Selbst- und Ko-Regulierung: Anmerkung aus Anlass des Leveson-Reports

"An inquiry into the culture, practices and ethics of the press": das war der Auftrag für die im Juli 2011 vom Premierminister des Vereinigten Königreichs eingesetzte Untersuchungskommission unter dem Vorsitz von Lord Justice Leveson, die nun - am 29.11.2012 - den Abschlussbericht veröffentlicht hat. Dieser "Leveson-Report" umfasst vier Teile (1, 2, 3, 4) mit insgesamt rund 2000 Seiten und eine Zusammenfassung mit Empfehlungen (executive summary); die Rede von Leveson LJ bei der Vorstellung des Berichts ist hier nachzulesen.

Ich habe dieser Tage einfach nicht so viel Freizeit, dass ich den gesamten Bericht lesen und mich dann hier im Blog auch noch näher damit auseinandersetzen könnte, daher verweise ich zur Übersicht - abgesehen von Leveson's eigener Zusammenfassung - auf die Berichterstattung auf Inforrm's Blog und den Podcast "Without Prejudice", unter anderem mit den Bloggern Carl Gardner und David Allen Green. Wer es ganz eilig hat: Stewart Purvis vom Guardian hat es geschafft, die 2000 Seiten des Leveson-Reports in 70 Worten zusammenzufassen. Emily Bell (The Leveson inquiry is irrelevant to 21st-century journalism) kritisiert die Vernachlässigung des Internets im Leveson-Bericht, Carl Gardner (We must have statutory regulation - and liberation - of the press) schrieb schon einen Tag vor der Veröffentlichung des Berichts einen bemerkenswerten Beitrag über die lange Geschichte der Probleme mit der Selbstregulierung, und Edward Craven (Leveson: One last chance for press self-regulation? A summary of the proposals) fasst die Vorschläge zur Selbstregulierung zusammen.

Vieles am Bericht ist natürlich nur vor dem Hintergrund der unmittelbaren Anlassfälle (Abhören von Mailboxen von Verbrechensopfern wie auch von Prominenten) und der spezifisch britischen Medien- und Medienrechtssituation zu verstehen. Aber Fragen zum Naheverhältnis zwischen Politik und Presse (dazu im Band 3 ab S. 1115) und zur "Regulierung" und/oder "Selbstregulierung" der Presse sind auch über die Insel hinaus von Interesse.

Was immer man auch vom Inhalt des Berichts halten mag: eine ähnlich seriöse und akribische Aufarbeitung des erteilten Auftrags würde man sich auch für andere Untersuchungen wünschen, insbesondere natürlich für den ziemlich unrühmlich - und ohne schriftlichen Abschlussbericht - zu Ende gegangenen Korruptions-Untersuchungsausschuss des österreichischen Nationalrats (die Leveson-Inquiry war allerdings keine parlamentarische, sondern eine vom Premierminister eingesetzte Untersuchung unter der Leitung eines erfahrenen Berufsrichters).

Selbstregulierung
Modul 4 der Untersuchung waren "Recommendations for a more effective policy and regulation that supports the integrity and freedom of the press while encouraging the highest ethical standards". Dass die Selbstregulierung der Presse gescheitert war, zeigt auch der Leveson-Bericht deutlich auf (siehe die Darlegung ab S. 1515 im Band 4). Vor allem die mangelnde Unabhängigkeit der Press Complaints Commission - die noch vor wenigen Jahren vielfach (etwa auch bei der Eröffnungsveranstaltung des neuen österreichischen Presserats) als vorbildhaft hingestellt wurde - wird im Bericht massiv kritisiert; so heißt es auf S. 1520 zB:

A profound lack of any functional or meaningful independence from the industry that the PCC claimed to regulate lay at the heart of the failure of the system of self-regulation for the press. Independence operates at two levels, one of perception and the other of substance. In terms of perception, just as judges cannot in any sense be perceived as being judges in their own cause, or appearing to be biased or otherwise interested in the outcome, a regulator must be so constituted as to satisfy every reasonable complainant that he or she will receive a fair hearing in all respects and at all levels. In terms of substance, a regulator will not be free to do its job properly if tied functionally to the entities it is regulating. Further, there is a not insubstantial risk that, if those that are being regulated take the view that they are being judged by fierce competitors for whom they have neither trust nor respect (even if there is a majority of lay members of the Commission), they will not regard the discharge of the regulator’s duties in the correct light.

Auch die PCC selbst bestreitet übrigens nicht mehr, dass sie ihren eigenen Ansprüchen nicht gerecht wurde (sie will aber keine neu zu schaffende Einrichtung unter allfälliger Aufsicht einer Regulierungsbehörde, sondern - so der Vorsitzende Lord Hunt in seiner Reaktion auf den Leveson-Bericht - bloß einen "fresh start").

In seinen Empfehlungen für eine neue Form der Selbstregulierung versucht Leveson einen Mittelweg zwischen reiner Selbstregulierung und verstärkter öffentlicher Kontrolle. In seinem Modell (siehe S. 32-38 der Zusammenfassung bzw ab S. 1583 in Band 4) soll zwar eine von der Presse organisierte Selbstregulierungseinrichtung bestehen, in deren Entscheidungsgremium Pressevertreter aber nur eine Minderheit stellen. Zudem soll die Selbstregulierungseinrichtung von der Regulierungsbehörde (Ofcom) sozusagen "zertifiziert" werden (die Regulierungsbehörde soll prüfen, ob die Selbstregulierungseinrichtung alle Kriterien erfüllt, die in einem dafür erst zu erstellenden Gesetz festgelegt werden sollen). Die Selbstregulierungseinrichtung sollte auch in der Lage sein, Sanktionen zu verhängen (de facto wären das "Geldstrafen", die als Vertragsstrafen beim Beitritt zu dieser Einrichtung vereinbart werden müssten).

Da der große Charme von reinen Selbstregulierungseinrichtungen aus der Sicht der jeweiligen Branche aber gerade eben darin liegt, dass sich die Branche selbst ausmacht, wie streng sie zu sich sein will, überrascht es nicht wirklich, dass die britische Presse (und auch Premierminister Cameron) überwiegend ablehnend auf die Leveson-Vorschläge reagiert hat.

Nach den im deutschen Sprachraum üblichen Kriterien kann man beim Leveson-Modell auch nicht mehr von Selbstregulierung im engeren Sinne sprechen, zumal die Branche nicht selbst - durch eine Mehrheit von Pressevertretern im Entscheidungsgremium - über Verstöße gegen ihre ethischen Standards urteilen könnte (auch Leveson geht immerhin davon aus, dass es solche ethischen Standards geben könnte). Da es nach dem Leveson-Modell eine gesetzliche Grundlage für die Anerkennung der Einrichtung geben soll, würde man im aktuellen wissenschaftlichen Jargon eher von "Ko-Regulierung" oder - was noch skurriler klingt (und ist) - von "regulierter Selbstregulierung" sprechen. Zu beachten ist freilich, dass für "Selbstregulierung" im UK eine rechtlich wesentlich andere Ausgangssituation besteht (siehe allgemein dazu etwa Mac Sithigh, Datafin to Virgin Killer: Self-Regulation and Public Law, oder Black, Constitutionalising Self-Regulation); das Konzept einer "mandated self-regulation" etwa ist in Österreich praktisch unbekannt (wenn man nicht die berufliche Selbstverwaltung etwa in den Kammern in diese Richtung verstehen will).

Weder der Presserat (auch nicht der deutsche oder der schweizerische Presserat) noch der Werberat könnten übrigens auch nur annähernd jene Kriterien der Unabhängigkeit erfüllen, wie sie Leveson für sein Modell fordert, ganz abgesehen davon, dass es in Österreich derzeit auch keine behördliche Anerkennung oder Zertifizierung von Selbstregulierungseinrichtungen durch Regulierungsbehörden gibt (allerdings geht § 39 Abs 4 KommAustria-Gesetz ein wenig in diese Richtung, dazu weiter unten mehr).

Ist Ko-Regulierung besser als Selbstregulierung?
Verschiedene Veröffentlichungen und Vorträge haben mir den Ruf eingetragen, der Selbstregulierung eher kritisch gegenüberzustehen. So habe ich etwa in meinem Referat auf dem Österreichischen Juristentag 2009 (Thesenpapier; Referat nur in Print veröffentlicht) zusammenfassend festgehalten:

Selbstregulierung kann notwendige Regulierungsmaßnahmen zur Gefahrenabwehr nie ersetzen. Wo es aber keine Regulierung braucht, braucht es auch keine Selbstregulierung. In der Regel aber wird Selbstregulierung zumindest nicht schaden - es sei denn, sie entwickelt sich zum Kartell, das ja gewissermaßen die vollendete Form der Selbstregulierung einer Branche darstellt.

Ich habe aber gar nichts gegen Selbstregulierung, wohl aber dagegen, dass Politik und Wirtschaft Selbstregulierung oft als Wundermittel zur Problemlösung verkaufen wollen (die Politik kann Aktivität zeigen, spart sich aber das mühsame eigene Handeln; die Wirtschaft kann damit wirksame Regulierung verhindern oder zumindest verzögern). Meines Erachtens wäre aber - ganz abstrakt gesehen - die Entscheidungssituation für den Gesetzgeber (oder sonstigen Normsetzer) relativ einfach:

• Entweder es gibt eine Gefahr (zB für Gesundheit, Sicherheit, lauteren Wettbewerb, Privatsphäre, etc), die rechtspolitisch als so gravierend bewertet wird, dass staatliche Maßnahmen zur Gefahrenabwehr geboten sind: dann muss man diese Maßnahmen ergreifen und kann sich nicht auf Selbstregulierung oder ähnliche Wundermittel verlassen - denn hätten diese funktioniert, gäbe es die Gefahr gar nicht.
• Oder aber es gibt keine Gefahr: sei es, weil Selbstregulierungseinrichtungen funktioniert haben oder aus welchem anderen Grund auch immer. In diesem Fall braucht man weder einen staatlichen Eingriff zur Gefahrenabwehr, noch müsste man sich - von der gesetzgeberischen Seite - mit Fragen der Selbstregulierung beschäftigen; denn wozu auch, wenn es keine zu bekämpfende Gefahr gibt?

Damit sollte sich Selbstregulierung immer unter dem gesetzgeberischen Radar bewegen - sie ist schlicht für die Legistik nicht relevant, weder wenn sie funktioniert (dann braucht man nicht einzugreifen), noch wenn sie nicht funktioniert (dann kann man sich auch nicht auf sie verlassen). Das bedeutet nicht, dass man Selbstregulierungseinrichtungen (wie etwa den österreichischen Presserat oder den Werberat) nicht fördern kann oder vielleicht auch fördern soll: wenn Selbstregulierung so gut funktioniert, dass sonst notwendige staatliche Maßnahmen zur Gefahrenabwehr vermieden werden können, ergibt das - auch ökonomisch - Sinn (und sonst fördert man zumindest eine weitgehend harmlose Freizeitbeschäftigung).

Wirklich kritisch aber sehe ich gerade die derzeit eher propagierte "Ko-Regulierung" oder "regulierte Selbstregulierung", bei der Entscheidungen von Selbstregulierungseinrichtungen als Anknüpfungspunkt für staatliches Handeln dienen sollen. In solchen Fällen ist es nämlich nicht mehr irrelevant, wie die Selbstregulierungseinrichtungen zusammengesetzt sind oder welche Verfahrensregeln zur Anwendung kommen. Knüpft man beispielsweise - wie dies derzeit in Österreich diskutiert wird - die (Höhe der) Presseförderung an die Mitgliedschaft in einer Selbstregulierungseinrichtung, so wird man auch klarere Anforderungen an diese Selbstregulierungseinrichtung stellen müssen (insbesondere etwa im Hinblick auf die Unabhängigkeit des Entscheidungsorgans von den "regulierten" Unternehmen [siehe zur - mangelnden - Unabhängigkeit des österreichischen Presserats im Blog zB schon hier]).

Eine nur von der Branche getragene und von ihr maßgeblich bestimmte Einrichtung der Selbstregulierung, die im Ergebnis Standards auch gegenüber ihr nicht angehörenden Unternehmen und/oder gar gegenüber der Öffentlichkeit - zB bei der Presse gegenüber Opfern Objekten der Berichterstattung - setzen könnte, wäre jedenfalls schon unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes in höchstem Maße fragwürdig. Knüpft nämlich hoheitliches Handeln an Entscheidungen von Selbstverwaltungseinrichtungen an, so müssten wohl vergleichbare Standards gelten wie bei der nach österreichischem Verfassungsrecht zulässigen beruflichen Selbstverwaltung, die aber - vereinfacht gesagt - nur Angelegenheiten jener Personen regeln darf, die in der Selbstverwaltungskörperschaft auch mitstimmen können (in den Worten des Verfassungsgerichtshofes, zuletzt etwa zur Kärntner Jägerschaft: es ist "unzulässig, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts zwar als Selbstverwaltungskörper einzurichten, ihr aber die Zuständigkeit zu übertragen, auch solche Angelegenheiten - unter Einsatz von imperium - weisungsungebunden zu besorgen, die sich auf einen Personenkreis beziehen, der von jenem verschieden ist, der den Organen des Selbstverwaltungskörpers die erforderliche demokratische Legitimation vermittelt, also bei der Kreation (zumindest) des obersten Organs dieses Selbstverwaltungskörpers mitwirken konnte.")-

Ko-Regulierung als Hybrid zwischen Selbstregulierung und staatlicher Regulierung vereint die Nachteile beider Systeme: sie knüpft an der informellen und weitgehend beliebigen und/oder interessegeleiteten Selbstregulierung an und verhilft ihr durch staatliche Machtmittel zu einer ihr aus eigenem nicht zukommenden Durchsetzungskraft. Wenn aber Selbstregulierung einer Branche nicht von sich aus - und ohne staatliche Gewalt in der Hinterhand - so gut funktioniert, dass eine ausreichende Gefahrenabwehr sichergestellt ist, dann gibt es auch keinen Grund dafür, sich bei der dann notwendigen staatlichen Gefahrenabwehr auf die (offensichtlich nicht ausreichend funktionierende) Selbstregulierung abzustützen und so der staatlichen Regulierung noch die Hände zu binden. Zudem müsste die Selbstregulierungseinrichtung, wenn ihre Entscheidungen Konsequenzen für staatliches Handeln haben, in höherem Ausmaß formalisiert und vor allem in eine ausreichende Unabhängigkeit entlassen werden, was die Attraktivität für die "regulierte" Branche deutlich verringert.

Damit wäre ich wieder bei meinem Ausgangspunkt: entweder es gibt eine Gefahr, der im öffentlichen Interesse entgegenzutreten ist, dann muss diese öffentliche Aufgabe durch wirksames demokratisch legitimiertes (also staatliches) Handeln wahrgenommen werden. Oder aber es besteht keine (aktuelle) Gefahr, dann kann und soll Selbstregulierung tun und lassen, was sie will, ohne dass sich der Staat dabei einzumischen hat. Von einer Vermischung der beiden Welten - Selbstregulierung und staatliche Regulierung - würde ich abraten; wirklich gut funktionierende Ko-Regulierungssysteme sind mir jedenfalls in Kontinentaleuropa nicht bekannt.

Ko-Regulierung am Beispiel § 39 Abs 4 KommAustria-Gesetz
Dass die Verzahnung von Selbstregulierung und staatlicher Regulierung mehr Probleme als Lösungen schafft, zeigt meines Erachtens auch der erste Ansatz zur Ko-Regulierung in Österreich, der mit der Rundfunkrechtsnovelle 2010 geschaffen wurde. § 39 Abs 4 KommAustria-Gesetz lautet:

"(4) Bei der Beurteilung von behaupteten Verletzungen der werberechtlichen Bestimmungen der §§ 34, 37 bis 42 und 46 AMD-G sowie des 3. Abschnitts des ORF-Gesetzes ist auf die Spruchpraxis allgemein anerkannter unabhängiger Selbstregulierungseinrichtungen Bedacht zu nehmen. Als allgemein anerkannte Selbstregulierungseinrichtungen gelten insbesondere solche, die eine breite Repräsentanz der betroffenen Berufsgruppen und hinreichende Transparenz im Hinblick auf Entscheidungsgrundlage, Verfahren und Durchsetzung von Entscheidungen gewährleisten."

Die Erläuterungen sagen dazu: "Die Anpassung in Abs. 4 dient der Anerkennung der Selbstregulierung; von Relevanz könnte die Spruchpraxis etwa dann sein, wenn es um die Beurteilung subjektiv vorwerfbaren Verhaltens im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens geht (z.B. wenn ein Straftatbestand etwa trotz einer Entscheidung der Selbstregulierungseinrichtung fortgesetzt wird)."

Nun meine ich erstens, dass die Berücksichtigung eher dort von Relevanz sein könnte, wo nicht trotz, sondern wegen einer Entscheidung der Selbstregulierungseinrichtung das Verhalten fortgesetzt wird (zB wenn die Selbstregulierungseinrichtung meint, dass eine Werbung noch zulässig sei, während die Behörde später zur gegenteiligen Meinung kommt; für den Jugendschutzbereich gibt es zu einer vergleichbaren Situation schon zumindest einen Beispielsfall aus Deutschland, wo keine Strafe verhängt wurde, weil die Selbstregulierungseinrichtung - anders als später die Behörde - keine Einwendungen hatte).

Zweitens stellt sich die Frage, wo in Österreich eine derartige Selbstregulierungseinrichtung zu finden sein könnte. In Betracht kommt realistisch nur der Österreichische Werberat (der laut Kommunikationsbericht 2011, S. 87, in den Jahren 2010 und 2011 auch tatsächlich mit jeweils € 50.000 gefördert wurde). Der Werberat hat sich in den letzten Jahren zweifellos Mühe gegeben, etwas moderner zu werden und auch eine Spur transparenter, aber das Entscheidungsgremium ist immer noch zu rund drei Viertel von der Werbewirtschaft - Medien, Agenturen und Auftraggeber - dominiert (und unter dem verbleibenden Viertel von Mitgliedern befindet sich noch immer ein gewisser "Prof. Hademar Bankhofer, c/o TV-Gesundheitsexperte", dessen Erfahrungen im Schleichwerbungsbereich in diesem Blog schon thematisiert wurden). Ob dieser Werberat also tatsächlich "allgemein anerkannt" und "unabhängig" ist?

Berücksichtigt man zudem, dass die österreichische Regelung der Umsetzung von Art 4 Abs 7 der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste dient, so ergeben sich noch größere Zweifel über die "allgemeine Anerkennung" des Werberates. Die Richtlinienbestimmung lautet:

"Die Mitgliedstaaten fördern Regelungen zur Koregulierung und/oder Selbstregulierung auf nationaler Ebene in den durch diese Richtlinie koordinierten Bereichen in dem nach ihrem jeweiligen Rechtssystem zulässigen Maße. Diese Regelungen müssen derart gestaltet sein, dass sie von den Hauptbeteiligten in den betreffenden Mitgliedstaaten allgemein anerkannt werden und dass eine wirksame Durchsetzung gewährleistet ist."

Anders als der österreichische Gesetzgeber, der von den "betroffenen Berufsgruppen" spricht, nennt die Richtlinie die "Hauptbeteiligten" - was nicht nur die Anbieterseite, sondern auch die Marktgegenseite (KonsumentInnen) umfasst. Dass aber der Werberat auch von Konsumentenseite "allgemein anerkannt" würde, dürfte meines Erachtens keineswegs feststehen. Aber wie auch immer: § 39 Abs 4 KommAustria-Gesetz dürfte bislang weitgehend totes Recht sein (mir ist jedenfalls kein Fall bekannt, in dem auf diese Bestimmung Bezug genommen wurde) - und vielleicht ist das auch besser so.