Schweizer Bundesgericht: Mobilterminierungsentgelte der Swisscom kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Rund 333 Mio Schweizer Franken betrug die im Jahr 2007 von der Schweizer Wettbewerbskommission über die Swisscom verhängte Buße nach dem Schweizer Kartellgesetz wegen Erzwingung unangemessener Terminierungsgebühren von anderen Fernmeldediensteanbietern. Die Swisscom wehrte sich vor Gericht und hatte schon vor dem Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der Buße Erfolg (siehe dazu im Blog hier, am Ende); mit dem gestern verkündeten Urteil des Schweizer Bundesgerichts ist nun der Sieg der Swisscom im gerichtlichen Verfahren komplett (Urteil, Pressemitteilung des Gerichts, Reaktion der Swisscom, Reaktion der Wettbewerbskommission). Das Bundesgericht kam nämlich zum Ergebnis, dass der Swisscom schon deshalb nicht der Vorwruf des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung zu machen war, weil sich die Nachfrager nach den Terminierungsleistungen in Anwendung fernmelderchtlicher Bestimmungen an die Kommunikationskommission zur behördlichen Festsetzung der Terminierungsbedingungen hätten wenden können; wörtlich heißt es weiter (Hervorhebung hinzugefügt):

"Diese Rahmenordnung schliesst die einseitige Erzwingung der Geschäftsbedingungen der Marktgegenseite aus, weil dadurch eine Ausweichmöglichkeit geschaffen wird. Zwar hätte das Interkonnektionsverfahren für das betroffene Unternehmen zweifellos einen gewissen Aufwand mit sich gebracht. Sowohl bei Orange als auch bei Sunrise handelt es sich aber um Unternehmungen, die einen solchen Aufwand ohne weiteres hätten leisten können. Das zeigt nicht zuletzt das spätere Interkonnektionsverfahren für die Mobilterminierungspreise zwischen denselben Konkurrentinnen, das im Januar 2007 mit einer Vereinbarung endete. Im Übrigen bietet das Interkonnektionsverfahren selbst in komplexeren Fällen die Möglichkeit entsprechender prozessualer Massnahmen wie insbesondere einstweiligen Rechtsschutz (vgl. Art. 11 Abs. 3 aFMG) oder rückwirkende Anordnung der korrigierten Preise inklusive Verzinsung derselben. Dass ein Interkonnektionsverfahren im vorliegenden Zusammenhang wirkungslos gewesen wäre, wie das Volkswirtschaftsdepartement behauptet, ist weder erhärtet noch ersichtlich und würde im Übrigen die fernmelderechtliche Gesetzesordnung mehr als in Frage stellen, wofür es keine zwingenden Anhaltspunkte gibt."

Dass die kartell- und die fernmelderechtlichen Bestimmungen und Verfahren nebeneinander zur Anwendung gelangen, war auch vor dem Bundesgericht nicht strittig; das Gericht hilet auch fest, dass das Zusammenschaltungsregime "lediglich eine besondere sektorielle Regelung [darstellt], die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst". Allerdings betont das Gericht auch, dass das hier anwendbare Schweizer Kartellgesetz gerade nicht vollständig mit EU-Wettbewerbsrecht harmonisiert ist.