"Plausible Theorie stillschweigender Koordinierung": EuGH zu Joint Dominance

Die Frage nach dem Vorliegen gemeinsamer Marktbeherrschung ("joint dominance") spielt im Telekommunikationsrecht eine besondere Rolle. Insbesondere in den - nach Art 16 Abs 1 der RahmenRL von den nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend zu berücksichtigenden - "SMP-Leitlinien" der Kommission wird ausführlich (Rz 86 bis 106) darauf eingegangen. Der österreichische Gesetzgeber hat die wesentlichen Kriterien für die Beurteilung gemeinsamer beträchtlicher Marktmacht ausdrücklich in § 35 Abs 3 und 4 TKG 2003 festgeschrieben.

Der EuGH hat in seinem heute ergangenen Urteil in der Sache C-413/06 P Bertelsmann und Sony / Impala (der keinen Telekom-Markt, sondern die Märkte für bespielte Tonträger, Online-Musik und das Musikverlagswesen betrifft), das Urteil des Gerichts erster Instanz (T-464/04) wegen mehrerer Rechtsfehler aufgehoben (übrigens entgegen den Schlussanträgen von Generalanwältin Kokott). Einer der Aufhebungsgründe war auch die fehlerhafte Beurteilung der Kriterien für das Vorliegen von joint dominance. Das EuG war von den im Urteil T-342/99 Airtours entwickelten Kriterien ausgegangen - diese "Airtours-Kriterien" wurden so zusammengefasst:

• „Erstens muss der Markt so transparent sein, dass die beteiligten Unternehmen in ausreichendem Maße überwachen können, ob die Modalitäten der Koordinierung eingehalten werden.
• Zweitens muss es aus Gründen der Disziplin eine Art Abschreckungsmechanismus gegen Abweichungen vom gemeinsamen Vorgehen geben.
• Drittens dürfen die Reaktionen von Unternehmen, die sich nicht an der Koordinierung beteiligen, wie z. B. von derzeitigen oder potenziellen Wettbewerbern, oder die Reaktionen von Kunden den voraussichtlichen Effekt der Koordinierung nicht in Frage stellen.“

Diese Kriterien wurden vom EuGH auch akzeptiert, aber an der Anwendung durch das EuG gab es doch etwas zu beanstanden :

"Bei der Anwendung dieser Kriterien darf jedoch nicht mechanisch in einer Weise vorgegangen werden, bei der jedes Kriterium einzeln für sich allein geprüft wird, ohne den wirtschaftlichen Gesamtmechanismus einer unterstellten stillschweigenden Koordinierung zu beachten.
Insoweit dürfte z. B. die Transparenz eines bestimmten Marktes nicht isoliert und abstrakt, sondern müsste in Bezug auf einen Mechanismus einer unterstellten stillschweigenden Koordinierung beurteilt werden. Denn nur bei Berücksichtigung eines solchen Falles lässt sich nachprüfen, ob etwaige Faktoren der Transparenz auf einem Markt tatsächlich dazu geeignet sind, die stillschweigende Festlegung eines gemeinsamen Vorgehens zu erleichtern und/oder es den beteiligten Wettbewerbern zu ermöglichen, in hinreichendem Maße zu überwachen, ob die Modalitäten eines solchen Vorgehens eingehalten werden. In dieser letztgenannten Hinsicht ist es zur Untersuchung, ob eine postulierte stillschweigende Koordinierung von Dauer ist, erforderlich, die Überwachungsmechanismen zu berücksichtigen, die den an dieser Koordinierung Beteiligten möglicherweise zugänglich sind, um nachzuprüfen, ob sie aufgrund dieser Mechanismen etwa mit hinreichender Genauigkeit und Schnelligkeit die Entwicklung des Verhaltens aller anderen an der Koordinierung Beteiligten auf dem Markt in Erfahrung bringen könnten." (Rz 125 u 126)

Der EuGH weist darauf hin, dass die Untersuchung "mit Vorsicht und vor allem im Rahmen eines Ansatzes zu führen [ist], der auf der Analyse der möglichen plausiblen Koordinierungsstrategien beruht." Da das EuG das konkrete Vorbringen im Verfahren "nicht im Hinblick auf einen postulierten Überwachungsmechanismus, der in eine plausible Theorie der stillschweigenden Koordinierung eingebettet ist, analysiert hat", lag ein Rechtsfehler vor, der zur Aufhebung des Urteils führte.

Eine "besonders obskure" Klage: EuG zu TF1/Kommission

Wie man eine Klage gegen eine Beihilfenentscheidung der Kommission nicht verfassen soll, lässt sich aus dem Beschluss des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 19.5.2008 in der Sache T-144/04 TF1/Kommission gut herauslesen.

TF1, privater französicher Fernsehveranstalter, klagte gegen die Entscheidung der Kommission vom 10.12.2003 über die staatlichen Beihilfen, die Frankreich zugunsten von France 2 und France 3 gewährt hat. In dieser Entscheidung hatte die Kommission festgestellt, dass die Beihilfen (Investitionszuschüsse und Kapitalerhöhungen in den Jahren von 1988 bis 1994) nach Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind.

Auf materielle beihilfenrechtliche Fragen musste das EuG nicht eingehen, denn die Klage von TF1 war schon aus formalen Gründen als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen. Der Beschluss (derzeit noch nicht in deutscher oder englischer Sprache verfügbar) lässt an der Klage kein gutes Haar. Außer Behauptungen, denen keine Begründung folgte, war da offenbar nicht viel zu lesen, und wenn, dann war damit nicht viel anzufangen: Der Klage fehlte schon das nötige "Mindestmaß an Klarheit und Präzision" (Rz 39), um nach Art 44 der Verfahrensordnung des Gerichts in Behandlung genommen zu werden. Die Klagsschrift wird auch als "peu clair" (Rz 45) bezeichnet, sie enthielt "termes incertains" (Rz 52) oder "termes imprécis et lacunaires" (Rz 56) - ähnliche kritische Anmerkungen ziehen sich durch den ganzen Beschluss. In Rz 52 wird ein Vorbringen der Klägerin sogar als "particulièrement obscurs" bezeichnet, was auch dann kein besonderes Kompliment für die Klagsschrift ist, wenn man es nicht mit "besonders obskur", sondern richtigerweise wohl eher mit "besonders dunkel" übersetzt.

Aus der ganzen Klage wurde das EuG somit nicht schlau, was die Klägerin eigentlich genau an der Entscheidung der Kommission rechtlich in Frage stellte. Dass die Kommission "mehrere wichtige Elemente" nicht berücksichtigt habe, die zu einer gegenteiligen Entscheidung hätten führen müssen, reicht eben nicht aus, wenn diese wesentlichen Punkte nicht dargelegt werden.

Die Klage stützte sich auch auf eine unrichtige Anwendung der Transparenzrichtlinie (80/723/EWG in der Fassung 2000/52/EG) und rügte in diesem Zusammenhang eine "application inexacte" des Protokolls von Amsterdam. Dieses Vorbringen wurde zwar ebenso als unklar und lückenhaft beurteilt, das EuG ließ sich aber den Hinweis nicht nehmen, dass die Klägerin hier auch inhaltlich vollkommen daneben lag: für die verfahrensgegenständlichen Zeiträume (1988 bis 1994) war die im Jahr 2000 erfolgte Änderung der Transparenzrichtlinie, natürlich noch gar nicht anwendbar (und was die Berufung auf das Amsterdamer Protokoll sollte, wurde in der Klage gar nicht erst ausgeführt).

Alles in allem also kein Ruhmesblatt für die Klägerin (oder deren Klagsvertreter Hordies und Smits), wenngleich es sich in dieser Sache - wie bei Rundfunk-Beihilfensachen häufig - wohl eher um die juristische Begleitmusik zu einem politischen Anliegen gehandelt haben dürfte, sodass die juristische Durchdringung nicht oberste Priorität gehabt haben dürfte.

PS: Das EuG meint übrigens - in Rz 52 - dass ein Fernsehzuschauer zur gleichen Zeit jeweils nur nur ein Programm anschauen kann. Nun mag zwar stimmen, dass man nur einem Programm (falls überhaupt) folgen kann, anschauen könnte man freilich - mit einer einfachen Bild im Bild Funktion - auch mehr.

Schneckenpost? EuGH und EuG zu Post-Sachen aus den 90er Jahren

Auf unterschiedlichen Ebenen - EuGH einerseits, Gericht erster Instanz (EuG) andererseits - gab es heute Urteile in Verfahren betreffend Beihilfen im Postsektor. In beiden Fällen erhielten die "Incumbents" Recht: einerseits vor dem EuGH in der Sache C-341/06 P und C-342/06 P Chronopost und La Poste gegen Kommission, und andererseits vor dem EuG in der Sache T-266/02 Deutsche PostAG gegen Kommission.

Inhaltlich ging es jeweils um Beihilfen (bzw "Maßnahmen") aus lange vergangenen Jahren, bei der französischen Post zurückreichend bis 1986, bei der Deutschen Post bis 1990. Entscheidend waren in beiden Fällen im wesentlichen Verfahrensfragen (auf deren nähere Darlegung ich hier verzichte).

EuGH stärkt Transparenz: Zugang zu Stellungnahmen des Juristischen Dienstes des Rats

Die Verordnung Nr. 1049/2001 stellt "grundsätzlich eine Verpflichtung zur Verbreitung der Stellungnahmen des Juristischen Dienstes des Rates zu Gesetzgebungsverfahren" auf - klare Worte fand der Europäische Gerichtshof in seinem heutigen Urteil in der Rechtssache C-39/05 und C-52/05 P, Schweden und Turco gegen den Rat der Europäischen Union. Der Rat hat ja bisher generell den Zugang zu den Stellungnahmen seines juristischen Dienstes verweigert (genauso wie die Kommission im Hinblick auf ihren juristischen Dienst). Solche Stellungnahmen werden vor allem dann eingeholt, wenn Unsicherheiten etwa über die Kompetenzen der Gemeinschaft oder die Zuständigkeit von Organen bestehen.

Der Rat (ebenso wie die Kommission, die dem Verfahren auf der Seite des Rats beitrat) hatte Angst, dass bei Gewährung des Zugangs die Unabhängigkeit des juristischen Dienstes gefährdet sein könnte, und er verweigerte den Zugang überdies, weil die Verbreitung der Stellungnahmen "zu einer Unsicherheit über die Rechtmäßigkeit der Rechtsakte führen [könnte], die in der Folge dieser Stellungnahmen beschlossen würden, wodurch die Rechtssicherheit und die Stabilität der Rechtsordnung der Gemeinschaft gefährdet werden könnten". [Das müssen in der Tat bemerkenswerte Rechtsgutachten sein, wenn allein deren Kenntnis die Stabilität der Gemeinschaftsrechtsordnung gefährden könnte!]

Das Gericht erster Instanz schloss sich der Ansicht des Rates und der Kommission an, der EuGH drehte nun die Sache um. In schonungsloser Offenheit erklärt der Gerichtshof, dass die Gefahr nicht von der Transparenz ausgeht, sondern von ihrem Fehlen:

"Erstens ist zu der vom Rat geäußerten Befürchtung, die Verbreitung einer Stellungnahme seines Juristischen Dienstes zu einem Gesetzesvorhaben könne Zweifel an der Rechtmäßigkeit des betreffenden Rechtsakts hervorrufen, festzustellen, dass gerade Transparenz in dieser Hinsicht dazu beiträgt, den Organen in den Augen der europäischen Bürger eine größere Legitimität zu verleihen und deren Vertrauen zu stärken, weil sie es ermöglicht, Unterschiede zwischen mehreren Standpunkten offen zu erörtern. Tatsächlich ist es eher das Fehlen von Information und Diskussion, das bei den Bürgern Zweifel hervorrufen kann, und zwar nicht nur an der Rechtmäßigkeit eines einzelnen Rechtsakts, sondern auch an der Rechtmäßigkeit des Entscheidungsprozesses insgesamt.
Ferner würde die Gefahr, dass bei den europäischen Bürgern Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines vom Gemeinschaftsgesetzgeber erlassenen Rechtsakts aufkommen, weil der Juristische Dienst des Rates eine ablehnende Stellungnahme zu diesem Rechtsakt abgegeben hat, meist nicht eintreten, wenn dessen Begründung so verbessert würde, dass deutlich würde, warum der ablehnenden Stellungnahme nicht gefolgt wurde." [Rz 59 und 60, Betonung hinzugefügt]

Und die Befürchtungen betreffend die Unabhängigkeit des Juristischen Dienstes? Das ist allenfalls eine hypothetische Gefahr, meint der EuGH, und selbst wenn es sie gäbe, stünde ein überwiegendes öffentliches Interesse an Transparenz entgegen:

"ein solches überwiegendes öffentliches Interesse [ist] darin zu sehen, dass die Verbreitung von Dokumenten, die die Stellungnahme des Juristischen Dienstes eines Organs zu Rechtsfragen enthalten, die bei der Diskussion über Gesetzesvorschläge aufgeworfen werden, geeignet ist, die Transparenz und die Offenheit des Gesetzgebungsverfahrens zu erhöhen und das demokratische Recht der europäischen Bürger, die Informationen zu überprüfen, auf deren Grundlage ein Rechtsakt ergangen ist, zu stärken". [Rz 67]

Mit dem Hinweis, dass es um die Stellungnahmen des "Juristischen Dienstes eines Organs" geht, macht der EuGH auch klar, dass der Zugang zu Stellungnahmen des juristischen Dienstes insbesondere der Kommission den gleichen Regeln unterliegt.

No more angels? Teil 2: Telemedial verliert vor dem BKS

Am 5. Juni 2008 stellte die KommAustria das Erlöschen der Privat-TV-Zulassung der Kanal Telemedial Privatrundfunk GmbH (Telemedial) fest (siehe dazu schon hier). Nur 22 Tage später hat der Bundeskommunikationssenat nun die Berufung der Telemedial gegen diesen Bescheid abgewiesen.
Unter anderem "angesichts eines offenbar laufend zwischen Deutschland und Thailand pendelnden und nur tageweise in Österreich anwesenden Geschäftsführers" (und mangels jeglicher angestellter Mitarbeiter der Telemedial in Österreich) teilt der BKS die Auffassung der KommAustria, dass Telemedial "nach keinem gemeinschaftsrechtlichen und auch keinem nationalen Kriterium in Österrreich niedergelassen" sei.
Der Bescheid ist auf der Website des BKS verfügbar (download).

Angesichts des etwas eigenwilligen Programms von Telemedial (Stichwort: Engelenergien) könnte man sich fragen, ob diesem Rundfunkveranstalter ein irdischer Regulator ( in der Sprache des Telemedial-Geschäftsführers, laut Standard: "ein strotzdummer Apparat") überhaupt gerecht werden kann ...

In eigener Sache: some rights reserved

Ein wenig überrascht war ich schon, als ich heute den Standard aufschlug und einen Blogbeitrag von mir unter der Rubrik "Kommentar der anderen" wiederfand. Wer ein Blog schreibt, selbst ein Nischenblog wie dieses, darf natürlich kein Problem damit haben, auch von Zeitungen zitiert zu werden, und das ist ja gelegentlich mit diesem Blog schon geschehen. Aber vor der Übernahme eines (fast) kompletten Beitrags, redigiert lediglich um ein paar Worte (und wer Juristen kennt: manchmal kommt es auf ein paar Worte an), da möchte man (oder konkret: ich) schon gefragt werden.

Denn Blogbeiträge stehen in einem gewissen Kontext, der bei der Übernahme in eine Tageszeitung verlorengeht (auch die Verlinkung fällt ja weg, sogar in der Online-Ausgabe). Einen "Kommentar zum EU-strategischen Sinneswandel der SPÖ", wie die subline im Standard lautet, wollte ich im Blog nämlich nicht abgeben, sondern bloß aus diesem Anlass auf eine alte "Medienfreiheits-Initiative" des aktuellen Bundeskanzlers hinweisen, die auch Fragen der Medienvielfalt berührt, die wiederum gelegentlich Thema dieses Blogs sind. Also kein großes politisches Statement, sondern eine kleine Notiz im blogspezifischen Themenfeld.

Aber sei's drum, zum Inhalt stehe ich natürlich, und ich habe ja auch schon einmal einen wirklichen "Kommentar der anderen" im Standard geschrieben, damals im Zusammenhang mit einer Zeitung, deren Preis der Bundeskanzler festlegt. Nun war es eben etwas zu einer Zeitung, die eher umgekehrt den Preis des Bundeskanzlers festlegt.

Aus diesem aktuellen Anlass habe ich mich aber endlich einmal dazu aufgerafft, die Urheberrechtsfrage zu diesem Blog klarzustellen - mit einer Creative Commons Lizenz. Dieses Blog steht nun unter einer "Creative Commons Namensnennung-Keine kommerzielle Nutzung-Weitergabe unter gleichen Bedingungen 2.0 Österreich Lizenz" (für die CC-Profis leichter lesbar ist wahrscheinlich "Attribution-Noncommerical-Share Alike")

Was das genau heißt, findet sich unter dem angegebenen Link, im Wesentlichen sind Vervielfältigen, Verbreiten und öffentlich Zugänglichmachen erlaubt, wenn dies unter Namensnennung und nicht zu kommerziellen Zwecken erfolgt und im Fall von Bearbeitungen die gleichen Lizenzbedingungen verwendet werden. Wer mehr will, soll eben vorher nachfragen.

Und weil ich die Medienvielfalt schon erwähnt habe: dass die Kronenzeitung gegen die EU kampagnisiert, weil sie vor schärferen Medienvielfaltsregeln Angst hätte, ist nicht anzunehmen. Nach einem sehr zaghaften Arbeitsdokument der Kommission bereitet nun das Europaparlament Berichte dazu vor, über die am 22. September 2008 abgestimmt werden soll. Der Berichtsentwurf von Marianne Mikko hat schon für ein wenig Aufregung gesorgt, weil Blogger eine Einschränkung bestehender Freiheiten befürchteten (der Entwurf "suggests clarifying the status, legal or otherwise, of weblogs and encourages their voluntary labelling according to the professional and financial responsibilities and interests of their authors and publishers;"). Nach einer ersten Presseaussendung vom 3. Juni 2008 wurde dann vom Parlament noch eine Klarstellung in einer Presseaussendung vom 11. Juni 2008 veranlasst - aber allzu große Bedeutung sollte man dem wohl nicht beimessen. Der zweite Berichtsentwurf kommt von der österreichischen liberalen Abgeordneten Karin Resetarits und befasst sich mit der Unterstützung alternativer Medien (community media).

Die Kommission hat inzwischen eine Studie vergeben, die bis zum Sommer nächsten Jahres Indikatoren zur Medienvielfalt erarbeiten soll - und irgendwann später dann könnte man diese Indikatoren vielleicht auch einmal anwenden und noch eine Studie machen: "The opportunity to implement these indicators could be envisaged at the appropriate point in the monitoring process, for example through a further study.” Vor diesem Hintergrund müsste sich nicht einmal die Krone vor "Brüssel" fürchten.

PS (update): Inzwischen hat sich aufgeklärt, wie es zu der Übernahme meines Blog-Beitrags in den Print-Standard ohne Rückfrage gekommen ist - der zuständige Redakteur hatte den Hinweis auf mein Blog von einem anderen Redakteur bekommen und irrtümlich angenommen, dass das schon mit mir abgeklärt sei. Kann passieren.

Terminierung in festen und mobilen Netzen: Empfehlungsentwurf der Kommission

Eine Konsultation steht kurz vor dem Ende (bis 2. Juli kann man der Kommission noch die Meinung zur Roaming Verordnung und ihrer möglichen Erweiterung auf SMS- und Daten-Roaming sagen), eine neue Konsultation hat gerade begonnen: die Europäische Kommission will eine Empfehlung über die regulatorische Behandlung der Terminierung ("Anrufzustellung") in festen und mobilen Netzen erlassen, da die nationalen Regulierungsbehörden diesbezüglich zwar zu ähnlichen Einschätzungen, aber letztlich - wenn man sich die konkreten Terminierungsentgelte anschaut - doch zu recht unterschiedlichen Ergebnissen gekommen sind (jedenfalls im Mobilbereich, siehe auch den Gemeinsamen Standunkt der ERG zur Symmetrie von festen und mobilen Terminierungsentgelten).

Der Empfehlungsentwurf (mit einer explanatoray note) steht nun bis zum 3. September 2008 in Konsultation (siehe auch die Presseaussendung der Kommission dazu). Ganz knapp zum Inhalt:

• Falls eine Regulierungsbehörde spezifische Verpflichtungen zur Entgeltkontrolle und Kostenrechnung in einem Mobil- oder Festnetzterminierungsmarkt auferlegt, sollten "symmetrische" Terminierungsentgelte festgelegt werden, auf der Basis langfristiger inkrementeller Kosten (LRIC), aufbauend auf den effizienten Technologien, die (vorausschauend!) im Zeitrahmen des Kostenmodells verfügbar sind. Daher sollte für das Kernnetzwerk ein Next-Generation-Network vorausgesetzt werden.
• Spannend ist die Frage der "effizienten Größe" der Betreiber: hier wird für den Mobilfunk ausdrücklich ein "1/n-Modell" vorgeschlagen. Mit anderen Worten: wenn in einem Mitgliedstaat fünf Mobilfunkunternehmen tätig sind, dann wäre die effiziente Größe bei einem Marktanteil von 20% erreicht (auf welchen Markt dabei abgestellt wird, ist nicht ganz klar, gemeint dürfte wohl der geamte Mobil-Endkundenmarkt sein; der 1/n-Zugang ist ja in Österreich übrigens nicht ganz unbekannt).
• Unterschiede zwischen den Betreibern soll es nach dem Empfehlungsentwurf nur mehr geben, wenn das durch Umstände gerechtfertigt ist, die vom Betreiber nicht beeinflusst werden können. Das könnte bei ungleichen Frequenzausstattungen der Betreiber der Fall sein (beim Netzausbau können sich zB für Betreiber, die nur Frequenzem im 1800 MHz-Band haben, vor allem in ländlichen Gegenden Kostennachteile gegenüber Unternehmen ergeben, die Frequenzen aus dem 900 MHz-Band nützen können). Auch dabei ist aber vorausschauend zu berücksichtigen, ob zukünftig Spektrum verfügbar sein könnte [ob 0,8 MHz da schon ausreichend wären?].

Wird die Empfehlung (mit welchem Inhalt auch immer) tatsächlich - im Komitologieverfahren nach Art 22 Abs 2 der RahmenRL - erlassen, dann müssen die Regulierungsbehörden ihr "bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben weitestgehend Rechnung tragen" (Art 19 der RahmenRL). Hält sich eine Regulierungsbehörde nicht daran, muss sie das der Kommission unter Angabe der Gründe mitteilen. Ein Veto der Kommission dagegen gibt es (noch) nicht.

Parlamentarische Enquete "Medienrecht und Opferschutz"

Medienrecht ist in diesem Blog ja eher nur ein "Nebenschauplatz", aber bevor es wieder zurück zum harten Kern des Telekom- und Rundfunkrechts geht, noch eine einschlägige Ankündigung:
am kommenden Donnerstag, 3. Juli 2008, findet im Nationalrats-Sitzungssaal des Parlaments eine ganztägige parlamentarische Enquete zum Thema "Medienrecht und Opferschutz" statt.

Zu Wort kommen die vier einschlägig zuständigen Bundesministerinnen (da am Dienstag schon die neuen Ministerinnen an Stelle von BM Platter und BM Bures angelobt werden sollen, werden wohl neben Justizministerin Berger und Gesundheits-, Familien- und Jugendministerin Kdolsky auch die neue Innenministerin Fekter und die neue Medienministerin Silhavy Statements abgeben) und eine Reihe geladener VertreterInnen aus Gerichtsbarkeit, Wissenschaft, Anwaltschaft, Medien und Opferschutzeinrichtungen. Impulsreferate halten Walter Berka, Professor in Salzburg und Doyen des österreichischen Medienrechts, und Holger Eich vom Kinderschutzzentrum Wien. Die Enquete ist für Medienvertreter/innen und die Öffentlichkeit zugänglich.

PS/disclosure: ich werde auch dabei sein, am Panel zum Themenblock "Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz".

Kanzlerpost und Medienvielfalt

Der gesamte Postverkehr eines Ministers solle für jedermann zugänglich sein, forderte Alfred Gusenbauer vor sieben Jahren im Rahmen einer "Verfassungsinitiative zu Medien- und Informationsfreiheit". Ich weiß nicht, wie er es derzeit mit dieser Forderung hält, aber zumindest ein Brief, den er gemeinsam mit einem weiteren Regierungsmitglied verfasst hat, ist nun praktisch für jedermann zugänglich: der Brief an Krone-Herausgeber Hans Dichand. Auch Online - gleich im Umfeld von lügenden Stars, einer alten Bauernregel und Justin Timberlake mit Zwangsstörung - kann man auf krone.at vom "SPÖ-Sinneswandel" erfahren (siehe oben; Brief-Wortlaut hier).

Was aber wird der Krone-Herausgeber wohl dazu sagen, wenn er vom Anliegen des aktuellen Bundeskanzlers erfährt, eine "Staatszielbestimmung zur Erhaltung der Medienvielfalt" zu schaffen? Oder von den Forderungen Gusenbauers nach "aktiven Maßnahmen" zur Erhaltung der Medienvielfalt? Nun, auch diese Forderungen stammen aus der selben "Verfassungsinitiative" von vor sieben Jahren. Und es hat ja auch niemand etwas von Förderung, Stärkung oder Ausbau der Medienvielfalt gesagt, sondern bloß von ihrer "Erhaltung", was auch heißen kann: es soll so bleiben wie es ist. Das wiederum könnte man vielleicht bei Gelegenheit dem Herausgeber der Krone schreiben.

PS (update 28.6.): Zur Beruhigung muss man noch eines festhalten - es war weder ein wichtiges noch ein verbindliches Schreiben, das von Gusenbauer und Faymann für die SPÖ an den Herausgeber der Krone geschrieben wurde, denn sonst hätte es ja vom Vorsitzenden (= Gusenbauer, derzeit noch) und "dem/der zuständigen BundesgeschäftsführerIn" (wer immer das heute sein mag, jedenfalls nicht Faymann) unterzeichnet werden müssen (so steht es jedenfalls in § 49 Abs 1 des Organisationsstatuts der SPÖ).

Bildschirme schwarz? Nicht mit der Telekom, angeblich

"eine Verkettung unglücklicher und außergewöhnlicher Umstände" ist meistens schuld, wenn etwas schief geht - so auch beim Bildausfall während des Fußmallmatches zwischen Deutschland und der Türkei. Das Spiel war gestern, am 25.6 - und im Horizont-Magazin mit Datum 27.6. (tatsächlich erschienen aber auch schon am 25.6) erklärt uns nun der Telekom-Austria Technologiechef, dass so etwas eigentlich gar nicht passieren könne (siehe Faksimile links bzw hier).
Der Ordnung halber ist festzuhalten, dass der Ausfall - nach den Angaben der UEFA - nicht an den Glasfaserleitungen der Telekom lag und dass DI Leopold nicht "ausgeschlossen", sondern nur "kaum" gesagt hat. Dennoch: am "Tag danach" sind wieder einmal alle klüger. Oder wie lautet eine Grundregel der "weakest link theory": "In a highly interdependent system, even one flaw is enough".

EuG: erstes Urteil zu Beihilfen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk

Mit dem heutigen Urteil des Gerichts erster Instanz der europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache T-442/03, SIC/Kommission, gibt es erstmals Rechtsprechung zu zentralen Fragen des gemeinschaftlichen Beihilfenrechts im Zusammenhang mit öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Wesentlich ist:

• der öffentlich-rechtliche Auftrag muss nicht ausgeschrieben werden
• eine weite Definition des öffentlich-rechtlichen Auftrags ist zulässig
• kommerzielle Tätigkeiten, insbesondere der "Verkauf von Werbeblöcken", sind ebenfalls zulässig
• die Beurteilung, ob der öffentlich-rechtliche Auftrag in qualitativer Hinsicht erfüllt wird, ist Sache des Mitgliedstaates, nicht der Kommission
• die dafür aufgewendeten Kosten sind aber von der Kommission zu prüfen, die sich dabei nicht auf ein unzureichendes nationales Kontrollsystem verlassen darf

Es ist eine lange Geschichte, und sie ist auch mit dem heutigen Urteil wohl noch lange nicht zu Ende: vor 15 Jahren reichte eine private portugiesische Fernsehgesellschaft (SIC) bei der Europäischen Kommission eine Beschwerde über staatliche Maßnahmen und Ausgleichszahlungen an die öffentlich-rechtliche portugiesische Rundfunkanstalt (RTP) ein. Die Kommission untersuchte die Angelegenheit, erhielt weitere zwei Beschwerden der SIC, und erließ dann ohne Einleitung der Vorprüfungsphase eine Entscheidung, die im Wesentlichen zum Ergebnis kam, dass die staatlichen Maßnahmen keine unzulässige Beihilfe darstellen würden. Die SIC erhob Klage vor dem EuG, und mit dem ersten Urteil des EuG in dieser Sache (10.5.2000, T-46/97) wurde die Kommissionsentscheidung für nichtig erklärt.

In der folgenden Entscheidung der Kommission vom 15.10.2003 (pdf), die schon wegen der Ausführungen zu Fragen der Kostenrechnung bei der Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch öffentlich-rechtliche Rundfunkunternehmen lesenswert ist, kam die Kommission zum Ergebnis, dass

1. eine staatliche Beihilfe in Höhe von insgesamt 68006 Mio. PTE, die Portugal RTP gewährt hat (das betraf Kapitalzufuhren in den Jahren von 1994 bis 1997, ein im Jahr 1998 vergebenes Darlehen und eine Vereinbarung mit der Sozialversicherung), gemäß Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist, da sie zu keiner Überkompensierung der Nettokosten für die RTP übertragenen gemeinwirtschaftlichen Aufgaben geführt habe (Art 1).

2., die Befreiung von Notar- und Eintragungsgebühren und -abgaben, die Zahlung der Übernahme des Netzes für die Ausstrahlung von Fernsehsignalen, die Erleichterungen bei der Zahlung der Netzgebühren, das Protokoll über die Filmförderung, die Begebung von Obligationenanleihen und der Umstrukturierungsplan 1996-2000 keine staatlichen Beihilfen darstellten (Art 2).

Die SIC erhob dagegen Klage vor dem EuG, das mit dem heutigem Urteil in der Rechtssache T-442/03, SIC/Kommission, Artikel 1 der Entscheidung zur Gänze, und Artikel 2, soweit er sich auf die Befreiung von Notar- und Eintragungsgebühren bezog, für nichtig erklärte.

Die Befreiung von Notar- und Eintragungsgebühren (für die Umwandlung der Rechtsform in eine Aktiengesellschaft) stellt nach Ansicht des Gerichts eine staatliche Beihilfe dar, jedenfalls aber war die Behauptung der Kommission, dass die Umwandlung für die Durchführung des öffentlich-rechtlichen Auftrags erforderlich gewesen wäre, auf keinerlei Beweis gestützt. "Es ist daher nicht auszuschließen, dass die portugiesische Regierung die RTP aus anderen Gründen in eine Aktiengesellschaft umgewandelt hat als aus Gründen der ordnungsgemäßen Durchführung des öffentlich-rechtlichen Auftrags." (Wie war das eigentlich mit der Umwandlung des ORF in eine Stiftung? Die Gebührenbefreiung dazu steht in § 44 Abs 4 ORF-G).

Zu den von der Portugal Telecom der RTP gewährten Zahlungserleichterungen schloss sich das EuG der Kommission an: dass die Portugal Telecom staatlich kontrolliert war, reicht - ohne Feststellung, dass der Staat auch tatsächlich Einfluss auf die Entscheidung genommen hat - nicht aus, die gewährten Zahlungserleichterungen als staatliche Beihilfe zu qualifizieren.

SIC hatte auch geltend gemacht, dass Portugal verpflichtet gewesen wäre, die Erbringung des öffentlich-rechtlichen Auftrags auszuschreiben und nicht einfach die RTP damit hätte beauftragen dürfen. Diesem Argument schließt sich das EuG ausdrücklich nicht an: "weder aus dem Wortlaut von Art. 86 Abs. 2 EG noch aus der Rechtsprechung hierzu ergibt [sich], dass eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse einem Wirtschaftsteilnehmer nur nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens übertragen werden kann." (Rz 145)
Wieweit die bei Fehlen einer Ausschreibung nach der Altmark-Rechtsprechung notwendige Überprüfung der Höhe der Ausgleichszahlung "nach dem Kriterium eines durchschnittlichen, gut geführten und angemessen ausgestatteten Unternehmens" gehen würde, konnte das Gericht unbeantwortet lassen, da die disbezügliche Rechtsrüge zu spät erhoben wurde und daher unzulässig war.

Das EuG konzediert den Mitgliedstaaten, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Amsterdamer Protokoll und die Entschließung des Rates und der Mitgliedstaaten vom 15.1.1999, ein weites Ermessen bei der Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, der auch durch Werbung finanziert werden kann (vgl insb Rz 195-204):

"Nach alledem ist unbestreitbar, dass die Mitgliedstaaten befugt sind, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Rundfunks so zu definieren, dass diese ein breit gefächertes Programmangebot umfassen, wobei dem Erbringer der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse die Ausübung kommerzieller Tätigkeiten wie der Verkauf von Werbeblöcken gestattet ist."

Die "mit subjektiven Elementen behaftete Beurteilung des qualitativen Niveaus des öffentlich-rechtlichen Fernsehens" (!) ist eine nationale Angelegenheit; aber:

"...es gibt daher keinen Grund dafür, dass eine weit definierte Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Rundfunks, für die von der Einhaltung dieser qualitativen Anforderungen abgesehen wird zugunsten eines Verhaltens eines kommerziellen Betreibers, das in einer speziell darauf ausgerichteten Programmgestaltung besteht, ein aus der Sicht der Werbeträger optimales Publikum zu gewinnen, vom Staat weiterhin zu denselben Bedingungen finanziert wird, wie wenn die qualitativen Voraussetzungen eingehalten würden."

Eine andere Frage ist allerdings die "administrative und buchhalterische Ehrlichkeit" bei den Kosten, die für die gemeinwirtschaftliche Leistung aufgewendet werden. Hier hätte die Kommisison genauer nachprüfen müssen und sich nicht auf einen nicht extern geprüften Bericht über die gemeinwirtschaftlichen Leistungen verlassen dürfen - dies führte zur Aufhebung des Art 1 der Kommissionsentscheidung.

PS: Aus aktuellem Anlass für Österreich vielleicht interessant: ein Rechnungshofbericht über den öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter ist für die Beihilfenprüfung der Kommission (nur dann) relevant, wenn die Kommission davon Kenntnis hat (vgl die Rz 170-172 und 185-193).

PPS: Der Vollständigkeit halber: es gab in der Sache SIC/Kommission noch drei weitere Klagen wegen Untätigkeit der Kommission; eine wurde nach Erlassung der ersten Kommissionsentscheidung zurückgezogen, zwei wurden durch Urteil vom 19.2.2004, T-297/01 und T-298/01, für in der Hauptsache erledigt erklärt]

Update 16.07.2012: als Folge dieses Urteils hat die Kommission am 20.12.2011 eine neue Entscheidung erlassen, die am 13.07.2012 im Amtsblatt veröffentlicht wurde (case details).

Market Impact Assessment - Beispiel BBC

ORF-Generaldirektor Wrabetz hat vor einiger Zeit angekündigt, auch in Österreich neue Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks einem Public Value Test nach dem Vorbild der BBC zu unterziehen. Auch wenn das versprochene Implementierungsdatum (Jänner 2008) mittlerweile vorbei ist, lohnt sich doch ein gelegentlicher Blick ins Vereinigte Königreich, um einen Eindruck zu gewinnen, wie dort solche Tests tatsächlich durchgeführt werden. Schließlich sollte man es zumindest nicht von vornherein ausschließen, dass ein derartiger Test auch in Österreich relevant werden könnte - nicht zuletzt, weil GD Wrabetz vor kurzem (in einem Interview mit der Presse) auch angemerkt hat, er wäre schon zufrieden, wenn der ORF inhaltlich so viel machen dürfe wie die BBC.

Im UK hat also dieser Tage das Public Value Assessment für ein Projekt der BBC beginnen, in dem lokale Videos online bereitgestellt werden sollen. Schon wenn man nur kurz in die Dokumente hineinschaut, erkennt man den hohen Aufwand, der bei der Beurteilung getrieben wird. Hier nur einmal Hinweise auf die wichtigsten Dokumente dazu:

• Website des BBC Trust zum Public Value Test, unter anderem mit einer Beschreibung des geplanten Dienstes und einer vom BBC-Management vorbereiteten Public Value Prüfung. Außerdem gibt es noch eine Vorprüfung dieses Berichts und eine Reihe weiterer vorweg im Auftrag der BBC erstellter Berichte und Analysen auf dieser Website.
• Website der Ofcom zu ihrem Part im Public Value Assessment, dem Market Impact Assessment, unter anderem mit den "Terms of Reference"

Frühestens im November 2008 dürfte das Verfahren zum Market Impact Assessment abgeschlossen werden.

Auch in Frankreich tut sich etwas: die Kommission Copé (siehe dazu schon hier) hat ihren Endbericht an Präsident Sarkozy übergeben. Sarkozy hat dabei in einer Rede nochmals dargelegt, was seine Pläne mit dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk sind: keine Werbung, wohl aber Sponsoring ("parrainage"), und zwar schon ab 1. Jänner 2009 (vorerst werbefrei zwischen 20 und 6 Uhr); Copé hatte erst September 2009 als Beginn vorgeschlagen. Der Einnahmenausfall soll mit 80 Mio Euro von privaten Veranstaltern ersetzt werden und zum größeren Teil (450 Mio bis 650 Mio Euro) durch eine zusätzliche Steuer (ca. 0,9%) auf den Umsatz von Telefonieanbietern (fest und mobil) sowie Internet Access Providern aufgebracht werden.

Und zu Deutschland der Vollständigkeit halber hier auch ein Link auf den "Arbeitsentwurf zur Umsetzung der Zusagen gegenüber der EU-Kommission im Rahmen des EU-Beihilfeverfahrens ARD/ZDF", auf den sich die deutschen Ministerpräsidenten am 12. Juni 2008 verständigt haben.