Deutsches Bundesverwaltungsgericht: Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und Marktanalyse Rundfunkmärkte

Seit heute ist auf der Website des deutschen Bundesverwaltungsgerichtes auch der Volltext des Urteils vom 27.01.2010, 6 C 22.08, betreffend den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung verfügbar. Wie aus der Pressemitteilung bekannt, hat das BVerwG mit diesem Urteil einer Klage der Deutschen Telekom AG (DT AG) "gegen die im Hinblick auf den VDSL-Ausbau verfügte Regulierung des Marktes für Teilnehmeranschlüsse teilweise stattgegeben."

Zum größeren Teil blieb die Klage der DT AG allerdings erfolglos: die Verpflichtungen, Wettbewerbern Kollokation (auch) im Kabelverzweiger und Zugang auch zu Kabelkanälen zwischen Kabelverzweiger und Hauptverteiler zu gewähren sowie über diese Möglichkeit zu informieren, hielten der gerichtlichen Überprüfung ebenso stand die Genehmigungspflicht hinsichtlich der Entgelte für diese Leistungen.

Als rechtswidrig beurteilt wurde hingegen die Verpflichtung der DT AG, für den Fall, dass aus technischen Gründen oder aus Kapazitätsgründen der Zugang der Wettbewerber zu Kabelkanälen nicht möglich ist, Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zu gewähren. Dabei sprach sich das BVerwG nicht grundsätzlich gegen den Zugang zu unbeschalteten Glasfasern aus, sondern deutet eher das Gegenteil an: unter Hinweis darauf, dass die Zugangsverpflichtung zum Teilnehmeranschluss auf Einrichtungen erstreckt werden kann, die erforderlich sind, um Dienste über den Teilnehmeranschluss zu erbringen, hält das BVerwG fest: "Manches spricht dafür, dass dies - auch in Anbetracht der hier vorliegenden Marktabgrenzung - den Zugang zu unbeschalteten Glasfaserleitungen einschließen kann, der den Wettbewerbern die Anbindung des Kabelverzweigers an den Hauptverteilerstandort unter Verwendung eigener Leitungsendausrüstung ermöglicht". Im konkreten Fall war der Bundesnetzagentur allerdings "hinsichtlich des Glasfaserzugangs jedenfalls ein Ermessensfehler unterlaufen, ... weil nicht alle gegenläufigen Belange mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Abwägung eingestellt und zum Ausgleich gebracht worden sind."

Im Übrigen zeigt das Urteil neuerlich die Bedeutung des "Regulierungsermessens" auf, dessen Gebrauch vom Gericht (nur) auf Abwägungsfehler zu überprüfen ist; gleichsam lehrbuchartig führt das BVerwG aus (Hervorhebung hinzugefügt): 

"Fehlerhaft wird das Regulierungsermessen ausgeübt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität"

Klare Worte findet das BVerwG auch zur Abgrenzung von der wettbewerbsrechtlichen essential facilities-Doktrin. Dass eine von der Regulierungsbehörde nach dem TKG auferlegte Zugangsverpflichtung den essential facilities-Kriterien nicht entspricht, ist demnach nicht relevant; oder, in den Worten des BVerwG:

Die genannte Rechtsprechung [Rs C-7/97, Bronner - Slg 1998, I-7791 Rn. 31 ff.] betrifft die nach allgemeinem Wettbewerbsrecht zu beantwortende Frage, inwieweit ein marktbeherrschendes Unternehmen durch die Verweigerung des Zugangs zu einem Vorleistungsprodukt seine Marktmacht missbraucht; auf die besonderen Verhältnisse eines der Marktregulierung unterliegenden Telekommunikationsunternehmens, dem nach Art. 8 ff. ZRL [ZugangsrRL] weitergehende Verpflichtungen auferlegt werden können, lässt sich diese Rechtsprechung nicht in vollem Umfang übertragen".

Auch die Marktdefinition und Marktanalyse der Märkte für Rundfunkübertragungsdienste hat das deutsche Bundesverwaltungsgericht beschäftigt; in einem Beschluss  vom 28.1.2010, 6 B 50.09, wurde jedoch die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. Januar 2009 zurückgewiesen, da der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukam. Dennoch ist die Entscheidung des BVerwG, in der knapp auf einige Grundfragen der Marktdefinition (Drei-Kriterien-Test, HM- und SSNIP-Test, Kreuzpreiselastizität und Angebotsumstellungsflexibilität) eingegangen wird, lesenswert, natürlich in Verbindung mit der ausführlichen vorinstanzlichen Entscheidung des VG Köln.