EuGH zur Datenweitergabe an Auskunftsdienste: Mitgliedstaaten können über Art 25 UD-RL hinausgehende Pflichten festlegen

Der EuGH hat heute in der Rechtssache C-543/09 Deutsche Telekom über ein Vorabentscheidungsersuchen des deutschen Bundesverwaltungsgerichts entschieden. Dabei ging es um die Weitergabe von Teilnehmerdaten zum Zweck der Erstellung von Teilnehmerverzeichnissen bzw zum Betrieb von Auskunftsdiensten. Die Entscheidung entspricht den Schlussanträgen von Generalanwältin Trstenjak, sodass es eigentlich ausreicht, auf meinen Beitrag zu diesen Schlussanträgen zu verweisen.

Das Wichtigste knapp zusammengefasst: 
Die Universaldienst-RL verpflichtet Unternehmen nur zur Weitergabe der eigenen Teilnehmerinformationen, auch wenn sie vielleicht Teilnehmerdaten auch von Dritten haben:

"Aus alledem folgt, dass die 'relevanten Informationen' im Sinne des Art. 25 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie, zu deren Weitergabe diese Bestimmung verpflichtet, sich ausschließlich auf die Informationen zu den eigenen Teilnehmern der Unternehmen beziehen, die Telefonnummern zuweisen." (RN 37)

Die Universaldienst-RL sieht keine vollständige Harmonisierung des Verbraucherschutzes vor (so schon im Urteil Telekommunikacja Polska); den Mitgliedstaaten steht es "grundsätzlich frei, weiter gehende Regelungen mit dem Ziel zu erlassen, den Eintritt neuer Betreiber in den Markt öffentlich zugänglicher Telefonauskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse zu erleichtern."

Das Unionsrecht steht daher einer nationalen Regelung nicht entgegen, die Unternehmen, die Endnutzern Telefonnummern zuweisen, dazu verpflichtet, nicht nur die Daten ihrer eigenen Teilnehmer, sondern auch die ihnen vorliegenden Daten von Teilnehmern dritter Unternehmen anderen Unternehmen, deren Tätigkeit in der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Telefonauskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen besteht, zur Verfügung zu stellen.

Ein wenig spannender ist die Frage nach dem Zustimmungserfordernis gemäß Art 12 der DatenschutzRL für elektronische Kommunikation: kann ein Teilnehmer der Aufnahme (nur) in ein bestimmtes Verzeichnis zustimmen und die Weitergabe der Daten an andere Auskunftsdienstbetreiber von eine neuerlichen Zustimmungserklärung abhängig machen?

Der EuGH folgt auch in diesem Punkt der Generalanwältin. die schon dargelegt hatte, "dass sich die Zustimmung nach Art. 12 Abs. 2 auf den Zweck der Veröffentlichung der personenbezogenen Daten in einem öffentlichen Teilnehmerverzeichnis und nicht auf einen bestimmten Anbieter eines Verzeichnisses bezieht." Dem Teilnehmer kommt auch kein Recht auf eine selektive Entscheidung zugunsten bestimmter Anbieter öffentlich zugänglicher Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse zu. Es muss allerdings gewährleistet sein, "dass die betreffenden Daten nicht für andere Zwecke als diejenigen verwendet werden, für die sie im Hinblick auf ihre erste Veröffentlichung erhoben wurden."

Update 25.07.2012: das Bundesverwaltungsgericht hat am 25.07.2012 im fortgesetzten Verfahren 6 C 14.11 entschieden, dass die gesetzliche Pflicht zur Weitergabe von Telefon-Teilnehmerdaten mit Unionsrecht vereinbar ist, dies auch nach der mittlerweile erfolgten Änderung der Universaldienstrichtlinie durch die RL 2009/136/EG (Pressemitteliung des BVwerwG)
Update 12.09.2012: das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes ist nun im Volltext verfügbar.

EuGH: Weitergabe von Teilnehmerdaten nach der Universaldienst-RL

Der EuGH hat heute in der C-16/10 The Number and Conduit Enterprises entschieden; zugleich hat Generalanwältin Trstenjak in der Rechtssache C-543/09 Deutsche Telekom ihre Schlussanträge vorgelegt. Beide Verfahren betreffen die Auslegung der Universaldienst-RL (das Verfahren Deutsche Telekom zusätzlich auch die DatenschutzRL für elektronische Kommunikation), jeweils im Zusammenhang mit der Weitergabe von Teilnehmerdaten an andere Unternehmen zum Zweck der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen bzw. der Erbringung eines Auskunftsdienstes.

In der Rechtssache C-16/10 The Number and Conduit Enterprises (vorgelegt vom Court of Appeal nach einem unterinstanzlichen Urteil des Competition Appeals Tribunal) ging es um die Vereinbarkeit einer "universal service condition" der BT - nach österreichischem Recht entspräche dies einer Art Konzessions-Auflage -, nach der die BT Daten aus ihrer Teilnehmerdatenbank, die Teilnehmer aller Betreiber enthält, zu bestimmten Bedingungen an andere Betreiber verkaufen muss. Der EuGH kommt - in Beantwortung der gestellten Frage - zu einem eher banal wirkenden Ergebnis: die Mitgliedstaaten dürfen den Universaldienstbetreibern "nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie ausschließlich solche besonderen Verpflichtungen auferlegen, die in dieser Richtlinie vorgesehen sind und mit der Erbringung des Universaldienstes oder Bestandteilen davon an die Endnutzer durch die benannten Unternehmen selbst im Zusammenhang stehen." Keine besondere Überraschung hier. Zu Art 25 der Universaldienst-RL, so der EuGH, "genügt die Feststellung, dass sich diese Bestimmung darauf beschränkt, die Mitgliedstaaten zu verpflichten, sicherzustellen, dass 'alle Unternehmen, die Teilnehmern Telefonnummern zuweisen', allen zumutbaren Anträgen entsprechen, die Daten ihrer eigenen Teilnehmer zum Zweck der Bereitstellung von Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen zur Verfügung zu stellen. Diese Bestimmung, die eine für alle Anbieter geltende allgemeine Verpflichtung betrifft, hat folglich keine Auswirkung auf den Umfang der besonderen Verpflichtungen, die ein Mitgliedstaat einem oder mehreren bestimmten Unternehmen, die er für die Zwecke der Erbringung des Universaldienstes nach Art. 8 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie benannt hat, auferlegen darf." 

Im Verfahren C-543/09 Deutsche Telekom (Vorabentscheidungsersuchen des Deutschen Bundesverwaltungsgerichts) geht es vorrangig zunächst einmal genau um Art 25 der Universaldienst-RL und um die Frage, ob nach dieser Bestimmung die Netzbetreibernur die Daten ihrer eigenen Teilnehmer an andere Unternehmen weitergeben müssen oder ob sie auch verpflichtet sind, Daten von Teilnehmern anderer Netze, die sie (um ihren eigenen Auskunftsdienst zu betreiben) in ihren Datenbanken haben, weiterzugeben. Diesbezüglich ist das Ergebnis für die Generalwältin klar: "Eine Auslegung von Art. 25 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie nach Wortlaut, Systematik und Zielsetzung führt mich zu dem Ergebnis, dass sich die darin umschriebene Datenweitergabepflicht der Telefonunternehmen nur auf die relevanten Informationen über die Teilnehmer erstreckt, denen diese Telefonunternehmen eine Telefonnummer zugewiesen haben." (So hat das auch der österreichische Verwaltungsgerichtshof - Erkenntnisse vom 17.12.2004, 2004/03/0059 und 2004/03/0060 [disclosure: ich war als Richter daran beteiligt] - gesehen, mehr dazu hier).

Die Fragen des BVerwG sind damit aber nicht erschöpft, und die Generalanwältin hält zunächst einmal fest, dass ihrer Ansicht nach Art 25 Abs. 2 der Universaldienst-RL keine Vollharmonisierung der Datenweitergabepflicht enthält. Die Mitgliedstaaten dürften demnach "im Prinzip auch über die in Art. 25 Abs. 2 enthaltenen Vorgaben hinausgehen" können. Dazu ist dann aber zu prüfen, ob die Mitgliedstaaten mit einer derartigen Regelung in die den nationalen Regulierungsbehörden einzuräumenden Befugnisse eingegriffen haben, was dann der Fall wäre, wenn die Maßnahme speziell auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gerichtet wären. "Wenn die Bundesrepublik mit der Feststellung der Fremddatenweitergabepflicht nach § 47 TKG hingegen lediglich in objektiver und allgemeiner Weise die Rahmenbedingungen zur weiteren Vereinfachung der Bereitstellung von Kundendaten an die Anbieter von Teilnehmerverzeichnissen und Telefonauskunftsdiensten erlassen hat, liegt ein mittelbarer und demnach zulässiger Eingriff in den Kompetenzbereich der nationalen Regulierungsbehörde vor."

Praktisch wäre eine derartige Weitergabeverpflichtung für Daten aber noch eingeschränkt durch Art 12 DatenschutzRL für elektronische Kommunikation, da sichergestellt werden müsste, "dass die Teilnehmer sowohl über diese Pflicht zur Weitergabe der Daten an die Anbieter von der Öffentlichkeit zugänglichen Teilnehmerverzeichnissen als auch über den Kreis der Anbieter solcher Verzeichnisse sowie über Inhalt, Zweck und Suchfunktionen der Verzeichnisse aufgeklärt worden sind und einer Veröffentlichung ihrer Daten in den betreffenden Verzeichnissen zugestimmt haben. Wenn es mehrere gleichwertige Anbieter solcher der Öffentlichkeit zugänglichen Teilnehmerverzeichnisse auf einem Markt gibt und diese Verzeichnisse zweckidentisch sind und vergleichbare Suchfunktionen aufweisen, steht es den Teilnehmern nicht frei, ihre Zustimmung für die Veröffentlichung willkürlich auf einen dieser Anbieter einzuschränken."

PS: der EuGH hat heute auch im Vorabentscheidungsverfahren C-52/09 Konkurrensverket / TeliaSonera Sverige AB zu Fragen des margin squeeze entschieden (zu den Schlussanträgen vom 02.09.2010 siehe hier); im Blog werde ich das - allenfalls - erst zu einem späteren Zeitpunkt besprechen. Inzwischen verweise ich auf den Beitrag im Kartellblog.

Magenta Squeeze! EuGH bestätigt Kommissions- und Gerichtsentscheidung wegen Dt. Telekom-Margin-Squeeze

Der EuGH trägt immer wieder zur Weiterentwicklung der deutschen Sprache bei: sei es mit der Schaffung des Begriffs "Internetreferenzierungsdienst" als Beschreibung für Google (siehe dazu hier), oder heute in seinem Urteil in der Sache C-280/08 P Deutsche Telekom AG (Presseaussendung) mit der seltsamen französich/deutschen (oder englisch/deutschen?) Wortbildung "Margenbeschneidung" (anstelle von Preis-Kosten-Schere oder Margin Squeeze). Da die Verfahrenssprache (wenn auch wohl nicht die Arbeitssprache) des Gerichtshofs in diesem Fall Deutsch war, kann man es nicht einmal der Übersetzung anlasten.

Aber zur Sache: das Ergebnis überrascht nicht (siehe meinen Beitrag zu den Schlussanträgen vom 22.04.2010 hier; auch bei meinem Vortrag vergangenen August in Salzburg habe ich ein anderes Ergebnis als äußerst unwahrscheinlich bezeichnet). Auch die Länge des Urteils mit über dreihundert Absätzen ist im konkreten Fall angesichts der umfassenden Rechtsrügen - der EuGH betont mehrfach, dass die DTAG "im Wesentlichen Vorbringen vor dem Gericht wiederholt" (zB RN 155) - nicht besonders bemerkenswert und weist weniger auf eine besondere Rechtsfortentwicklung als vielmehr auf ein mühsames Abvotieren aller - sich wiederholenden - Rechtsmittelvorbringen hin. Nach dem Urteil in der Rechtssache C-202/07 P France Télécom SA / Kommission (dazu hier), in dem es um Verdrängungspreise (predatory pricing) ging, liegt aber mit dem heutigen Urteil nun auch zur Preis-Kosten-Schere (margin squeeze) endlich ein Leiturteil des EuGH vor, mit dem die leidige Debatte über das Verhältnis von Wettbewerbs- und Regulierungsrecht im Bereich der Anwendung des bestehenden Rechts endgültig erledigt sein sollte (und im den Bereich der Rechtspolitik, wo sie hingehört, weitergeführt werden kann). Kurz zu den wesentlichen Aspekten des heutigen Urteils:

Der EuGH prüft nicht, ob die Deutsche Telekom bei der Gestaltung der Vorleistungsentgelte (auch hier verwendet der EuGH ein ungewöhnliches Wort: "Zwischenabnehmerentgelte") einen Spielraum hatte, sondern muss - wie schon das EuG - von der Annahme ausgehen, dass ein Handlungsspielraum nicht bestanden habe (RN 42f). Auch die Frage, ob die Kommission parallel oder alternativ zum wettbewerbsrechtlichen Vorgehen gegen die Deutsche Telekom auch ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland wegen des Verhaltens der Regulierungsbehörde hätte anstrengen können oder sollen, ist nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem EuGH (RN 46f). Der EuGH hält der Deutschen Telekom im Hinblick auf die interessante Behauptung, ihre Vorleistungsentgelte seien zu hoch festgesetzt worden, auch vor, dass sie das in der Klage gegen die Kommissionsentscheidung nicht vorgebracht hatte (RN 48). Auch die Definition der relevanten Märkte und das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung waren unstrittig und können daher vor dem EuGH nicht mehr aufgegriffen werden (RN 52).

Zum Handlungsspielraum der DTAG im Hinblick auf die Endkundentgelte hält der EuGH fest, dass "der bloße Umstand, dass der Rechtsmittelführerin durch die Beteiligung einer nationalen Regulierungsbehörde wie der RegTP Anreiz gegeben wurde, ihre Preisgestaltung, die zu der Beschneidung der Margen gegenüber ihren zumindest ebenso effizienten Wettbewerbern führte, beizubehalten, nicht für sich allein die Verantwortlichkeit der Rechtsmittelführerin nach Art. 82 EG wegfallen lassen" kann (RN 84). Weiter führt der EuGH aus:

"Es ist zwar nicht auszuschließen, dass die nationalen Regulierungsbehörden, wie die Rechtsmittelführerin ausführt, ihrerseits gegen Art. 82 EG in Verbindung mit Art. 10 EG verstoßen haben, so dass die Kommission deswegen gegen den betreffenden Mitgliedstaat hätte Vertragsverletzungsklage erheben können. Doch ist ein solcher Umstand auch für den Handlungsspielraum der Rechtsmittelführerin zur Änderung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste bedeutungslos [...]"

 Zur zentralen Frage der Missbräuchlichkeit der Preispolitik hält der EuGH fest:

"181    Der bloße Umstand jedoch, dass die Rechtsmittelführerin ihre Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste anheben müsste, um die Beschneidung der Margen gegenüber Wettbewerbern, die ebenso effizient sind wie sie, zu vermeiden, kann für sich allein nicht dem vom Gericht zur Feststellung eines Missbrauchs nach Art. 82 EG herangezogenen Kriterium seine Stichhaltigkeit nehmen.

182    Diese Margenbeschneidung führt nämlich dadurch, dass das Maß des auf dem Markt für Endkundenzugangsdienste herrschenden Wettbewerbs, der gerade durch die Anwesenheit der Rechtsmittelführerin bereits geschwächt ist, weiter verringert und deren beherrschende Stellung damit gestärkt wird, auch zu einer Schädigung der Verbraucher, indem deren Wahlmöglichkeiten und damit die Aussicht, dass die Endkundenentgelte auf längere Sicht wegen des Wettbewerbs durch zumindest ebenso effiziente Wettbewerber auf dem genannten Markt sinken, eingeschränkt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil France Télécom/Kommission, Randnr. 112).

183    Unter diesen Umständen hat das Gericht, sofern die Rechtsmittelführerin, wie in den Randnrn. 77 bis 86 des vorliegenden Urteils ausgeführt, über einen Handlungsspielraum zur Verringerung oder Beseitigung einer solchen Margenbeschneidung durch Anhebung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste verfügt, daher zu Recht in den Randnrn. 166 bis 168 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass diese Margenbeschneidung angesichts ihrer möglichen Verdrängungswirkung auf zumindest ebenso effiziente Wettbewerber wie die Rechtsmittelführerin bereits für sich allein einen Missbrauch im Sinne von Art. 82 EG darstellen kann. Das Gericht musste daher nicht zusätzlich feststellen, dass die Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste bzw. die Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste bereits für sich allein missbräuchlich waren, da sie zu hoch waren bzw. Verdrängungswirkung hatten."

Margin Squeeze und (k)ein Ende: EuGH-Urteil Deutsche Telekom am 14.10.2010

Vor wenigen Tagen habe ich angemerkt, dass Margin Squeeze ("Preis-Kosten-Schere") ein Dauerbrenner im Telekommunikationsrecht ist. In den letzten Wochen hatte die Europäische Kommission Gelegenheit, in Verfahren nach Artikel 7 der RahmenRL zu Margin Squeeze-Fragen Stellung zu nehmen, und zwar im Fall EL/2010/1113 zum griechischen, und im Fall IT/2010/1103 zum italienischen Konzept der Feststellung von Preis-Kosten-Scheren. Dabei steht insbesondere die Frage im Raum, ob bei der Prüfung des Vorliegens von Margin Squeeze von einem ebenso effizienten Wettbewerber ("as efficient competitor" oder "equally efficient competitor") auszugehen ist, oder ob als Maßstab schon ein halbwegs effizienter Betreiber ("reaonably efficient competitor") ausreicht. Mit anderen Worten: sind die Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens maßgebend (as efficient operator) oder die Kosten der (hinreichend effizienten) Mitbewerber, die vom möglichen Margin Squeeze betroffen sind.

Die Kommission lässt in ihren beiden Stellungnahmen für die dort konkret zu beurteilenden Fälle eine Präferenz für den "reasonably efficient competitor"-Test erkennen. Generalanwalt Mazák hingegen hat zuletzt in den Schlussanträgen in der Sache C-52/09 TeliaSonera (dazu hier) wiederum - wie schon in den Schlussanträgen in C-280/08 P Deutsche Telekom - den "as efficient competitor"-Test als primären Maßstab herangezogen. Er hält es jedoch "durchaus für denkbar, dass in anderen Fällen der Reasonably-Efficient-Competitor-Test als sekundärer oder zusätzlicher Maßstab geeignet sein kann" (FN 26 der Schlussanträge zu C-280/08 P, zitiert in FN 42 der Schlussanträge zu C-52/09). Im Hinblick auf das Deutsche-Telekom-Verfahren ist allerdings zu bedenken, dass die Deutsche Telekom den "as efficient competitor"-Test, der im Allgemeinen ja günstiger für den Marktbeherrscher ist, insofern abgelehnt hat, als sie die Auffassung vertrat, nicht so effizient zu sein wie ihre Wettbewerber (Dazu Generalanwalt Mazák: "Sodann kann sich die Rechtsmittelführerin, wie die Kommission zutreffend anführt, nicht damit verteidigen, sie sei nicht so effizient wie ihre Konkurrenten.")

Was der Europäische Gerichtshof dazu zu sagen hat, werden wir nun bald wissen: die Urteilsverkündung in der Rechtssache C-280/08 P Deutsche Telekom wurde nun für den 14.10.2010 angekündigt.

PS: zum Thema Margin Squeeze siehe auch: Serge Clerckx and Laurent De Muyter, Price Squeeze Abuse in the EU Telecommunications Sector: A Reasonably or Equally Efficient Test? (Laurent De Muyter, Associate bei Jones Day, bloggt übrigens auf The European Telecommunications Law Blog)

Schlussanträge zum DTAG-Margin Squeeze: nicht ausgeschlossen, dass dt. Behörden ebenfalls gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen haben

Dass das allgemeine Wettbewerbsrecht neben dem sektorspezifischen Regulierungsrecht anzuwenden ist ("Grundsatz der Komplementarität"), wird nur gelegentlich in der Parallelwelt mancher Auftragsgutachter in Zweifel gezogen*). Auf europäischer Ebene gibt es daran nichts zu rütteln, nicht nur nach Auffassung der Kommission (siehe zuletzt etwa diese Rede von Wettbewerbskommissar Almunia), sondern auch der europäischen Gerichte. Die Kommissionsentscheidung zum Magenta Margin Squeeze-Fall der Deutschen Telekom wurde schon vor zwei Jahren vom EuG bestätigt (T-271/03 Deutsche Telekom/Kommission, siehe dazu hier), nun hat im Rechtsmittelverfahren C-280/08 P auch Generalanwalt Mazák seine Schlussanträge erstattet und erwartungsgemäß die Zurückweisung des Rechtsmittels der Deutschen Telekom vorgeschlagen.

Der Generalanwalt setzt sich im Einzelnen mit den von der Deutschen Telekom vorgebrachten Argumenten zur konkreten Beurteilung der Preis-Kosten-Schere auseinander (RNr 42-65), nachdem zunächst (in den RNr 12 bis 41) zur komplementären Anwendbarkeit von Wettbewerbs- und Regulierungsrecht, der Frage eines allenfalls bestehenden Vertrauensschutzes (im Hinblick auf die Beurteilung durch die Regulierungsbehörde) und der Vorsätzlichkeit/Fahrlässigkeit des Wettbewerbsverstoßes behandelt. Den klaren Schlussfolgerungen des Generalanwalts ist kaum etwas hinzuzufügen; hier ein paar beispielhafte Auszüge:

"Der Umstand, dass die RegTP dem missbräuchlichen Verhalten der Rechtsmittelführerin nicht entgegengetreten ist, mag dieses Verhalten zwar in gewisser Weise veranlasst haben, jedoch entbindet dies allein die Rechtsmittelführerin noch nicht von ihrer Verantwortung aus Art. 82 EG. [...] In Randnr. 113 des angefochtenen Urteils wird zu Recht darauf hingewiesen, dass NRB wie alle staatlichen Organe gehalten sind, die Bestimmungen des EG-Vertrags zu beachten. Entscheidungen der NRB können die Kommission jedoch nicht daran hindern, in der Folgezeit tätig zu werden und nach Maßgabe der VO 17 bzw. jetzt der VO 1/2003 die Einhaltung von Art. 82 EG zu verlangen. [...] Insoweit halte ich es auch nicht für ausgeschlossen, dass die deutschen Behörden ebenfalls gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen haben, wie in Randnr. 265 des angefochtenen Urteils angemerkt wird." (RNr 13)

"[Es] führt doch kein Weg daran vorbei, dass der fragliche regulatorische Rahmen die Wettbewerbsregeln des Vertrags ergänzen und ein wettbewerbliches Umfeld in einem Maße gewährleisten soll, das die Art. 81 EG und 82 EG allein nicht mit derselben Sicherheit erreichen können [...] Art. 81 EG und 82 EG müssen daher als Mindeststandard beachtet werden." (RNr 15)

"Ich halte das von der Kommission in ihren Ausführungen gewählte Bild von den zwei Schranken insoweit für recht anschaulich. Die Regulierung stellt eine der Schranken dar; sie ist beachtet, wenn die Rechtsmittelführerin die Regulierungsvorschriften einhält, und dies ist eine Frage, über die die RegTP [nun Bundesnetzagentur] befindet. Die zweite Schranke besteht in Art. 82 EG, und die gegebenenfalls erforderliche Entscheidung darüber, ob diese zweite Schranke beachtet wurde, fällt in die Zuständigkeit der betreffenden Wettbewerbsbehörde, im vorliegenden Fall der Kommission, und zwar unabhängig von der der RegTP obliegenden Verpflichtung zur Beachtung der Bestimmungen des EG-Vertrags. Auch musste der Rechtsmittelführerin klar sein, dass die Regulierung der Telekommunikation und die Anwendung von Art. 82 EG verschiedene Instrumente sind, selbst wenn beide letztlich der Förderung des Wettbewerbs dienen." (RNr 21)

"Aus den vorstehenden Überlegungen [...] folgt jedoch, dass, wenn Äußerungen der RegTP der Beurteilung durch die Kommission nicht vorgreifen können, sie auch kein berechtigtes Vertrauen der Rechtsmittelführerin darauf begründen können, die Kommission werde der Auffassung der RegTP folgen. Allein dies genügt, um einen Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes auszuschließen" (RNr 34)
(Hervorhebungen hinzugefügt)

Dazu passend eine aktuelle Ankündigung der österreichischen Regulierungsbehörde: am 19. Mai 2010 findet eine Veranstaltung zum Thema "Margin Squeeze - Fragen aus der Praxis und neue Herausforderungen" statt (Programm); es referieren unter anderem Elfriede Solé (Hofrätin des OGH, Vorsitzende der TKK, und auch Verfasserin des Standardwerks "Das Verfahren vor dem Kartellgericht") und Hanno Wollmann, einer der profiliertesten österreichischen Wettbewerbsrechtler aus der Anwaltschaft.
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*) Bezogen nur auf das nationale Wettbewerbsrecht zuletzt Michael Potacs in seinem hier erwähnten Beitrag in der Zeitschrift Medien und Recht (wie meine im Folgeheft erschienene Replik darauf nicht online verfügbar). Nun hat Potacs auf meine Replik wiederum repliziert (Heft 1/2010); mit seiner Bekämpfung des von ihm zunächst erfundenen "Parallelitätsgrundsatzes" hat er mich freilich noch immer nicht überzeugt. In seiner Replik möglicherweise etwas irreführend scheint mir allerdings, dass er meint, ich hätte die von ihm vertretene Ansicht "als rechtspolitischen Wunsch verständlich" erachtet, sodass "zumindest im Ergebnis eine Einigung erzielt werden kann". Das ist unrichtig: ich habe den Konjunktiv verwendet ("erschiene dies als rechtspolitischer Wunsch verständlich"), um auszudrücken, dass ich seine Auffassung dann verstehen (definitiv nicht: teilen) könnte, wenn man sie als rechtspolitischen Wunsch ansähe. Da ich das jetzt hier klargestellt habe, kann ich mir eine weitere Replik sparen.

EuGH C-152/07 Arcor: keine Schmerzlinderung für die Deutsche Telekom

In den Schlussanträgen hatte der Generalanwalt die Deutsche Telekom AG mit einem eingebildeten Kranken verglichen - auch das heutige Urteil des EuGH (Rs C-152/07 - C-154/07 Arcor, tele2 und 01051 Telecom gegen Deutschland) wird die (eingebildeten?) Schmerzen der Deutschen Telekom nicht lindern. Kurz zusammengefasst war der Streitpunkt, ob der von Juli bis September 2003 in Deutschland von Verbindungsnetzbetreibern verlangte "Anschlusskostenbeitrag" zugunsten der Deutschen Telekom mit der Wettbewerbsrichtlinie 90/388/EWG in der Fassung der RL 96/19/EG und der ONP-Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG in der Fassung der RL 98/61/EG vereinbar war. Es ging also um einen Beitrag zum sogenannten Anschlussdefizit ("access deficit contribution"), das im Zuge der Tarifumstrukturierung ("rebalancing") entstanden war. Die zuvor übliche Quersubventionierung der Anschlusskosten (niedrige monatliche Grundentgelte) durch hohe Verbindungsentgelte war ja nach der Liberalisierung des Sprachtelefondienstes nicht mehr möglich.

Das EuGH-Urteil ist kurz und klar: der Anschlusskostenbeitrag läuft dem Grundsatz des freien Wettbewerbs zuwider, seine einzige Wirkung besteht darin, "den marktbeherrschenden Teilnehmernetzbetreiber zu schützen, indem diesem ermöglicht wird, die Kosten für die Gespräche seiner eigenen Nutzer unter den tatsächlichen Kosten zu halten und damit sein eigenes Defizit zu finanzieren." (RNr. 29) Der Anschlusskostenbeitrag ist daher mit der (alten) WettbewerbsRL und der ONP-ZusammenschaltungsRL nicht vereinbar.

Der Gerichtshof hält auch fest, dass Art 4c der RL 90/388/EWG idF 96/19/EG und Art 12 Abs 7 der RL 97/33/EG idF RL 98/61/EG unmittelbare Wirkung entfalten und die im Ausgangsverfahren klagenden Telekomunternehmen sich daher darauf berufen können. Dass dadurch ein Dritter, die Deutsche Telekom AG, Vorteile verliert, steht der direkten Anwendbarkeit nicht entgegen.

Für Österreich haben diese Spätwirkungen der Liberalisierung keine Bedeutung: Schon in der ersten grundsätzlichen Zusammenschaltungsentscheidung Z 1/97 vom 9. März 1998 (siehe dort die Seiten 35 bis 40) kam die Telekom-Control-Kommission zum Schluss, dass ein "allfälliges Zugangsdefizit" des Incumbents "bei der Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte nicht zu berücksichtigen" war.

Update (25.04.2009): Zu den Urteilen des deutschen Bundesverwaltungsgerichts in den Ausgangsverfahren zur Rs C-152/07 ua siehe hier und hier.

Deutsche Telekom-Spitzelaffäre: Verfassungsgeltung per "opting in"?

"Die Post- und Telegraphenverwaltung wird dafür Sorge tragen, daß das Telephongeheimniß nach jeder Richtung thunlichst gewahrt werde", hieß es schon in einer Verordnung des k.k. Handelsministeriums aus dem Jahr 1887. Und die Telephonordnung 1910 (siehe nebenan) versprach: "Das Telephongeheimnis wird strenge gewahrt." Heute wird das Fernmeldegeheimnis auf Verfassungsebene (Art 10a StGG, aber auch Art 8 EMRK und § 1 DSG) ebenso wie auf einfachgesetzlicher Ebene geschützt (Kommunikationsgeheimnis: § 93 TKG 2003, Telekommunikationsgeheimnis: § 119 StGB).

Auch in Deutschland ist der Schutz des Fernmeldegeheimnisses schon auf Verfassungsebene garantiert (Art 10 GG; zu den Unterschieden zwischen D und Ö vgl im Detail Himberger, Fernmeldegeheimnis und Überwachung). Umso bemerkenswerter ist daher der Vorstoß von Bundesinnenminister Wolfgang Schäuble im Gefolge der Spitzelaffäre bei der Deutschen Telekom: "Die Bundesregierung will die Branche zu einer Selbstverpflichtung zur Einhaltung des Datenschutzes bewegen." (Bericht der ARD). Nicht einmal die "Einhaltung des Datenschutzes" wird verlangt, sondern die bloße Selbst(!)verpflichtung dazu, als ob die (verfassungs-)gesetzlichen Vorschriften ohne Zustimmung der Adressaten keine Gültigkeit hätten.

Das kann man natürlich kritisch kommentieren, aber man kann es auch als Zukunftsmodell verstehen: die Verfassung gilt per "opting in", das Strafgesetzbuch wird zum "code of conduct", statt Staatsanwälten gibt es "compliance officers", statt Anklagen "compliance reports", und wer gegen die Selbstverpflichtungserklärung verstößt, zahlt eine Konventionalstrafe, die - "private enforcment!" - beim Zivilgericht eingeklagt wird.

Die Schmerzen des eingebildeten Kranken bleiben: EuG bestätigt Geldbuße gegen Deutsche Telekom

In einer Entscheidung vom 21. Mai 2003 hatte die Kommission den Missbrauch einer beherrschenden Stellung und damit die Verleztung des Art 82 EG-Vertrag durch die Deutsche Telekom AG wegen des Price-Squeeze beim Zugang zum entbündelten Teilnehmeranschluss festgestellt. Seit 1998, so die Entscheidung der Kommission, hatte die DTAG "für den Zugang zum Ortsnetz von ihren Wettbewerbern und von ihren Endkunden unangemessene Monats- und Einmalentgelte erhoben und hierdurch den Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zum Ortsnetz erheblich behindert." Dafür verhängte die Kommission 12,6 Mio Euro Bußgeld.

Die Deutsche Telekom, zuletzt von Generalanwalt Colomer als "eingebildeter Kranker" bezeichnet, hat dagegen das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften angerufen, das heute - fast fünf Monate später und zehn Jahre nach dem Beginn des von der Kommission festgestellten Wettbewerbsverstoßes - sein Urteil in der Rechtssache T-271/03 Deutsche Telekom/Kommission gefällt hat. Das EuG hat alle Klagegründe der DTAG abgewiesen und die Kommissionsentscheidung bestätigt (die Entscheidung ist hier, die Presseaussendung des EuG ist hier zu finden).

Das EuG hat insbesondere die Rechtsauffassung der Kommission bestätigt, dass die Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden die Befugnis der Kommission zur Feststellung von Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht nicht berühren.

Die Ausführungen zur Rolle der Regulierungsbehörde sind durchaus bemerkenswert: einerseits wird der RegTP (nunmehr Bundesnetzagentur) eingeräumt, dass "zwar die RegTP wie alle staatlichen Organe gehalten ist, die Bestimmungen des EG-Vertrags zu beachten", dass sie im relevanten Zeitraum aber (nur) sektorale Regulierungsbehörde, nicht aber nationale Wettbewerbsbehörde war. Außerdem zeige die Entscheidung, dass die RegTP "die Vereinbarkeit der fraglichen Entgelte mit Art. 82 EG nicht geprüft oder jedenfalls Art. 82 EG fehlerhaft angewandt hat". Auf jeden Fall aber habe die Deutsche Telekom "trotz der Beteiligung der RegTP an der Festsetzung der Entgelte ... über ausreichenden Handlungsspielraum verfügt" und ihre Entgeltpolitik fällt somit in den Geltungsbereich des Art. 82 EG.

[Zur Verpflichtung nationaler Regulierungsbehörden, die Vereinbarkeit bestimmter Verhaltensweisen mit Art. 81 und 82 EG zu prüfen, siehe übrigens für Österreich VwGH 7.9.2004, 2003/05/0094, und 17.12.2004, 2004/03/0060]

Generalanwalt Colomer: die Deutsche Telekom als eingebildeter Kranker

Die heutigen Schlussanträge von Generalanwalt Colomer in der Rechtssache C-152/07 bis C-154/07 Arcor, Tele2 und 01051 Telekom sind wie immer mit pointierten Literaturzitaten versehen - und die Deutsche Telekom, von Colomer mit einem "eingebildeten Kranken" verglichen, kommt dabei gar nicht gut weg.

In der Sache geht es um Aufschläge zum Zusammenschaltungsentgelt, die zur Finanzierung des Zugangsdefizits der Deutschen Telekom im Jahr 2003 von der deutschen Regulierungsbehörde festgelegt worden waren (wenn auch nur für kurze Zeit). Dass diese Zuschläge nicht mit der (alten) Wettbewerbsrichtlinie 90/388/EWG und der (alten) Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG vereinbar waren, ist für den Generalanwalt evident (zur Entscheidung siehe auch schon den Beitrag auf contentandcarrier). In einigen seiner Ausführungen wird der Generalanwalt nicht nur gegenüber der DeutschenTelekom sehr deutlich:

"Gleichwohl versteht die frühere, von der deutschen Regierung unterstützte
Monopolinhaberin in ihrem Vorbringen den Art. 4c der Richtlinie 90/388 in einer eigenartigen, meines Erachtens nicht zu begründenden Weise." (Rn 41)

"So wird die Deutsche Telekom durch einen Protektionismus begünstigt, der den Art. 82 EG ff. zuwiderläuft und überdies endogam zu sein scheint, da die Bundesrepublik Deutschland, wie die Deutsche Telekom in ihren Erklärungen bestätigt hat, an dieser eine Kapitalbeteiligung von 31,7 % hält" (Rn 55)

"Wie ein eingebildeter Kranker beklagt sich die Deutsche Telekom über das anachronistische Defizit, für das meines Erachtens sie selbst allein verantwortlich ist." (Rn. 65)

Und dem (wieder einmal) vorsichtigen Bundesverwaltungsgericht, das um Vorabentscheidung ersucht hatte, bescheidet der Generalanwalt: "Es bestehen keine Gründe für das Zögern" (Rn 108).

Nächste Woche steht beim Gericht erster Instanz übrigens die Entscheidung im Wettbewerbsverfahren wegen überhöhter Entgelte der Deutschen Telekom für entbündelte Teilnehmeranschlussleitungen auf dem Programm (T-271/03).

EuGH C-262/06 Deutsche Telekom - Übergangsrecht

Generalanwalt Colomer hatte in seinen Schlussanträgen zwar versucht, eine gewisse Theaterstimmung aufkommen zu lassen, aber nicht einmal er konnte wirklich für Spannung sorgen. Und tatsächlich blieb auch das heute verkündete Urteil des EuGH in der Rechtssache C-262/06 Deutsche Telekom ohne Schlusspointe: dass die Übergangsbestimmung des Art 27 der RahmenRL die Mitgliedstaaten dazu anhielt, alle bestehenden Verpflichtungen aus dem alten Rechtsrahmen beizubehalten, bis die nationale Regulierungsbehörde die Marktanalyse nach dem neuen Rechtsrahmen abgeschlossen hatte, konnte man ziemlich klar herauslesen.

Dass die Deutsche Telekom der Auffassung war, diese Regelung gelte nicht für eine auf Grund des alten Rechts bestehende Verpflichtung, Tarife genehmigen zu lassen, verwundert nicht. Überraschender war schon, dass sich das VG Köln dieser Ansicht anschloss, was wohl mitentscheidend dafür gewesen sein könnte, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht gleich selbst auf Basis acte clair ohne Vorlage an den EuGH entschieden hat.

Der EuGH hat sich nun redlich bemüht, in den Randnummern 18 bis 43 seines heutigen Urteils allen möglichen Auslegungsschienen nachzugehen, auch wenn schon der Text selbst in der grammatikalischen Auslegung keine Zweifel lässt. Auch die weiteren systematischen und teleologischen Überlegungen lassen, wie der EuGH aufzeigt, keinen anderen Schluss zu. Das Ergebnis: Art 27 Abs 1 der RahmenRL und Art 16 Abs 1 Buchst a der UniversaldienstRL

"sind dahin auszulegen, dass ein gesetzliches Gebot zur Genehmigung von Entgelten für die Erbringung von Sprachtelefondienstleistungen gegenüber Endnutzern durch Unternehmen mit insoweit marktbeherrschender Stellung wie das Gebot nach § 25 [dt. TKG 1996], das im innerstaatlichen Recht aus der Zeit vor dem aus diesen Richtlinien resultierenden Rechtsrahmen enthalten ist, und die diesbezüglichen feststellenden Verwaltungsakte vorübergehend aufrechtzuerhalten sind."

Margin Squeeze: Kommission straft Telefónica

Die Kommission hat gegen den spanischen "Incumbent" Telefónica ein Bußgeld in der Höhe von knapp 152 Mio € wegen Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung nach Art 82 EG verhängt (siehe dazu die Presseaussendung und ein Memo der Kommission). Der Entscheidung liegt zugrunde, dass Telefónica zwischen September 2001 und Dezember 2006 die Marge zwischen dem Endkundenpreis für ihre Breitbandprodukte und dem Vorleistungspreis, zu dem Wettbewebern Breitbandzugang gewährt wurde, zu niedrig gehalten hat. Mit anderen Worten: auch ein effizienter Betreiber, der wholesale broadband access von Telefónica kaufte, konnte auf dem Endkundenmarkt mit Telefónica nicht konkurrieren.
Es ist nicht der erste Incumbent, der wegen eines derartigen Missbrauchs von der Kommisison als europäischer Wettbewerbsbehörde gestraft wurde, aber es ist die bislang höchste verhängte Geldbuße. Schon 2003 wurde die Deutsche Telekom mit einer Geldbuße von 12,6 Mio € belegt, weil sie beim entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung "margin squeeze" praktizierte (Presseaussendung der Kommission; Text der Entscheidung im Amtsblatt). Die dagegen von der Deutschen Telekom erhobene Klage ist noch immer beim Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften anhängig, bislang wurde erst ein Beschluss über den Zugang zu vertraulichen Dokumenten gefasst.
Anders in der Sache Wanadoo (France Télécom), in der ein Preismissbrauch durch Unterkostenpreise auf Endkundenmärkten festgestellt und ein Bußgeld von 10,35 Mio Euro verhängt wurde (Presseaussendung der Kommission, Text der Entscheidung im Amtsblatt). In dieser Sache hat das EuG bereits entschieden und die Entscheidung der Kommission bestätigt (30.1.2007, T-340/03).
Aus österreichischer Sicht ist an der aktuellen Entscheidung der Kommission auch interessant, dass ihr auch eine Statistik über die (Endkunden-)Kosten von ADSL zugrundeliegt, in der Spanien die höchsten Kosten aufwies - gleich nach Spanien kommt in dieser Statistik (siehe Bild oben - draufklicken zum Vergößern): Österreich.