HG Wien: unwirksame Klauseln in Mobilfunk-AGB

Ende Februar/Anfang März dieses Jahres änderte die mobilkom austria ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen und informierte ihre Kunden mit einem Folder, in dem einige Änderungen im Überblick dargestellt wurden (teilweise, etwa betreffend ein neues "Deaktivierungsentgelt", auch falsch). Den Kunden, die zB eine Übertragung des Vertrages an ein weißrussisches Unternehmen, wie das die geänderten AGB ermöglichten, nicht einfach so hinnehmen wollten, kündigte die mobilkom einerseits, wollte sich aber andererseits auch die Möglichkeit offen halten, diese Kunden doch nicht einfach ziehen zu lassen. Das Mittel dazu sollte eine AGB-Klausel sein, mit der die Änderungskündigung nach Belieben der mobilkom innerhalb von vier Wochen auch wieder zurückgenommen werden könnte.

Der Verein für Konsumenteninformation klagte gegen diese interessante Erfindung und hat nun in erster Instanz (nicht rechtskräftig!) vor dem Handelsgericht Wien gewonnen: die betreffende Klausel wurde vom HG Wien als gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB beurteilt (im Detail siehe das auf der Website des VKI abrufbare Urteil). Laut Bericht der futurezone hat die mobilkom schon angekündigt, Rechtsmittel zu ergreifen (update 26.05.2009: zum ebenfalls zugunsten des VKI ausgefallenen zweitinstanzlichen Urteil des OLG Wien siehe hier; update 30.10.2009: der VKI hat auch in letzter Instanz gewonnen, siehe dazu hier).

Auch Kunden, die der Meinung waren, die einseitig versuchte Vertragsänderung sei schon wegen der fehlerhaften Kundmachung der AGB gar nicht wirksam geworden, erhielten von der mobilkom übrigens das Standard-Schreiben, das an "widersprechende" Kunden gegangen war:

BKS zum "Austria Sportquiz" auf TW1: unzulässiges Teleshopping

Es ist ein merkwürdiges "Prestigeobjekt für den ORF" (Zitat: Werner Mück), dieses Möchtegern öffentlich-rechtliche Programm "für Reise, Wetter und Freizeit": TW1. Monatelang war am späten Abend dort das sogenannte "Austria Sportquiz" zu sehen, das auch in den einschlägigen deutschen Call-in-TV-Foren geradezu liebevoll verfolgt wurde; nun füllt man Teile der Nacht wieder mit Astro TV.

Wie eine solche Sendung in einem Prestigeobjekt des ORF abläuft, kann man nicht nur durch Selbstversuch vor dem Fernsehgerät (oder lesen der Protokolle auf call-in-tv.net) feststellen, sondern auch - gewissermaßen aus amtlicher Quelle - durch das Lesen einer Entscheidung des Bundeskommunikationssenates. Mit Bescheid vom 31. März 2008 hat der BKS nämlich festgestellt, dass TW1 mit der Sendung des "Austria Sportquiz" am 17. Oktober 2007 gegen das für die ORF-Tochter geltende Teleshopping-Verbot (§ 13 Abs 2 ORF-G in Verbindung mit § 9 Abs 4 ORF-G) verstoßen hat. Auf vier Seiten beschreibt der BKS den Sendungsablauf - zum Beispiel so:

• "Gegen 23.15 Uhr haben auch die nächsten zehn Teilnehmer keinen der gesuchten Begriffe gefunden."
• "Nach weiteren 13 Teilnehmern, welche keinen der gesuchten Begriffe erraten können, ..."
• "Nach Ablauf der vier Minutern komnte keiner der insgesamt 20 Teilnehmer einen der gesuchten Begriffe erraten"
• "Keiner der folgenden fünf Anrufer konnte einen der (verdoppelten) Gewinne erzielen."
• "Rund eine halbe Stunde nach Beginn dieses Spiels wird die erste Anruferin ins Studio verbunden."

TW1 argumentierte im Wesentlichen, für diese Sendung gar nicht verantwortlich zu sein, es habe eine Vereinbarung mit einem Produktionsunternehmen bestanden, "welche die Zurverfügungstellung der Sendefrequenz von TW1 mit einem anderen Sender (vorbehaltlich dessen Lizenzträgerschaft) zum Inhalt" habe. "Absprachen oder Einflussnahmen auf den Inhalt des .. weiterverbreiteten Programms" bestünden nicht. Vor dem BKS war diese Argumentation nicht erfolgreich: es ist nicht möglich, "über die Person des Rundfunkveranstalters im Wege vertraglicher Vereinbarung zu disponieren", heißt es dazu im Bescheid. Dass es sich bei diesem Programm um Teleshopping handelt, war für den BKS nach der einschlägigen - zu einem "Quiz" des Mutteruntenehmens von TW1 ergangenen - EuGH-Entscheidung - klar.

PS: beim Verlinken zu Werner Mücks Wikipedia-Eintrag ist mir übrigens aufgefallen, dass sowohl von der ZDF-IP-Range als auch von jener des ORF Änderungen durchgeführt wurden (hier und hier); inhaltlich wohl im Hinblick auf das Gebot des neutralen Standpunkts nicht zu Unrecht.

EuGH C-152/07 Arcor: keine Schmerzlinderung für die Deutsche Telekom

In den Schlussanträgen hatte der Generalanwalt die Deutsche Telekom AG mit einem eingebildeten Kranken verglichen - auch das heutige Urteil des EuGH (Rs C-152/07 - C-154/07 Arcor, tele2 und 01051 Telecom gegen Deutschland) wird die (eingebildeten?) Schmerzen der Deutschen Telekom nicht lindern. Kurz zusammengefasst war der Streitpunkt, ob der von Juli bis September 2003 in Deutschland von Verbindungsnetzbetreibern verlangte "Anschlusskostenbeitrag" zugunsten der Deutschen Telekom mit der Wettbewerbsrichtlinie 90/388/EWG in der Fassung der RL 96/19/EG und der ONP-Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG in der Fassung der RL 98/61/EG vereinbar war. Es ging also um einen Beitrag zum sogenannten Anschlussdefizit ("access deficit contribution"), das im Zuge der Tarifumstrukturierung ("rebalancing") entstanden war. Die zuvor übliche Quersubventionierung der Anschlusskosten (niedrige monatliche Grundentgelte) durch hohe Verbindungsentgelte war ja nach der Liberalisierung des Sprachtelefondienstes nicht mehr möglich.

Das EuGH-Urteil ist kurz und klar: der Anschlusskostenbeitrag läuft dem Grundsatz des freien Wettbewerbs zuwider, seine einzige Wirkung besteht darin, "den marktbeherrschenden Teilnehmernetzbetreiber zu schützen, indem diesem ermöglicht wird, die Kosten für die Gespräche seiner eigenen Nutzer unter den tatsächlichen Kosten zu halten und damit sein eigenes Defizit zu finanzieren." (RNr. 29) Der Anschlusskostenbeitrag ist daher mit der (alten) WettbewerbsRL und der ONP-ZusammenschaltungsRL nicht vereinbar.

Der Gerichtshof hält auch fest, dass Art 4c der RL 90/388/EWG idF 96/19/EG und Art 12 Abs 7 der RL 97/33/EG idF RL 98/61/EG unmittelbare Wirkung entfalten und die im Ausgangsverfahren klagenden Telekomunternehmen sich daher darauf berufen können. Dass dadurch ein Dritter, die Deutsche Telekom AG, Vorteile verliert, steht der direkten Anwendbarkeit nicht entgegen.

Für Österreich haben diese Spätwirkungen der Liberalisierung keine Bedeutung: Schon in der ersten grundsätzlichen Zusammenschaltungsentscheidung Z 1/97 vom 9. März 1998 (siehe dort die Seiten 35 bis 40) kam die Telekom-Control-Kommission zum Schluss, dass ein "allfälliges Zugangsdefizit" des Incumbents "bei der Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte nicht zu berücksichtigen" war.

Update (25.04.2009): Zu den Urteilen des deutschen Bundesverwaltungsgerichts in den Ausgangsverfahren zur Rs C-152/07 ua siehe hier und hier.

OGH: 24 Monate Vertragsbindung für Mobiltelefonievertrag ok

Mit Beschluss vom 10. Juni 2008, 4 Ob 91/08y, hat der Oberste Gerichtshof ein Verbandsklagsverfahren zwischen dem Verein für Konsumenteninformation (VKI) und einem Mobilfunkanbieter endgültig entschieden und die von beiden Parteien erhobenen außerordentlichen Revisionen gegen das Urteil des OLG Wien zurückgewiesen.

In der Sache ging es um vier Klauseln in den Geschäftsbedingungen des Mobilfunkunternehmens: drei davon hat das OLG Wien als gesetzwidrig beurteilt (siehe dazu die Presseaussendung des VKI), bei der ebenfalls angegriffenen Mindestvertragsdauer von 24 Monaten aber konnte sich der VKI nicht durchsetzen. Der OGH verwies auf seine Rechtsprechung, in der er bereits einmal eine 18 monatige Bindungsfrist im Zusammenhang mit dem Erwerb eines preisgestützten Endgeräts als zulässig beurteilt hat (OGH 21.4.2005, 6 Ob 69/05y), und sah auch bei der 24monatigen Bindungsfrist kein Problem; er hob allerdings hervor, dass dies - dem konkreten Unterlassungbegehren entsprechend - ebenfalls nur für eine Mindestvertragsdauer im Zusammenhang mit dem Erwerb eines preisgestützten Endgeräts geprüft wurde. Insofern ist natürlich auch der Titel dieses Posts eine Verkürzung: dass eine zweijährige Bindung auch ohne Erwerb eines preisgestützten Endgeräts zulässig wäre, hat der OGH nicht ausgesprochen. Der VKI kritisiert, dass sich weder OLG Wien noch der OGH mit dem Argument auseinandersetzten, dass eine Benachteiligung in der ungleichen Rechtsposition der Vertragspartner liege, weil der Betreiber jederzeit, der Verbraucher aber nur nach Ablauf der 24monatigen Vertragslaufzeit kündigen könne.

Als unzulässig beurteilte der OGH eine Klausel, die dem Mobilfunkanbieter das Recht einräumte, bei "unfairem Gebrauch" ("im Sinne eines vom üblichen Telefonieverhalten eines Mobilfunkanschlusses seiner Art nach grob abweichenden Nutzungsverhaltens") eine außerordentliche Kündigung vorzunehmen (der OGH dazu wörtlich: "Welches konkrete Verständnis ein Durchschnittsverbraucher vom Begriff einer 'groben Abweichung vom üblichen Telefonieverhalten' gewinnen müsste, vermag im Einzelnen auch das Rechtsmittel nicht aufzuzeigen"). Auch das Recht des Mobilfunkunternehmens zur Sperre einzelner Dienste, wenn eine Fortführung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund unzumutbar wäre, war nicht ausreichend transparent im Sinne des § 6 Abs 3 KSchG. Und schließlich wurde auch ein Klausel für unwirksam erklärt, die dem Mobiltelefoniebetreiber dazu berechtigte, etwaige noch ausstehende monatliche Grundentgelte bis zum Ablauf der vereinbarten Mindestvertragsdauer fällig zu stellen und zu verrechnen, wenn er das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund auflöst oder wenn das Vertragsverhältnis auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden fvor Ablauf der Mindestvertragsdauer endet.

Medien im Web: 4. Österreichisches Rundfunkforum

Ob Online-Aktivitäten öffentlich-rechtlicher Rundfunkveranstalter oder Genehmigungen deutscher Mediensowjetsräte für Web-Streaming: "Rundfunk und Internet" sorgt für Gesprächsstoff.

Eine gute Gelegenheit zur fachlichen Diskussion bietet sich am 18. und 19. September 2008 in Wien, beim 4. Österreichischen Rundfunkforum des Forschungsinstituts für das Recht der elektronischen Massenmedien, das in diesem Jahr dem Generalthema "Medien im Web" gewidmet ist. Dieter Dörr wird dabei zur Onlinetätigkeit von Rundfunkveranstaltern sprechen und Michael Kogler, verantwortlicher Legist im BKA, zur Umsetzung der neuen Mediendiensterichtlinie im Hinblick auf Onlinemedien. Die Veranstaltung geht aber über die bekannten Kontroversen hinaus: Thomas Höhne behandelt medienrechtliche Ordnungsvorschriften für Onlinemedien, Albrecht Haller die einschlägigen urheberrechtlichen Fragen; Irmgard Griss, Präsidentin des Obersten Gerichtshofes, spricht zum Persönlichkeitsschutz für Onlinemedien, Walter Berka zur rechtlichen Integritätssicherung von Informationen im Web und ich befasse mich mit "net neutrality". Als einziger nicht juristischer Beitrag ist ein Eingangsreferat von Wolfgang Blau, Chefredakteur von ZEIT Online, mit dem mutigen Titel "Onlinemedien 2020" vorgesehen.

PS/disclosure: ich bin Vorstandsmitglied des veranstaltenden Forschungsinstituts.

PPS: Für stärker am Telekom- als am Rundfunkrecht Interessierte gibt es im September auch eine einschlägige Veranstaltung: am 11./12. September findet in Salzburg wieder das (heuer schon 9.) Telekom-Forum statt (angekündigt im aktuellen RTR-TK-Newsletter; ein genaues Programm wird demnach Mitte August feststehen).

Rundfunkaufsicht im Web?

"Zu den Fernsehprogrammen zählen derzeit insbesondere analoges und digitales Fernsehen, Live Streaming, Webcasting und der zeitversetzte Videoabruf ('Near-video-on-demand')." Schon nach der Fernsehrichtlinie (das Zitat stammt aus Erwägungsgrund 20 der RL 2007/65/EG) ist die europarechtliche Situation eigentlich nicht zweifelhaft: auch Live-Streaming-Angebote sind Fernsehen und unterliegen (bei gewerblicher Veranstaltung) der nach der Richtlinie erforderlichen Aufsicht. In der Praxis hatte das bislang wenig Bedeutung. Nun aber, da die deutsche Medienregulierungsmaschinerie in all ihrer Gründlichkeit und Komplexität angelaufen ist, sorgt das erstmals für eine gewisse Aufregung: "Bayern lizenziert das Internet" betitelt etwa Udo Vetter seine Meldung im law blog über den Beschluss des Medienrats der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien (BLM), wonach "Internet-Fernseh-Angebote" (Streaming) ab 500 gleichzeitigen Zugriffsmöglichkeiten genehmigungspflichtig sind.

Freilich: die Äußerungen mancher "Medienwächter", wie sich die Vertreter der deutschen Landesmedienanstalten offenbar nicht ungern bezeichnen lassen, zeigen gelegentlich ein eigenartig unentspanntes Verhältnis zum Internet. Professor Ring von der BLM etwa hat Technologieneutralität schon vom Ansatz her stets so verstanden, dass "Rundfunk und Internet endlich unter eine Aufsicht zu stellen" sei, und zuletzt hat Norbert Schneider von der Landesanstalt für Medien Nordrhein-Westfalen (LfM) ein wenig bedauernd darüber gesprochen, dass das Internet "traditionelle, vor allem am Rundfunk ausgerichtete Modelle der Medienregulierung über den Haufen geworfen" habe und aus dem "Privileg, Rundfunk zu gestalten", ein "bezahlbares Jedermann-Prinzip" gemacht habe, was für Regulierer ein Albtraum sei (wunderbar illustriert von Helge Fahrnberger).

In Österreich wird Rundfunkregulierung mit erheblich geringeren Ressourcen betrieben als in der deutschen Medienräterepublik, und so steht in der Praxis auch die Verwaltung knapper Ressourcen eher im Vordergrund als die Beschäftigung mit inhaltlichen Programmfragen. Die Veranstaltung eines Kabelrundfunkprogramms (und als solches wäre ein gestreamtes Programm zu beurteilen) braucht nach § 9 PrTV-G auch bloß angezeigt zu werden und bedarf keiner Genehmigung. Bei der (bis Dezember 2009 notwendigen) Umsetzung der RL über audiovisuelle Mediendienste könnte freilich eine gewisse Präzisierung für Streaming/Webcasting-Angebote erfolgen, wie dies Michael Kogler vom Bundeskanzleramt in einem Vortrag angedeutet hat.

Vielleicht kann man dann auch die verfassungsrechtliche Rundfunkdefinition modifizieren: nicht zuletzt Prof. Korinek hat ja schon vor Jahren darauf hingewiesen, dass der Wortlaut dieser Bestimmung nahelegt, dass für das Einrichten einer Website eine gesetzliche Ermächtigung notwendig wäre, die auch sicherstellt, "dass die Gestaltung der Homepage den Kriterien der Objektivität und Unparteilichkeit entspricht, dass der Meinungsvielfalt und Ausgewogenheit entsprochen wird, und dass die befassten Organe unabhängig sind" (JRP 2000, 133). Dieses Ergebnis wurde von Korinek (und auch von mir, in: Berka/Grabenwarter/Holoubek, Gemeinschaftsrecht & Rundfunk) als absurd bezeichnet, Berka spricht (wenn auch mit Fragezeichen) von "obsoletem Verfassungsrecht" (in FS Öhlinger [2004] 584), und Holoubek hat den Umgang mit dieser Bestimmung in einem Vortrag beim letztjährigen REM-Workshop so auf den Punkt gebracht: "'Nicht-Beachtung' als (österreichische) Auslegungsmaxime".

116123: Telefonseelsorge vom ORF (oder vom Roten Kreuz?)

Wahrscheinlich konnte man sich in der EU-Kommission nicht recht vorstellen, weshalb ein Rundfunkveranstalter Telefonseelsorge anbieten sollte: in einer aktuellen Presseaussendung der Kommission wird daher der ORF, der die neue Nummer für die Telefonseelsorge 116123 reserviert hat - als "Austrian Red Cross" übersetzt (auch in der deutschen Fassung).

Es ist aber tatsächlich der österreichische öffentlich-rechtliche Rundfunkveranstalter, der sich diese Nummer gesichert hat (siehe RTR-Nummernabfrage). Der ORF will also in Österreich das tun, was die lutherische Kirche in Finnland oder die schwedische Kirche in Schweden tut: einen Dienst anbieten, der "dem Anrufer einen menschlichen Ansprechpartner [bietet], der ihm vorurteilsfrei zuhört. Er leistet seelischen Beistand für Anrufer, die unter Einsamkeit leiden, eine Lebenskrise durchmachen oder Suizidgedanken hegen." Und auch wenn der Unternehmensgegenstand des ORF neben der Veranstaltung von Rundfunk und der Veranstaltung von Online-Diensten und Teletext sowie dem Betrieb der notwendigen technischen Einrichtungen nur "Geschäfte und Maßnahmen" umfasst, die für die genannten Tätigkeiten oder deren Vermarktung geboten sind, darf die Beratung natürlich nicht nur für Lebenskrisen angeboten werden, die mit dem Radio- oder Fernsehprogramm zusammenhängen (die Nutzungsbedingungen für die Rufnummer 116123 ergeben sich aus den §§ 24a bis 24g KEM-V).

Die Motivation des ORF, in Hinkunft Telefonseelsorge anzubieten, ist mir nicht ganz klar: ich hätte mir erwartet, dass sich der ORF die Nummer 116111 (Hotline für Hilfe suchende Kinder) sichert. Unter dieser Nummer hätte im Wesentlichen der schon jetzt vom ORF unter der nationalen Notrufnummer 147 ("Rat auf Draht") erbrachte Dienst angeboten werden können (sogar mit dem Vorteil, dass die Auflagen für die Nutzung dieser Nummer weniger streng wären als jene für die Nutzung der Notrufnummer - die vom ORF nach eigenem Eingeständnis ohnehin nicht eingehalten werden können). Aber Telefonseelsorge? Auch das "Elterntelefon", das vom ORF gewissermaßen als Komplementärangebot zu "Rat auf Draht" beworben wird, passt ja nicht auf die Beschreibung des unter 116123 zu erbringenden Telefonseelsorge-Dienstes. Aber vielleicht steht auch einfach eine Kooperation mit den Kirchen bevor, die derzeit Träger der nationalen Telefonseelsorge-Notrufnummer 142 sind (diese Nummer ist derzeit bundesländerweise den jeweiligen Dözesen der katholischen Kirche zugeteilt).
Update 15.7.2008: Mag. Gerry Foitik, Bundesrettungskommandant des Österreichischen Roten Kreuzes, hat darauf hingewiesen, dass die "Ö3-Kummernummer" des ORF, die vom Roten Kreuz betreut wird, unter der neuen Rufnummer angeboten werden soll!

Die Presseaussendung der Kommission ist übrigens wieder ein Beispiel für die einigermaßen merkwürdige Kommunikationspolitik von Kommissarin Reding. Zunächst hat sie die Einführung der 116er-Rufnummern als populistische Aktion trotz Bedenken über die Rechtsgrundlage (dazu schon hier) durchgesetzt und als großen Schritt gefeiert. Die Entscheidung (Änderung) sah freilich keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten vor, tatsächlich für entsprechende Dienste zu sorgen - was die Kommissarin freilich nicht hinderte, in einem "Factsheet" (die Anführungszeichen sind hier wichtig) die EU-BürgerInnen aufzurufen, eine 116er-Nummer zu wählen, wenn sie Hilfe brauchen - und dies zu einem Zeitpunkt, in dem in ganz Europa noch keine einzige 116er-Nummer erreichbar war! Und nun, nachdem sie bemerkt hat, dass die Begeisterung für die neuen Nummern eher gering ist, wirft sie in ihrer Presseaussendung den Mitgliedstaaten "Verspätung" vor. Mit den Fakten nimmt sie es - wie üblich (siehe auch hier) - nicht besonders genau: so steht etwa bei Österreich, dass die Vorbereitungsarbeiten für die Nummer 116000 und 116111 noch nicht abgeschlossen wären. Tatsächlich sind diese Nummern aber längst in der KEM-V festgelegt, die RTR hat auch schon zur Beantragung aufgerufen - und mehr ist eben nicht notwendig.

EGMR zu verbotenen politischen Symbolen

Unter welchen Voraussetzungen kann die Verwendung politischer Symbole untersagt werden? Damit hatte sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Fall Vajnai gegen Ungarn (Appl. no 33629/06) auseinanderzusetzen. Das ungarische Strafgesetzbuch (in der im konkreten Fall anzuwendenden Fassung) verbot die Verbreitung und Zurschaustellung von Hakenkreuzen, SS-Abzeichen, Pfeilkreuzen, roten Sternen und Symbolen mit Hammer und Sichel (glücklicherweise gibt es eine Ausnahme für staatliche Hoheitszeichen, sonst wäre auch das österreichische Bundeswappen verboten).

Attila Vajnai wurde daher strafgerichtlich verfolgt, als er bei einer Kundgebung der ungarischen Arbeiterpartei eine Jacke mit einem 5 cm großen roten fünfzackigen Stern trug; das Verfahren endete mit einem Schuldspruch, die Straffestsetzung wurde bedingt ausgesetzt.

Der EGMR erkannte nun mit Urteil vom 8. Juli 2008, dass Vajnai dadurch in seinem Recht auf freie Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK verletzt wurde. Der EGMR akzeptierte, dass ein Eingriff in die Meinungsäuerßungsfreiheit vorlag, dass dieser Eingriff im Gesetz vorgesehen war und dass er einem legitimen Ziel - Aufrechterhaltung der Ordnung und Schutz der Rechte anderer - diente. Das vierte Kriterium der Prüfung nach Art 10 EMRK - ob die Einschränkung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist - bestand die Regelung aber nicht. Im konkreten Fall des roten Sterns hob der EGMR hervor, dass es sich dabei um ein Symbol mit mehreren Bedeutungen handelt und dieses auch nicht ausschließlich die Identifikation mit totalitären Ideen bedeutet, sondern auch die internationale Arbeiterbewegung symbolisiert. Auch gab es keinen konkreten Anhaltspunkt, dass es zu öffentlichen Unruhen hätte kommen können. Das generelle Verbot des roten Sterns war daher zu weitgehend:

"A symbol which may have several meanings in the context of the present case, where it was displayed by a leader of a registered political party with no known totalitarian ambitions, cannot be equated with dangerous propaganda." (Nr. 56)

Diese Mehrfachbedeutung des roten Sterns und seine breite Verwendung auch außerhalb totalitärer Ideologien unterscheidet das Verbot des roten Sterns auch klar vom Verbot der Verwendung von Nazi-Symbolen. Der EGMR äußert sich dazu nicht direkt, wohl aber verwirft er die Unzulässigkeitseinrede Ungarns, die vor allem auf die Entscheidungen Garaudy gegen Frankreich und Witzsch gegen Deutschland gestützt war. Der Gerichtshof verweist in diesem Zusammenhang auf den Unterschied zum aktuellen Fall, in dem es weder um die Rechtfertigung "Nazi-ähnlicher" Politik ging noch Verachtung für die Opfer totalitärer Regimes ausgedrückt wurde.

Der Gerichtshof betont auch, sich des Terrors bewusst zu sein, der zur Festigung der kommunistischen Herrschaft in mehreren Staaten, unter anderem in Ungarn, eingesetzt worden war. Symbole dieser Zeit könnten daher Unbehagen bei Opfern auslösen, ihre Zurschaustellung könne zu Recht als respektlos angesehen werden. Dennoch könnten solche verständlichen Gefühle nicht die Grenzen der Äußerungsfreiheit ziehen:

"Ein Rechtssystem, das Menschenrechte einschränkt, um dem Diktat der - tatsächlichen oder vermuteten - öffentlichen Meinung zu genügen, erfüllt nicht die in einer demokratischen Gesellschaft anerkannten dringenden sozialen Bedürfnisse, da eine solche Gesellschaft in ihrem Urteil vernünftig bleiben muss. Eine andere Ansicht würde bedeuten, dass die Rede- und Meinungsfreiheit dem Veto des Zwischenrufers unterworfen würde." (grobe Übersetzung)
Im Original: "In the Court's view, a legal system which applies restrictions on human rights in order to satisfy the dictates of public feeling – real or imaginary – cannot be regarded as meeting the pressing social needs recognised in a democratic society, since that society must remain reasonable in its judgement. To hold otherwise would mean that freedom of speech and opinion is subjected to the heckler's veto."

Update 03.11.2011: heute hat der EGMR im Fall Frantoló gegen Ungarn (Appl. no.29459/10) ebenfalls eine Verletzung des Art 10 EMRK festgestellt. Herr Frantoló war auch wegen Tragens des roten Sterns bei einer Demonstration (und während eines Fernsehinterviews) bestraft ("ermahnt" udn zur Kostentragung verurteilt) worden, wobei das zweitinstanzliche Gericht Herrn Frantoló schon unter Berufung auf das EGMR-Urteil Vajnai freigesprochen hatte, was aber vom letztinstanzlichen Gericht wieder umgedreht wurde. Argumentiert wurde das im Wesentlichen unter Hinweis auf den Umstand, dass der rote Stern in einem politischen Kontext verwendet worden sei und in diesem Zusammenhang die politischen Ansichten des Trägers irrelevant seien. Der EGMR konnte dieser Unterscheidung nicht folgen und hielt fest, dass sich der Fall nicht substantiell vom Fall Vajnai unterscheide.

Update 20.02.2013: Pressebericht zur Entscheidung des ungarischen Verfassungsgerichts über die Aufhebung der Strafbestimmung (§ 269/B des Strafgesetzbuchs), mit der ua das Tragen von Hakenkreuzen, SS-Abzeichen, Pfeilkreuzen, Hammer und Sichel und Rotem Stern verboten wurde [update 22.03.2013: siehe dazu näher den Beitrag von Renáta Uitz im Verfassungsblog].

Hinzuweisen ist auch darauf, dass der EGMR am 18.01.2011 eine zweite Beschwerde von Herrn Vajnai wegen Nichterschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzugs zurückgewiesen hat (Vajnai Nr. 2).

Schließlich ist auch auf das Urteil des EGMR vom 24. Juli 2012, Fáber gegen Ungarn (Appl. no. 40721/08) hinzuweisen, in dem eine Strafe wegen Haltens der Árpád-Fahne (in einem Protest gegen eine antirassistische Kundgebung) als Verletzung des Art 10 EMRK beurteilt wurde (Pressemitteilung des EGMR; Zusammenfassung des EGMR).


PS: Das Bild oben ist übrigens kein roter Stern, sondern das Symbol des Wiener Volkstheaters, zusammengesetzt aus fünf Vs (siehe hier).

PPS: dass der EuGH nicht zuständig ist, über die Frage der Vereinbarkeit des § 269/B des ungarischen Strafgesetzbuchs mit Art 6 EUV oder der (damals noch gar nicht in Kraft befindlichen Grundrechtecharta) zu entscheiden, hat er in seinem Beschluss vom 06.10.2005, C-328/04, Vajnai, dargelegt. 

"Plausible Theorie stillschweigender Koordinierung": EuGH zu Joint Dominance

Die Frage nach dem Vorliegen gemeinsamer Marktbeherrschung ("joint dominance") spielt im Telekommunikationsrecht eine besondere Rolle. Insbesondere in den - nach Art 16 Abs 1 der RahmenRL von den nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend zu berücksichtigenden - "SMP-Leitlinien" der Kommission wird ausführlich (Rz 86 bis 106) darauf eingegangen. Der österreichische Gesetzgeber hat die wesentlichen Kriterien für die Beurteilung gemeinsamer beträchtlicher Marktmacht ausdrücklich in § 35 Abs 3 und 4 TKG 2003 festgeschrieben.

Der EuGH hat in seinem heute ergangenen Urteil in der Sache C-413/06 P Bertelsmann und Sony / Impala (der keinen Telekom-Markt, sondern die Märkte für bespielte Tonträger, Online-Musik und das Musikverlagswesen betrifft), das Urteil des Gerichts erster Instanz (T-464/04) wegen mehrerer Rechtsfehler aufgehoben (übrigens entgegen den Schlussanträgen von Generalanwältin Kokott). Einer der Aufhebungsgründe war auch die fehlerhafte Beurteilung der Kriterien für das Vorliegen von joint dominance. Das EuG war von den im Urteil T-342/99 Airtours entwickelten Kriterien ausgegangen - diese "Airtours-Kriterien" wurden so zusammengefasst:

• „Erstens muss der Markt so transparent sein, dass die beteiligten Unternehmen in ausreichendem Maße überwachen können, ob die Modalitäten der Koordinierung eingehalten werden.
• Zweitens muss es aus Gründen der Disziplin eine Art Abschreckungsmechanismus gegen Abweichungen vom gemeinsamen Vorgehen geben.
• Drittens dürfen die Reaktionen von Unternehmen, die sich nicht an der Koordinierung beteiligen, wie z. B. von derzeitigen oder potenziellen Wettbewerbern, oder die Reaktionen von Kunden den voraussichtlichen Effekt der Koordinierung nicht in Frage stellen.“

Diese Kriterien wurden vom EuGH auch akzeptiert, aber an der Anwendung durch das EuG gab es doch etwas zu beanstanden :

"Bei der Anwendung dieser Kriterien darf jedoch nicht mechanisch in einer Weise vorgegangen werden, bei der jedes Kriterium einzeln für sich allein geprüft wird, ohne den wirtschaftlichen Gesamtmechanismus einer unterstellten stillschweigenden Koordinierung zu beachten.
Insoweit dürfte z. B. die Transparenz eines bestimmten Marktes nicht isoliert und abstrakt, sondern müsste in Bezug auf einen Mechanismus einer unterstellten stillschweigenden Koordinierung beurteilt werden. Denn nur bei Berücksichtigung eines solchen Falles lässt sich nachprüfen, ob etwaige Faktoren der Transparenz auf einem Markt tatsächlich dazu geeignet sind, die stillschweigende Festlegung eines gemeinsamen Vorgehens zu erleichtern und/oder es den beteiligten Wettbewerbern zu ermöglichen, in hinreichendem Maße zu überwachen, ob die Modalitäten eines solchen Vorgehens eingehalten werden. In dieser letztgenannten Hinsicht ist es zur Untersuchung, ob eine postulierte stillschweigende Koordinierung von Dauer ist, erforderlich, die Überwachungsmechanismen zu berücksichtigen, die den an dieser Koordinierung Beteiligten möglicherweise zugänglich sind, um nachzuprüfen, ob sie aufgrund dieser Mechanismen etwa mit hinreichender Genauigkeit und Schnelligkeit die Entwicklung des Verhaltens aller anderen an der Koordinierung Beteiligten auf dem Markt in Erfahrung bringen könnten." (Rz 125 u 126)

Der EuGH weist darauf hin, dass die Untersuchung "mit Vorsicht und vor allem im Rahmen eines Ansatzes zu führen [ist], der auf der Analyse der möglichen plausiblen Koordinierungsstrategien beruht." Da das EuG das konkrete Vorbringen im Verfahren "nicht im Hinblick auf einen postulierten Überwachungsmechanismus, der in eine plausible Theorie der stillschweigenden Koordinierung eingebettet ist, analysiert hat", lag ein Rechtsfehler vor, der zur Aufhebung des Urteils führte.

Eine "besonders obskure" Klage: EuG zu TF1/Kommission

Wie man eine Klage gegen eine Beihilfenentscheidung der Kommission nicht verfassen soll, lässt sich aus dem Beschluss des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 19.5.2008 in der Sache T-144/04 TF1/Kommission gut herauslesen.

TF1, privater französicher Fernsehveranstalter, klagte gegen die Entscheidung der Kommission vom 10.12.2003 über die staatlichen Beihilfen, die Frankreich zugunsten von France 2 und France 3 gewährt hat. In dieser Entscheidung hatte die Kommission festgestellt, dass die Beihilfen (Investitionszuschüsse und Kapitalerhöhungen in den Jahren von 1988 bis 1994) nach Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind.

Auf materielle beihilfenrechtliche Fragen musste das EuG nicht eingehen, denn die Klage von TF1 war schon aus formalen Gründen als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen. Der Beschluss (derzeit noch nicht in deutscher oder englischer Sprache verfügbar) lässt an der Klage kein gutes Haar. Außer Behauptungen, denen keine Begründung folgte, war da offenbar nicht viel zu lesen, und wenn, dann war damit nicht viel anzufangen: Der Klage fehlte schon das nötige "Mindestmaß an Klarheit und Präzision" (Rz 39), um nach Art 44 der Verfahrensordnung des Gerichts in Behandlung genommen zu werden. Die Klagsschrift wird auch als "peu clair" (Rz 45) bezeichnet, sie enthielt "termes incertains" (Rz 52) oder "termes imprécis et lacunaires" (Rz 56) - ähnliche kritische Anmerkungen ziehen sich durch den ganzen Beschluss. In Rz 52 wird ein Vorbringen der Klägerin sogar als "particulièrement obscurs" bezeichnet, was auch dann kein besonderes Kompliment für die Klagsschrift ist, wenn man es nicht mit "besonders obskur", sondern richtigerweise wohl eher mit "besonders dunkel" übersetzt.

Aus der ganzen Klage wurde das EuG somit nicht schlau, was die Klägerin eigentlich genau an der Entscheidung der Kommission rechtlich in Frage stellte. Dass die Kommission "mehrere wichtige Elemente" nicht berücksichtigt habe, die zu einer gegenteiligen Entscheidung hätten führen müssen, reicht eben nicht aus, wenn diese wesentlichen Punkte nicht dargelegt werden.

Die Klage stützte sich auch auf eine unrichtige Anwendung der Transparenzrichtlinie (80/723/EWG in der Fassung 2000/52/EG) und rügte in diesem Zusammenhang eine "application inexacte" des Protokolls von Amsterdam. Dieses Vorbringen wurde zwar ebenso als unklar und lückenhaft beurteilt, das EuG ließ sich aber den Hinweis nicht nehmen, dass die Klägerin hier auch inhaltlich vollkommen daneben lag: für die verfahrensgegenständlichen Zeiträume (1988 bis 1994) war die im Jahr 2000 erfolgte Änderung der Transparenzrichtlinie, natürlich noch gar nicht anwendbar (und was die Berufung auf das Amsterdamer Protokoll sollte, wurde in der Klage gar nicht erst ausgeführt).

Alles in allem also kein Ruhmesblatt für die Klägerin (oder deren Klagsvertreter Hordies und Smits), wenngleich es sich in dieser Sache - wie bei Rundfunk-Beihilfensachen häufig - wohl eher um die juristische Begleitmusik zu einem politischen Anliegen gehandelt haben dürfte, sodass die juristische Durchdringung nicht oberste Priorität gehabt haben dürfte.

PS: Das EuG meint übrigens - in Rz 52 - dass ein Fernsehzuschauer zur gleichen Zeit jeweils nur nur ein Programm anschauen kann. Nun mag zwar stimmen, dass man nur einem Programm (falls überhaupt) folgen kann, anschauen könnte man freilich - mit einer einfachen Bild im Bild Funktion - auch mehr.

Schneckenpost? EuGH und EuG zu Post-Sachen aus den 90er Jahren

Auf unterschiedlichen Ebenen - EuGH einerseits, Gericht erster Instanz (EuG) andererseits - gab es heute Urteile in Verfahren betreffend Beihilfen im Postsektor. In beiden Fällen erhielten die "Incumbents" Recht: einerseits vor dem EuGH in der Sache C-341/06 P und C-342/06 P Chronopost und La Poste gegen Kommission, und andererseits vor dem EuG in der Sache T-266/02 Deutsche PostAG gegen Kommission.

Inhaltlich ging es jeweils um Beihilfen (bzw "Maßnahmen") aus lange vergangenen Jahren, bei der französischen Post zurückreichend bis 1986, bei der Deutschen Post bis 1990. Entscheidend waren in beiden Fällen im wesentlichen Verfahrensfragen (auf deren nähere Darlegung ich hier verzichte).

EuGH stärkt Transparenz: Zugang zu Stellungnahmen des Juristischen Dienstes des Rats

Die Verordnung Nr. 1049/2001 stellt "grundsätzlich eine Verpflichtung zur Verbreitung der Stellungnahmen des Juristischen Dienstes des Rates zu Gesetzgebungsverfahren" auf - klare Worte fand der Europäische Gerichtshof in seinem heutigen Urteil in der Rechtssache C-39/05 und C-52/05 P, Schweden und Turco gegen den Rat der Europäischen Union. Der Rat hat ja bisher generell den Zugang zu den Stellungnahmen seines juristischen Dienstes verweigert (genauso wie die Kommission im Hinblick auf ihren juristischen Dienst). Solche Stellungnahmen werden vor allem dann eingeholt, wenn Unsicherheiten etwa über die Kompetenzen der Gemeinschaft oder die Zuständigkeit von Organen bestehen.

Der Rat (ebenso wie die Kommission, die dem Verfahren auf der Seite des Rats beitrat) hatte Angst, dass bei Gewährung des Zugangs die Unabhängigkeit des juristischen Dienstes gefährdet sein könnte, und er verweigerte den Zugang überdies, weil die Verbreitung der Stellungnahmen "zu einer Unsicherheit über die Rechtmäßigkeit der Rechtsakte führen [könnte], die in der Folge dieser Stellungnahmen beschlossen würden, wodurch die Rechtssicherheit und die Stabilität der Rechtsordnung der Gemeinschaft gefährdet werden könnten". [Das müssen in der Tat bemerkenswerte Rechtsgutachten sein, wenn allein deren Kenntnis die Stabilität der Gemeinschaftsrechtsordnung gefährden könnte!]

Das Gericht erster Instanz schloss sich der Ansicht des Rates und der Kommission an, der EuGH drehte nun die Sache um. In schonungsloser Offenheit erklärt der Gerichtshof, dass die Gefahr nicht von der Transparenz ausgeht, sondern von ihrem Fehlen:

"Erstens ist zu der vom Rat geäußerten Befürchtung, die Verbreitung einer Stellungnahme seines Juristischen Dienstes zu einem Gesetzesvorhaben könne Zweifel an der Rechtmäßigkeit des betreffenden Rechtsakts hervorrufen, festzustellen, dass gerade Transparenz in dieser Hinsicht dazu beiträgt, den Organen in den Augen der europäischen Bürger eine größere Legitimität zu verleihen und deren Vertrauen zu stärken, weil sie es ermöglicht, Unterschiede zwischen mehreren Standpunkten offen zu erörtern. Tatsächlich ist es eher das Fehlen von Information und Diskussion, das bei den Bürgern Zweifel hervorrufen kann, und zwar nicht nur an der Rechtmäßigkeit eines einzelnen Rechtsakts, sondern auch an der Rechtmäßigkeit des Entscheidungsprozesses insgesamt.
Ferner würde die Gefahr, dass bei den europäischen Bürgern Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines vom Gemeinschaftsgesetzgeber erlassenen Rechtsakts aufkommen, weil der Juristische Dienst des Rates eine ablehnende Stellungnahme zu diesem Rechtsakt abgegeben hat, meist nicht eintreten, wenn dessen Begründung so verbessert würde, dass deutlich würde, warum der ablehnenden Stellungnahme nicht gefolgt wurde." [Rz 59 und 60, Betonung hinzugefügt]

Und die Befürchtungen betreffend die Unabhängigkeit des Juristischen Dienstes? Das ist allenfalls eine hypothetische Gefahr, meint der EuGH, und selbst wenn es sie gäbe, stünde ein überwiegendes öffentliches Interesse an Transparenz entgegen:

"ein solches überwiegendes öffentliches Interesse [ist] darin zu sehen, dass die Verbreitung von Dokumenten, die die Stellungnahme des Juristischen Dienstes eines Organs zu Rechtsfragen enthalten, die bei der Diskussion über Gesetzesvorschläge aufgeworfen werden, geeignet ist, die Transparenz und die Offenheit des Gesetzgebungsverfahrens zu erhöhen und das demokratische Recht der europäischen Bürger, die Informationen zu überprüfen, auf deren Grundlage ein Rechtsakt ergangen ist, zu stärken". [Rz 67]

Mit dem Hinweis, dass es um die Stellungnahmen des "Juristischen Dienstes eines Organs" geht, macht der EuGH auch klar, dass der Zugang zu Stellungnahmen des juristischen Dienstes insbesondere der Kommission den gleichen Regeln unterliegt.