Deutsches Bundesverwaltungsgericht: Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und Marktanalyse Rundfunkmärkte

Seit heute ist auf der Website des deutschen Bundesverwaltungsgerichtes auch der Volltext des Urteils vom 27.01.2010, 6 C 22.08, betreffend den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung verfügbar. Wie aus der Pressemitteilung bekannt, hat das BVerwG mit diesem Urteil einer Klage der Deutschen Telekom AG (DT AG) "gegen die im Hinblick auf den VDSL-Ausbau verfügte Regulierung des Marktes für Teilnehmeranschlüsse teilweise stattgegeben."

Zum größeren Teil blieb die Klage der DT AG allerdings erfolglos: die Verpflichtungen, Wettbewerbern Kollokation (auch) im Kabelverzweiger und Zugang auch zu Kabelkanälen zwischen Kabelverzweiger und Hauptverteiler zu gewähren sowie über diese Möglichkeit zu informieren, hielten der gerichtlichen Überprüfung ebenso stand die Genehmigungspflicht hinsichtlich der Entgelte für diese Leistungen.

Als rechtswidrig beurteilt wurde hingegen die Verpflichtung der DT AG, für den Fall, dass aus technischen Gründen oder aus Kapazitätsgründen der Zugang der Wettbewerber zu Kabelkanälen nicht möglich ist, Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zu gewähren. Dabei sprach sich das BVerwG nicht grundsätzlich gegen den Zugang zu unbeschalteten Glasfasern aus, sondern deutet eher das Gegenteil an: unter Hinweis darauf, dass die Zugangsverpflichtung zum Teilnehmeranschluss auf Einrichtungen erstreckt werden kann, die erforderlich sind, um Dienste über den Teilnehmeranschluss zu erbringen, hält das BVerwG fest: "Manches spricht dafür, dass dies - auch in Anbetracht der hier vorliegenden Marktabgrenzung - den Zugang zu unbeschalteten Glasfaserleitungen einschließen kann, der den Wettbewerbern die Anbindung des Kabelverzweigers an den Hauptverteilerstandort unter Verwendung eigener Leitungsendausrüstung ermöglicht". Im konkreten Fall war der Bundesnetzagentur allerdings "hinsichtlich des Glasfaserzugangs jedenfalls ein Ermessensfehler unterlaufen, ... weil nicht alle gegenläufigen Belange mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Abwägung eingestellt und zum Ausgleich gebracht worden sind."

Im Übrigen zeigt das Urteil neuerlich die Bedeutung des "Regulierungsermessens" auf, dessen Gebrauch vom Gericht (nur) auf Abwägungsfehler zu überprüfen ist; gleichsam lehrbuchartig führt das BVerwG aus (Hervorhebung hinzugefügt): 

"Fehlerhaft wird das Regulierungsermessen ausgeübt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität"

Klare Worte findet das BVerwG auch zur Abgrenzung von der wettbewerbsrechtlichen essential facilities-Doktrin. Dass eine von der Regulierungsbehörde nach dem TKG auferlegte Zugangsverpflichtung den essential facilities-Kriterien nicht entspricht, ist demnach nicht relevant; oder, in den Worten des BVerwG:

Die genannte Rechtsprechung [Rs C-7/97, Bronner - Slg 1998, I-7791 Rn. 31 ff.] betrifft die nach allgemeinem Wettbewerbsrecht zu beantwortende Frage, inwieweit ein marktbeherrschendes Unternehmen durch die Verweigerung des Zugangs zu einem Vorleistungsprodukt seine Marktmacht missbraucht; auf die besonderen Verhältnisse eines der Marktregulierung unterliegenden Telekommunikationsunternehmens, dem nach Art. 8 ff. ZRL [ZugangsrRL] weitergehende Verpflichtungen auferlegt werden können, lässt sich diese Rechtsprechung nicht in vollem Umfang übertragen".

Auch die Marktdefinition und Marktanalyse der Märkte für Rundfunkübertragungsdienste hat das deutsche Bundesverwaltungsgericht beschäftigt; in einem Beschluss  vom 28.1.2010, 6 B 50.09, wurde jedoch die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. Januar 2009 zurückgewiesen, da der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukam. Dennoch ist die Entscheidung des BVerwG, in der knapp auf einige Grundfragen der Marktdefinition (Drei-Kriterien-Test, HM- und SSNIP-Test, Kreuzpreiselastizität und Angebotsumstellungsflexibilität) eingegangen wird, lesenswert, natürlich in Verbindung mit der ausführlichen vorinstanzlichen Entscheidung des VG Köln.

Ernsthafte Zweifel: Kommission leitet "Phase II" zur Breitbandmarktdefinition der RTR ein

Schon mit Presseaussendung vom 5. 10.2009 hat die Kommission bekanntgegeben, dass sie "ernsthafte Zweifel" an der Marktabgrenzung der RTR für den Breitbandzugang hatte (Entwurf für eine Novelle zur Telekommunikationsmärkteverordnung 2008; Erläuterungen; Begleittext; Stellungnahmen in der Konsultation). Erst am 16.10.2009 wurde aber der offizielle "serious doubts-letter" (ergänzt um eine Berichtigung vom 15.10.2009) auch online zugänglich gemacht.

Die Kommission zweifelt vor allem an der "Austauschbarkeit von Mobilfunk- und Festnetz-Produkten", von der die RTR hinsichtlich des von ihr abgegrenzten Marktes für den Breitbandzugang für Privatkunden ausgeht. Auch auf der Vorleistungsebene ist nach Ansicht der Kommission die Austauschbarkeit detaillierter zu analysieren. In den kommenden zwei Monaten darf der Maßnahmenentwurf gemäß Artikel 7 Abs 4 der RahmenRL nun nicht angenommen werden.

PS: Dass man sich auf europäischer Ebene mit der merkwürdigen Struktur der österreichischen Regulierungsbehörden schwer tut (siehe für den EuGH schon hier) merkt man auch im aktuellen serious doubts-letter, der von der "Auferlegung von Verpflichtungen durch RTR" spricht, wo selbstverständlich Bescheide der Telekom-Control-Kommission gemeint sind.

Kommission zur "anscheinend ineffizienten Regulierung der Vorleistungsebene" in Österreich

Die Kommission, die sich ja als eigentliche europäische Regulierungsbehörde sieht (jedenfalls in den Worten der Kommissarin Reding, die gerne von "my approach as a regulator" spricht), nutzt ihre "Comments-Letters" im Verfahren nach Art 7 der Rahmenrichtlinie immer wieder für oft recht heftige Kritik an nationalen Regulierungsbehörden.

Nun hat es die österreichische Regulierungsbehörde erwischt: in einem am 6. März veröffentlichten Brief zur Konsultation betreffend die mittlerweile "dritte Runde" der Marktdefinition leitet die Kommission zwar kein "Phase II"-Verfahren ein, äußert sich aber inhaltlich recht skeptisch zum Vorhaben der RTR, den Markt für Inlands- und Auslandstelefonverbindungen im öffentlichen Telefonnetz für Nichtprivatkunden an festen Standorte als relevanten Markt in einer Novelle zur TKMVO festzulegen. Hier die zentralen Ausführungen der Kommission in den "Comments":

"In diesem Zusammenhang nimmt die Kommission Kenntnis von der anscheinend ineffizienten Regulierung der Vorleistungsebene im Nichtprivatkunden- Gesprächsmarkt in Österreich. Die Nutzung von CS/CPS [Carrier Selection/Carrier PreSelection] geht zurück, WLR [wholesale line rental] wurde vom Markt nie angenommen und die VoB-Nutzung [Voice over Broadband] erfolgt auf relativ niedrigem Niveau. Die RTR-Analyse zeigt, dass obschon CS/CPS, VoB und die Substitution der Festnetztelefonie durch die Mobilfunktelefonie im Privatkundenmarkt an Bedeutung gewonnen haben, sie immer noch einen lediglich begrenzten Wettbewerbsdruck im Nichtprivatkundenmarkt bewirken. ...
Darüber hinaus teilt die Kommission der NRB mit, dass auf der Grundlage der übermittelten Informationen zur Marktabgrenzung allein die Kommission nicht in der Lage ist zu entscheiden, ob beide notwendigen Prüfungen für die Vorabregulierung, also der Drei-Kriterien-Test und die Prüfung der beträchtlichen Marktmacht, erfüllt sind. Die Kommission kann folglich nicht ausschließen, dass sie sich zum Zeitpunkt der Notifizierung der notwendigen Prüfung der beträchtlichen Marktmacht und der vorgeschlagenen Abhilfemaßnahmen durch die NRB gegen die Vorabregulierung in dem betreffenden Markt aussprechen wird.
In jedem Fall ersucht die Kommission die NRB, sich um die Verbesserung der Effizienz der bestehenden Abhilfemaßnahmen auf Vorleistungsebene im Zusammenhang mit der Marktanalyse des notifizierten Markts oder der relevanten Vorleistungsmärkte zu bemühen und die Abhilfemaßnahmen in geeigneter Weise zu ändern, um den Wettbewerb im Endkundenmarkt zu stärken, bevor in Betracht gezogen wird, einem Betreiber im Endkundenmarkt Abhilfemaßnahmen aufzuerlegen.
Wenngleich die Kommission die vorgeschlagene Abgrenzung des relevanten Markts nicht in Abrede stellt, ersucht sie die NRB, dem obigen Rat bei ihrer Bewertung der beträchtlichen Marktmacht strikt zu folgen."

Ein interessanter Zugang: bei den "remedies" (Abhilfemaßnahmen) hat die Kommission derzeit kein Vetorecht (das will sie mit der Reform des Rechtsrahmens ändern) - aber über den Umweg ihrer Vetomöglichkeiten bei der Marktdefinition und Marktanalyse in einem Endkundenmarkt versucht sie doch Einfluss auf die remedies im Vorleistungsmarkt zu gewinnen.

PS: Für die Einleitung des Phase II-Verfahrens dürfte es allerdings auch zu spät gewesen sein: die Stellungnahme der Kommission ist mit 2. März 2009 datiert, die Notifikation ist aber, so wird in der Stellungnahme festgehalten, schon am 30. Jänner eingelangt und an diesem Tag wirksam geworden.