geänderter Vorschlag der Kommission, Gemeinsamer Standpunkt des Rates, Mitteilung der Kommission zum gemeinsamen Standpunkt, Berichtsentwurf des EP für die zweite Lesung;
• Zur "Better Regulation"-Richtlinie (Änderung der RahmenRL, der ZugangsRL und der GenehmigungsRL): Kommissionsvorschlag, Legislative Entschließung des Parlaments (1. Lesung), geänderter Vorschlag der Kommission, Gemeinsamer Standpunkt des Rates, Mitteilung der Kommission zum gemeinsamen Standpunkt, Berichtsentwurf des EP für die zweite Lesung;
• Zur Verordnung über die "Superagency" ("Europäische Behörde für die Märkte der elektronischen Kommunikation"): Kommissionsvorschlag; Legislative Entschließung des Parlaments (1. Lesung), geänderter Vorschlag der Kommission, Gemeinsamer Standpunkt des Rates, Mitteilung der Kommission zum gemeinsamen Standpunkt, Berichtsentwurf des EP für die zweite Lesung

Bell v. Linkline: "Two wrong claims do not make one that is right"

Der US Supreme Court hat heute in der Sache Bell v. Linkline entschieden (Urteil); zur Vorgeschichte und zum wesentlichen Sachverhalt siehe schon hier und hier. Das Ergebnis, auf das Wesentlichste zusammengefasst: auf der Basis des Sherman Act kann gegen ein Unternehmen, das nach dieser Rechtsvorschrift (also nach dem allgemeinen Wettbewerbsrecht) keine Verpflichtung zum Vertragsschluss ("duty to deal") hat, nicht wegen "price squeeze" vorgegangen werden.

Im konkreten Fall unterlag AT&T*) einer regulatorischen Verpflichtung, DSL-Wholesale-Zugang zu gewähren, sodass nach US-Recht keine vergleichbare Verpflichtung nach dem Sherman Act bestand (zur anderen Rechtslage im Gemeinschaftsrecht siehe meinen früheres Beitrag auf content and carrier). Aus europäischer Sicht ist die Entscheidung daher nicht von besonderem Interesse (die bei der mündlichen Verhandlung noch angesprochenen Bezüge zum europäischen Recht spielen im Urteil auch keine Rolle mehr). Die Ablehnung der Position von Linkline fiel ziemlich eindeutig aus, ohne dissenting opinion, und mit einigen recht klaren Worten:

"Plaintiffs’ price-squeeze claim, looking to the relation between retail and wholesale prices, is thus nothing more than an amalgamation of a meritless claim at the retail level and a meritless claim at the wholesale level. If there is no duty to deal at the wholesale level and no predatory pricing at the retail level, then a firm is certainly not required to price both of these services in a manner that preserves its rivals’ profit margins. [...]
In this case, plaintiffs have not stated a duty-to-deal claim under Trinko and have not stated a predatory pricing claim under Brooke Group. They have nonetheless tried to join a wholesale claim that cannot succeed with a retail claim that cannot succeed, and alchemize them into a new form of antitrust liability never before recognized by this Court. We decline the invitation to recognize such claims. Two wrong claims do not make one that is right."

*) Die Rechtssache selbst wurde unter dem Namen "Bell" geführt; ganz genau wollte es der Supreme Court mit den Firmennamen aus nachvollziehbaren Gründen nicht nehmen - in einer Fußnote zum Urteil heißt es: "Petitioners consist of several corporate entities and subsidiaries, and their names and corporate structures have changed frequently over the course of this litigation. For simplicity, we will refer to all the petitioners as 'AT&T.'"
PS (update): Rob Frieden zu dieser Entscheidung; und ein Bericht auf SCOTUS-Blog.

Lesestoff

Wieder einmal ein kurzer Hinweis auf interessanten Lesestoff:

• Privatsphäre 2.0 - Beeinträchtigung der Privatsphäre in Österreich, Neue Herausforderungen für den Datenschutz: eine Studie des Instituts für Technikfolgenabschätzung der Österreichischen Akademie der Wissenschaften, erstellt im Auftrag der Bundesarbeitskammer (siehe auch eine von der AK erstellte Übersicht dazu), veröffentlicht im Februar 2009
• Schon aus Oktober 2006, aber immer noch mit Gewinn zu lesen: ICT and Privacy in Europe. Experiences from technology assessment of ICT and Privacy in seven different European countries. Endbericht eines Projekts des EPTA (European Parliamentary Technology Assessment network)
  
• Privatsphärenschutz in Soziale-Netzwerke-Plattformen, Studie des Fraunhofer-Instituts für Sichere Informationstechnologie (SIT); September 2008
• Wer nach den kritisch-wissenschaftlichen Berichten noch etwas Lifestyle-(Markt-)Forschung lesen will, kann die aktuelle "LIFE* - Digitales Leben"-Studie der Deutschen Telekom durchsehen (Website) und überlegen, ob er/sie sich lieber zur Digitalen Avantgarde, zum Digitalen Mainstream oder zu den Digitalen Nachzüglern zählen will. Die Studie basiert auf einer Internetbefragung und Expertenpanels und ist auf Deutschland fokussiert (mit Vergleichsgruppen in Frankreich, Großbritannien, Ungarn, den USA und Südkorea); eine gewisse Vergleichsmöglicheit gibt es in Einzelfragen zur ARD/ZDF-Onlinestudie (zuletzt aus August 2008);
• Was ist eigentlich der Drei-Stufen-Test? fragt sich Thomas Mike Peters auf Telemedicus und gibt gleich selbst eine übersichtliche Antwort, unter Hinweis auch auf die Arbeiten von Butz Peters, Der "Drei-Stufen-Test": Die Zukunft der öffentlich-rechtlichen Onlineangebote (K&R 2009, 26) und Wolfgang Schulz, Der Programmauftrag als Prozess seiner Begründung;
• und zum Schluss noch ein Hinweis ein wenig außerhalb des Üblichen: Guy Halfteck, Legislative Threats (Stanford Law Review 2008, 629), beschäftigt sich mit der Androhung gesetzlicher Maßnahmen, nicht zuletzt unter spieltheoretischen Gesichtspunkten - eine spannende Lektüre, wenn man sich mit Regulierung, insbesondere auch Selbstregulierung, beschäftigt.
  

PrTV-G, PrR-G und MedienG-Novellen

Der erste Schritt zur Umsetzung der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste (AVMD-RL) ist nun getan: die Novelle zum Privatfernsehgesetz, die in Anpassung an die RL kleinere Erleichterungen für Unterbrecherwerbung, Patronanzsendungen und Teleshoppingangebote von privaten Fernsehveranstaltern bringt, ist - gemeinsam mit einer geringfügigen Anpassung des Privatradiogesetzes - am 23. Februar 2009 im Bundesgesetzblatt (BGBl I 2009/7) veröffentlicht worden und tritt mit 1. März 2009 in Kraft (siehe dazu die RV, die Erläuterungen und den Ausschussbericht mit dem - nur hinsichtlich des Inkrafttretenstermins - geänderten Gesetzesvorschlag). Anlässlich der Debatte im Nationalrat hat dieser auch einstimmig folgende Entschließung gefasst, die ich lieber unkommentiert lasse:

"Die zuständigen Mitglieder der Bundesregierung werden ersucht, mit den Betreibern von Privatfernseh- und Privatradioanstalten in Gespräche einzutreten, um einen freiwilligen Verzicht auf Unterbrecherwerbung bei Kindersendungen und Kinderfilmen unabhängig von der Dauer zu erreichen."

Die Umsetzung der weiteren Neuerungen der AVMD-RL wird, wie die Erläuterungen zur PrTV-G-Novelle betonen, "einen intensiven Diskussionsprozess mit allen Beteiligten erfordern" (der vom Bundeskanzleramt längst begonnen wurde); das Regierungsprogramm (siehe dazu hier bzw hier) sieht die Umsetzung der RL im Jahr 2009 vor (bis 19. Dezember 2009 lässt die RL Zeit), enthält sich aber inhaltlicher Vorgaben.

Ebenfalls am 23. Februar 2009 wurde die Novelle zum Mediengesetz, mit der die Sammlung und Ablieferung periodischer elektronischer Medien geregelt wird, im Bundesgesetzblatt kundgemacht (BGBl I 2009/8; dazu schon hier; siehe weiters die RV, die Erläuterungen und den Ausschussbericht). Auch diese Novelle tritt am 1. März 2009 in Kraft.

Was man unter "deutlich besser als erwartet" verstehen kann

"Der Bilanzgewinn wird am Jahresende 2008 15,6 Millionen Euro betragen." So steht es in einer Presseaussendung des ORF nach der Stiftungsratssitzung vom 2. Februar 2008; damals ging man von einem negativen EGT für 2008 von 27,9 Mio. Euro aus.
"Der Küniglberg erwartet für 2008 zehn Millionen Verlust", wurde nach der Stiftungsratssitzung vom 11. Juni 2008 berichtet (unklar ist, ob damit das Bilanzergebnis oder EGT gemeint war).

Und nun die große Überraschung: das vorläufige Jahresergebnis 2008 ist "deutlich besser als erwartet", "deutlich besser als prognostiziert", "deutlich über den Prognosen" und "sowohl bei Personal- wie auch bei Sachkosten unter den Budgetansätzen" (das alles steht in nur einer Presseaussendung des ORF vom heutigen Tag) - und was heißt das konkret? Das vorläufige EGT wird bei minus 79 Mio. Euro liegen (also knapp 50 Mio Euro schlechter als vor einem Jahr erwartet; wie das Bilanzergebnis ausfallen wird, geht aus der Presseaussendung nicht hervor).

Natürlich, ich habe die "Prognose" vom November 2008 (damals erwartete man im ORF minus 100 Mio Euro) in dieser Aufzählung unterschlagen, und mit der Finanzkrise und dem Werbeeinbruch konnte man Anfang 2008 nicht rechnen. Mir geht es auch nicht um eine - mit den spärlichen öffentlich zugänglichen Informationen auch nicht einmal annähernd mögliche - Bewertung des Ergebnisses: aber muss ein negatives Ergebnis, das tatsächlich deutlich schlechter ist als noch vor einem halben Jahr erwartet, wirklich mit solchen Jubelmeldungen verkündet werden?

PS: Der Generaldirektor betont laut Zitat in der ORF-Presseaussendung auch, dass "zusätzliche Programmvorhaben wie die Nationalratswahlen oder 'Starmania' realisiert werden" konnten. Dazu zwei - zugegeben rhetorische - Fragen: Wie "zusätzlich" war eigentlich die weitere Staffel von Starmania? Und war die Nationalratswahl wirklich bloß ein vom ORF realisiertes "Programmvorhaben"?

Festes Netz, festes Entgelt, (nach unten) flexible Bandbreite

Zwischen beworbener und tatsächlich nutzbarer Bandbreite liegt bei mobilem Breitband-Internet regelmäßig ein recht beträchtlicher Unterschied (siehe etwa den Arbeiterkammer-Test vom Oktober 2008); teilweise lässt sich das auch mit den technischen Gegegebenheiten erklären. In letzter Zeit hat aber die Praxis, mit faktisch kaum erreichbaren "bis zu"-Bandbreiten zu werben, auch auf das Festnetz übergegriffen.

Abgesehen von der Frage, ab welchem Übertreibungsgrad die Werbung irreführend ist (und gegebenenfalls, ab welchem Übertreibungsgrad sie dann wieder als marktschreierische Werbung, die ohnehin niemand ernst nimmt, nicht mehr irreführend wäre), stellen sich da natürlich auch einige vertragsrechtliche Fragen. Wenn die Leistungsbeschreibungen zB "bis zu 16 Mbit/s" versprechen, muss man dann auch 2 oder 3 Mbit/s als vertragskonform hinnehmen? Meines Erachtens jedenfalls dann nicht, wenn auch Bandbreiten "bis zu 4 Mbit/s" oder "bis zu 8 Mbit/s" angeboten werden. Interessanter wird es, wenn in den Leistungsbeschreibungen die Bandbreiten ohne "bis zu"-Einschränkung angegeben werden, und nur auf der Website folgender kleiner Hinweis erfolgt:

"Die angegebenen Bandbreiten verstehen sich als maximal im geteilt genutzten Netzwerk."

Ob diese Klausel den Benchmark-Test des § 6 Abs 3 KSchG (Transparenzgebot) bestehen würde, will ich hier einmal dahingestellt lassen - wie sie sich im Ergebnis auswirken kann (und wie der Provider - nicht - reagiert), zeigt dieser Beitrag von Manfred Schindler: statt der versprochenen 30 Mbit/s sind es bei ihm im Regelfall knapp 1 Mbit/s, also bloß ein Dreißigstel vom erwarteten "speed". (Da kann ich richtig zufrieden sein: immerhin bekomme ich von meinem Provider typischerweise zwischen 30 und 45% jener 8 Mbit/s, die mir "bis zu"-versprochen wurden.)

Aber vielleicht sollte man als Konsument beim Abschluss von Verträgen über Breitband-Internet von den Providern lernen und eigene Vertragsklauseln verwenden, zB:

"Das von mir zugesagte Entgelt versteht sich als maximal im geteilt genutzten Konto." (Mit anderen Worten: was ich an Geld übrig habe, verteile ich bis zu diesem Maximalbetrag auch an Sie). Noch einfacher ist natürlich: "Das von mir zugesagte Entgelt beträgt bis zu xy Euro monatlich".

PS - im Ernst: die brititsche Regulierungsbehörde Ofcom hat aufgrund ähnlicher Probleme einen freiwilligen Verhaltenskodex erstellt, der mittlerweile von den wesentlichen ISPs unterzeichnet wurde (siehe dazu auch den Konsumentenleitfaden). Der Verhaltenskodex unterscheidet zwischen "headline or advertised speed" (das ist die in der Werbung genannte Geschindigkeit), "access line speed" (maximale Geschwindigkeit zwischen Breitband-Modem und local exchange / cable head end), "actual throughput speed" und "average throughput speed" (was der Kunde tatsächlich bekommt). Für "early 2009" hat Ofcom auch die Veröffentlichung von weiteren Untersuchungsergebnissen angekündigt, wonach ein Viertel der britischen Breitbandkunden nicht die von ihnen bei Vertragsabschluss erwartete Bandbreite bekommen haben.

Abgestimmtes Verhalten von Mobilnetzbetreibern: Schlussanträge C-8/08 T-Mobile Netherlands ua

Wenn Unternehmen ihr Marktverhalten abstimmen, um den Wettbewerb zu beschränken, dann ist das wie Autofahren unter erheblichem Alkohol- oder Drogeneinfluss - das Verhalten an sich ist verboten, egal ob tatsächlich in der Folge ein Schaden eintritt. In ihren Schlussanträgen in der Rechtssache C-8/08 T-Mobile Netherlands ua bringt Generalanwältin Kokott schon mit solchen Vergleichen (hier: RNr. 47) klar zum Ausdruck, dass Verstöße gegen Art 81 Abs 1 EG kein Bagatelldelikt sind.

Der EuGH wurde in dieser Rechtssache nicht als Instanzgericht in einer von der Kommission betriebenen Wettbewerbssache angerufen, sondern mit Vorabentscheidungsersuchen eines nationalen Gerichts, das im (nun nicht mehr ganz so) neuen dezentralen System der Wettbewerbsaufsicht (VO 1/2003) tätig ist. Ausgangspunkt war eine geradezu klassische Verhaltensabstimmung durch Vertreter niederländischer Mobilfunkunternehmen:

"Am 13. Juni 2001 trafen sich Vertreter von Mobilfunkbetreibern, die auf dem niederländischen Markt Mobiltelekommunikationsdienstleistungen anbieten. Während des besagten Treffens wurde u. a. über die Kürzung der Standardvertragshändlervergütungen für Postpaid-Verträge am oder um den 1. September 2001 gesprochen. Wie sich dem Vorlagebeschluss entnehmen lässt, kamen dabei zwischen den Teilnehmern des Treffens vertrauliche Informationen zur Sprache".

Der Vorwurf einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung wurde im nationalen Verfahren fallengelassen, übrig blieb der Vorwurf der Abstimmung des Marktverhaltens. Die vom niederländischen Gericht gestellten Vorlagefragen gaben der Generalanwältin Gelegenheit, einige wesentliche Aspekte für die Anwendung des Art 81 Abs 1 EG auch für die nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte zu betonen und der vom vorlegenden Gericht offenbar angedeuteten eher "vorsichtigen" Linie entgegenzutreten.

Ganz knapp zusammengefasst: wird das Marktverhalten im Hinblick auf eine geplante Änderung von Ankaufspreisen abgestimmt, liegt ein Verstoß gegen Art 81 EG vor, egal ob es tatsächlich negative Auswirkungen auf den Markt gibt. Die Verhaltensabstimmung muss nicht nachhaltig sein, schon ein einmaliges Treffen, in dem Informationen ausgetauscht werden, reicht aus, und im Beweisverfahren sind die Besonderheiten des Wettbewerbsverfahrens zu berücksichtigen, sodass an das Beweismaß keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen. Etwas mehr im Detail:

• Wettbewerbswidriger Zweck und wettbewerbswidrige Wirkung sind nicht kumulative, sondern alternative Voraussetzungen für das in Art. 81 Abs. 1 EG normierte Verbot. "Anders als das vorlegende Gericht zu meinen scheint, darf folglich das Verbot 'bezweckter Verstöße' nicht etwa dahin verstanden werden, dass der wettbewerbswidrige Zweck lediglich eine Art Vermutung der Rechtswidrigkeit entstehen lässt, die aber widerlegt werden kann, wenn sich im konkreten Einzelfall keine negativen Auswirkungen auf das Marktgeschehen nachweisen lassen".
• Ein Austausch von Informationen über eine beabsichtigte Senkung bestimmter Provisionen für Vertragshändler ist grundsätzlich geeignet, wettbewerbswidrige Auswirkungen nach sich zu ziehen, weil er den Grad der Ungewissheit über das Marktgeschehen verringern oder gar beseitigen und dadurch zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den beteiligten Unternehmen führen kann.
• Die Selbständigkeit der Wirtschaftsteilnehmer gehört zu den Grundvoraussetzungen für einen funktionierenden Wettbewerb. Das Selbständigkeitspostulat "steht jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Wirtschaftsteilnehmern entgegen, durch die ein Unternehmen das Marktverhalten seiner Wettbewerber beeinflusst oder sie über seine Entschlüsse oder Erwägungen zu seinem eigenen Marktverhalten ins Bild setzt, sofern auf diese Weise Wettbewerbsbedingungen entstehen können, die nicht den normalen Bedingungen des betreffenden Marktes entsprechen". Das gilt umso mehr auf einenm "hochgradig konzentrierten oligopolistischen Markt" wie dem Mobilfunkmarkt.
• Unerheblich ist es , "ob nur ein Unternehmen seine Wettbewerber einseitig über sein in Aussicht genommenes Marktverhalten informiert oder ob alle beteiligten Unternehmen sich gegenseitig über ihre jeweiligen Erwägungen und Absichten informieren. Denn schon wenn ein einziges Unternehmen sich aus der Deckung wagt und seinen Konkurrenten vertrauliche Informationen über seine künftige Geschäftspolitik preisgibt, verringert sich dadurch für alle Beteiligten die Unsicherheit über das künftige Marktgeschehen und entsteht die Gefahr einer Verringerung des Wettbewerbs und eines kollusiven Verhaltens unter ihnen."
• "Entgegen der vom vorlegenden Gericht angedeuteten Auffassung ist es im Übrigen nicht erforderlich, dass eine Verhaltensabstimmung sich auf alle Wettbewerbsparameter erstreckt." - Schon die Abstimmung nur im Hinblick auf die hier gegenständlichen Händlerprovisionen reicht für den Verstoß gegen Art 81 Abs 1 EG aus.
• Das Beweismaß ist zwar nicht gemeinschaftsrechtlich geregelt, aber auch hier gelten der Äquivalenz- und der Effektivitätsgrundsatz. Mit dem Effektivitätsgrundsatz wäre es unvereinbar, an den Nachweis einer Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG oder 82 EG durch die nationalen Wettbewerbsbehörden oder durch private Kläger "derart hohe Anforderungen stellten, dass ein solcher Nachweis übermäßig erschwert oder gar praktisch unmöglich würde. Insbesondere dürfen die nationalen Gerichte die typischen Eigenarten der Beweisführung bei der Feststellung von Verstößen gegen die Wettbewerbsregeln nicht außer Acht lassen.
  Zu diesen Eigenarten gehört, dass in den meisten Fällen das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise oder Vereinbarung aus einer Reihe von Koinzidenzen und Indizien abgeleitet werden muss, die bei einer Gesamtbetrachtung mangels einer anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der Wettbewerbsregeln darstellen können. Denn die auf solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen gerichteten Tätigkeiten und Zusammenkünfte spielen sich in aller Regel heimlich ab, und die Unterlagen darüber werden auf ein Minimum reduziert."
• Es kann "nicht als Verstoß gegen die Unschuldsvermutung angesehen werden, wenn in Wettbewerbsverfahren aus typischen Geschehensabläufen nach Erfahrungssätzen bestimmte Schlussfolgerungen gezogen werden und es den betroffenen Unternehmen frei steht, diese Schlussfolgerungen zu entkräften."
• "Nach dem Grundsatz der Effektivität dürfen an den Nachweis eines Verstoßes gegen Art. 81 EG keine derart hohen Anforderungen gestellt werden, dass ein solcher Nachweis übermäßig erschwert oder praktisch unmöglich würde. Insbesondere dürfen die nationalen Gerichte die typischen Eigenarten der Beweisführung bei der Feststellung von Verstößen gegen die Wettbewerbsregeln nicht außer Acht lassen und müssen es gestatten, bei der Beurteilung typischer Geschehensabläufe auf Erfahrungssätze zurückzugreifen."

ORF: Konzept-Recycling

Ohne sofortige und kompromißlose Maßnahmen in fast allen Teilen des Unternehmens droht dem ORF ein ähnliches Schicksal wie anderen großen österreichischen Unternehmen (Stichwort: 'Konsum-Pleite'). Es gilt zu verhindern, daß aus einem Paradeunternehmen in kürzester Zeit ein Sanierungsfall wird. "
In den Unterlagen, die den Mitgliedern des Finanzausschusses des ORF-Stiftungsrates von der ORF-Geschäftsführung zur Vorbereitung für die nächste Sitzung übermittelt wurden, finden sich klare und dramatische Worte. Allein: sie stammen aus einem Text Gerhard Zeilers aus dessen Zeit als ORF-Generalintendant, Titel: "Von der Sendeanstalt zum Multimedia-Unternehmen" (online offenbar nicht verfügbar). Wäre da nicht die alte Rechtschreibung (zB "daß") und der Hinweis auf den Konsum (statt wie derzeit üblich AUA) - wer weiß, ob es den Ausschussmitgliedern überhaupt aufgefallen wäre.

Das Konzept Zeilers wirkt jedenfalls im Vergleich zu dem, was man aktuell so vom ORF hört, gar nicht so antiquarisch: neben den Standards wie "Absicherung der Marktführerschaft", "Sparen in allen Unternehmensbereichen" oder "Existenzsicherung des ORF als eines öffentlich-rechtlichen Rundfunks in einer neuen Konkurrenzlandschaft" hat Zeiler in diesem Text aus den 90er-Jahren des letzten Jahrhunderts immerhin auch das Thema interaktive Breitbandkommunikation und Internetdienste aufgegriffen (dem aktuellen Programmdirektor des ORF war es dagegen vorbehalten, sich vor kurzem zum Thema Internet etwas skeptischer zu äußern).

Manches kommt einem auch aus einem aktuelleren Dokument bekannt vor, das dem Stiftungsrat laut Zeitungsberichten ebenfalls übermittelt wurde: der Bewerbung des derzeitigen ORF-Generaldirektors um gerade diesen Job. Daher ein kleines Ratespiel zwischendurch: welcher der beiden folgenden Absätze stammt von Wrabetz, welcher von Zeiler? (Auflösung ganz unten)
a) "Die Organisationsstruktur des ORF muss mittel- und langfristig den Notwendigkeiten eines voll im Wettbewerb stehenden Unternehmens entsprechen. Klare Zielsetzungen, schnelle Entscheidungsabläufe, eindeutige Verantwortlichkeiten und eine effizientes Kontrollsystem - so lauten die künftigen Anforderungen an die Organisation."
b) "Um den Erfolg des Unternehmens sicherzustellen, ist die Entwicklung neuer Arbeits- und Organisationsformen erforderlich. Flache Hierarchien, schnelle Entscheidungen, bereichsübergreifendes projektbezogenes Denken und Handeln sind die Grundlage für den machbaren Erfolg des Unternehmens."

Ansonsten hat der Generaldirektor den Finanzausschussmitgliedern (laut APA) noch das Medienkapitel aus dem Regierungsprogramm, die Stellungnahme des ORF zum Rechnungshofbericht und den "neuen deutschen Rundfunkstaatsvertrag" übermittelt (alles Dinge, die man übrigens hier auf diesem Blog schon lange verlinkt fand: zum Regierungsprogramm, zum Rechnungshof, zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag).

Die Vorgangsweise, dem Finanzausschuss nur Unterlagen zu übermitteln, die ohnehin schon veröffentlicht sind, steht im völligen Einklang mit der Kommunikationspolitik der ORF-Geschäftsführung gegenüber dem Stiftungsrat, die sogar gegenüber dem Rechnungshof verteidigt wurde. Der Rechnungshof hatte die mangelhaften Finanzvorschauen gerügt, die jeweils nur wenige Seiten umfassten und einen geringen Detaillierungsgrad aufwiesen ("Zum Teil wurden die gesamten Betriebsaufwendungen ohne Unterteilung oder nur in zwei Unterpositionen gegliedert dargestellt."); die Unterlagen für die Sitzungen des Stiftungsrates waren, so der Rechnungshof, oft nicht aussagekräftig und für eine Beschlussfassung nicht geeignet.

Der ORF hielt dem entgegen, es sei darauf Bedacht zu nehmen, "dass zu detaillierte Festlegungen bei der lückenhaften Vertraulichkeit im ORF zu nachteiligen Folgen bei Mitbewerbern, Lieferanten, Öffentlichkeit, Politik, in den Beziehungen zu den betrieblichen Sozialpartnern führen können." Mit anderen Worten: die Geschäftsführung vertraut dem Stiftungsrat nicht, also informiert sie ihn auch nicht genauer. Der Rechnungshof mochte sich mit solcher Argumentation, die auch schon in der Stellungnahme zum Rohbericht vorgebracht wurde, nicht anzufreunden; wörtlich heißt es im Bericht:

"Der RH wiederholte seine Empfehlung, dem Stiftungsrat nachvollziehbare Grundlagen sowie Konzepte für die inhaltliche und zeitliche Umsetzung der konkret definierten Einsparungsmaßnahmen vorzulegen; insbesondere deshalb, weil fast die Hälfte der Erlöse des ORF aus Programmentgelten stammt und daher ein berechtigtes öffentliches Interesse an der Gebarung des ORF besteht."

Dass der Stiftungsrat mangelhaft informiert ist, hat der Rechnungshof nicht nur der Geschäftsführung vorgeworfen - es muss ja auch jemanden geben, der sich die mangelnde Information gefallen lässt. Wörtlich aus dem Bericht: "Der RH erachtete die Information des Stiftungsrates als unzureichend. Der RH empfahl der Geschäftsführung, den Stiftungsrat umfassend zu informieren, und dem Stiftungsrat, die Überwachung der Geschäftsführung in ausreichendem Maße wahrzunehmen."

PS - Auflösung zum obigen Ratespiel: a) Zeiler (ß-Schreibung angepasst), b) Wrabetz

PPS: in einer ersten Version dieses Beitrags, die ein paar Stunden online war, habe ich das Konzept Zeilers auf Grund eines Versehens auf 1994 datiert, jedenfalls die mir vorliegende Fassung dürfte aber tatsächlich aus 1996 stammen - das habe ich hier nachträglich korrigiert und außerdem den letzten Absatz hinzugefügt.

Digitale terrestrische Fernsehübertragung: EU und USA

Der Sprung ins kalte Wasser war für die USA für morgen vorgesehen: am 17. Februar 2009 sollte die analoge Fernsehübertragung abgeschaltet werden und das Zeitalter der ausschließlich digitalen Übertragung anbrechen. Doch in letzter Minute wurde mit dem DTV Delay Act der Umschaltzeitpunkt verschoben: letzter Umschalttag ist nun der 12. Juni 2009. Dennoch werden 641 der fast 1800 Fernsehsender in den USA bis zum 17. Februar 2009, 11:59, ihrer analoge Übertragung ganz einstellen, von ABILENE-SWEETWATER, TX bis ZANESVILLE, OH (die gesamte Senderliste ist hier, die Info der FCC hier, Konsumenteninformationen gibt es auf der DTV-Transition Website). Für zehn Jahre Vorbereitung und fast zwei Milliarden Dollar staatlicher Ausgaben nicht wirklich ein Erfolg - so sieht das zB auch die Washington Post, die darauf hinweist, dass die USA damit hinter einem halben Dutzend europäischer Staaten hinterherhinkt.

Wie es in Europa ausschaut, hat - wohl nicht zufällig heute - die Europäische Kommission in einer Presseaussendung mitgeteilt. Die Kommission sieht die EU-Staaten "auf Kurs" bei der Abschaltung der analogen TV-Übertragung; sie teilt die Mitgliedstaaten dabei in drei Klassen ein: A (schon abgeschaltet), B (Abschaltung 2010 oder früher) und C (bis 2012). In der A-Klasse finden sich neben dem flämischen Teil Belgiens Deutschland, Finnland, Luxemburg, die Niederlande und Schweden, in der B-Klasse sind Österreich, Dänemark, Estland, Spanien, Malta und Slowenien; der Rest ist in Klasse C (nur Polen will bis 2015 analog senden und kommt in dieser Klasseneinteilung gar nicht mehr vor). Aus österreichischer Sicht ist natürlich für die Umstellungssituation kritisch, dass unsere östlichen Nachbarstaaten Tschechische Republik, Slowakei und Ungarn in der Klasse C sind, was die volle Nutzbarkeit der digitalen Dividende noch hinausschiebt.

We are trying to make the best of a difficult situation", sagt FCC-Interimsvorsitzender Copp über die amerikanische Umstellung, ganz einfach war (und ist) es aber in Europa auch nicht immer.