Schlussanträge zu C-295/12 P Telefónica (Margin-Squeeze): "Rekord in der Geschichte der Rechtsstreitigkeiten der Union"

Wenn man ein Gericht nicht überzeugen kann, soll man es zumindest zu verwirren versuchen. Auf diese Strategie dürften die Telefónica-Rechtsvertreter gesetzt haben, als sie vor den Unionsgerichten ihren Kampf gegen die von der Kommission wegen Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung (margin squeeze) verhängte Geldbuße von über 151 Mio. € (Kommissionsentscheidung, Zusammenfassung) aufgenommen haben.

Vor dem EuG waren sie mit ihrer "übermäßig und völlig unüblich langen Klageschrift" nicht erfolgreich (Urteil vom 29.03.2012, T-336/07; siehe dazu im Blog hier). Das gegen das EuG-Urteil erhobene Rechtsmittel an den EuGH könnte aber - wenn der Gerichtshof den am vergangenen Donnerstag erstatteten Schlussanträgen des Generalanwalts Wathelet (Rechtssache C-295/12 P Telefónica and Telefónica de España / Kommission) folgt - zumindest in einem Teilaspekt (und vorerst) erfolgreich sein.

Konfuse Rechtsmittelschrift
Dafür holen sich die Rechtsvertreter aber zunächst recht massive Kritik des Generalanwalts ab. Die Kommission hatte nämlich beantragt, das gesamte Rechtsmittel als unzulässig zu erklären, weil es ihr unmöglich mache, ihre Verfahrensrechte auszuüben. Der Generalanwalt hält dazu fest (Hervorhebungen hinzugefügt):

7. Festzustellen ist, dass i) die konfus und wenig strukturiert formulierte Rechtsmittelschrift außergewöhnlich lang – die französische Übersetzung der Rechtsmittelschrift zählt nicht weniger als 133 Seiten, und zwar mit einfachem Zeilenabstand bei 492 Randnummern(8) – und voller Wiederholungen ist; mit ihr werden mehrere hundert Gründe, Teilgründe, Rügen, Argumente und Teile von Argumenten vorgetragen (was nach den Ausführungen der Kommission einen Rekord in der Geschichte der Rechtsstreitigkeiten der Union darstellt); ii) das Rechtsmittel praktisch systematisch darauf abzielt, unter dem Vorwand, dass das Gericht ein „falsches rechtliches Kriterium“ angewandt habe, eine erneute Prüfung des Sachverhalts herbeizuführen; iii) die Gründe häufig als bloße, einer Begründung entbehrende Behauptungen eingeführt werden; iv) die Rechtsmittelführerinnen zum einen oft die streitige Entscheidung und nicht das angefochtene Urteil beanstanden und zum anderen, wenn sich ihre Beanstandungen tatsächlich gegen das angefochtene Urteil richten, praktisch niemals die genauen Abschnitte oder Randnummern dieses Urteils angeben, die angebliche Rechtsfehler enthalten sollen.
(Fußnote 8: Das bedeutet eine Rechtsmittelschrift im Verfahren vor dem Gerichtshof (die nur Rechtsausführungen enthalten sollte), die länger ist als die bereinigte Klageschrift im Verfahren vor dem Gericht! Zudem finden sich praktisch nicht nachvollziehbare Randnummern wie Randnr. 298, die einen Satz mit 121 Wörtern enthält.)

Der Generalanwalt bekundet dann ausdrücklich Verständnis für die Unzulässigkeitseinrede der Kommission, meint aber, dass "das Rechtsmittel als solches doch nicht insgesamt für unzulässig erklärt werden [kann], da einige der Gründe oder Argumente des Rechtsmittels (auch wenn sie Stecknadeln in einem Heuhaufen sind) die Zulässigkeitsanforderungen erfüllen." Ausführlich erläutert der Generalanwalt dann, welche Rechtsmittelgründe ganz oder teilweise unzulässig sind.

Mitschuld an langer Verfahrensdauer wegen übermäßig langer Klageschrift
Interessant ist dabei die Auseinandersetzung mit der Rüge der unangemessenen Verfahrensdauer vor dem EuG, die nach Ansicht der Telefónica zu einer Verringerung der Geldbuße führen müsste. Auch dabei wird der Telefónica wieder ihre Verwirrungs- und Verzögerungsstragie vorgehalten (Wiedergabe ohne Fußnoten, Hervorhebung hinzugefügt):

24. Mit der Kommission, der ECTA, France Telecom und Ausbanc bin ich der Ansicht, dass die Dauer des Verfahrens vor dem Gericht, etwas weniger als vier Jahre und sechs Monate, unter Berücksichtigung der folgenden Umstände in dieser Rechtssache nicht unangemessen ist: i) die technische Komplexität des Vorgangs (nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs „kann die Komplexität der Sache herangezogen werden, um eine auf den ersten Blick zu lange Dauer zu rechtfertigen“); ii) Erhebung zweier Klagen gegen die streitige Entscheidung, von denen die eine die Rechtsmittelführerinnen und die andere das Königreich Spanien eingereicht haben. Die Klagen wurden vom Gericht parallel untersucht, was zu einer Verlängerung des Verfahrens führte; iii) Einreichung einer – bereits im ersten Rechtszug – übermäßig und völlig unüblich langen Klageschrift durch die Rechtsmittelführerinnen, die die in den Praktischen Anweisungen für die Parteien vor dem Gericht empfohlene Höchstzahl von Seiten bei Weitem überstieg. Diese Klageschrift musste bereinigt werden, was das schriftliche Verfahren verlängerte, und trotzdem war die bereinigte Fassung der Klageschrift, die beinahe 140 Seiten nebst zahl- und umfangreichen Anlagen umfasste, nach wie vor übermäßig lang, da sie die in den Praktischen Anweisungen vorgesehene Länge weit überstieg. Im Folgenden reichten die Rechtsmittelführerinnen eine Erwiderung von 112 Seiten nebst 25 Anlagen ein, mit der sie zusätzlich neues Vorbringen einführten; iv) mehrere Streithelferinnen traten dem Verfahren bei, so dass sich das schriftliche Verfahren bis Anfang 2009 verlängerte; und v) die Rechtsmittelführerinnen stellten schließlich zahlreiche Anträge auf vertrauliche Behandlung gegenüber den Streithelferinnen, die meist zurückgewiesen wurden, jedoch auch zur Verlängerung des Verfahrens beitrugen, da sich das Gericht gezwungen sah, bereinigte Fassungen verschiedener Unterlagen herzustellen.

Berechnung der Geldbuße - unbeschränkte Nachprüfungspflicht des EuG
Aus telekommunikationsrechtlicher Sicht bieten die Schlussanträge des Generalanwalts keine Neuigkeiten, da das Rechtsmittel, soweit es sich gegen das Vorliegen des Missbrauchs und die Verhängung einer Geldbuße an sich richtet, vom Generalanwalt überwiegend als unzulässig und sonst als unbegründet angesehen wird, ohne dass hier rechtlich Neues zu erörtern wäre. Dass "das Bestehen einer Regelung oder einer gewisse Überwachung durch nationale Fachbehörden nicht vor der Anwendung der Verträge schützt" (RNr 52) bezeichnet der Generalanwalt als völlig klar und damit "vorhersehbar". Tatsächlich war das ja außerhalb der Telekomunternehmen und der von ihnen bezahlten Auftragsgutachter schon Allgemeingut, bevor es der EuGH zB im Urteil vom 14.10.2010, C-280/08 P, Deutsche Telekom, klarstellte.

Damit bleibt aus Sicht des Generalanwalts die Berechnung der Geldbuße bzw der Umfang der Nachprüfung dieser Berechnung durch das EuG zu überprüfen.

Zur Berechnung wünscht sich der Generalanwalt mehr Transparenz der Kommission und verweist dabei auf das Beispiel der Zwangsgelder in Verfahren über eine doppelte Vertragsverletzung nach Art 260 AEUV. In Fußnote 46 schreibt er: "Wenn die Kommission keine Probleme mit der Angabe der Berechnungsmethode der Sanktion in Verfahren über eine doppelte Vertragsverletzung hat – wobei sie allerdings einen Ermessensspielraum bei der Festsetzung des auf die einzelnen Kriterien anwendbaren Koeffizienten behält –, ist es kaum vertretbar, dass sie bei der Berechnung der Geldbuße in Kartellsachen Transparenz ablehnt (die es dem Gericht ermöglichen würde, seine Befugnis zur unbeschränkten Nachprüfung in vollem Umfang auszuüben)."

In der Folge setzt sich der Generalanwalt eingehend mit der "Theorie der Befugnis zur unbeschränkten Nachprüfung" auseinander (RNr 107-145), wobei er besonders auf die Urteile Chalkor und KME des EuGH, aber auch auf das Urteil Menarini des EGMR (dort zur Überprüfung einer von der italienischen Wettbewerbsbehörde verhängten Geldbuße durch die nationalen Gerichte) eingeht. Er kommt zum Ergebnnis, dass das Gericht seine Befugnis zur unbeschränkten Nachprüfung im Rahmen der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit des Betrages der Geldbuße in vollem Umfang ausüben muss. Das bedeutet unter anderem, dass die Beurteilung durch das Gericht ausreichend unabhängig von derjenigen der Kommission sein müsse. Wörtlich führt er aus:

125. Ich leite von alledem und insbesondere auf der Grundlage der Randnrn. 62 des Urteils Chalkor/Kommission und 129 des Urteils KME Germany u. a./Kommission her, dass sich das Gericht meines Erachtens bei seiner Nachprüfung nicht auf den Ermessensspielraum, über den die Kommission verfügt, oder den einzigen offensichtlichen Beurteilungsfehler, den diese bei der Wahl der im Rahmen der Anwendung der in den Leitlinien erwähnten Kriterien zu berücksichtigenden Umstände begangen hat, stützen darf, um darauf zu verzichten, eine eingehende sowohl rechtliche als auch tatsächliche Nachprüfung vorzunehmen oder nicht zu verlangen, dass die Kommission die Änderung ihrer Geldbußenpolitik in einer bestimmten Sache zu erläutern hat.
126. Auf alle Fälle können nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs – selbst wenn das Gericht äußerstenfalls auf das „Ermessen“, den „erheblichen Wertungsspielraum“ oder das „weite Ermessen“ der Kommission Bezug nehmen kann (was es meines Erachtens nicht mehr tun sollte) − „solche Bezugnahmen das Gericht nicht an der Ausübung der umfassenden rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle [hindern], zu der es verpflichtet ist“.
[...]
129. Das Gericht muss daher von sich aus prüfen, ob die Geldbuße angemessen und verhältnismäßig ist, und ist verpflichtet, selbst festzustellen, ob die Kommission tatsächlich alle für die Berechnung der Geldbuße erheblichen Umstände berücksichtigt hat, wobei das Gericht auch in diesem Zusammenhang auf die von den Klägern bei ihm vorgetragenen Tatsachen und Umstände zurückkommen kann.

Eine wirkliche Kontrolle des Bußgeldes durch das Gericht im Rahmen seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung sei, so Generalanwalt Wathelet in RNr 143 der Schlussanträge, umso notwendiger, als der Betrag der von der Kommission verhängten Geldbußen unaufhörlich steige. Es sei "nicht wünschenswert oder zulässig, sondern geradezu notwendig", dass das Gericht seine Nachprüfung der Geldbußen der Kommission vollständig und unabhängig vornehme (RNr 145).

Angewandt auf den vorliegenden Fall kommt der Generalanwalt zum Ergebnis, dass das EuG seiner Verpflichtung zur unbeschränkten Nachprüfung nicht nachgekommen sei:

172. Nach alledem scheint mir, dass der achte und der zehnte Rechtsmittelgrund großenteils durchgreifen, da das Gericht seine Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung nicht ausgeübt und damit Rechtsfehler bei der Prüfung des geltend gemachten Verstoßes gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Gleichbehandlung und der individuellen Strafzumessung sowie gegen die Begründungspflicht begangen hat.
173. Ich behaupte nicht, dass gegen diese Grundsätze verstoßen worden ist, sondern dass das Gericht im Rahmen seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung nicht ordnungsgemäß untersucht hat, ob die Entscheidung der Kommission über die Geldbuße mit diesen Grundsätzen im Einklang stand.

Sollte der EuGH diesen Schlussanträgen folgen, so könnte die konfuse und wenig strukturiert formulierte Rechtsmittelschrift der Telefónica daher zwar nicht dem Grunde nach - was den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung betrifft -, aber doch bei der Höhe der Geldstrafe zu einem (vorläufigen) Erfolg verhelfen. Ob das EuG in der "zweiten Runde" die Geldbuße tatsächlich herabsetzen wird, ist nicht abzusehen; nach den vom Generalanwalt genannten Anhaltspunkten aber eher anzunehmen. In RNr 165 nennt der Generalanwalt zB folgende Umstände, denen das EuG Bedeutung beimessen hätte müssen:

• i) Die Entscheidungen Deutsche Telekom, Wanadoo Interactive und Telefónica wurden auf der Grundlage der Leitlinien von 1998, also unter Anwendung der gleichen Berechnungsregeln, erlassen;
• ii) die in den drei Fällen geprüften Verhaltensweisen überschnitten sich zeitlich teilweise und sind von (sehr) ähnlicher Natur: Verdrängungspreispraktiken im Fall von Wanadoo Interactive und Praktiken der Kosten-Preis-Schere in den Fällen der Deutschen Telekom und von Telefónica; 
• iii) die drei Fälle betreffen die Märkte des Zugangs zum Internet in Frankreich, Deutschland und Spanien, die große Ähnlichkeit im Hinblick auf Größe und wirtschaftliche Bedeutung aufweisen; 
• iv) die in den drei Fällen mit Sanktionen belegten Unternehmen sind historische Telekommunikationsbetreiber (oder eine Tochtergesellschaft eines von ihnen im Fall von Wanadoo Interactive) mit gut vergleichbaren Umsätzen; und 
• v) einige Umstände könnten zumindest theoretisch für einen niedrigeren Ausgangsbetrag im Vergleich zu dem sprechen, der in der Sache Deutsche Telekom verhängt wurde, in der a) die Großhandelspreise höher als deren Einzelhandelspreise waren, so dass die Deutsche Telekom sich des Bestehens einer Kosten-Preis-Schere bewusst sein konnte, ohne dass sie Kosten zu berücksichtigen hatte; b) die deutsche Regulierungsbehörde negative Margen festgestellt hatte; c) die betroffenen Produkte wesentliche Infrastrukturen waren; d) nach dem Vorbringen der Rechtsmittelführerin die deutsche Regelung im streitigen Zeitraum weniger strenger[sic!] als die spanische war (auch wenn dieser letzte Punkt von der Kommission bestritten wird).

EuG bestätigt Geldbuße für Telefónica wegen Margin-Squeeze - zum Verhältnis Regulierungs-/Wettbewerbsrecht

Mit den heute verkündeten Urteilen in den  Rechtssachen T-336/07, Telefónica SA und Telefónica de España SA / Kommission, sowie T-398/07, Spanien / Kommission, hat das Gericht (EuG) die Klagen gegen die Entscheidung der Kommission vom 04.07.2007 in der Sache COMP/38.784 - Wanadoo España/Telefónica (Zusammenfassung), abgewiesen und damit auch die verhängte Geldbuße in der doch beträchtlichen Höhe von 151.875.000 € bestätigt (siehe auch die Pressemitteilung des Gerichts).

Nach den EuGH-Urteilen zum Margin-Squeeze der Deutschen Telekom (C-280/08 P, dazu im Blog hier) und zum Vorabentscheidungsersuchen C-52/09 TeliaSonera (mehr dazu im Kartellblog) waren inhaltlich keine großen Überraschungen zu erwarten (wenngleich man natürlich bei derartigen komplexen Verfahren nie ausschließen kann, dass eine Klage erfolgreich einzelne Verfahrensmängel hätte aufzeigen können). Tatsächlich bestätigen die Urteile die bisherigen großen Linien, und auch wenn die nun abgewiesenen Kläger wohl noch Rechtsmittel an den EuGH erheben werden, würde ich auch von dessen Urteil keine Umwälzungen erwarten.

In ihrer Entscheidung vom 04.07.2007 war die Kommission zum Ergebnis gekommen, dass Telefónica auf zwei Großkunden-Breitbandmärkten (regionale und nationale Produkte) marktbeherrschend war und auf diesen Märkten von September 2001 bis Dezember 2006 von ihren Wettbewerbern unfaire Preise in Sinne einer Kosten-Preis-Schere zwischen den Preisen für einen Breitbandzugang auf dem spanischen "Massenmarkt" und den Preisen für den Großkunden-Breitbandzugang auf regionaler und nationaler Ebene verlangt habe. Dabei wandte die Kommission die Methode des "ebenso effizienten Wettbewerbers" (as efficient competitor-test) an und verwendete als Kostenmaßstab das Konzept der LRAIC (Long Run Average Incremental Costs, langfristige durchschnittliche Zusatzkosten).

Zunächst zum Urteil über die Klage der Telefónica (T-336/07):

1. Verfahrensfragen
Das EuG geht vorweg auf allgemeine Verfahrensaspekte ein und macht gleich einmal deutlich, dass es sich nicht durch alle umfangreichen Anlagen zur Klageschrift und zur Erwiderung wühlen möchte: diese Anlagen sind "nur insoweit zu berücksichtigen [...], als sie Klagegründe oder Argumente untermauern oder ergänzen, die die Klägerinnen in ihren Schriftsätzen ausdrücklich angeführt haben, und genau bestimmt werden kann, welche darin enthaltenen Elemente die fraglichen Klagegründe oder Argumente untermauern oder ergänzen" (RNr 63 des Urteils). Sodann fasst das EuG instruktiv zusammen, welche Grundsätze für den Umfang der Überprüfung der Kommissionsentscheidung durch das EuG und die Beweislast gelten (im Wesentlichen: ausschließlich Rechtmäßigkeitskontrolle, "beschränkte gerichtliche Kontrolle" komplexer technischer Beurteilungen, Unschuldsvermutung; siehe RNr. 67-73). Im Einzelnen werden dann die geltend gemachten Verfahrensmängel abgehandelt und verworfen.

2. Marktdefinition und Marktbeherrschung
Telefónica wandte sich auch gegen die Marktdefinition und machte ua geltend, dass die Breitband-Großkundenprodukte durch Entbündelung substituierbar wären. Das EuG folgt der Kommission, da die Umstellung auf Entbündelung äußerst kostspielig, sehr zeitaufwendig und nicht im gesamten Land möglich sei.  Die entbündelten Teilnehmeranschlüsse wurden von der Kommission daher zutreffend nicht als Teil der hier relevanten Märkte angesehen. Auch die Unterscheidung zwischen dem regionalen und lokalen Produkt wird vom EuG aufgrund der konkreten Umstände akzeptiert, unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass "die zur Regulierung des Wettbewerbs definierten Märkte unbeschadet der Märkte definiert werden, die in bestimmten Fällen nach dem Wettbewerbsrecht definiert werden können" (RNr. 141).

Zur Marktbeherrschung hält das EuG - dem EuGH in TeliaSonera folgend - fest, dass "die Missbräuchlichkeit einer Preispolitik, die von einem vertikal integrierten Unternehmen in beherrschender Stellung auf einem relevanten Großkundenmarkt eingeführt worden ist und auf eine Beschneidung der Margen seiner Wettbewerber auf dem Endkundenmarkt hinausläuft, nicht davon [abhängt], dass dieses Unternehmen auf dem letztgenannten Markt eine beherrschende Stellung besitzt" (RNr. 146). Dass bei Marktanteilen von 100% bzw 84% auf den relevanten Märkten Marktbeherrschung zutreffend angenommen wurde, überrascht auch nicht wirklich, zumal das Argument der Telefónica, beim Großkundenmarkt handle es sich um einen "Markt ohne Zutritts- und Austrittsschranken" doch einigermaßen originell wirkt. Auch die Verpflichtung, entbündelte Teilnehmeranschlüsse kostenorientiert  bereitstellen zu müssen, ändert nichts an der Marktbeherrschung auf den Breitband-Großkundenmärkten; in RNr 166 heißt es:

"Obwohl nämlich die Fähigkeit, regelmäßige Preiserhöhungen durchzusetzen, eindeutig ein Umstand ist, der auf eine beherrschende Stellung hindeuten kann, ist sie keinesfalls ein notwendiger Umstand, da die Unabhängigkeit eines beherrschenden Unternehmens im Preisverhalten mehr mit der Fähigkeit, die Preise festsetzen zu können, ohne die Reaktion der Wettbewerber, Kunden und Lieferanten in Rechnung stellen zu müssen, als mit der Fähigkeit, die Preise zu erhöhen, zu tun hat [...]. Da sämtliche konkurrierende Großkundenprodukte auf den entbündelten Teilnehmeranschlüssen von Telefónica oder auf ihrem regionalen Großkundenprodukt aufbauen, hängt jedoch die Verfügbarkeit konkurrierender Produkte nicht nur von der tatsächlichen Verfügbarkeit entbündelter Teilnehmeranschlüsse und/oder dem regionalen Großkundenprodukt ab, sondern auch von den wirtschaftlichen Bedingungen, unter denen diese angeboten werden [...]"  

3. Zum Missbrauch der beherrschenden Stellung:
Das EuG tritt der Ansicht der Klägerinnen entgegen, wonach die Kommission die Kosten-Preis-Schere als De-facto-Weigerung eines Vertragsschlusses (refusal to deal) bewertet habe. Die Kommission hat in der Entscheidung Telefónica nicht zur Gewährung des Zugangs zu den Großkundenprodukten verpflichtet; diese Verpflichtung ergab sich schon aus dem spanischen Regulierungsrahmen. Für die Annahme einer missbräuchlichen Kosten-Preis-Schere müssten nicht die Voraussetzungen für eine missbräuchliche  Lieferverweigerung (im Sinne der Rechtssache Bronner) vorliegen; in RNr. 187 heißt es:

Dazu ist darauf hinzuweisen, dass die Margenbeschneidung, wenn es keine objektive Rechtfertigung für sie gibt,  bereits als solche einen Missbrauch im Sinne von Art. 82 EG darstellen kann. Die Margenbeschneidung resultiert aus der Differenz zwischen den Vorleistungs‑ und den Endleistungspreisen und nicht aus der Höhe dieser Preise als solchen. Vor allem kann sie nicht nur aus einem ungewöhnlich niedrigen Preis auf dem Endkundenmarkt, sondern auch aus einem ungewöhnlich hohen Preis auf der Vorleistungsebene resultieren [...]. Daher musste die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht nachweisen, dass Telefónica zu hohe Preise für ihre Produkte für den indirekten Großkunden-Zugang oder Dumpingpreise für ihre Endkundenprodukte verlangt hat  [...]."

Die Anwendung des "as efficient competitor"-Tests wird vom EuG für richtig befunden, eine Untersuchung der Kostenstrukturen konkreter Wettbewerber ist nicht notwendig. Zitat:

190   Zur Beurteilung der Zulässigkeit der von einem beherrschenden Unternehmen angewandten Preispolitik ist grundsätzlich auf Preiskriterien abzustellen, die sich auf die dem beherrschenden Unternehmen entstandenen Kosten und seine Strategie stützen [...].
191   Insbesondere bei einer Preispolitik, die auf eine Margenbeschneidung hinausläuft, kann anhand dieser Prüfungskriterien festgestellt werden, ob das Unternehmen effizient genug gewesen wäre, um seine Endkundendienste anzubieten, ohne dabei Verluste hinnehmen zu müssen, wenn es vorher seine eigenen Vorleistungspreise für die Vorleistungen hätte zahlen müssen [...]
194    Daher hat die Kommission zu Recht die Ansicht vertreten, dass der maßgebliche Test zur Ermittlung einer Kosten-Preis-Schere darin bestanden habe, festzustellen, ob ein Wettbewerber mit der gleichen Kostenstruktur wie der nachgelagerte Geschäftsbereich des vertikal integrierten Unternehmens nachgelagerte Dienste erbringen könnte, ohne Verluste zu verzeichnen, wenn das vertikal integrierte Unternehmen den Zugangspreis auf dem vorgelagerten Markt, der seinen Konkurrenten berechnet werde, entrichten müsste, wobei sie die Selbstkosten von Telefónica zugrunde gelegt hat [...], ohne die Margen der alternativen Hauptbetreiber auf dem spanischen Markt zu untersuchen. 

Besonders nett finde ich das Vorbringen zur Investitionsleiter: Nach Ansicht der Telefónica sollte es nichts ausmachen, wenn einzelne Stufen fehlen, was gerade beim Bild einer Leiter nicht sehr überzeugend wirkt. Das EuG dazu (in RNr. 196):

"Wie die Kommission zutreffend feststellt, kann der Prozess, der den alternativen Betreibern die schrittweise Investition in die eigene Infrastruktur ermöglicht, nur eine gangbare Strategie darstellen, wenn auf den verschiedenen Stufen der Leiter keine Kosten-Preis-Schere besteht. Die den Wettbewerbern von Telefónica aufgezwungene Kosten-Preis-Schere führte jedoch wahrscheinlich zu einem verzögerten Markteintritt und Wachstum ihrer Wettbewerber und erschwerte das Erreichen von hinreichenden Größenvorteilen, die Investitionen in eine eigene Infrastruktur und die Nutzung der entbündelten Teilnehmeranschlüsse gerechtfertigt hätten" 

Die Anwendung des "as efficient competitor"-Tests gilt nur für die nachgelagerte Ebene. Wie die Kommission festgestellt habe, "setzt die Anwendung der Methode des ebenso effizienten Wettbewerbers nicht voraus, dass die Wettbewerber von Telefónica in der Lage sind, auf vorgelagerter Ebene die gleichen Vermögenswerte wie Telefónica einzubringen. Der Kosten-Preis-Scheren-Test gilt für einen ebenso effizienten Betreiber auf der nachgelagerten Ebene, d. h. einen Betreiber, der das Großkundenprodukt des beherrschenden Unternehmens verwendet, im Wettbewerb mit diesem auf dem nachgelagerten Markt steht und dessen Kosten auf diesem Markt den Kosten des beherrschenden Unternehmens entsprechen." (RNr. 209)

Dass das missbräuchliche Verhalten Verbrauchern oder Wettbewerbern tatsächlich geschadet hat, ist für die Feststellung eines Verstoßes gegen Art 82 EG (nunmehr: Art 102 AEUV) nicht erforderlich (im Detail dazu RNr 266- 283).

4. "Ultra-vires"-Anwendung von Art 82 EG, Subsidiarität und loyale Zusammenarbeit
Das alte und dennoch immer wiederkehrende Thema des Verhältnisses zwischen Regulierungsrecht und allgemeinem Wettbewerbsrecht wird im Urteil T-336/07 und dem sechsten Klagegrund abgehandelt, mit dem die Telefónica "Ultra-vires-Anwendung von Art. 82 EG und Verstoß gegen die Grundsätze der Subsidiarität, der Verhältnismäßigkeit, der Rechtssicherheit, der loyalen Zusammenarbeit und der ordnungsgemäßen Verwaltung" geltend macht. Trotz des teilweise offenbar hochgradig absurden Klagsvorbringens bemüht sich das EuG um eine solide Abhandlung (RNr. 286-316); beispielhaft zitiere ich aus RNr 290:

Was zweitens das Vorbringen der Klägerinnen betrifft, die Kommission habe bei der Bewertung des Verhaltens von Telefónica in der angefochtenen Entscheidung in die Befugnisse der nationalen Regulierungsbehörden eingegriffen und auf regulatorische Begriffe wie "Investitionsleiter" Bezug genommen, ist festzustellen, dass sich die Klägerinnen auf die Behauptung beschränken, dass dieser Begriff, dessen Verwendung im Rahmen der Anwendung von Art. 82 EG jeder Grundlage entbehre, spiegele weder die Entwicklung des spanischen Marktes noch die Entwicklung der Wettbewerbsstrategie der alternativen Betreiber wider. Auch wenn die Klägerinnen feststellen, dass dieser Begriff regulatorischer Art sei und nicht zum Wettbewerbsrecht gehöre, machen sie keine Angaben dazu, inwiefern durch die Verwendung dieses wirtschaftlichen Konzepts durch die Kommission zur Beschreibung der Entwicklung des spanischen Breitbandmarkts nach der Liberalisierung des Telekommunikationssektors dargetan werden soll, dass die Kommission ihre Befugnisse überschritten oder Art. 82 EG "zu regulatorischen Zwecken" angewandt habe; ihrer Auffassung kann daher nicht gefolgt werden. 

Das EuG hält in RNr. 293 ausdrücklich fest, dass das Art. 7-Verfahren nach der RahmenRL in keiner Weise die Zuständigkeit der Kommission zur Feststellung der Verstöße gegen die Art. 81 EG und 82 EG [nunmehr Art 101 und 102 AEUV] beeinträchtigt: "Somit ergänzen die Wettbewerbsvorschriften des EG-Vertrags im Wege der Ausübung einer nachträglichen Kontrolle den vom Unionsgesetzgeber gesetzten Rechtsrahmen für die Vorabregulierung der Telekommunikationsmärkte".

Telefónica konnte sich nicht in Unkenntnis darüber befinden, dass die Beachtung der spanischen Regelung im Bereich der Telekommunikation sie nicht vor einem Eingreifen der Kommission auf der Grundlage von Art. 82 EG schützte (RNr 299); der Rechtsrahmen zur elektronischen Kommunikation zwingt die Kommission auch nicht dazu, das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände nachzuweisen, um ihr Eingreifen (in einem regulierten Sektor) zu rechtfertigen (RNr 300). Die spanische Regulierungsbehörde CMT ist "jedenfalls keine Wettbewerbsbehörde, sondern eine Regulierungsbehörde; sie ist zu keinem Zeitpunkt eingeschritten, um die Einhaltung von Art. 82 durchzusetzen oder Entscheidungen zu erlassen, die sich auf die Praktiken beziehen, die von der angefochtenen Entscheidung mit einer Geldbuße belegt sind" (RNr 301).

Die Kommission war auch nicht verpflichtet, eine Vertragsverletzungsklage gegen Spanien einzuleiten (um ein Einschreiten der nationalen Regulierungsbehörde zu erreichen): "selbst wenn man unterstellt, dass die CMT eine Vorschrift des Unionsrecht verletzt hat und die Kommission daher ein Verletzungsverfahren gegen das Königreich Spanien einleiten konnte, [sind] solche Umstände in keiner Weise geeignet, die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung zu beeinträchtigen." (RNr 307).

Zum Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit verweist das EuG darauf, dass die spanische Regulierungsbehörde am Verfahren der Kommission tatsächlich beteiligt wurde (auch wenn sie dann keine Stellungnahme abgegeben hat; s. RNr 310). Allerdings sehen die von der Kommisison anzuwendenden Verfahrensvorschriften (VO 1/2003) gar keine Verpflichtung zur Konsultation der nationalen Regulierungsbehörden vor (RNr 312).

5. Geldbuße
Etwa ein Drittel des Urteils in der Rs T-336/07 befasst sich dann mit der Bemessung der Geldbuße; daraus möchte ich hier nur hervorheben, dass das EuG nochmals betont, dass es Telefónica freigestanden sei, die Endkundenpreise zu erhöhen (RNr 336), und dass der Umstand, dass die Kommission nicht gegenüber der spanischen Regulierungsbehörde eingegriffen habe, kein berechtigtes Vertrauen der Telefónica hervorrufen konnte, dass kein Verstoß gegen Art 82 EG vorliege (RNr 346).

Zum Urteil T-398/07  Spanien / Kommission: Bitte, bitte, klag doch mich!
Dass sich Mitgliedstaaten ihren jeweiligen Incumbents besonders verbunden fühlen, ist kein spezifisch spanischen Phänomen, man denke nur beispielsweise an die deutschen "Regulierungsferien" zugunsten der Deutschen Telekom. Dennoch ist es bemerkenswert, wie sehr sich Spanien in seiner Klage gegen die Kommissionsentscheidung vom 04.07.2007 für die Telefónica ins Zeug wirft. Das EuG hat über diese Klage gesondert entschieden, konnte allerdings viele Begründungselemente übernehmen, da die Argumente doch "überraschend" ähnlich waren. Spanien beschränkte sich aber im Wesentlichen auf die Fragen der loyalen Zusammenarbeit, Subsidiarität und "ultra-vires"-Anwendung des Art 82 EG, wobei. Besonders betont wurde die Bedeutung des Regulierungsrechts mit den Möglichkeiten des Verfahrens nach Art 7 RahmenRL und die befürchteten Auswirkungen auf die Arbeit der Regulierungsbehörde.

Das EuG sprach auch gegenüber Spanien deutlich aus, was Sache ist: Das Argument, dass die Verpflichtung zur Zusammenarbeit im Sinne des Art 7 Abs 2 der RahmenRL missachtet worden wäre, war so kraus, dass das EuG nicht einmal darauf eingehen konnte ("It is clear that the Kingdom of Spain has not presented any sufficiently clear argument in support of the part of the plea relating to the infringement of Article 7(2) of the Framework Directive"; das Urteil ist bislang nicht in deutscher Sprache verfügbar, Zitate daher englisch). Auch dass die Regulierungsbehörde nicht beteiligt worden wäre, weist das EuG - wie auch im Urteil T-336/07 - zurück. Allgemein zur Zusamemnarbeit sagt das EuG in RNr 50:

50   First, the fact that the contested decision related to products and services regulated by CMT in accordance with the applicable European directives is of no relevance. As correctly stated by the Commission, in the absence of express derogation to that effect, competition law is applicable to regulated sectors [...]. Further, the applicability of the competition rules is not ruled out where the sectoral provisions concerned do not preclude undertakings from engaging in autonomous conduct which prevents, restricts or distorts competition [...]
51   Second, the Kingdom of Spain’s assertion that the Commission, in the contested decision, carried out an ‘in depth’ analysis of CMT’s regulatory activity is also of no relevance. While it is certainly true that in the contested decision the Commission made reference to the regulatory context in which Telefónica supplied the regional and national wholesale products, that is because it is necessary, in order to determine whether pricing practices are abusive, to consider all the circumstances and to investigate whether the practice tends to remove or restrict the buyer’s freedom to choose his sources of supply, to bar competitors from access to the market, to apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, or to strengthen the dominant position by distorting competition [...]
52   Third, it cannot be maintained that the Commission penalised Telefónica for an anti-competitive practice which had previously been analysed by CMT. [...]

Dass die Entscheidung der Kommission die Regulierungstätigkeit der CMT hindern würde, kann das EuG auch nicht nachvollziehen; der Verweis auf die Trinko-Entscheidung des US Supreme Court (die von allen einschlägigen Auftragsgutachtern der Incumbents gerne herangezogen wird) geht schon deshalb ins Leere, weil die von Sekundärrecht abgeleitete Regulierung jedenfalls nicht dem Primärrecht (hier: Art 82 EG) derogieren kann. Außerdem (RNr 56):

it is clear that ex ante regulation by a NRA and ex post review by the Commission have distinct purposes and objectives, the competition rules laid down by the EC Treaty supplementing, by ex post review, the legislative framework adopted by the European Union legislature for ex ante regulation of the telecommunications markets 

Auch die "ultra vires"-Argumente vermögen nicht zu überzeugen (RNr 100-105):

The Kingdom of Spain has however provided nothing in the way of explanation of why the Commission has, in the present case, 'applied Article 82 EC in a way which goes beyond its wording. [...]
The plea is therefore too vague to be answered, and must accordingly be declared to be inadmissible [...]

Schließlich versucht es Spanien noch mit dem Hinweis auf das Gebot der Rechtssicherheit und meint, die Kommission habe mit der angefochtenen Entscheidung eine Zuständigkeit zur Überprüfung von Entscheidungen der Regulierungsbehörde in Anspruch genommen:

106   The Kingdom of Spain claims, in essence, that, by adopting the contested decision, the Commission infringed the principle of legal certainty, since that decision involves an ex post alteration of the design of the ex ante regulatory framework. [...] By means of the contested decision the Commission has become a body with the power to review the administrative activity of the NRA, and the consequence of that is that the regulation of prices has been duplicated. [...]
108   That principle [of legal certainty] has not been infringed in the present case. As stated by the Commission, the Kingdom of Spain’s plea is based on the mistaken premiss that the Commission altered ex post the regulatory framework, which has not been demonstrated.
109   First, it is clear that the sectoral legislation to which the Kingdom of Spain refers has no effect on the competence which the Commission derives directly from [...] Article 7(1) of Regulation No 1/2003 [...]
113 Second, the Kingdom of Spain cannot claim that it was the duty of the Commission, under Article 7 of the Framework Directive, to monitor the regulatory measures adopted by CMT. [...]
114   Third, the Court cannot hold that damage to legal certainty also has ‘future consequences’, taking into account the differences expressed in the contested decision on the subject of the definition of the markets or the methodology of analysis which the NRA are permitted to use in connection with ex ante regulation. As is clear in particular from Article 15 of the Framework Directive, the identification of product and service markets within the electronic communications sector, the characteristics of which may be such as to justify the imposition of regulatory obligations set out in the Specific Directives is without prejudice to markets that may be defined in specific cases under competition law. Likewise, paragraph 28 of the Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the Community regulatory framework for electronic communications networks and services (OJ 2002 C 165, p. 6) states that market definitions under the new regulatory framework for electronic communications networks and services may, in some cases, even in similar areas, be different from the markets as defined by the competition authorities.
115   Fourth and last, while the Kingdom of Spain claims that the Commission ought to have brought infringement proceedings against it, under Article 226 EC, if the Commission had come to the conclusion that the decisions of CMT, as an organ of the Member State, did not ensure the absence of a margin squeeze and, therefore, did not comply with that regulatory framework, it must be observed that, in the contested decision, the Commission did not make any such finding. Further, in any event, even if CMT had infringed a rule of European Union law and the Commission could on that basis have brought infringement proceedings against the Kingdom of Spain, such possibilities can have no effect on the lawfulness of the contested decision.

Das nennt man wahre Unterstützung: Spanien brachte hier ernsthaft vor, die Kommission hätte nicht gegen Telefónica, sondern gegen Spanien mit Klage vorgehen sollen!

PS:  Zum Verhältnis zwischen Regulierungs- und Wettbewerbsrecht kann ich wieder einmal auf meinen Vortrag vom August 2010 hinweisen. Dass auch die heutigen Entscheidungen des EuG meine Position bestätigen, wie ich sie etwa in meiner Replik zu einem originellen Beitrag von Potacs dargelegt habe (beides in Medien und Recht, nicht online), muss ich wohl nicht gesondert betonen.

Magenta Squeeze! EuGH bestätigt Kommissions- und Gerichtsentscheidung wegen Dt. Telekom-Margin-Squeeze

Der EuGH trägt immer wieder zur Weiterentwicklung der deutschen Sprache bei: sei es mit der Schaffung des Begriffs "Internetreferenzierungsdienst" als Beschreibung für Google (siehe dazu hier), oder heute in seinem Urteil in der Sache C-280/08 P Deutsche Telekom AG (Presseaussendung) mit der seltsamen französich/deutschen (oder englisch/deutschen?) Wortbildung "Margenbeschneidung" (anstelle von Preis-Kosten-Schere oder Margin Squeeze). Da die Verfahrenssprache (wenn auch wohl nicht die Arbeitssprache) des Gerichtshofs in diesem Fall Deutsch war, kann man es nicht einmal der Übersetzung anlasten.

Aber zur Sache: das Ergebnis überrascht nicht (siehe meinen Beitrag zu den Schlussanträgen vom 22.04.2010 hier; auch bei meinem Vortrag vergangenen August in Salzburg habe ich ein anderes Ergebnis als äußerst unwahrscheinlich bezeichnet). Auch die Länge des Urteils mit über dreihundert Absätzen ist im konkreten Fall angesichts der umfassenden Rechtsrügen - der EuGH betont mehrfach, dass die DTAG "im Wesentlichen Vorbringen vor dem Gericht wiederholt" (zB RN 155) - nicht besonders bemerkenswert und weist weniger auf eine besondere Rechtsfortentwicklung als vielmehr auf ein mühsames Abvotieren aller - sich wiederholenden - Rechtsmittelvorbringen hin. Nach dem Urteil in der Rechtssache C-202/07 P France Télécom SA / Kommission (dazu hier), in dem es um Verdrängungspreise (predatory pricing) ging, liegt aber mit dem heutigen Urteil nun auch zur Preis-Kosten-Schere (margin squeeze) endlich ein Leiturteil des EuGH vor, mit dem die leidige Debatte über das Verhältnis von Wettbewerbs- und Regulierungsrecht im Bereich der Anwendung des bestehenden Rechts endgültig erledigt sein sollte (und im den Bereich der Rechtspolitik, wo sie hingehört, weitergeführt werden kann). Kurz zu den wesentlichen Aspekten des heutigen Urteils:

Der EuGH prüft nicht, ob die Deutsche Telekom bei der Gestaltung der Vorleistungsentgelte (auch hier verwendet der EuGH ein ungewöhnliches Wort: "Zwischenabnehmerentgelte") einen Spielraum hatte, sondern muss - wie schon das EuG - von der Annahme ausgehen, dass ein Handlungsspielraum nicht bestanden habe (RN 42f). Auch die Frage, ob die Kommission parallel oder alternativ zum wettbewerbsrechtlichen Vorgehen gegen die Deutsche Telekom auch ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland wegen des Verhaltens der Regulierungsbehörde hätte anstrengen können oder sollen, ist nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem EuGH (RN 46f). Der EuGH hält der Deutschen Telekom im Hinblick auf die interessante Behauptung, ihre Vorleistungsentgelte seien zu hoch festgesetzt worden, auch vor, dass sie das in der Klage gegen die Kommissionsentscheidung nicht vorgebracht hatte (RN 48). Auch die Definition der relevanten Märkte und das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung waren unstrittig und können daher vor dem EuGH nicht mehr aufgegriffen werden (RN 52).

Zum Handlungsspielraum der DTAG im Hinblick auf die Endkundentgelte hält der EuGH fest, dass "der bloße Umstand, dass der Rechtsmittelführerin durch die Beteiligung einer nationalen Regulierungsbehörde wie der RegTP Anreiz gegeben wurde, ihre Preisgestaltung, die zu der Beschneidung der Margen gegenüber ihren zumindest ebenso effizienten Wettbewerbern führte, beizubehalten, nicht für sich allein die Verantwortlichkeit der Rechtsmittelführerin nach Art. 82 EG wegfallen lassen" kann (RN 84). Weiter führt der EuGH aus:

"Es ist zwar nicht auszuschließen, dass die nationalen Regulierungsbehörden, wie die Rechtsmittelführerin ausführt, ihrerseits gegen Art. 82 EG in Verbindung mit Art. 10 EG verstoßen haben, so dass die Kommission deswegen gegen den betreffenden Mitgliedstaat hätte Vertragsverletzungsklage erheben können. Doch ist ein solcher Umstand auch für den Handlungsspielraum der Rechtsmittelführerin zur Änderung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste bedeutungslos [...]"

 Zur zentralen Frage der Missbräuchlichkeit der Preispolitik hält der EuGH fest:

"181    Der bloße Umstand jedoch, dass die Rechtsmittelführerin ihre Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste anheben müsste, um die Beschneidung der Margen gegenüber Wettbewerbern, die ebenso effizient sind wie sie, zu vermeiden, kann für sich allein nicht dem vom Gericht zur Feststellung eines Missbrauchs nach Art. 82 EG herangezogenen Kriterium seine Stichhaltigkeit nehmen.

182    Diese Margenbeschneidung führt nämlich dadurch, dass das Maß des auf dem Markt für Endkundenzugangsdienste herrschenden Wettbewerbs, der gerade durch die Anwesenheit der Rechtsmittelführerin bereits geschwächt ist, weiter verringert und deren beherrschende Stellung damit gestärkt wird, auch zu einer Schädigung der Verbraucher, indem deren Wahlmöglichkeiten und damit die Aussicht, dass die Endkundenentgelte auf längere Sicht wegen des Wettbewerbs durch zumindest ebenso effiziente Wettbewerber auf dem genannten Markt sinken, eingeschränkt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil France Télécom/Kommission, Randnr. 112).

183    Unter diesen Umständen hat das Gericht, sofern die Rechtsmittelführerin, wie in den Randnrn. 77 bis 86 des vorliegenden Urteils ausgeführt, über einen Handlungsspielraum zur Verringerung oder Beseitigung einer solchen Margenbeschneidung durch Anhebung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste verfügt, daher zu Recht in den Randnrn. 166 bis 168 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass diese Margenbeschneidung angesichts ihrer möglichen Verdrängungswirkung auf zumindest ebenso effiziente Wettbewerber wie die Rechtsmittelführerin bereits für sich allein einen Missbrauch im Sinne von Art. 82 EG darstellen kann. Das Gericht musste daher nicht zusätzlich feststellen, dass die Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste bzw. die Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste bereits für sich allein missbräuchlich waren, da sie zu hoch waren bzw. Verdrängungswirkung hatten."

Vermischte Lesehinweise (17): Erklärung zur Netzneutralität, Margin Squeeze, ACTA, ....

• Erklärungen des Ministerkomitees des Europarates sind keine Rechtstexte, die man unbedingt im Blickfeld haben müsste, und sie lesen sich in der Regel auch nicht allzu spannend. Dennoch sind sie für die Entwicklung gemeinsamer Standards in einem über die EU hinausreichenden Europa durchaus nützlich, und man sollte auch die Bedeutung für die Rechtsprechung des EGMR nicht unterschätzen, in der solche Erklärungen gelegentlich als Beleg für anerkannte internationale Standards zitiert werden. Vergangene Woche hat das Ministerkomitee nun eine Erklärung zur Netzneutralität verabschiedet, die immerhin davon ausgeht, dass Nutzer "the greatest possible access to Internet-based content, applications and services of their choice" haben sollen und das auch noch etwas ausführt, insbesondere auch durch Hinweis auf Art 10 EMRK: "exceptions to this principle should be considered with great circumspection and need to be justified by overriding public interests. In this context, member states should pay due attention to the provisions of Article 10 of the European Convention on Human Rights and the related case law of the European Court of Human Rights."
  Vorbereitet wurde die Erklärung im committee of experts on new media, in dessen Zusammensetzung sich mit 1.10.2010 etwas geändert hat - ich zitiere dazu eine Meldung der kritischen Initiative "European Digital Rights": 
  

  "the current vice-chair Michael Truppe is leaving the group to hold another position on the Austrian scene. With his knowledge of the group issues and his vision of an Internet upholding Human Rights, Michael Truppe has been instrumental to many achievements of the MC-S-IS group (MC-NM predecessor), especially with regards to the 'Recommendation on measures to promote the respect for freedom of expression and information with regard to Internet filters', adopted by the CoE Committee of Ministers in 2008. During MC-NM works, he also brought a major contribution to the draft Declaration on Network Neutrality."

  "Another position on the Austrian scene" heißt hier natürlich: Mitglied in der KommAustria.

• Einen interessanten Einblick in den Umgang mit Margin Squeeze Fragen in OECD-Ländern (undauch darüber hinaus) bietet eine Publikation der OECD: Margin Squeeze (OECD Policy Roundtables) (via Kartellblog)
• Die Marktabgrenzung für den Vorleistungszugang auf lokaler Ebene beschäftigt Regulierungsbehörden auch anderswo; viele blicken dabei auch Richtung UK, wo heute die diesbezügliche Entscheidung von Ofcom veröffentlicht wurde: Review of the wholesale local access market - Statement on market definition, market power determinations and remedies 
• John G. Palfrey Jr von der Harvard Law School hat zwei Artikel zur Internetregulierung publiziert: Local Nets on a Global Network: Filtering and the Internet Governance Problem und Four Phases of Internet Regulation.
• Eher für die Theorieliebhaber, aber mit interessanten Überlegungen und Schlussfolgerungen für die Regulierung unerwünschter Inhalte im Rundfunk, allerdings ausschließlich auf die USA bezogen: Adam Samaha, The Story of FCC v. Pacifica Foundation (And Its Second Life); ein Ergebnis des Aufsatzes: "it suggests that technological change making the broadcast medium less important also makes broadcast regulation less problematic. The ‘just change the channel’ argument, so rhetorically effective against indecency regulation in the past, is now switching sides."
• Und wer sich wirklich die deutschen Debatten antun will, der kann natürlich auch das von ARD und ZDF beauftragte Datenschutzgutachten von Bull zur Haushaltsabgabe (und die Pressemitteilung der ARD dazu) lesen und dann noch den Arbeitsentwurf zur Änderung des Rundfunkstaatsvertrages studieren, der die Einführung der Haushaltsabgabe ermöglichen soll. In Österreich ist das ja angeblich kein Thema, jedenfalls nicht bis 2014.
• Und noch etwas, kommentarlos: der angeblich letztverfügbare ACTA-Text.

Margin Squeeze und (k)ein Ende: EuGH-Urteil Deutsche Telekom am 14.10.2010

Vor wenigen Tagen habe ich angemerkt, dass Margin Squeeze ("Preis-Kosten-Schere") ein Dauerbrenner im Telekommunikationsrecht ist. In den letzten Wochen hatte die Europäische Kommission Gelegenheit, in Verfahren nach Artikel 7 der RahmenRL zu Margin Squeeze-Fragen Stellung zu nehmen, und zwar im Fall EL/2010/1113 zum griechischen, und im Fall IT/2010/1103 zum italienischen Konzept der Feststellung von Preis-Kosten-Scheren. Dabei steht insbesondere die Frage im Raum, ob bei der Prüfung des Vorliegens von Margin Squeeze von einem ebenso effizienten Wettbewerber ("as efficient competitor" oder "equally efficient competitor") auszugehen ist, oder ob als Maßstab schon ein halbwegs effizienter Betreiber ("reaonably efficient competitor") ausreicht. Mit anderen Worten: sind die Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens maßgebend (as efficient operator) oder die Kosten der (hinreichend effizienten) Mitbewerber, die vom möglichen Margin Squeeze betroffen sind.

Die Kommission lässt in ihren beiden Stellungnahmen für die dort konkret zu beurteilenden Fälle eine Präferenz für den "reasonably efficient competitor"-Test erkennen. Generalanwalt Mazák hingegen hat zuletzt in den Schlussanträgen in der Sache C-52/09 TeliaSonera (dazu hier) wiederum - wie schon in den Schlussanträgen in C-280/08 P Deutsche Telekom - den "as efficient competitor"-Test als primären Maßstab herangezogen. Er hält es jedoch "durchaus für denkbar, dass in anderen Fällen der Reasonably-Efficient-Competitor-Test als sekundärer oder zusätzlicher Maßstab geeignet sein kann" (FN 26 der Schlussanträge zu C-280/08 P, zitiert in FN 42 der Schlussanträge zu C-52/09). Im Hinblick auf das Deutsche-Telekom-Verfahren ist allerdings zu bedenken, dass die Deutsche Telekom den "as efficient competitor"-Test, der im Allgemeinen ja günstiger für den Marktbeherrscher ist, insofern abgelehnt hat, als sie die Auffassung vertrat, nicht so effizient zu sein wie ihre Wettbewerber (Dazu Generalanwalt Mazák: "Sodann kann sich die Rechtsmittelführerin, wie die Kommission zutreffend anführt, nicht damit verteidigen, sie sei nicht so effizient wie ihre Konkurrenten.")

Was der Europäische Gerichtshof dazu zu sagen hat, werden wir nun bald wissen: die Urteilsverkündung in der Rechtssache C-280/08 P Deutsche Telekom wurde nun für den 14.10.2010 angekündigt.

PS: zum Thema Margin Squeeze siehe auch: Serge Clerckx and Laurent De Muyter, Price Squeeze Abuse in the EU Telecommunications Sector: A Reasonably or Equally Efficient Test? (Laurent De Muyter, Associate bei Jones Day, bloggt übrigens auf The European Telecommunications Law Blog)

Generalanwalt Mazák: Margin Squeeze nur missbräuchlich, wenn Vorleistungen regulatorisch verpflichtend oder unentbehrlich sind

Margin Squeeze ("Preis-Kosten-Schere") ist ein Dauerbrenner im Telekommunikationsrecht, gerade auch im Hinblick auf das Verhältnis zwischen sektorspezifischer Regulierung und allgemeinem Wettebewerbsrecht (siehe dazu insbesondere die Rechtssachen C-280/08 P Deutsche Telekom AG [dazu zuletzt hier] und T-336/07 Telefónica /Kommission; mit sektorspezifischem/allgemeinem Wettbewerbsrecht befasste sich letzte Woche auch das Salzburger Telekom-Forum, mein Beitrag dazu hier).

Nun hat der EuGH auch in einem zur Auslegung des Art 82 EG (nun Art 102 AEUV) anhängigen Vorabentscheidungsverfahren zu  Margin Squeeze-Fragen im Telekombereich Stellung zu nehmen. Die heute veröffentlichten Schlussanträge von Generalanawalt Jàn Mazák in dieser Rechtssache, C-52/09 TeliaSonera, holen dazu entsprechend weit aus, natürlich unter Bezug auf die ebenfalls von Generalanwalt Mazák verfassten Schlussanträge im Fall C-280/08 P Deutsche Telekom, sowie auf die Rechtssache Bronner, in der sich der EuGHmit der essential facilities-Doktrin auseinandergesetzt hat (bemerkenswert übrigens auch ein Hinweis auf eine einschlägige Entscheidung der französichen Cour de cassation in einem margin squeeze-Fall, ebenfalls im Telekombereich).

Im Sachverhalt, der dem Ausgangsrechtsstreit zugrunde liegt, bestand im fraglichen Zeitraum keine regulatorische Verpflichtung von TeliaSonera, seinen Mittbewerbern auf dem Endkundenmarkt das Vorleistungsprodukt anzubieten. Daher stellt sich für GA Mazák die entscheidende Frage, ob die Vorleistung für die Wettbewerber unentbehrlich im Sinne der essential facilities-Doktrin ist, was aber nach dem Vorabentscheidungsersuchen ebenfalls nicht der Fall sein dürfte. Allerdings weist der Generalanwalt darauf hin, dass die Parteien des Ausgangsverfahrens über eine Reihe wichtiger Sachverhaltsfragen nicht übereinstimmen - das gibt ihm immerhin Gelegenheit, sich "auf grundsätzliche Aspekte [zu] beschränken" (RNr 7). Aus den Schlussanträgen:

"20.. ... Ich möchte besonders darauf hinweisen, dass die Umstände, dass der Vorlageentscheidung zufolge alternative Technologien vorhanden waren und dass das Netzwerk von TeliaSonera möglicherweise von ihren Wettbewerbern (gemeinsam oder einzeln) und/oder von Dritten nachgebaut wurde, darauf hindeuten, dass die betreffenden Produkte nach der Rechtsprechung gegebenenfalls keine unentbehrlichen Vorleistungen waren. ... 

21. Aus diesem Grund bin ich der Ansicht, dass einem marktbeherrschenden Unternehmen grundsätzlich kein Missbrauch einer Kosten-Preis-Schere vorgeworfen werden sollte, wenn diesem Unternehmen keine mit Unionsrecht vereinbare regulatorische Verpflichtung obliegt, Vorleistungen zu erbringen, die nicht unentbehrlich sind. Wäre eine Kosten-Preis-Schere nur aufgrund einer abstrakten Berechnung der Preise verboten, ohne dass geprüft wird, ob die betreffenden Vorleistungen für den Wettbewerb auf dem Markt unentbehrlich sind, wären marktbeherrschende Unternehmen weniger bereit, Investitionen zu tätigen, und/oder es wäre wahrscheinlich, dass sie die Endkundenpreise erhöhen würden, um dem Vorwurf der Anwendung einer Kosten-Preis-Schere zu entgehen. Wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen sich rechtmäßigerweise weigern konnte, die betreffenden Vorleistungsprodukte zu liefern, sollte ihm nicht vorgeworfen werden, dass es diese Produkte zu Bedingungen anbietet, die seine Wettbewerber gegebenenfalls für nachteilig halten. ... "

Aber: 

32. Aus sämtlichen vorstehend dargelegten Erwägungen sollte sicherlich nicht geschlossen werden, dass die Preise eines vertikal integrierten marktbeherrschenden Unternehmens nur dann missbräuchlich sein können, wenn die betreffenden Vorleistungen unentbehrlich sind oder wenn eine regulatorische Verpflichtung zur Lieferung dieser Vorleistungen besteht. Der Preis auf dem vorgelagerten Markt kann nach Art. 102 Buchst. a AEUV überhöht sein. Bei dem Preis auf dem nachgelagerten Markt handelt es sich möglicherweise um einen Verdrängungspreis. Darüber hinaus riegelt das marktbeherrschende Unternehmen gegebenenfalls den nachgelagerten Markt für seine Wettbewerber auf diesem Markt ab und verstößt damit gegen Art. 102 Buchst. b AEUV. Ferner wendet das marktbeherrschende Unternehmen möglicherweise nach Art. 102 Buchst. c AEUV unterschiedliche Bedingungen gegenüber seinen Wettbewerbern und im Hinblick auf seine eigenen Geschäfte auf dem nachgelagerten Markt an. Keiner dieser missbräuche ist grundsätzliche auf Fälle beschränkt, in denen das Produkt oder die Dienstleistung unentbehrlich ist."

Vermischte Lesehinweise (11): Vertical Separation, Margin Squeeze, Digitale Agenda, ...

• Die gestern präsentierte Mitteilung der Kommission "Eine Digitale Agenda für Europa" enthält auf den ersten Blick keine wirklich überraschenden Neuigkeiten, sondern stellt im Wesentlichen eine Zusammenfassung schon bisher bekannter Vorschläge und Überlegungen dar, vielleicht mit einem etwas klareren Zeitplan und immerhin dem Eingeständnis, dass das größere Problem nicht die Findung von Ideen ist, sondern der teilweise mühsame Prozess der Beschlussfassung für die notwendigen Maßnahmen: "Die größte Herausforderung besteht darin, diese für die Erreichung der Ziele
  notwendigen Maßnahmen rasch zu beschließen und umzusetzen." Ob da die etwas skurril bezeichnete Idee einer "Digitalen Versammlung" wirklich weiterhilft?
  
  Und weil das in Brüssel in solchen Fällen immer passiert, muss natürlich auch für die Digitale Agenda eine "Hochrangige Gruppe" eingesetzt werden (ich finde ja die Betonung der Hochrangigkeit immer ein wenig peinlich: denn wenn so eine Gruppe eingesetzt wird, heißt das, dass die Sache nicht so wichtig ist, als dass sich ihrer Kommissionsmitglieder bzw Minister tatsächlich selbst annehmen würden, und wenn es eine Gruppe notwendig hat, dass sie als "High Level" bezeichnet wird, dann deutet das auch daraufhin, dass man es ihr die eigene Hochrangigkeit ohne eine solche ausdrückliche Bezeichnung einfach nicht ansehen würde).Update: die eigene "digitale Agenda"-Website ist hier.
• Die strukturelle (vertikale) Trennung von BT und OpenReach war in Europa ein viel beachtetes Beispiel, das auch in der Diskussion zur Reform des europäischen Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze eine Rolle spielte - auch wenn schließlich in Art 13a der ZugangsRL nicht die strukturelle, sondern nur die funktionelle Trennung als neues "remedy" aufgenommen wurde. Ein Beispiel für eine solche funktionelle vertikale Trennung bietet die Situation in Neuseeland, die in einem aktuellen Papier von Reto Bleisch / J. Scott Marcus, International Experience with Vertical Separation in Telecommunications – The Case of New Zealand beschrieben und mit der britischen Situation verglichen wird.
• Eine mögliche Gefahr, die von vertikal integrierten marktmächtigen Unternehmen ausgehen kann, ist natürlich Margin Squeeze. Gestern gab es dazu eine Veranstaltung der RTR, ein Diskussionspapier der Regulierungsbehörde ist nun online, ebenso Folien der Vorträge. Zum Margin Squeeze bei Bündelprodukten gibt es übrigens auch einen Bericht der ERG und "Hinweise" der Bundesnetzagentur (dort heißt das natürlich deutsch-korrekt: Preis-Kosten-Schere). Auch in einem aktuellen Bericht des International Competition Network zum Überthema "Refusal To Deal" wird dem Margin Squeeze ein eigener Abschnitt gewidmet.
• Zur Netzneutralität wird derzeit mehr geschrieben, als man auch an langen Wochenenden lesen kann. Das meiste davon stammt von Ökonomen, wie etwa jüngst die Kollektivstellungnahme einschlägiger Wissenschafter wie Martin Cave uva zu den Vorschlägen der FCC, die zusammengefasst zum Ergebnis kommt, dass die FCC besser nichts tun solle: "There is no economic evidence, even in the abstract, of generalized market power or systematic market failure in the markets at issue. There is no economic basis for believing the practices at issue are reducing economic efficiency or consumer welfare. There is no empirical evidence whatsoever that consumers have been harmed in the past."
• Die Folien zur Konferenz "The Future of the Broadcasting Licence Fee in Times of Media Convergence" sind hier verfügbar.

Noch ein margin squeeze-Fall vor dem EuGH

Während der Rechtsstreit über den von der Kommission in einem Wettbewerbsverfahren vor sechs Jahren festgestellten, seit 1998 praktizierten "margin squeeze" der Deutschen Telekom AG beim entbündelten Zugang zum Ortsnetz noch beim EuGH anhängig ist (C-280/08 P Deutsche Telekom AG; zum Urteil des EuG in dieser Sache, T-271/03 Deutsche Telekom /Kommission, siehe hier), wurden dem EuGH nun auch im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens Fragen zu einem margin squeeze-Fall vorgelegt: In der Sache C-52/09 Konkurrensverket / TeliaSonera Sverige AB hat das Stockholmer Bezirksgericht folgende Fragen vorgelegt:

1. Unter welchen Voraussetzungen liegt aufgrund des Unterschieds zwischen dem Vorleistungspreis eines vertikal integrierten Unternehmens in beherrschender Stellung beim Verkauf von ADSL-Vorleistungsprodukten an Wettbewerber und dem Endkundenpreis desselben Unternehmens ein Verstoß gegen Art. 82 EG vor?
2. Sind bei der Beurteilung von Frage 1 lediglich die Endkundenpreise des beherrschenden Unternehmens maßgeblich oder sind auch die Endkundenpreise der Wettbewerber zu beachten?
3. Ist es für die Beantwortung von Frage 1 von Bedeutung, dass dem beherrschenden Unternehmen keine regulatorische Verpflichtung zu Vorleistungen auferlegt ist, sondern es sich aus eigenem Antrieb dazu entschlossen hat?
4. Hängt die Missbräuchlichkeit einer Praxis der in Frage 1 beschriebenen Art davon ab, dass eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung vorliegt, und wie lässt sich in diesem Fall diese Wirkung näher bestimmen?
5. Ist für die Beantwortung von Frage 1 der Grad der Marktmacht des beherrschenden Unternehmens von Bedeutung?
6. Hängt die Missbräuchlichkeit einer Praxis der in Frage 1 beschriebenen Art davon ab, dass das Unternehmen, das die Praxis anwendet, sowohl auf der Vorleistungsebene als auch auf der Endkundenebene eine beherrschende Stellung hat?
7. Muss die Ware oder die Dienstleistung, die das beherrschende Unternehmen auf der Vorleistungsebene zur Verfügung stellt, für die Wettbewerber unverzichtbar sein, damit die Praxis gemäß Ziffer 1 missbräuchlich ist?
8. Ist es für die Beantwortung von Frage 1 von Bedeutung, ob es um die Belieferung eines Neukunden geht?
9. Hängt die Missbräuchlichkeit einer Praxis von der in Frage 1 beschriebenen Art davon ab, dass das beherrschende Unternehmen die erlittenen Verluste voraussichtlich ausgleichen kann?
10. Ist es für die Beurteilung von Frage 1 von Bedeutung, ob die Einführung einer neuen Technologie auf einem Markt hohe Investitionen erforderlich macht, z. B. im Hinblick auf die angemessenen Kosten für die Einführung und die eventuelle Notwendigkeit, während der Einführungsphase mit Verlust zu verkaufen?

Fragen, die sich gewiss nicht nur in Schweden stellen. Frage 9 könnte übrigens durch das jüngste Urteil des EuGH in der Rechtssache C-202/07 P France Télécom SA / Kommission (siehe dazu hier) schon beantwortet sein, wenngleich darauf hinzuweisen ist, dass es in der Sache C-202/07 nicht um margin squeeze, sondern predatory pricing gegangen ist.

PS: Ergänzend noch einmal der Hinweis: eine Übersicht über anhängige und abgeschlossene Fälle in Telekom- und Rundfunksachen findet sich unter dem in der rechten Spalte angegebenen Link EuGH/EuG-Übersicht.

"Yes we can?" Bell v. Linkline vor dem US Supreme Court

Fälle von angeblichem oder tatsächlichem "price squeeze" oder "margin squeeze" (bzw. nach der Firmenfarbe eines bestimmten, einschlägig aufgefallenen Unternehmens auch "magenta squeeze") beschäftigen Regulierungsbehörden (zB hier), Wettbewerbsbehörden (zB hier) und Gerichte (zB hier). "Simply expressed," schreiben Geradin und O'Donoghue (in ihrem lesenwerten Aufsatz zur parallelen Anwendung von Wettbewerbsrecht und Regulierung in margin-squeeze-Fällen im Telekombereich), "a margin squeeze amounts to a reduction by a dominant operator of the margin between wholesale and retail prices so as to make entry difficult or to encourage exit."

Vor dem US Supreme Court wurde gestern über einen Price-Squeeze Fall - in der Sache Pacific Bell v. Linkline - verhandelt (das Transkript ist hier); mehr dazu in meinem Beitrag auf content and carrier. Rechtlich geht es im Kern um eine Abgrenzungsfrage zwischen Wettbewerbs- und sektorspezifischem Recht, die aus europäischer Sicht wegen der deutlich anderen Rechtslage mit klarer Verpflichtung zur parallelen Anwendung nicht besonders spannend ist; für Wettbewerbsrechtler ist die vor dem US Supreme Court geführte Diskussion über die bekannten Fälle Alcoa, Brooke Group und Verizon v. Trinko aber durchaus interessant.
Hier zwei kurze Ausschnitte aus der Verhandlung - einmal das Echo von Obama's Wahlslogan:

"MR. BLECHER: I think -
JUSTICE BREYER: Is that a possible thing to say?
MR. BLECHER: And -
JUSTICE BREYER: Yes or no, please.
MR. BLECHER: It avoids the need to -
JUSTICE BREYER: Is it, yes, we could do that, or no -
MR. BLECHER: Yes.
JUSTICE BREYER: Yes we can?
MR. BLECHER: Yes, you can. That’s what we’re suggesting.”

Und hier eine Passage, in der sich Justice Breyer über die Europäische Kommission lustig macht:

"JUSTICE BREYER: I'm quite surprised that Vickers has written that under the circumstances I have outlined that there is a valid price squeeze antitrust claim or that the British Commission [er meint offenbar die Competition Commission] has held that. I would be very interested to know the citation of that. Because he may have done. I don't read everything.
MR. BRUNELL: The European commission --
JUSTICE BREYER: I'm not saying the European Commission. They have done all kinds of things. I am saying the -- the --
(Laughter.)
JUSTICE BREYER: I am saying the British Monopolies or Restricted Practices Commission of which Vickers was the head."

[Eine Monopolies or Restricted Practices Commission gab es übrigens im UK nicht, nur eine Monopolies and Merger Commission, die seit 1999 Competititon Commission heißt; John Vickers, ehemals Chef des Office of Fair Trading, war auch nie Vorsitzender der MMC bzw. Competition Commission]

Margin Squeeze: Kommission straft Telefónica

Die Kommission hat gegen den spanischen "Incumbent" Telefónica ein Bußgeld in der Höhe von knapp 152 Mio € wegen Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung nach Art 82 EG verhängt (siehe dazu die Presseaussendung und ein Memo der Kommission). Der Entscheidung liegt zugrunde, dass Telefónica zwischen September 2001 und Dezember 2006 die Marge zwischen dem Endkundenpreis für ihre Breitbandprodukte und dem Vorleistungspreis, zu dem Wettbewebern Breitbandzugang gewährt wurde, zu niedrig gehalten hat. Mit anderen Worten: auch ein effizienter Betreiber, der wholesale broadband access von Telefónica kaufte, konnte auf dem Endkundenmarkt mit Telefónica nicht konkurrieren.
Es ist nicht der erste Incumbent, der wegen eines derartigen Missbrauchs von der Kommisison als europäischer Wettbewerbsbehörde gestraft wurde, aber es ist die bislang höchste verhängte Geldbuße. Schon 2003 wurde die Deutsche Telekom mit einer Geldbuße von 12,6 Mio € belegt, weil sie beim entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung "margin squeeze" praktizierte (Presseaussendung der Kommission; Text der Entscheidung im Amtsblatt). Die dagegen von der Deutschen Telekom erhobene Klage ist noch immer beim Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften anhängig, bislang wurde erst ein Beschluss über den Zugang zu vertraulichen Dokumenten gefasst.
Anders in der Sache Wanadoo (France Télécom), in der ein Preismissbrauch durch Unterkostenpreise auf Endkundenmärkten festgestellt und ein Bußgeld von 10,35 Mio Euro verhängt wurde (Presseaussendung der Kommission, Text der Entscheidung im Amtsblatt). In dieser Sache hat das EuG bereits entschieden und die Entscheidung der Kommission bestätigt (30.1.2007, T-340/03).
Aus österreichischer Sicht ist an der aktuellen Entscheidung der Kommission auch interessant, dass ihr auch eine Statistik über die (Endkunden-)Kosten von ADSL zugrundeliegt, in der Spanien die höchsten Kosten aufwies - gleich nach Spanien kommt in dieser Statistik (siehe Bild oben - draufklicken zum Vergößern): Österreich.