Koalitions-Sideletter und öffentlich-rechtlicher Rundfunk

Kuhhandel ist ein Spiel für 3-5 Personen im Alter von 10-99 Jahren - oder für (zumindest) zwei Regierungsparteien. Aber dann ist es nicht mehr wirklich ein Spiel, sondern Politik.

Zu den Ende Jänner 2022 bekannt gewordenen Nebenvereinbarungen zwischen den früheren Koalitionsparteien ÖVP und FPÖ und den aktuellen Koalitionsparteien ÖVP und Grüne (zB hier auf profil.at) habe ich hier schon ein paar allgemeine Überlegungen  formuliert, wobei vor allem die Erstellung von Vorschlägen für die Bestellung von VfGH-Mitgliedern im Vordergrund stand. Diese Vorschläge sind von der Bundesregierung bzw. National- und Bundesrat zu erstatten - und unterscheiden sich damit ganz gravierend von Personalentscheidungen im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, bei denen das Verfassungsrecht dem politischen Einfluss enge Grenzen setzt. In diesem Blogbeitrag geht es nun darum, wie der öffentlich-rechtliche Rundfunk in den Sidelettern behandelt wird. 

Damit stellt sich auch schon die erste Frage: was steht überhaupt in den Sidelettern?  Die bisherigen Veröffentlichungen erfolgten bruchstückhaft (und natürlich interessengetrieben), ich bin daher nicht sicher, ob das, was aktuell öffentlich zugänglich ist, vollständig ist. Ich stelle daher an den Beginn dieses Beitrags einmal eine Übersicht über das, was mir aus Veröffentlichungen in den Medien bekannt ist:

Sideletter ÖVP/FPÖ 2017

Im Sideletter zu dem 2017 zwischen ÖVP und ÖVP geschlossenen Koalitionsübereinkommen*) heißt es wörtlich: 

„ORF

Es wird auf die Vereinbarung zwischen Norbert Steger und Thomas Zach verwiesen. Diese Vereinbarung liegt bei (siehe Anhang).

Es gibt Einvernehmen darüber, dass die ORF-Gebühren unter Voraussetzung budgetärer Machbarkeit in das Budget des Bundeshaushalts übergeführt werden. Den Zeitpunkt vereinbaren die beiden Koalitionspartner gemeinsam.“

Die darin angesprochene Vereinbarung Norbert Steger und Thomas Zach, zwei Mitgliedern des ORF-Stiftungsrates, lautete (auszugsweise?) wie folgt: 

„Kurzfristige Maßnahmen

Channelmanager 1: T.L.
Chefredakteur 1: G.W.
Channelmanager 2: W.R.
Chefredakteur 2: S.M.
Leiter Rechtsabteilung:J.M., K.M.
Leiter Personalabteilung: S.S.
Hauptabteilungsleiter Wissenschaft und Religion (FD2 und FD8): W.P.
Hauptabteilungsleiter Unterhaltung und Film/Serie (FD5 und FD6): H.A.
Sendungsverantwortlicher Daytime: S.A.

Gremien und ORF-Struktur

Bestellungen nach geltender Rechtslage:

Stiftungsrat: 4:4:1 (Vorsitz Dr. Steger, nach allfälligem Ausscheiden Dr. Steger -> Vorsitz VP)
Entsendung aus Publikumsrat in Stiftungsrat: 3:3
Geschäftsführung bei gesamter Neubestellung: 3:2 (GD + 2 VP, 2 FP)

Bestellungen nach neuer Rechtslage:

Stiftungsrat: bleibt unverändert in Bestellung/Entsendung und Anzahl (dzt. geltende Fassung)
Geschäftsführung:     VP: GD (mit Dirimierungsrecht) + 1
                                   FP: 2“

Dass die in bestimmte Funktionen zu bestellenden ORF-Mitarbeiter*innen nur mit ihren Initialen genannt werden, ändert nichts daran, dass Insidern klar erkennbar ist, wer damit gemeint war (zumindest wenn man berücksichtigt, dass der erste Buchstabe der Familienname und der zweite Buchstabe der Vorname ist). 

Schon im Hinblick darauf, dass in dieser Vereinbarung nur von kurzfristigen Maßnahmen die Rede ist, wäre zu erwarten, dass auch Vereinbarungen über mittel- oder langfristige Maßnahmen getroffen wurden, die aber jedenfalls bislang noch nicht an die Öffentlichkeit gekommen sind. 

Sideletter ÖVP/Grüne

Im Sideletter zum Koalitionsübereinkommen zwischen ÖVP und Grünen*) aus dem Jahr 2019 für die aktuelle Gesetzgebungsperiode finden sich folgende einschlägige Passagen: 

„6 ORF

-> Stiftungsräte: Nominierungsrecht 5 x OVP, 2 x unabhängige auf Vorschlag der ÖVP, 2 x Grüne; durch BKA nominiert

…

Grundsätzlich ist festzuhalten dass alle Besetzungen auf Basis von Kompetenz und Qualifikation erfolgen.

...

Bezüglich der Zusammenarbeit im ORF Stiftungsrat wird auf die Vereinbarung der Vorsitzenden der Freundeskreise der Koalitionspartner verwiesen. Die Grünen haben das Vorschlagsrecht für den Stiftungsratsvorsitzenden, wenn dieser neu zur Wahl steht.“ 

Die hier angesprochene "Vereinbarung der Vorsitzenden der Freundeskreise der Koalitionspartner" (Zach und Lockl) wurde bislang nicht öffentlich bekannt. 

Ergänzend zum Sideletter wurde im Sommer 2020 eine weitere zunächst nicht veröffentlichte Vereinbarung zischen ÖVP und Grünen*) mit folgendem Inhalt abgeschlossen:

„Vereinbarung:

ÖVP und Grüne kommen überein, dass die bestqualifizierten Persönlichkeiten entsprechend der Kriterien des ORF-Gesetzes beim künftigen ORF-Direktorium zum Zug kommen sollen.

Es wird ein Verhältnis von 3:2 für die ÖVP sowie der Generaldirektor für die ÖVP festgelegt. Beide Seiten verpflichten sich auch möglichst je eine weibliche Person zu nominieren.

Dazu beginnen die Freundeskreise bzw. von beiden Seiten nominierten Stiftungsräte eine Personalsuche. Die dabei gefundenen Personen werden eingeladen sich zu bewerben.“ 

Wie sind diese Sideletter rundfunkrechtlich zu beurteilen? 

Zum ÖVP/FPÖ-Sideletter

Zunächst fällt auf, dass im veröffentlichten ÖVP/FPÖ-Regierungsprogramm in recht allgemeinen Worten von der Weiterentwicklung des öffentlich-rechtlichen Auftrags und von der "Erarbeitung von Leitlinien für ein ORF-Gesetz NEU" die Rede war, dass aber die inhaltlich tatsächlich weitreichende Überlegung, anstelle der derzeitigen Beitragsfinanzierung über das Programmentgelt (fälschlich oft als "GIS-Gebühren" bezeichnet) eine Finanzierung über das Bundesbudget vorzusehen, nur im Sideletter vereinbart wurde und bislang nicht bekannt war. Aber egal wie man dieses Vorhaben inhaltlich beurteilt, es gibt keinen Zweifel darüber, dass es den Regierungsparteien zusteht, Gesetzesvorschläge für eine derartige Reform vorzubereiten und zu beschließen, und dies auch in einer Koalitionsvereinbarung festzuhalten (wie man eine derartige Regelung konkret ausgestaltet, damit sie mit dem BVG-Rundfunk vereinbar ist, ist eine andere Frage). 

Anders ist es mit dem Inkludieren der Vereinbarung der Stiftungsratsmitglieder Steger und Zach in den Sideletter der Koalitionsparteien. Auf den ersten Blick ist offen, welche rechtliche Wirkung der im Koalitions-Sideletter enthaltene Verweis auf diese Vereinbarung haben soll: geht es dabei nur um eine "Information", oder soll die verwiesene Vereinbarung auch inhaltlich zur Vereinbarung der Koalitionsparteien gemacht werden? 

Meines Erachtens spricht viel für die zweite Auslegungsmöglichkeit: der Verweis findet sich unter der Überschrift "ORF", wo  systematisch Vereinbarungen zum ORF zu erwarten sind und auch tatsächlich getroffen werden. Die Formulierung lautet auch nicht etwa "die Koalitionspartner nehmen die Vereinbarung zur Kenntnis", sondern es wird auf diese verwiesen und angemerkt, dass diese im Anhang zum Sideletter enthalten ist, was ebenfalls dafür spricht, dass sie ein Teil der Gesamtvereinbarung ist, die zwar von Steger und Zach (gewissermaßen als einer Art Untergruppe der Koalitionsverhandler) ausgemacht wurde, aber die Koalitionspartner binden soll. Schließlich spricht dafür noch, dass in der Steger/Zach-Vereinbarung auch auf Vorhaben Bezug genommen wird, die jedenfalls nicht der Stiftungsrat umsetzen kann, sondern für die es einen Gesetzesbeschluss braucht ("Bestellungen nach neuer Rechtslage"), bzw. die von der Regierung, nicht aber vom Stiftungsrat oder dessen Mitgliedern erfüllt werden können (Bestellung der Stiftungsratsmitglieder durch die Bundesregierung). 

Legt man dieses Verständnis zugrunde, vereinbaren die Koalitionsparteien aber damit direkt, wer bestimmte Funktionen im ORF erhalten soll. Der ORF hat jedoch - schon aufgrund des Bundesverfassungsgesetzes über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks und gemäß § 1 Abs. 3 ORF-Gesetz - unabhängig zu sein, womit vor allem auch Unabhängigkeit von Staats- und Parteieinfluss gemeint ist (vgl. dazu auch § 4 Abs. 6 ORF-G). Soweit also in diesem Sideletter (durch Verweisung auf die Vereinbarung Steger/Zach) die Koalitionsparteien vereinbaren, wie die Personalauswahl innerhalb des ORF zu erfolgen hat, ist dies evident rechtswidrig (dei Auswahl der von der Bundesregierung zu entsendenden Stiftungsratsmitglieder hingegen kann von den Koalitionspartnern vereinbart werden) . 

Und was gilt für die Vereinbarung zwischen Steger und Zach? Beide waren (und sind) Mitglieder des Stiftungsrates, eines im Wesentlichen einem Aufsichtsrat vergleichbaren Organs des ORF, für den das ORF-Gesetz klare Kompetenzen festlegt. An Personalangelegenheiten obliegt dem Stiftungsrat (als Kollegialorgan) nach § 21 Abs. 1 Z 2, 3 und 5 ORF-Gesetz "die Bestellung und Abberufung des Generaldirektors", "die Festlegung der Zahl der Direktoren sowie der Geschäftsverteilung", sowie "die Bestellung und Abberufung der Direktoren und Landesdirektoren auf Vorschlag des Generaldirektors". Für Stellenbesetzungen im journalistischen und programmgestaltenden Bereich besteht keine Kompetenz des Stiftungsrates. Bei allen Stellenbesetzungen (einschließlich Generaldirektor*in und Direktor*innen) ist zudem nach § 27 Abs. 2 ORF-Gesetz "in erster Linie die fachliche Eignung zu berücksichtigen." 

Das Gesetz verlangt von Stiftungsratsmitgliedern zudem dieselbe Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit, wie sie für Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft gelten (§ 20 Abs. 2 ORF-G), und es verlangt auch die Verschwiegenheit über alle ihnen im Rahmen ihrer Tätigkeit bekannt werdenden Umstände des ORF (§ 19 Abs. 4 ORF-G). Außerdem gilt für die Mitglieder des Stiftungsrates, dass sie "bei der Ausübung ihrer Funktion im Österreichischen Rundfunk an keine Weisungen und Aufträge gebunden [sind]; sie haben ausschließlich die sich aus den Gesetzen und der Geschäftsordnung ergebenden Pflichten zu erfüllen" (§ 19 Abs. 2 ORF-G).

In dem so abgesteckten gesetzlichen Rahmen ist es zulässig, dass Mitglieder des Stiftungsrates Vereinbarungen über die Ausübung ihres Stimmrechts treffen, nach der Art typischer Syndikatsvereinbarungen. Wenn sich Steger und Zach also ausmachen, dass sie bei bestimmten Abstimmungen gemeinsam stimmen werden, ist dies dann zulässig, wenn dem paktierten Stimmverhalten kein gesetzliches Hindernis entgegensteht. Ein solches Hindernis wäre es etwa, wenn nicht die Eignung maßgebend sein sollte, sondern zB eine gewisse Parteinähe oder ein anderes unsachliches Kriterium. Soweit in der Vereinbarung zwischen Steger und Zach Personen genannt wurden, die auf bestimmte Positionen im ORF unterhalb der Direktor*innen-Ebene bestellt werden sollten, ist dies nicht nur eine Überschreitung der dem Stiftungsrat (als Kollegialorgan, und mehr noch einzelnen Stiftungsratsmitgliedern) zukommenden Kompetenz, sondern wäre auch insofern gesetzwidrig, als damit vor der zwingend vorzunehmenden Ausschreibung dieser Personen bereits eine Festlegung auf diese Personen - unabhängig vom Ergebnis der Ausschreibung - erfolgen sollte. 

Dass die Umsetzung dieser Vereinbarung im Ergebnis nicht zur Gänze erfolgt ist und überdies nur soweit möglich ist, als der Generaldirektor "mitspielt", macht es nicht besser, sondern führt nur dazu, dass sich auch der Generaldirektor zumindest am Rande des gesetzlich Zulässigen bewegt: denn nur, wenn sich die bereits im "Sideletter zum Sideletter" (Steger/Zach-Vereinbarung) namentlich Genannten auch zufällig als tatsächlich die bestgeeigneten Personen herausstellen, dürfte er dem Wunsch der Stiftungsratsmitglieder nachkommen (dass man aber die "Besteignung" bei Spitzenfunktionen nicht immer eindeutig beurteilen kann, habe ich bereits im vorigen Blogbeitrag im Hinblick auf den VfGH näher ausgeführt). 

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Vereinbarung nur Steger und Zach binden kann. Für die weiteren den "Freundeskreisen" der Koalitionsparteien zuzurechnenden Stiftungsratsmitglieder kann diese Vereinbarung keine Wirkung entfalten, da diese ja selbst an "keine Weisungen und Aufträge" gebunden sind, insbesondere also auch nicht an Vereinbarungen, die die Vorsitzenden der jeweiligen "Freundeskreise" treffen. 

Bemerkenswert ist an der Vereinbarung von Steger und Zach auch, dass sie sich auch auf Entscheidungen des Publikumsrates bezieht, dem diese Personen nicht angehören. Auch dort soll eine politische Aufteilung der vom Publikumsrat zu entsendenden Stiftungsratsmitglieder (3:3) erfolgen. Da davon auszugehen ist, dass Steger und Zach nicht etwas vereinbaren würden, von dem sie wissen, dass sie darauf keinen Einfluss nehmen können, liegt es nahe, dass sie davon ausgingen, faktisch auf eine ausreichende Anzahl von Publikumsratsmitgliedern einwirken zu können, damit diese im Sinne der Vereinbarung abstimmen. Die Mitglieder des Publikumsrates sind übrigens genauso weisungsfrei und unabhängig wie jene des Stiftungsrates.

Fazit: die Vereinbarung zwischen ÖVP und FPÖ, soweit sie die Vereinbarung zwischen Steger und Zach integriert, und die Vereinbarung zwischen Steger und Zach selbst gehen über das gesetzlich Zulässige deutlich hinaus. Diese Vereinbarungen zeigen zudem eine Vermischung zwischen Regierungspolitik und Ausübung einer Organfunktion im ORF, die der verfassungsgesetzlich postulierten Unabhängigkeit des Rundfunks widerspricht. 

Zum ÖVP/Grüne-Sideletter

Die Festlegung im Sideletter über die Aufteilung der Nominierungsrechte der von der Bundesregierung (nach § 20 Abs. 1 Z 3 ORF-G) zu entsendenden Stiftungsratsmitglieder ist eine in einer Koalitionsvereinbarung zulässige Abrede, da es um Bestellungen geht, die von der Bundesregierung (im Übrigen ohne vorherige  Ausschreibung und ohne nähere Qualifikationskriterien) vorzunehmen sind. Die allgemeine salvatorische Klausel, dass "alle Besetzungen auf Basis von Kompetenz und Qualifikation erfolgen", bezieht sich wohl auch auf die Nominierung der von der Bundesregierung zu entsendenden Stiftungsratsmitglieder, aber da es dafür ohnehin keine besonderen Kompetenz- oder Qualifikationserfordernisse gibt, läuft sie hier wohl eher ins Leere. 

Auch der ÖVP/Grüne-Sideletter verweist für die "Zusammenarbeit im ORF Stiftungsrat" auf die "Vereinbarung der Vorsitzenden der Freundeskreise der Koalitionspartner". Dazu ist festzuhalten, dass es eine Zusammenarbeit (der Koalitionspartner!) im ORF-Stiftungsrat nicht geben kann, da dort nicht  Parteien tätig sind, und selbst die von den Parteien nach § 20 Abs. 1 Z 1 ORF-G vorgeschlagenen Stiftungsratsmitglieder nicht von den vorschlagenden Parteien zu einer "Zusammenarbeit" verhalten werden dürfen. Der letzte Satz des Sideletters ("Die Grünen haben das Vorschlagsrecht für den Stiftungsratsvorsitzenden ..."), greift dann unmittelbar in die Unabhängigkeit des ORF ein, weil er für eine durch den Stiftungsrat zu treffende Entscheidung den Vorschlag einer Partei vorsieht. Zwar wäre dasselbe (personelle) Ergebnis auch zu erreichen, wenn sich eine ausreichende Anzahl von Stiftungsratsmitgliedern darauf verständigt, für eine bestimmte Person als Vorsitzende*n des Stiftungsrates abzustimmen (wiederum in der Art eines Syndikatsvertrages), aber dies müsste die autonome Entscheidung der einzelnen Stiftungsratsmitglieder sein, nicht eine von Koalitionsparteien getroffene Festlegung, die von den Stiftungsratsmitgliedern letztlich bloß "exekutiert" werden soll. 

Dieses bekannte, aber doch irritierende politische Verständnis, wie mit der Unabhängigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks  umgegangen wird, zeigt sich auch in der Zusatzvereinbarung zwischen ÖVP und Grünen aus 2020. Dort kommen ÖVP und Grüne "überein, dass die bestqualifizierten Persönlichkeiten entsprechend der Kriterien des ORF-Gesetzes beim künftigen ORF-Direktorium zum Zug kommen sollen." Das heißt nichts anderes, als dass sich sich zwei Parteien dazu verpflichten, dass Dritte, auf die sie von Verfassung wegen keinen Einfluss ausüben dürfen, das Gesetz einhalten. 

Im unmittelbar darauffolgenden Satz steht dann das exakte Gegenteil: dort wird nämlich - durch Vereinbarung politischer Parteien - ein nach politischer Ausrichtung bestimmtes "Verhältnis" für das "Direktorium" und "der Generaldirektor für die ÖVP" festgelegt. Auch wenn das nicht bedeutet, dass die aufgrund dieser Vereinbarung schließlich bestellten Personen diese politische Ausrichtung teilen müssen, so wird damit doch unmittelbar auf politischer Ebene (durch die Vorsitzenden der Regierungsparteien) eine politische Aufteilung der Generaldirektor*in- und Direktor*innen-Funktionen vereinbart, was in deutlichem Widerspruch zum Geist des Bundesverfassungsgesetzes über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks steht. Auch dass die "Freundeskreise" mit der Personalsuche beginnen sollen, ist nicht nur deshalb gesetzwidrig, weil es nicht Aufgabe einzelner Stiftungsratsmitglieder oder Gruppen von Stiftungsratsmitgliedern ist, "Personalsuche" zu betreiben, sondern auch weil die politischen Parteien keinerlei Befugnis haben, zu vereinbaren, was Stiftungsratsmitglieder zu tun oder zu unterlassen haben.

Interessant wären nähere Informationen über die "Transmission" dieser politischen Vereinbarung zum tatsächlichen Stimmverhalten der Stiftungsratsmitglieder bei der Bestellung der hier paktierten Funktionen. Jedes Stiftungsratsmitglied, das sich bei der Abstimmung an Vorgaben eines "Freundeskreis-Vorsitzenden" hielt, und jeder "Freundeskreis-Vorsitzende", der seinem Stimmverhalten die "3:2 für die ÖVP sowie der Generaldirektor für die ÖVP"-Vereinbarung zugrunde legte, sollte jedenfalls nochmal genau darüber nachdenken, was in Art. I Abs. 2 BVG-Rundfunk und in § 1 Abs. 3 und § 19 Abs. 2 ORF-Gesetz steht. 

Fazit: auch der Sideletter zwischen ÖVP und Grünen und die Zusatzvereinbarung aus dem Jahr 2020 gehen über das gesetzlich Zulässige deutlich hinaus. Diese Vereinbarungen versuchen Einfluss auf die  Entscheidungen von gesetzlich zur Weisungsfreiheit und Unabhängigkeit verpflichteten  Stiftungsratsmitgliedern des ORF zu nehmen, was der verfassungsgesetzlich postulierten Unabhängigkeit des Rundfunks widerspricht. 

Offene Fragen

Der Inhalt der bisher veröffentlichten Sideletter (bzw. die veröffentlichten Ausschnitte) wurde von den daran beteiligten Personen bisher nicht bestritten, sondern im Gegenteil - soweit sie sich dazu geäußert haben - bestätigt. Offen ist aber immer noch, ob es weitere den öffentlich-rechtlichen Rundfunk  betreffende Vereinbarungen gibt. 

Eine von außen nicht zu beantwortende Frage ist auch, ob es für die den ORF betreffenden Vereinbarungen einen Abtausch bzw. eine Junktimierung gab, oder ob nur innerhalb des Themenkomplexes ORF abgetauscht wurde. Grundsätzlich kann man zwar bei einer Koalitionsvereinbarung keine einzelnen Punkte "heraustrennen" (siehe dazu schon im vorigen Blogpost). Aber auch wenn das "Verstecken" der Vereinbarung in einem nicht veröffentlichten Sideletter darauf hindeuten könnte, dass die darin zusammengefassten Punkte eine Zusammenhang haben, halte ich es für absurd, dass es etwa - wie dies medial diskutiert wurde - einen Abtausch zwischen "Kopftuchverbot für Lehrerinnen" und Vorschlagsrecht für den Stiftungsratsvorsitzenden gegeben hätte. Zudem ist die Bedeutung des/der ORF-Stiftungsratsvorsitzenden doch eher zeremonial - ohne stabile Mehrheit im Stiftungsrat ist er/sie für eine erfolgreiche Tätigkeit ganz wesentlich darauf angewiesen, eine Mehrheit für die eigenen Positionen vereinen zu können. 

Was kann man tun? Die schwierigste Frage zuletzt, und ich will hier (aus verschiedenen Gründen) auch keine Antwort versuchen, der Beitrag ist ohnehin schon viel zu lang. Nur kurz: ich gehe nicht davon aus, dass ein Stiftungsratsmitglied vortreten und bekennen wird, nach Vorgabe des Koalitions-Sideletters oder des Vorsitzenden des "Freundeskreises" - und damit gesetzwidrig - abgestimmt zu haben. Wahrscheinlich sind alle unabhängig voneinander zur Überzeugung gekommen, dass gerade diejenigen Bewerber*innen, die schließlich zum Zug gekommen sind, die unter allen Bewerber*innen bestgeeigneten Personen waren. Und es ist gut möglich, dass dies auch tatsächlich der Fall ist. 

Aber es geht bei der verfassungsgesetzlich gebotenen Unabhängigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nicht allein darum, unter denjenigen Personen, die sich schließlich für eine Funktion beworben haben, die bestgeeigneten auszuwählen. Es geht zum Beispiel auch darum, bei allen potentiell für eine Funktion in Frage kommenden Personen die Überzeugung zu stärken, dass die Entscheidung schließlich vom Stiftungsrat in voller Unabhängigkeit getroffen und nicht vorweg in Parteienverhandlungen ausgedealt wird. Wenn klar ist, dass "3:2 für die ÖVP" entschieden werden soll, wird das nicht alle potentiell geeigneten Bewerber*innen zur Bewerbung motivieren.  

Und zuletzt: wenn man weiß, wie bisher zB Entscheidungen über die Generaldirektorin/den Generaldirektor des ORF getroffen wurden (siehe zB hier [Punkt 2.] oder hier), könnte man schon Verständnis entwickeln dafür, wenn sich ein kleinerer Koalitionspartner absichern möchte, um den Einfluss des größeren Koalitionspartners im ORF in einem angemessenen Rahmen zu halten. Aber dies dürfte nicht über politische Deals erfolgen, die in die verfassungsrechtlich gebotene Unabhängigkeit des Rundfunks eingreifen, sondern durch Vereinbarungen auf jenem Gebiet, auf dem die Koalitionsparteien tätig werden können und dürfen: dem der Gesetzgebung. Wenn man meint, dass der Einfluss einer politischen Gruppierung im ORF zu groß ist, weshalb nicht eine Koalitionsvereinbarung darüber aushandeln, wie auf legistischem Weg zB eine ausgewogenere Bestellung des Stiftungsrates festgelegt werden könnte? 

Dass dies schwierig ist, ist schon klar: so hat die neue Medienministerin, die laut profil den Sideletter nicht kannte (aber ganz zufälligerweise kurz nach Unterzeichnung das darin paktierte Kopftuchverbot für Lehrerinnen gefordert hat), schon angekündigt, dass eine Gremienreform bei der nächsten ORF-Gesetz-Novelle kein Thema sein wird. 

PS: der Vorsitzende des grünen "Freundeskreises" fürchtet laut einem Bericht im Standard "angesichts der aktuellen Debatte, dass sich künftig schwer Personen finden werden, die sich 'de facto ehrenamtlich' als Stiftungsrat betätigen." Dazu hätte ich zwei Anmerkungen: 1. es ist nicht "de facto ehrenamtlich", sondern "de jure", und 2. ich halte die Ehrenamtlichkeit tatsächlich für ein Problem, wie ich in diesem Blogbeitrag schon näher ausgeführt habe. 

-----

*) Die Sideletter wurden jeweils von den Parteiobleuten der Koalitionsparteien unterzeichnet. Man könnte in rechtlicher Hinsicht natürlich prüfen, inwieweit allein durch die Unterschrift der Vorsitzenden /Obleute eine  rechtlich bindende zivilrechtliche Vereinbarung zustande kommen könnte (insbesondere wenn die Parteisatzungen für bestimmte Vereinbarungen eine Mitbefassung anderer Organe vorsehen),  oder auch, inwieweit derartige Abkommen überhaupt, allenfalls nur teilweise, als bindender Vertrag im zivilrechtlichen Sinne anzusehen wären, aber letztlich interessiert im hier gegebenen Zusammenhang nur die durch die Unterschrift der Vositzenden/Obleute dokumentierte politische Bindungswirkung. 

Nominierungsrechte in Koalitions-Sidelettern - am Beispiel VfGH

Vor gut einer Woche wurden Nebenvereinbarungen zwischen den  früheren Koalitionsparteien ÖVP und FPÖ und den aktuellen Koalitionsparteien ÖVP und Grüne bekannt (zB hier auf profil.at), in denen es auch (oder insbesondere) um die Besetzung wichtiger öffentlicher Funktionen - angefangen von Mitgliedern des  Verfassungsgerichtshofs über das Direktorium der Nationalbank bis hin zu Aufsichtsratsmitgliedern bei Unternehmen mit staatlicher Beteiligung - ging. Dabei wurde überwiegend festgelegt, welchem der Koalitionspartner ein Nominierungsrecht zukommt, ein einzelnen Fällen wurden auch schon Namen festgeschrieben. 

Auch der öffentlich-rechtliche Rundfunk war Gegenstand solcher Nebenvereinbarungen, und zwar nicht nur in personeller Hinsicht, sondern - im ÖVP-FPÖ-Sideletter - auch im Hinblick auf eine grundlegende Änderung der Finanzierungsform (Budget- statt Beitragsfinanzierung). Die Sideletter werfen insofern Fragen im Zusammenhang mit der verfassungsrechtlich verankerten Unabhängigkeit des Rundfunks auf. Darauf gehe ich im nächsten Blogbeitrag ein; hier aber vorweg einmal ein paar Überlegungen zur Personalauswahl in Koalitionszeiten, insbesondere im Hinblick auf den Verfassungsgerichtshof. 

Zur Personalauswahl in Koalitionszeiten

Wenn Koalitionsparteien vereinbaren, eine Legislaturperiode lang gemeinsam zu regieren, dann ist es sinnvoll, schon absehbare Konfliktpunkte im Koalitionsvertrag vorweg zu regeln. Dazu zählen nicht nur inhaltliche Streitpunkte, sondern vor allem auch Verfahrensfragen, und darunter die Frage, wie man in der Bundesregierung – die nur einstimmig Beschlüsse fassen kann – zu einer Entscheidung kommt, wenn eine Ernennung in eine wichtige öffentliche Funktion durch die Bundesregierung (oder auf Vorschlag der Bundesregierung durch den Bundespräsidenten) zu erfolgen hat. 

Dass man für solche Fälle vereinbart, welche der Koalitionsparteien das „Nominierungsrecht“ hat, kann zu einer möglichst reibungsfreien Entscheidungsfindung beitragen. Bestünde dazu nämlich keine vorweg vereinbarte Aufteilung, müsste in jedem Anlassfall während der Regierungsperiode ad hoc darüber das Einvernehmen erzielt werden, was die Gefahr unsachlicher Gegengeschäfte ("Junktimierungen") eher verschärfen als verringern würde (ob die in den Sidelettern festgeschriebenen Nominierungsrechte Gegenstand von Junktimierungen waren, werden wir wohl nie wissen, denn letztlich gilt bei Koalitionsvereinbarungen, dass Einigkeit über einen Punkt nur besteht, wenn über alle Punkte Einigkeit besteht und damit kein Punkt im Koalitionsabkommen - und seinen Sidelettern - völlig unabhängig von allen anderen Punkten ist). 

Die Aufteilung von "Nominierungsrechten" heißt per se auch nicht, dass damit ein vorgeschriebenes Ausschreibungsverfahren umgangen oder präjudiziert würde oder dass ungeeignete Personen in die Funktion kommen. Es kann (und sollte) bloß bedeuten, dass die Ausschreibung erfolgt, danach das Auswahlverfahren durchgeführt wird und schließlich – nach „Nominierung“ durch Partei A oder B – von der Bundesregierung die Person, die sich in diesem Verfahren als bestgeeignete erwiesen hat, ernannt bzw. vorgeschlagen wird. 

Das wirft die Frage auf: wenn ohnehin die bestgeeignete Person ernannt werden soll, wozu muss dann ein „Nominierungsrecht“ festgelegt werden? 

Diese Frage lässt sich meines Erachtens leicht beantworten, wenn man das Offensichtliche einräumt: bei den wirklichen "Spitzenjobs", um die es in den nun bekanntgewordenen Sideletters geht, lässt sich zwar einigermaßen objektiv beurteilen, wer dafür jedenfalls nicht geeignet ist. Wer aber unter mehreren grundsätzlich gut geeigneten Personen die am besten geeignete ist, lässt sich kaum in unstrittiger Weise „objektivieren“. 

Beispiel Verfassungsgerichtshof

Nehmen wir als Beispiel den Verfassungsgerichtshof: für eine Ernennung zum Mitglied dieses Höchstgerichts gibt es in der Bundesverfassung nur wenige Formalvoraussetzungen, die von sehr vielen Personen (mehreren tausend!) erfüllt werden (Art 147 Abs 2 und 3 B-VG: abgeschlossenes Jus-Studium, mindesten zehnjährige juristische Berufserfahrung; die von der Bundesregierung vorgeschlagenen Mitglieder müssen "aus dem Kreis der Richter, Verwaltungsbeamten und Professoren eines rechtswissenschaftlichen Faches an einer Universität" stammen). 

Darüber hinaus gibt es in Fachkreisen (hier grob vereinfacht: Personen, die eine Vorstellung davon haben, was der VfGH tut und wie er arbeitet) ein zwar diffuses, aber doch ziemlich unstrittiges Bild davon, was man von einem zu bestellenden VfGH-Mitglied erwartet. Ich würde das ganz vereinfacht einmal so umschreiben: VfGH-Mitglieder sollten erfahrene Persönlichkeiten sein, die einen ausgezeichneten fachlichen und persönlichen Ruf haben und die in ihrem Berufsfeld (ob Wissenschaft, Verwaltung, Gerichtsbarkeit oder Anwaltschaft) bisher nachweisbar hervorragende Arbeit geleistet haben, also gewissermaßen im Spitzenfeld ihrer jeweiligen Disziplin mitmischen. 

Legt man diesen groben Maßstab an, verengt sich die Auswahl schnell auf eine recht überschaubare Zahl von Personen – wohl weniger als hundert, wahrscheinlich eher zwei bis drei Dutzend Personen. Ich bin davon überzeugt, dass man sich in juristischen Fachkreisen unabhängig von jeder politischen Orientierung recht zuverlässig darauf einigen könnte, wer jedenfalls zu diesem harten Kern grundsätzlich fachlich und persönlich in Frage kommender Personen gehört. Wahrscheinlich wird man sich nicht auf jede einzelne Person einigen können, aber jedenfalls auf eine ausreichend große Schnittmenge, mit der der VfGH doppelt oder dreifach besetzt werden könnte. 

Wie also aus diesem Kreis von grundsätzlich ausgezeichnet geeigneten Personen jene auswählen, die dem Bundespräsidenten zur Ernennung vorgeschlagen werden soll? 

Dabei können viele Faktoren eine Rolle spielen, zum Beispiel auch, wer im Gremium der VfGH-Mitglieder gerade zu ersetzen ist: als etwa der Steuerrechtler Hans Georg Ruppe Ende 2012 aus dem VfGH ausschied, folgte ihm Markus Achatz nach, wiederum ein Professor für Steuerrecht – eine spezifische fachliche Expertise, die am VfGH gefragt ist. Ich weiß nicht, ob sich damals zB auch eine Umwelt- oder Strafrechtsexpertin beworben hat - aber wenn, hätte sie schon wegen ihrer Spezialisierung bei dieser konkreten Position einen Startnachteil gehabt, auch wenn ihre Qualifikation abstrakt ebenbürtig gewesen wäre. 

Da die Bundesverfassung das Vorschlagsrecht für Mitglieder des VfGH auf Bundesregierung, Nationalrat und Bundesrat verteilt, ist es auch nachvollziehbar, dass politische Überlegungen eine Rolle spielen. Das müssen (und sollten) nicht parteipolitische Überlegungen sein, aber vielleicht würde zB eine Partei, die stark auf das Thema „Law and Order“ setzt, jemanden nominieren, der sich zu einem „Law and Order“-Thema habilitiert hat, oder eine ökologisch orientierte Partei jemanden, die sich im Bereich des Umweltrechts einen Namen gemacht hat. Das ist keine überraschende und rundheraus abzulehnende „Politisierung“ des VfGH, sondern logische Konsequenz des verfassungsrechtlich vorgebebenen Konzepts, dass eben Bundesregierung, Nationalrat und Bundesrat die Vorschläge erstatten müssen, womit auch eine (mittelbare) demokratische Legitimation gewährleistet sein soll.

Dass in einer demokratischen Republik die gewählte Volksvertretung und die von deren Vertrauen getragene Bundesregierung eine wesentliche Rolle bei der Ernennung von Mitgliedern des Verfassungsgerichtes spielt, ist nicht wirklich überraschend oder gar skandalös. Natürlich wären andere Modelle denkbar, wobei meines Erachtens weniger an eine radikale Abkehr vom bestehenden Modell zu denken wäre als an eine gewisse Qualitäts- und Konsenssicherung und allenfalls eine Verbesserung und verstärkte Transparenz des Auswahlverfahrens. Nur als mögliche Beispiele: offene Bewerbungen, Anhörungen, eine Art Qualitätssicherungs-Panel (wie etwa den Ausschuss nach Art. 255 AEUV für den EuGH, Ansätze gibt es in Österreich auch für die Präsident*innen und Vizepräsident*innen von Bundesfinanzgericht und Bundesverwaltungsgericht, siehe § 5 Abs 5 BFGG und § 3 Abs 3 BVwGG). Denkbar wären zB auch erhöhte Quoren für Vorschläge durch den Nationalrat oder eine andere Verteilung der Vorschlagsrechte mit einer geringeren Dominanz der Bundesregierung.

Verfassungspolitisch könnte man also an verschiedenen Schrauben drehen, aber von der Illusion, dass es für jede ausgeschriebene Stelle eines VfGH-Mitglieds genau nur die eine bestgeeignete Person gäbe, auf die man sich bei einem objektiven Auswahlverfahren jedenfalls verständigen könnte, sollte man sich verabschieden. 

Das heißt: „Nominierungsrechte“ für Mitglieder des Verfassungsgerichtshofs in einem Sideletter zu einer Koalitionsvereinbarung schrecken mich nicht per se, solange man darauf vertrauen kann, dass nicht bereits vor der Ausschreibung feststeht, wer die Funktion erhält und dass bei der Nominierung nur ausgezeichnet für die Funktion geeignete Personen berücksichtigt werden. Kritisch wird es also, wenn in einer Vereinbarung zwischen Koalitionsparteien schon Namen festgeschrieben werden. Und unverständlich ist es für mich, wenn man sich in einem solchen Sideletter zwischen Koalitionsparteien darauf einigt, dass jemand VfGH-Mitglied werden soll, bei dem die Qualifikation dafür jedenfalls nicht augenfällig ist. Dass diese Person schließlich nicht bestellt wurde, ist immerhin ein Zeichen für ein Funktionieren gewisser Kontrollmechanismen. Aber trotzdem fragt man sich, wie die Einigung auf diese Person zustande kam: welche Informationen lagen den entscheidenden Personen (den Parteiobleuten) vor, wie haben sie sich über das potentielle Bewerber*innenfeld informiert, welche Qualifikation hatten sie selbst, um das Vorliegen der Qualifikation des im Sideletter schon „Nominierten“ zu beurteilen?  

Natürlich hat die - traditionelle, jetzt eben auch mal nachlesbare - Aufteilung der Nominierungsrechte für VfGH-Mitglieder auch "Nebenwirkungen". Die wichtigste ist, dass Personen, die sich für diese Funktion interessieren, zumindest den Eindruck bekommen können, sie wären gut beraten, die Nähe jener zu suchen, die sie potentiell nominieren würden. Weil der Grundsatz "wen man nicht kennt, kann man nicht nominieren" gilt, scheint es sinnvoll, sich bekannt zu machen und sich als Bewerber*in im jeweiligen Umfeld strategisch zu positionieren. Das kann zB beratend sein, mit Gutachten, durch anwaltliche Vertretung im jeweiligen politischen Nahebereich oder ganz allgemein mit dem Bemühen, eher als kooperative*r Ansprechpartner*in aufzufallen und weniger durch konfrontative Kritik. Wer diese "Positionierungsarbeit" nicht leisten will oder nicht leisten kann, könnte eher außen vor bleiben. Auch hier gilt: das ist eine Folge der durch die Bundesverfassung im weiteren Sinne politisch angelegten Bestellung von VfGH-Mitgliedern (und man muss das auch nicht als Fehler beurteilen, sondern kann darin zB auch die Chance sehen, dass letztlich nur im politischen Umgang erfahrene, bewährte und verlässliche Personen in dieses Höchstgericht - das in vielen Fällen sehr politische Wertungsentscheidungen treffen muss - entsandt werden und dass dort im wesentlichen jenes Meinungsspektrum abgebildet wird, das im demokratischen Prozess die Oberhand gewonnen hat).

Dass zumindest der Eindruck entsteht, dass es Bewerber*innen nicht schaden kann, mit den jeweils wesentlichen Personen in der vorschlagsberechtigten Partei in gutem Einvernehmen zu stehen, mag auch ein wenig die Professor*innen- und Beamt*innen-Dominanz im VfGH erklären, denn diese Gruppen tun sich meist deutlich leichter, sich bei vorschlagsberechtigen Parteien „in Erinnerung zu rufen“ als zB Richter*innen. Im Übrigen ist bei Professor*innen auch die Sichtbarkeit ihrer Qualifikationen meist besser, denn sie müssen publizieren und sich so der Fachwelt stellen, viele treten auch mit Gutachten hervor, aus denen man gegebenenfalls bestimmte Orientierungen ableiten kann.  Die Qualifikationen von Personen aus der Gerichtsbarkeit (die aber in letzter Zeit ohnehin kaum gefragt sind, siehe im Blog dazu hier) oder aus der Anwaltschaft, die berufsbedingt weniger wissenschaftlich publizieren und oft auch nicht in gleichem Maße in der Öffentlichkeit stehen (können), sind in der Regel deutlich weniger sichtbar.  

Eine mich (als Unbeteiligten) eher belustigende Nebenwirkung des Systems parteipolitisch verteilter Nominierungsrechte ist es auch, dass sich gewisse "infights" zwischen Personen, die sich für die Funktion eines VfGH-Mitglieds bewerben möchten, auf eine ganz andere Ebene als die Ausschreibung verlagern. Wenn klar ist, dass das Nominierungsrecht für ein VfGH-Mitglied der Partei A zukommt, muss man das Rennen in dieser Partei für sich entscheiden, und da kann es um die Frage gehen, ob zB Bundesland A oder Bundesland B in dieser Partei gerade stärker ist, ob in dieser Partei gerade Föderalismus oder Zentralismus en vogue ist, oder wessen ehemalige Assistent*innen (oder Freunde oder Feinde aus Uni-Zeiten) in welchem politischen Büro mehr Einfluss auf ihre Chef*innen haben. Die der Partei A zuzurechnenden Kandidat*innen kämpfen da viel mehr gegeneinander als mit Kandidat*innen, die der Partei B zuzurechnen sind (falls sich diese überhaupt bewerben - weil man sich ja typischerweise für die Funktion eines VfGH-Mitglieds nur bewirbt, wenn man ein Signal bekommt, dass es aussichtsreich sein könnte). 

Zusammenfassung (tl;dr) 

Die Aufteilung von "Nominierungsrechten" für die Erstattung von Vorschlägen für die Bestellung von VfGH-Mitgliedern ist eine logische Folge davon, dass die Bundesverfassung dafür Vorschlagsrechte für Bundesregierung, Nationalrat und Bundesrat - und damit eine politisch dominierte Entscheidung - vorsieht. Damit das in einer Koalitionsregierung funktioniert, ist es auch zweckmäßig, ein Procedere festzulegen, wie die (notwendig einstimmige) Entscheidung der Bundesregierung oder die (um den Koalitionsfrieden zu wahren ebenfalls notwendig gemeinsame) Entscheidung von National- oder Bundesrat zustande kommt, und sei es dadurch, dass für bestimmte Funktionen entweder der Koalitionspartei A oder der Koalitionspartei B das Recht zukommt, die dem Bundespräsidenten vorzuschlagende Person auszuwählen. Wird nur das "Nominierungsrecht" festgelegt, aber noch kein Name fixiert, bedeutet dies auch nicht zwingend, dass das Ausschreibungsverfahren umgangen würde oder eine unsachliche Auswahl erfolgt, zumal es für die Besetzung einer derartigen Spitzenfunktion in der Regel nicht nur genau eine einzige bestgeeignete Person gibt, sondern eine - durchaus im weiteren Sinne politische - Auswahl zu treffen ist.

Diese Überlegungen gelten freilich nur für jene Funktionen, bei denen - wie beim VfGH - der Bundesregierung oder National- und Bundesrat eine Entscheidungsbefugnis zukommt. Dort, wo das Verfassungsrecht einem derartigen Einfluss von Bundesregierung, National- und Bundesrat aber Grenzen setzt, wie das beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk aufgrund des Bundesverfassungsgesetzes über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks der Fall ist, gelten andere Regeln - auf diese gehe ich im folgenden Blogbeitrag ein.

Blowing the whistle from the top? Anmerkungen zu Whistleblowing, Redaktionsgeheimnis und Justizkommunikation

Whistleblowing, Redaktionsgeheimnis, Justizkommunikation: das sind drei Themen, die Kernfragen der Freiheit der Meinungsäußerung berühren, mit denen ich mich schon öfters auseinandergesetzt habe. 

Zugleich sind es Themen, die in den letzten Tagen im Zusammenhang mit einem aktuellen Gerichtsverfahren in den klassischen und sozialen Medien vermehrt thematisiert wurden. Ich werde dieses Verfahren und insbesondere das gestern ergangene freisprechende Urteil in keiner Weise kommentieren,*) zumal - was ich hier ausdrücklich festhalten möchte - diese Fragen auch nicht unmittelbar mit den in jenem Verfahren entscheidungserheblichen Tatbestandsmerkmalen des dort beurteilten Delikts zu tun haben. 

Dennoch möchte ich - motiviert durch diesen Thread eines Standard-Journalisten auf Twitter, in dem diese Themen angesprochen wurden - ein paar Anmerkungen aus meiner Sicht dazu machen.

1. Whistleblower

Whistleblower (der deutsche Begriff "Hinweisgeber" wird sich außer in Rechtsvorschriften wohl nicht mehr durchsetzen) sind vereinfacht gesagt Personen, "die Informationen über eine Gefährdung oder Schädigung des öffentlichen Interesses im Zusammenhang mit ihren beruflichen Tätigkeiten melden" (so Erwägungsgrund 31 zur "Whistleblower-Richtline" (EU) 2019/1937; Punkt 1 der Entschließung 1729 (2010), Protection of "whistle-blowers", der parlamentarischen Versammlung des Europarates spricht von "concerned individuals who sound an alarm in order to stop wrongdoings that place fellow human beings at risk"). 

Indem sie mit diesen Informationen nach außen gehen - zum Beispiel auch, aber nicht nur, an Medien - setzen sich Whistleblower in der Regel über Verschwiegenheits- Vertraulichkeits- oder Loyalitätspflichten hinweg, an die sie in ihrer beruflichen Tätigkeit gebunden sind. Das können gesetzliche Verpflichtungen (etwa Amtsgeheimnis, berufsrechtliche Verschwiegenheitspflichten) genauso sein wie vertragliche (Vertraulichkeitsvereinbarungen, Non Disclosure Agreeements usw.). Whistleblower sind daher häufig nachteiligen Folgen ihrer Meldung ausgesetzt, die von arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zu strafrechtlicher Verfolgung, Schadenersatzforderungen oder auch Mobbing und Rufschädigung in sozialen Medien gehen (eine beispielhafte Aufzählung von Repressalien findet sich in Art. 19 der Whistleblower-RL). 

Die Meldung von Missständen, etwa in der öffentlichen Verwaltung, ist auch eine durch Art. 10 EMRK geschützte "Mitteilung von Nachrichten". Dennoch ist "Whistleblowing" nicht einfach uneingeschränkt zulässig, sondern kann Einschränkungen aus den in Art. 10 Abs. 2 EMRK genannten Gründen (etwa zum Schutz der Rechte anderer, um die Verbreitung von vertraulichen Nachrichten zu verhindern oder das Ansehen und die Unparteilichkeit der Rechtsprechung zu gewährleisten) unterworfen werden; natürlich nur, soweit diese Einschränkungen gesetzlich vorgesehen sind und sie "in einer demokratischen Gesellschaft ... unentbehrlich" und verhältnismäßig sind.

In der Rechtsprechung des EGMR haben sich dafür Kriterien herausgebildet, die mittlerweile auch in einige Rechtsvorschriften (vor allem im Finanzbereich) Eingang gefunden haben und auf die sich insbesondere auch die - in Österreich erst umzusetzende - Whistleblower-RL stützt (so ausdrücklich Erwägungsgrund 31 der RL). Diese Kriterien sind im Wesentlichen bereits im Urteil der Großen Kammer des EGMR vom 12.2.2008 im Fall Guja gegen Republik Moldau ausgeführt (dieser Fall betraf übrigens eine Information der Presse durch den Pressesprecher der Generalprokuratur über versuchte politische Interventionen in der Justiz). Auch in diesem Fall betont der EGMR die Verpflichtung  von Arbeitnehmer*innen zur Loyalität, Zurückhaltung und Verschwiegenheit, die öffentlich Bedienstete in besonderer Weise treffe. Für die Frage, ob eine Durchbrechung dieser Pflicht - durch Weitergabe von Informationen an Außenstehende - durch Art. 10 EMRK geschützt ist, sind folgende Kriterien zu berücksichtigen:

1. Die Offenlegung der Information sollte zunächst gegenüber den Vorgesetzten oder einer anderen zuständigen Behörde erfolgen; nur wo dies offensichtlich undurchführbar ist, kann die Information, als letztes Mittel, auch öffentlich bekanntgegeben werden. Dabei ist zu berücksichtigen, ob ein anderes wirksames Mittel zur Beseitigung des Missstands zur Verfügung stand.
2. Besondere Bedeutung kommt dem öffentlichen Interesse an der Bekanntgabe der Information zu (die versuchte Druckausübung auf Staatsanwälte/Staatsanwältinnen durch politische Funktionsträger im Fall Guja hat der EGMR zB als sehr wichtige Angelegenheiten von öffentlichem Interesse angesehen).
3. Wesentlich ist die Authentizität der Information: wer mit Informationen an die Öffentlichkeit geht, muss deren Wahrheitsgehalt zuvor sorgfältig recherchiert haben.
4. Der Schaden, den die von der Information betroffene Einrichtung als Folge der Veröffentlichung erleidet, ist ebenfalls zu berücksichtigen (das Interesse an der Aufrechterhaltung des öffentlichen Vertrauens in bestimmte staatliche Institutionen wie zB in die Armee, einen Nachrichtendienst oder die Justiz steht aber einer Offenlegung von gravierenden Missständen in diesen Einrichtungen nicht entgegen). 
5. Das Motiv hinter der Offenlegung ist ebenfalls von Bedeutung: wesentlich ist, dass die Offenlegung in gutem Glauben ("in good faith") erfolgt; deutlich weniger starken Schutz genießen Offenlegungen, die aus persönlichen Motiven (persönlichen Streitigkeiten oder Feindschaft oder aus Erwartung eines persönlichen Vorteils) erfolgen. 
6. Letztlich ist bei der Beurteilung, ob eine Verletzung des Art. 10 EMRK erfolgte, natürlich auch immer die Schwere der Sanktion von Bedeutung; so kann beispielsweise eine Entlassung unverhältnismäßig sein, wenn geringere disziplinäre Maßnahmen ausreichend gewesen wären. 

Nach diesen Kriterien kann ein Beamter/eine Beamtin Schutz als Whistleblower nur dann beanspruchen, wenn ein interner Missstand zunächst "nach oben" (oder an dafür allenfalls sonst eingerichtete Stellen, etwa die interne Revision, oder ein "Hinweisgebersystem") gemeldet wurde. Von dieser Verpflichtung, zunächst intern Abhilfe zu suchen, muss nur dann nicht Gebrauch gemacht werden, wenn dies offensichtlich undurchführbar ("clearly impracticable") ist, also etwa wenn der/die Vorgesetzte selbst an den Missständen beteiligt ist oder trotz Kenntnis davon in angemessener Frist nichts dagegen unternimmt. Auch die Whistleblower-RL sieht den Vorrang "interner Meldekanäle" vor  und schützt Whistleblower, die unmittelbar (bzw. über Medien) an die Öffentlichkeit gehen, in der Regel nur dann, wenn zuvor die nach dieser Richtlinie eingerichteten internen und externen Meldekanäle erfolglos genutzt wurden (ausgenommen bestimmte Notsituationen nach Art. 15 Abs. 1 lit. b der RL). 

Legt man das auf einen Fall um, in dem eine Staatsanwaltschaft eine - angenommen: unbegründete - Anzeige gegen jemanden an eine andere, für allfällige Ermittlungen zuständige Staatsanwaltschaft richtet, so läge das angenommene Fehlverhalten in diesem Fall bei der "anzeigenden" StA; dieses Fehlverhalten würde, normalen Verlauf der Dinge angenommen, zu keinen weiteren Konsequenzen führen, als dass die zuständige StA mangels Anfangsverdacht kein Ermittlungsverfahren einleitet. Der angenommene Fehler der anzeigenden StA könnte im Rahmen der regulären Dienstaufsicht thematisiert und abgestellt werden. Jemand, der in der Hierarchie in der Lage gewesen wäre, selbst für die Behebung der Mängel zu sorgen, erfüllt schon das erste und entscheidende Kriterium des EGMR nicht, weil es eben alternative Wege zur Abstellung des angenommenen Missstands gegeben hätte: ein Eingreifen der Aufsicht. Wer aber selbst für die Behebung von Mängeln zuständig ist (und daran auch nicht von außen gehindert wird), kann nicht zugleich von Art. 10 EMRK geschützter "Whistleblower" sein. Nähme man allerdings an, dass - aus welchen Gründen immer - die reguläre Dienstaufsicht nicht in der Lage gewesen wäre, das angenommene Fehlverhalten der "anzeigenden" StA abzustellen, dann wäre jedenfalls noch der Meldeweg "nach oben", also an die zuständige Bundesministerin, offen gestanden und - bevor man Außenstehende informiert - auch zu nutzen gewesen. 

Zusammenfassend: mit rechtlich geschütztem "Whistleblowing" hätte die Information einer Journalistin über ein angenommenes Fehlverhalten einer Staatsanwaltschaft durch jemanden aus der Justiz, der davon amtlich Kenntnis erlangt hat, und der entweder selbst in der Lage gewesen wäre, das angenommene Fehlverhalten abzustellen oder zumindest eine Meldung an das ihm übergeordnete dafür zuständige Organ, die Bundesministerin für Justiz, hätte machen können, nichts zu tun. 

2.  Redaktionsgeheimnis 

Sollten Chats, die sich auf (rechtmäßig) sichergestellten Handys befinden, und die Kontakte mit Journalist*innen betreffen, besser geschützt werden? Oder wird, wie das gelegentlich vereinfachend und irreführend gesagt wird, mit der Auswertung solcher Chats das Redaktionsgeheimnis umgangen? 

Vorweg: die Frage, inwieweit das öffentliche Interesse an der Aufklärung von Straftaten gegenüber dem - auch grundrechtlich geschützten - Interesse der Betroffenen nach Vertraulichkeit ihrer Kommunikation zurücktritt, ist gerade vor dem Hintergrund der einschlägigen Grundrechte (Fernmeldegeheimnis, Briefgeheimnis, Unverletzlichkeit des Hausrechts, Achtung des Privat- und Familienlebens etc.) nicht immer einfach zu beantworten. Die Grundrechte geben eine Grenze vor, abseits davon besteht ein rechtspolitischer Gestaltungsspielraum, in dem die Frage der Auswertung sichergestellter Handys legitim diskutiert werden kann. Den derzeit gegebenen Rahmen halte ich für grundrechtlich angemessen austariert, was aber nicht bedeutet, dass leichte Verschiebungen in die eine oder andere Richtung nicht auch noch grundrechtlich zulässig wären. Zu beachten ist freilich immer, dass nicht nur durch eingriffsintensive Maßnahmen (zB das "Abhören" von Kommunikation) Grundrechte verletzt werden können, sondern dass auch das Fehlen entsprechender gesetzlicher Ermittlungsmöglichkeiten Grundrechte beeinträchtigen kann (siehe dazu vor allem das EGMR-Urteil K.U. gegen Finnland [im Blog dazu hier], wo die Möglichkeit von Internetprovidern, sich auf Vertraulichkeit zu berufen, die effektive Verfolgung einer Straftat verhinderte und damit das durch Art. 8 EMRK geschützte Recht des Opfers der Straftat verletzt wurde). 

Das Redaktionsgeheimnis (siehe für einen schnellen Crashkurs dazu aktuell den Thread von Michael Rami) schützt, sehr vereinfacht, Journalist*innen davor, dass sie durch die Verpflichtung zur Zeugenaussage oder durch eine Sicherstellung und Auswertung ihrer Unterlagen, Computer, Handys etc. in die Situation kommen, dass ihre vertraulichen Quellen "auffliegen". Das Redaktionsgeheimnis schützt, entgegen weit verbreiteter Ansicht, in keiner Weise die Quellen selbst. Finden etwa Amtsgeheimnisse den Weg in die Zeitung, dann darf die Staatsanwaltschaft deshalb nicht die Redaktionsräume durchsuchen, um den "Verräter" zu finden. Gibt die Journalistin/der Journalist aber (absichtlich oder unabsichtlich) preis, von wem die Informationen stammen oder gibt es aus anderen Gründen einen konkreten Verdacht, wer die Verletzung des Amtsgeheimnisses zu verantworten hat, hindert das Redaktionsgeheimnis die Staatsanwaltschaft nicht an Ermittlungsmaßnahmen gegenüber dieser Person, natürlich einschließlich der Sicherstellung und Auswertung von Handys, Computern etc.

Wird nun zB ein Handy von jemandem (rechtmäßig) sichergestellt, der einer bestimmten Straftat verdächtig ist, und ergibt die Auswertung, dass auch der Verdacht auf den Verrat von Amtsgeheimnissen im Hinblick auf eine andere Angelegenheit besteht, so steht das Redaktionsgeheimnis der Verwertung dieser Informationen nicht entgegen. In diesem Fall wird ja nicht die Journalistin/der Journalist zur Offenlegung der Quelle gezwungen, sondern die Quelle selbst hat sich (wenn auch nicht freiwillig) verraten. 

Ein Grund dafür, weshalb solche Chats dem Redaktionsgeheimnis unterworfen werden sollten, womit die Verfolgung von Straftaten erschwert würde, ist für mich nicht erkennbar. Wenn es um den Schutz vor "chilling effects" geht, wäre der richtige Ansatzpunkt für diesen Fall nicht das Redaktionsgeheimnis, sondern der angemessene Schutz von Whistleblowern. Es müsste also darum gehen, ob die Kommunikation mit der Journalistin bzw. dem Journalisten, auf die man bei der Auswertung eines sichergestellten Handys (nicht der Journalistin/des Journalisten, sondern einer Person, gegen die ermittelt wird) stößt, als "Whistleblowing" zu sehen ist, das (nach den oben dargelegten Kriterien) selbst eine grundrechtlich geschützte Mitteilung von Nachrichten ist. 

Mit diesem Ansatz könnte adäquat auf Fälle reagiert werden, in denen es "bloß" um den Verrat von Amtsgeheimnissen geht, bei denen etwa vertrauliche Informationen über Missstände "geleakt" werden. 

Denn der weitergehende "Schutz" von Chats mit Journalist*innen (egal ob unter dem Titel "Ausweitung des Redaktionsgeheimnisses" oder "Einschränkung der Verwertbarkeit von Zufallsfunden") könnte auch gravierende Straftaten betreffen, bei denen die Unterlassung einer weiteren Verfolgung nicht zu rechtfertigen wäre: Stellen wir uns einen etwas zugespitzten Fall vor, in dem ein mutmaßlicher Mörder mit einer Journalistin chattet und ihr dabei auch von einem weiteren, noch nicht entdeckten Mord berichtet. Wird nun das Handy des mutmaßlichen Mörders sichergestellt (weil die Polizei ihm auf die Schliche des ersten Mordes gekommen ist), dürfte dann der zweite Mord nicht verfolgt werden, weil die Polizei bzw. Staatsanwaltschaft erst durch Auswertung des Chats mit der Journalistin auf diese Straftat aufmerksam wurde? Ich gehe nicht davon aus, dass jene, die nun eine Einschränkung der Auswertung von Chats mit Journalist*innen fordern, auch diese Konsequenz in Kauf nehmen würden. 

Zusammenfassend: die Auswertung eines (rechtmäßig) bei einem Amtsträger sichergestellten Handys  auch im Hinblick auf darauf befindliche Nachrichten an eine Journalistin berührt nicht das Redaktionsgeheimnis. 

3. Justizkommunikation

Fabian Schmid meint (im eingangs erwähnten Twitter-Thread), dass "die Justizkommunikation an sich reformiert werden" sollte, weil der Medienerlass oft sehr eng ausgelegt werde und Angst vor Ermittlungen wegen Geheimnisverrats herrsche, dass aber Journalist:innen Ansprechpartner:innen (in der Justiz) bräuchten, die Dinge erklären. 

Zu Fragen der Justizkommunikation hätte ich viel zu sagen, was man insgesamt vielleicht mit den Worten zusammenfassen kann: es ist wirklich nicht einfach. Vielleicht vertiefe ich das später einmal, heute nur drei Anmerkungen: 

1. Ja, die Fesseln der Amtsverschwiegenheit sind eng, und im Kernbereich der Kommunikation über einzelne anhängige oder erst anhängig werdende Verfahren wohl zu recht so. Der Schutz der Verfahrensbeteiligten und des ordnungsgemäßen Verfahrens an sich ist ein hohes Gut, und ich finde es zwar schwierig, aber notwendig, auf Litigation PR von Beteiligten nicht mit Litigation PR der Justiz zu reagieren. Kernaufgabe der Justiz ist die Verfahrensführung, nicht die Kommunikation, und die ohnedies knappen Ressourcen der Justiz müssen vor diesem Hintergrund zweckmäßig eingesetzt werden. 

2. Dennoch: mehr Transparenz ist möglich und notwendig, und zwar ganz im Sinne des von Fabian Schmid angesprochenen "Erklärens", auch gegenüber Journalist*innen. Keine Amtsverschwiegenheit hindert etwa einen Sektionschef, allgemeine Fragen zu erklären: unter welchen Voraussetzungen erlaubt die StPO eine Sicherstellung, wie läuft ein Ermittlungsverfahren üblicherweise ab, wie lange dauert es im Allgemeinen, bis die Auswertung einer Telefonüberwachung vorliegt, wer kann Anklage erheben, welche Rechtsbehelfsmöglichkeiten haben Beteiligte? All das lässt sich ohne Verletzung von Amtsgeheimnissen allgemein beantworten und kann zu einem besseren Verständnis beitragen. Ich kann mir vorstellen, dass es zweckmäßig wäre, Ansprechpersonen für solche Fragen von Seiten des BMJ auch klar zu benennen und diesen Personen auch die Sicherheit zu geben, dass sie solche  Informationen geben dürfen, ohne damit den Medienerlass oder sonstige interne Regularien zu verletzen. ABER: zwischen dem "abstrakten" Erklären und der Beantwortung konkret fallbezogener Fragen, etwa zum Stand des Ermittlungsverfahrens, ist ein wesentlicher Unterschied. 

3. Selektive Informationen, also das eigeninitiative "Verkaufen von G'schichten" an bestimmte Journalist*innen oder bestimmte Medien, halte ich jedenfalls für rechtswidrig (siehe dazu näher schon hier). Öffentliche Stellen, auch die Justiz, haben die Medien gleich zu behandeln und können auch in der Öffentlichkeitsarbeit nicht nach Belieben bestimmte Journalist*innen mit Informationen versorgen und andere nicht. Das schließt nicht aus, dass man Verteiler festlegt, in denen nach sachlichen Kriterien (etwa: Chronikreporter*innen, Innenpolitik-Ressorts, Inlands-/Auslandsmedien etc.) unterschieden wird, oder die jedenfalls allen Interessent*innen nach sachlichen Kriterien offen stehen. Aber aus eigenem (nur) bestimmte Journalist*innen zu kontaktieren, weil man mit ihnen vielleicht eine bessere Gesprächsbasis hat, weil man meint, gerade dieser eine Fall passe vielleicht zur Krone und jener zur Presse, oder gar weil man noch irgendwem "was schuldig" zu sein glaubt oder dafür eine bestimmte Art der Berichterstattung erwartet, hat tabu zu sein (davon zu unterscheiden ist die Beantwortung von Anfragen einzelner Journalist*innen, die natürlich im Rahmen des von der Amtsverschwiegenheit Erlaubten bzw. von der Auskunftspflicht Gebotenen zu erfolgen hat).

Auch hier zuletzt eine Zusammenfassung: ein eigeninitiativer "Leak" eines Amtsträgers über einen in amtlicher Funktion wahrgenommenen Umstand in der Justiz an eine Journalistin ist schon deshalb kein Fall zulässiger "Justizkommunikation", weil damit - ungeachtet des Inhalts der Mitteilung - selektiv eine bestimmte Journalistin ohne sachlichen Grund bevorzugt wird. 

---------------------------

*) Das hat mehrere Gründe, vor allem aber kenne ich den Betroffenen aus verschiedenen fachlichen  Zusammenhängen und zudem weiß ich vom Verfahren nicht mehr, als darüber in den Medien zu lesen war.

"Ich hoffe sehr, dass es eine Gegenleistung gab: nämlich Berichterstattung und ein Inserat" - Anmerkungen zu gekaufter Berichterstattung

Die Durchsuchungs- und Sicherstellungsanordnung der Wirtschafts- und Korruptionsanwaltschaft, in der u.a. der (mittlerweile Ex-)Bundeskanzler, sein Pressesprecher, sein "Kanzlerbeauftragter für Medien" sowie Helmuth und Wolfgang Fellner verschiedener strafbarer Handlungen verdächtigt werden (es gilt die Unschuldsvermutung), enthält auch Hinweise darauf, dass es zu den "Inserate- und Medienkooperationsvereinbarungen" des Finanzministeriums mit der Mediengruppe "Österreich"  GmbH eine Nebenabrede gegeben habe, wonach "aus sachfremden und nicht im Interesse des BMF gelegenen Gründen ... im Gegenzug für die aufgrund ... von Inseratenaufträgen durch das BMF geleisteten Zahlungen - zusätzlich zu den für die Verschleierung der Tathandlungen erforderlichen gekennzeichneten Schaltungen - ... vorgegebene redaktionelle Inhalte ... veröffentlicht werden".  

 

Mit anderen Worten: redaktionelle Berichterstattung nach Wunsch im Gegenzug gegen Werbebuchungen, oder "wer schaltet, schafft an." In diese Richtung konnte man ja schon eine frühere Äußerung des Nationalratspräsidenten verstehen, der in einem Interview zu Wolfgang Fellner sagte: "Sie kennen des G'schäft jo: für's Inserat gibt's a Gegeng'schäft, oder?" (Video). Und auch der (Ex-)Bundeskanzler sagte im ZIB2-Interview mit Martin Thür am 7.10.2021 auf die Frage, ob es eine Gegenleistung für die Schaltung von Inseraten durch das BMF gab: "ich hoffe sehr, dass es eine Gegenleistung gab, nämlich Berichterstattung und ein Inserat, das ist nämlich der Preis, den man bezahlt" (Video, bei ca. 14:10). Sollte das kein Versprecher gewesen sein, würde es auch ein Verständnis nahelegen, dass die gewünschte Berichterstattung Teil des "Deals" bei einer Inseratenschaltung ist. 

Auch abseits des Strafrechts (und - für die involvierten öffentlich Bediensteten - des Dienst- bzw. Disziplinarrechts), das mich hier nicht weiter interessiert, ist dieses Verständnis von "Medienkooperationen" rechtlich problematisch, um es vorsichtig auszudrücken. Dazu ein paar Anmerkungen.

1. Für "Regierungswerbung" gibt es gesetzliche Vorgaben. 

Entgeltliche Veröffentlichungen von Rechtsträgern, die der Rechnungshofkontrolle unterliegen, müssen den inhaltlichen Anforderungen des Medienkooperations- und -förderungs-Transparenzgesetzes (MedKF-TG) entsprechen. § 3a MedKF-TG verlangt unter anderem, dass solche entgeltlichen Veröffentlichungen "ausschließlich der Deckung eines konkreten Informationsbedürfnisses der Allgemeinheit zu dienen [haben], das in einem inhaltlichen Zusammenhang mit dem Wirkungsbereich des jeweiligen Rechtsträgers steht. Darunter fallen insbesondere Informationen zur Rechtslage sowie Handlungs- oder Verhaltensempfehlungen und Sachinformationen. Audiovisuelle Kommunikation oder entgeltliche Veröffentlichungen, die keinen konkreten Bezug zur Deckung eines Informationsbedürfnisses aufweisen und ausschließlich oder teilweise lediglich der Vermarktung der Tätigkeit des Rechtsträgers dienen, sind unzulässig."

Für den Bund enthalten die "Richtlinien über Ausgestaltung und Inhalt entgeltlicher Veröffentlichungen von Rechtsträgern des Bundes" nähere Vorgaben, insbesondere muss der Auftragnehmer vertraglich zur eindeutigen Kennzeichnung als entgeltliche Einschaltung verpflichtet werden. Außerdem ist "die ausschließliche oder auch nur teilweise Vermarktung der Tätigkeit eines Rechtsträgers untersagt". Eine solche Vermarktung liegt nach den Richtlinien insbesondere dann vor, "wenn die Veröffentlichung überwiegend der Imagepflege des Rechtsträgers dient." 

Redaktionelle Berichterstattung, die als Gegenleistung für die Schaltung von Inseraten erfolgt, ist eine  entgeltliche Veröffentlichung; sie wäre daher (medienrechtlich nach § 26 Mediengesetz) zu kennzeichnen, und sie verstößt schon deshalb, weil eine Verpflichtung zur Kennzeichnung offensichtlich nicht Teil des Auftrags war, auch gegen das MedKF-TG. Im übrigen wird eine derartige gekaufte Berichterstattung in der Regel auch die inhaltlichen Kriterien nach dem MedKF-TG (Deckung eines konkreten Informationsbedürfnisses, Rechts- oder Sachinformation oder Handlungs- oder Verhaltensempfehlung) nicht erfüllen. 

Für den Fall der Verletzung der inhaltlichen Anforderungen des MedKF-TG sieht dieses Gesetz keine Sanktion vor, insbesondere auch keine Verwaltungsstrafe oder Geldbuße. Das ändert freilich nichts daran, dass eine "gekaufte Berichterstattung" eines öffentlichen Rechtsträgers, etwa des Bundes (zB vertreten durch das BMF), nach diesem Gesetz rechtswidrig ist. 

2. Die öffentliche Hand ist auch bei der Schaltung von Inseraten zur Gleichbehandlung verpflichtet. 

Die Frage, inwieweit der Bund und andere öffentliche Rechtsträger bei der Vergabe von Inseraten auch "im geschäftlichen Verkehr" im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) handeln und daher der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle nach dem UWG unterliegen, war früher durchaus umstritten, die genauen Grenzen der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle sind es immer noch. Ich spare mir hier die dogmatische Ableitung und Abgrenzung, denn für die hier interessierenden Fragen reicht ein Verweis auf die jüngere Rechtsprechung des OGH, die er insbesondere in seinem Beschluss vom 13.6.2019, 4 Ob 59/19h übersichtlich zusammenfasst. 

Demnach ist die öffentliche Hand aufgrund der Grundrechtebindung zur Gleichbehandlung von Wirtschaftsteilnehmern verpflichtet und darf diese nicht unsachlich bevorzugen oder benachteiligen.  

Eine privatwirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand unterliegt auch dann, wenn die öffentliche Hand damit überwiegende öffentliche Zielsetzungen verfolgt bzw. als reine Nachfragerin tätig ist, insoweit der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle, als sie die Grenze des Gleichbehandlungsgebots überschreitet und einzelne Wirtschaftsteilnehmer unsachlich bevorzugt. 

Mit anderen Worten: die öffentliche Hand darf bei der Schaltung von Inseraten die Anbieter (Medien) nicht aus unsachlichen Gründen ungleich behandeln. Natürlich ist es schwierig abzugrenzen, wann eine unzulässige Ungleichbehandlung vorliegt und wann eine Differenzierung aus sachlichen Gründen. Wenn man Landwirt*innen mit Informationen zu Agrarförderungen erreichen will, wird man zulässigerweise eine Stadtzeitung anders behandeln können (und müssen) als eine Fachzeitschrift für die Landwirtschaft. Eine unzulässige Ungleichbehandlung liegt aber jedenfalls vor, wenn Anzahl oder Umfang der in einem bestimmten Medium geschalteten Werbung der öffentlichen Hand nicht von der gewünschten Reichweite oder Zielgruppe abhängig ist, sondern von Kriterien, die nichts mit dem nach § 3a Abs. 1 MedKF-TG gesetzlich einzig zulässigen Ziel - Deckung eines konkreten Informationsbedürfnisses der Allgemeinheit - zu tun haben. Das wäre zB dann der Fall, wenn Inseratenschaltungen in Abhängigkeit von (positiver oder negativer) Berichterstattung der Medien erfolgten, und natürlich insbesondere dann, wenn ein bestimmter Inhalt oder eine bestimmte Art der Berichterstattung sogar als Nebenabrede zum Vertrag über die Inseratenschaltung vereinbart würde.

Würde der Bund Inserate an eine bestimmte Berichterstattung binden, würde er nicht nur rechtswidrig handeln (einerseits nach dem MedKF-TG, andererseits wegen Verstoßes gegen die Verpflichtung zur Gleichbehandlung), sondern damit auch unlauter fremden Wettbewerb fördern. Er könnte daher gegebenenfalls von anderen Medien auf Unterlassung und - bei Verschulden - auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden. 

3. (Exkurs) Inserate als Medienförderung wären rechtswidrig.

Andy Kaltenbrunner kommt in seiner Studie "Scheinbar transparent II", einer Analyse der Inserate der Bundesregierung in Österreichs Tageszeitungen und der Presse- und Rundfunkförderung im Pandemiejahr 2020, u.a. zu folgendem Befund: "Das im Corona-Jahr 2020 in historischer Rekordhöhe dotierte Werbebudget der Bundesregierung diente nicht nur der Information der BürgerInnen, sondern auch als indirekte Medienförderung." 

Wie schon erwähnt, müssen jedoch entgeltliche Veröffentlichungen von Rechtsträgern, die der Rechnungshofkontrolle unterliegen, ausschließlich der Deckung eines konkreten Informationsbedürfnisses der Allgemeinheit dienen, das in einem inhaltlichen Zusammenhang mit dem Wirkungsbereich des jeweiligen Rechtsträgers steht (§ 3a Abs. 1 MedKF-TG). Würde man als Vertreter*in der öffentlichen Hand also tatsächlich Inserate aus anderen Erwägungen als zur Deckung eines konkreten Informationsbedürfnisses schalten, etwa auch zum Zweck der indirekten Medienförderung, wäre dies rechtswidrig. (Strafrechtliche Fragen klammere ich auch hier aus.)

4. Einflussnahme auf redaktionelle Inhalte widerspricht der Medienethik

Als Außenstehender "auf Inhalt oder Form eines redaktionellen Beitrags" Einfluss zu nehmen, ist unzulässig, sagt der Ehrenkodex für die österreichische Presse. Dieser Ehrenkodex ist freilich kein Gesetz, und schon gar nicht kann er die darin angesprochenen "Außenstehenden" binden. Aber er enthält jedenfalls eine klare Botschaft, deren Einhaltung man sich insbesondere auch von Vertreter*innen der öffentlichen Hand erwarten dürfte. 

5. Was tun?

Der Verdacht, dass jedenfalls in der Vergangenheit Inseratenschaltungen des Finanzministeriums nicht ausschließlich von sachlich nach dem MedKF-TG zulässigen Erwägungen geleitet gewesen sein könnten, liegt mit der inzwischen öffentlich bekannten Durchsuchungsanordnung auf dem Tisch. Der aktuelle Bundesminister für Finanzen hat immerhin schon angekündigt, dass die interne Revision des BMF, mit Unterstützung der Finanzprokuratur, die Sache prüfen wird. Außerdem wurde von Oppositionsparteien ein Untersuchungsausschuss angekündigt, mit noch unklarem Auftrag. 

Aus meiner Sicht wäre es - neben der straf- und dienstrechtlichen Aufarbeitung der konkreten Verdachtsfälle - geboten, die Frage der "Inseratenpolitik" im Verhältnis zur regulären Medienförderung grundsätzlich zu überdenken (siehe dazu zB auch den "Kommentar der anderen" von Sebastian Loudon auf derstandard.at). 

Aber daneben wäre es auch angebracht, sich der Frage nach möglichen "dunklen Flecken" in der "Inseratenpolitik" der Bundesministerien grundsätzlicher zu stellen. Wünschenswert wäre - wie auch bei der Aufarbeitung dunkler Flecken in anderem Zusammenhang - eine umfassende interdisziplinäre Aufarbeitung, bei der den Forschenden voller Zugang zu allen relevanten Akten/Informationen der Ministerien gewährt wird, und bei der quantitativ und qualitativ ein möglicher Zusammenhang zwischen Inseratenschaltung und Inhalten der Berichterstattung geprüft wird. Ich bin sicher, dass ein Team von Medienökonom*innen, Publizist*innen, Politikwissenschaftler*innen und Jurist*innen hier eine spannende Aufgabe von hohem öffentlichen Interesse finden würde. Eine solche Aufarbeitung wäre meines Erachtens auch eine mögliche fachliche Grundlage für eine allfällige politische Aufarbeitung in einem Untersuchungsausschuss. Nur einen U-Ausschuss einzusetzen allein wird nämlich nicht reichen, um zu belastbaren, wissenschaftlich gesicherten Fakten über die Inseratenpolitik zu kommen. 

6. (Als PS) Auch sanktionslose Gesetze sollten eingehalten werden

Das MedKF-TG enthält für Verstöße gegen die inhaltlichen Anforderungen an "Regierungswerbung" keine Sanktionen. Wie meist bei Gesetzen, die sich an Vertreter*innen öffentlicher Rechtsträger richten, geht man davon aus, dass Gesetze schon deshalb eingehalten werden, weil es sie eben gibt. 

Das erinnert ein wenig an die Antwort von George Mallory auf die Frage, warum er den Mount Everest besteigen wolle: "Because it's there". 

Nun ist die schlichte Einhaltung eines Gesetzes keine Aufgabe, die mit der Besteigung eines Achttausenders vergleichbar wäre, aber bei der Beobachtung jüngerer Entwicklungen würde ich mir gelegentlich mehr von diesem Spirit wünschen - ein Gesetz nicht erst einhalten, wenn man Sanktionen befürchten muss, sondern schlicht: "because it's there". 

---

tl;dr: selektive Inseratenvergabe, gekoppelt an inhaltliche Berichterstattung, ist rechtswidrig und unlauter. Eine umfassende interdisziplinäre Aufarbeitung der Inseratenpolitik des Bundes (und wenn wir schon dabei sind: auch der Länder) wäre notwendig.

Eine Frage der Ehre: die Funktion als Mitglied des ORF-Stiftungsrats

Morgen entscheidet der ORF-Stiftungsrat über den nächsten ORF-Generaldirektor bzw. die nächste ORF-Generaldirektorin. Im Vorfeld gibt es die üblichen Diskussionen, auch unter Beteiligung diverser Verfassungsrecht- und Schadenersatz oder umgekehrt-Experten, und ich habe mich aus guten Gründen da eher zurückgehalten (abgesehen von einigen schlichten Hinweises auf Dinge, die ich in diesem Blog vor 15 oder 10 Jahren schon geschrieben habe - ich werde alt, und die meisten Debatten sind in der Sache nicht wirklich neu). 

Ich lasse die wichtigen Fragen hier aus und stürze mich auf eine Marginalie: § 19 Abs. 3 ORF-Gesetz. Diese Bestimmung lautet: 

"Die Funktion als Mitglied des Stiftungsrates und des Publikumsrates ist ein Ehrenamt. Die Mitglieder haben Anspruch auf angemessenen Ersatz der angefallenen Kosten."

Das heißt: anders als Aufsichtsratsmitglieder in vergleichbaren Unternehmen bekommen Mitglieder des Stiftungsrats für ihre Tätigkeit kein Entgelt. Für die - zuletzt etwa hier - kolportierten 50 € Pauschale pro Monat und 100 € Sitzungsgeld gibt es übrigens keine gesetzliche Grundlage, lediglich die "angefallenen Kosten" dürfen - und müssen - den Stiftungsratsmitgliedern ersetzt werden (im jüngsten Jahresabschluss weist der ORF "Bezüge" von insgesamt 55.300 € an die Mitglieder des Stiftungsrates aus; Peanuts, ich weiß, aber - soweit es sich nicht um den Ersatz tatsächlich angefallener Kosten handelt - ohne gesetzliche Grundlage). 

Ich halte die Ehrenamtlichkeit der Funktion eines Mitglieds des ORF-Stiftungsrates für ein strukturelles Problem. 

Nun bin ich zwar kein Anhänger des „if you pay peanuts, you get monkeys“, nicht nur weil es affenfeindlich ist, sondern weil es auch empirisch nicht stimmt: einerseits wird viel großartige Arbeit ehrenamtlich oder gering bezahlt geleistet, und andererseits kommt mir vor, dass manchmal Jobs, für die es wesentlich mehr als peanuts gibt, gerade von jenen erreicht werden, die man nach der erwähnten Redewendung eher dort vermuten würde, wo peanuts gezahlt werden (wobei es hilft, wenn man zB die Ausschreibung selbst formulieren und die Leute, die einen auswählen sollen, selbst auswählen kann).

Aber sind im ORF-Stiftungsrat (überwiegend) Personen, denen man abnimmt, diese Funktion aus reinem zivilgesellschaftlichem Engagement ehrenamtlich und - wie von der Verfassung gefordert - in voller Unabhängigkeit, damit auch frei von fremden Interessen, auszuüben? Das mag in einzelnen Fällen so sein, aber ich habe Zweifel, ob dies durchgängig der Fall ist.  

Füllt man die Funktion eines Stiftungsratsmitglieds nämlich angemessen aus (wovon man - auch entgegen manch empirischer Evidenz - ausgehen sollte), so erfordert sie – schon wegen des rechtlichen (wenngleich praktisch eher theoretischen) Haftungsrisikos und der Verantwortung – einiges an zeitlichem Aufwand. Der Stiftungsrat des ORF ist dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft nachgebildet, sowohl strukturell als auch von den Aufgaben her. Eine relativ aktuelle Erhebung hat für Aufsichtsratsmitglieder in Österreich einen Arbeitsaufwand von zwischen 12 bis 24 Arbeitstagen für ein normales Mitglied und von 36 bis 54 Tagen für den Vorsitzenden ergeben. Nun kann man einwenden, dass die ungewöhnlich große Anzahl von Stiftungsratsmitgliedern im Vergleich zu einem typischen Aufsichtsrat den Aufwand der einzelnen Mitglieder eher verringert, aber auch unter diesem Gesichtspunkt verbleibt noch eine recht beträchtliche zeitliche Belastung, die man sich erst einmal leisten können muss. 

Im Stiftungsrat des ORF sehen wir zB Unternehmens-, Politik-, Strategie- oder Kommunikationsberater, den Geschäftsführer einer Verwertungsgesellschaft, einen Musikmanager, die PR-Verantwortliche eines Museums, usw. (ich lasse im gesamten Blogpost übrigens die besondere - arbeitsverfassungsrechtlich geprägte - Rolle der vom Zentralbetriebsrat bestellten Mitglieder außer Betracht). Ich gehe davon aus, dass sie alle sich mindestens zwei Wochen unbezahlte Arbeit für den ORF schon leisten werden können, aber die Frage muss schon erlaubt sein: welche Interessen haben sie jeweils bewogen, diese Funktion zu übernehmen? Geld kann es ja - Strichwort: Ehrenamtlichkeit - nicht sein. 

Die Ehrenamtlichkeit lässt zumindest die Sorge zu, dass jemand eine Funktion als Mitglied des Stiftungsrates auch annimmt, weil er/sie 

• damit für den Job, den er/sie eigentlich ausübt, etwas erreichen will und kann; das heißt aber, dass die Funktion als Mitglied des Stiftungsrates mehr im Interesse des eigenen Dienstgebers bzw. der eigentlichen Haupttätigkeit liegt, als im Interesse des ORF, oder 
• darum gebeten wird, und weil er/sie vielleicht jemandem etwas schuldig ist, oder zumindest möchte, dass jemand ihm/ihr etwas schuldig ist. 

Dabei können die verfolgten Interessen legitim sein, etwa wenn sich der Geschäftsführer einer Verwertungsgesellschaft dafür einsetzt, dass die österreichische Musikwirtschaft im ORF gut bedient wird. Und das mit dem "jemandem etwas schuldig sein" muss man sich nicht als einfaches „do ut des“ vorstellen - aber es reicht die atmosphärische Verbindung, das Gefühl des potentiellen Stiftungsratsmitglieds: ich sollte das doch machen (zB für die Partei, für xy…) oder auf der anderen Seite: jetzt ist der/die für uns den in den Stiftungsrat gegangen, das rechnen wir ihm/ihr zumindest moralisch an – und vielleicht auch für den nächsten Auftrag, die nächste bezahlte Funktion, etc. 

Das alles ist natürlich schwer fassbar, und ich gehe davon aus, dass die Mitglieder des Stiftungsrates sich nach bestem Wissen und Gewissen darum bemühen, die Tätigkeit von ihren sonstigen (beruflichen) Interessen und wirtschaftlichen, politischen, freundschaftlichen Beziehungen zu trennen. Aber in der Praxis leistet die Konstruktion als Ehrenamt einem schlampigen Umgang mit Interessenkonflikten Vorschub: nehmen wir zB an, der ÖGB würde eine engagierte Betriebsrätin oder Funktionärin in den Publikumsrat schicken, die dann vom Publikumsrat in den Stiftungsrat entsandt würde: für die Tätigkeit im Publikums- und Stiftungsrat müsste sie sich jeweils Urlaub oder Zeitausgleich nehmen, was bei ihrem Arbeitgeber vielleicht nicht immer leicht durchsetzbar wäre, und sie würde dafür einen nicht unwesentlichen Teil ihres Jahresurlaubs verwenden. Läge es da nicht näher, vielleicht einen Berufsfunktionär zu entsenden, der die Tätigkeit mehr oder weniger in seine berufliche Tätigkeit "integrieren" kann? Bei dem der Dienstgeber vielleicht großzügiger mit Zeitausgleich oder Urlaub für diese Tätigkeit ist oder es gar hinnimmt, wenn diese Tätigkeit während der Arbeitszeit ausgeübt wird? Ähnliches gilt für die von Kammern nominierten Personen oder jene, die beruflich bei politischen Akademien tätig sind. 

Und damit bin ich an einem Punkt, an dem es rechtlich heikel wird. Wird die Tätigkeit eines Stiftungsratsmitglieds in der Arbeitszeit seines (fremden) Dienstgebers ausgeübt, so ist die verfassungsrechtlich geforderte Unabhängigkeit nicht mehr gegeben. Denn wenn der jeweilige Dienstgeber die Auffassung vertritt, die Tätigkeit als Publikums- oder Stiftungsratsmitglied sei (auch) in seinem Interesse gelegen und daher (von ihm) zu entlohnen, besteht keine völlige Ungebundenheit des Stiftungs- oder Publikumsratsmitglieds von Interessen Dritter. Dasselbe gilt natürlich, wenn im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit Aufwendungen im Zusammenhang mit der Tätigkeit als Stiftungsratsmitglied steuerlich geltend gemacht werden, etwa indem Ressourcen des Unternehmens ohne "Herausrechnung" genutzt werden. 

Die Mitglieder des Stiftungsrates werden zu einem wesentlichen Teil von der Bundesregierung und den Ländern sowie auf Vorschlag der politischen Parteien bestellt; sie haben im Stiftungsrat aber nicht die Interessen jener zu vertreten, von denen sie ernannt oder vorgeschlagen wurden, sondern sie müssen die Funktion in völliger Unabhängigkeit ausüben. Damit ist unvereinbar, für die Tätigkeit als Stiftungsratsmitglied von dritter Seite entlohnt zu werden.

Was tun? Bloß die Ehrenamtlichkeit gesetzlich zu streichen und stattdessen eine angemessene Entlohnung für die Tätigkeit als Stiftungsratsmitglied vorzusehen, wird die faktischen (und teilweise, wie gerade erwähnt, auch rechtlichen) Probleme mangelnder Unabhängigkeit nicht lösen. Aber es wäre zumindest ein Schritt in Richtung mehr Ehrlichkeit.

[Disclosure: ich wurde in der Vergangenheit in zwei Fällen gefragt, ob ich eine Funktion als Stiftungsratsmitglied annehmen möchte; ich konnte jeweils schon deshalb ablehnen, weil dies mit meiner hauptberuflichen Tätigkeit unvereinbar ist - die Frage der Ehrenamtlichkeit war da also nicht entscheidend.]

PS (Ergänzung 9.8.2021, 20:30 Uhr): weil ich gerade darüber gestolpert bin, ein Auszug aus einem Artikel in der Presse aus 2011, von Anna-Maria Wallner, hier als Screenshot mit eigener Hervorhebung: Quod erat demonstrandum

VfGH: wo sich die Justiz nicht einmal mehr auf der Ersatzbank findet

Wenn man Zeitungsberichten glauben darf  - und hier hätte ich jetzt keine besonderen Zweifel - dann war es zuletzt offenbar nur mehr die Frage, ob der von ÖVP-Seite favorisierte Prof. Michael Mayrhofer oder die von Grünen-Seite bevorzugte Prof.in Iris Eisenberger dem Herrn Bundespräsidenten zur Ernennung als Ersatzmitglied des Verfassungsgerichtshofes vorgeschlagen wird. Ich kenne und schätze beide und hätte Iris Eisenberger ebenso für ausgezeichnet geeignet gehalten wie Michael Mayrhofer, der gestern von der Bundesregierung vorgeschlagen wurde. 

[Dass derartige Entscheidungen politisiert sind und den Bewerber*innen - ob berechtigt oder nicht - Parteinähe zugeschrieben wird, ist dem System der österreichischen Verfassungsgerichtsbarkeit geschuldet; den Bewerber*innen sollte man das nicht vorwerfen, solange - was hier außer Zweifel steht - Personen ausgewählt werden, die fachlich qualifiziert und persönlich geeignet sind. Was nun, nach offenbar längerer Blockade in der Regierung, den Ausschlag für die Entscheidung gegeben hat, werden wir wohl nicht erfahren; auffällig ist, dass im gestrigen Ministerrat auch die Beschlussfassung über die Regulierungskommission und den Aufsichtsrat der E-Control erfolgte, wo man vielleicht eine etwas akzentuierte "grüne Handschrift" erkennen könnte.]

Gratulation also an Prof. Mayrhofer, aber ich möchte die Gelegenheit nutzen, um auf zwei Aspekte aufmerksam zu machen, die aus meiner Sicht perspektivisch Beachtung verdienen würden: die - vielleicht auch nur symbolische - personelle Verbindung zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und ordentlicher Justiz einerseits, und die Frage der fachlichen Diversität im VfGH andererseits. 

"Mir wern kan Richter brauchn"?

Nach Art. 147 Abs. 2 B-VG ernennt der Bundespräsident "den Präsidenten, den Vizepräsidenten, sechs weitere Mitglieder und drei Ersatzmitglieder" auf Vorschlag der Bundesregierung; diese Mitglieder und Ersatzmitglieder sind "aus dem Kreis der Richter, Verwaltungsbeamten und Professoren eines rechtswissenschaftlichen Faches an einer Universität zu entnehmen" (für die weiteren Mitglieder ist kein bestimmter Herkunftsberuf erforderlich, diese müssen das Studium der Rechtswissenschaften oder die rechts- und staatswissenschaftlichen Studien abgeschlossen haben und über eine zehnjährige juristische Berufserfahrung verfügen). 

Auch wenn die Aufzählung in Art. 147 Abs. 2 B-VG nicht als bewusste Reihung ("1. Richter, 2. Verwaltungsbeamte, 3. Professoren") anzusehen ist, so macht sie doch deutlich, dass der Verfassungsgesetzgeber von einem Leitbild ausgeht, nach dem Berufsrichter*innen aus dem Verfassungsgerichtshof nicht wegzudenken sind. Dennoch sind Justiz-Richter*innen seit langem nicht mehr als (Haupt)Mitglieder im Gremium des Verfassungsgerichtshofes vertreten (wenn ich jetzt nichts übersehen habe*) [Anm. 1.5.2021: natürlich habe ich etwas übersehen, siehe Fußnote unten], war Kurt Gottlich, der 2002 in Pension ging, der letzte Justizrichter im VfGH, wenngleich auch er eigentlich nur kurze Zeit judiziert hatte und vor seiner Tätigkeit am VfGH vor allem als Staatsanwalt tätig war; auch Peter Jann, der 1995 ausschied und zum Richter am EuGH ernannt wurde, war vor seiner Ernennung an den VfGH nicht mehr als Richter aktiv, sondern im ÖVP-Parlamentsklub tätig). Bis 2017 war noch Rudolf Müller Mitglied des Verfassungsgerichtshofes, der bis 2012 zugleich Berufsrichter war (allerdings nicht in der ordentlichen Justiz, sondern am Verwaltungsgerichtshof).

Es ist verständlich, dass neben einer richterlichen Tätigkeit in der Justiz eine "Nebentätigkeit" als Verfassungsrichter*in schon aus Gründen der zeitlichen Belastung praktisch nicht in Betracht kommt - ganz abgesehen davon, ob und welche Richter*innen so sehr in die Nähe der Politik kommen, dass sie für eine Ernennung an den VfGH in Betracht gezogen würden. 

Allerdings gab es doch in der zweiten Republik eine gewisse Tradition, dass zumindest auf der symbolischen Ebene der Ersatzmitglieder eine "Verklammerung" mit der ordentlichen Justiz erfolgte: so war zB OGH-Präsidentin Irmgard Griss Ersatzmitglied des VfGH, ebenso vor ihr schon ihr Vorgänger als OGH-Präsident Erwin Felzmann. Zuletzt war noch Liliane Hofmeister, früher Richterin am Handelsgericht Wien, Ersatzmitglied des VfGH. Nach ihrem Ausscheiden mit Ende Dezember 2020 ist damit der letzte symbolische Zusammenhang zwischen ordentlicher Justiz und VfGH auf personeller Ebene aufgelöst (zwischen Verwaltungsgerichtsbarkeit und VfGH besteht dieser Zusammenhang durch drei Ersatzmitglieder, die zugleich Richter*innen am VwGH sind, weiter). 

Klar: der VfGH ist, so wie er ist, korrekt zusammengesetzt, nirgendwo wird verlangt, dass zB jedenfalls mindestens ein*e Richter*in Mitglied oder Ersatzmitglied des VfGH sein müsste - aber wünschen wird man es sich wohl dürfen. Immerhin werden - nicht zuletzt durch den "Parteienantrag auf Normenkontrolle" (Ex-OGH-Präsident Ratz hatte zumindest in der Diskussion um die Gesetzwerdung noch von der "Querulantenbeschwerde" gesprochen) - vermehrt auch zivilrechtliche und auch zivilprozessuale Normen zur Prüfung an den VfGH herangetragen. Es wäre wohl der Fachdiskussion nicht abträglich, könnten auch erfahrene Richter*innen, die solche Materien jahrelang judiziert haben, ihre Expertise einbringen. 

Und auch wenn es - wie schon gesagt - bei der aktuellen, vom Konzept her nebenberuflich angelegten Verfassungsgerichtsbarkeit unrealistisch ist, dass im aktiven Berufsleben stehende Richter*innen zugleich (Haupt)Mitglied des Verfassungsgerichtshofes sein können, so wäre doch meines Erachtens die Ernennung eines Ersatzmitglieds aus dem Kreis der Justizrichter*innen eine wünschenswerte Geste, die auch die notwendige Verbindung und Zusammenarbeit zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Justiz deutlich machen könnte. Im Übrigen ist die ZPO die im Verfahren vor dem VfGH subsidiär anwendbare Verfahrensnorm - und gerade einmal die Anwält*innen haben, je nach Fachgebiet, mehr oder weniger Erfahrung damit. 

Bei der Besetzung gefordert ist freilich nicht der VfGH selbst (wenngleich man den Einfluss aus dem Gerichtshof heraus auf die Bewerbungen nicht unterschätzen sollte), sondern wer gerade mit der Nominierung an der Reihe wäre. In nächster Zeit ist das ohnehin nicht der Fall - wenn nicht ein Ersatzmitglied vorzeitig ausscheidet (vielleicht zum Mitglied ernannt wird), dann wird das nächste Ersatzmitglied erst wieder in rund acht Jahren zu bestellen sein (das nächste reguläre Mitglied übrigens erst in rund vier Jahren)

Ich schreibe das dennoch jetzt, nachdem die Auswahl für die mit Ende Dezember 2020 freigewordene Funktion eines Ersatzmitglieds getroffen wurde (ich weiß ja nicht einmal, ob sich geeignete Vertreter*innen aus der Justiz beworben haben), nur damit ich das auch mal nachweislich wo gesagt habe: Ich bin schon der Meinung, dass der VfGH "an Richter [a Richterin] brauchn" würde.

Der Verfassungsgerichtshof sollte nicht nur aus Verfassungsspezialist*innen bestehen

Auf den ersten Blick scheint es klar: ein Verfassungsgerichtshof braucht Spezialist*innen des Verfassungsrechts. Gut, die hat er, und zwar reichlich: im öffentlichen Recht habilitierte Professor*innen (Grabenwarter, Madner, Lienbacher, Holoubek, Hauer) und Verwaltungsbeamt*innen aus dem öffentlich-rechtlichen Bereich (Kahr, Schnizer, Hörtenhuber, Siess-Scherz) machen schon eine satte Mehrheit aus, dazu kommt ein im öffentlichen Recht spezialisierter Rechtsanwalt (Herbst), zwei ausgewiesene Strafrechtler (Brandstetter, Rami) und ein Steuerrechtler (Achatz), also ebenfalls im weiteren Sinne Öffentlich-Rechtler. Gerade einmal Sieglinde Gahleitner als Arbeitsrechtlerin ist nicht nur im öffentlichen Recht (einschließlich des Strafrechts und des Steuerrechts) zu Hause. Blickt man auf die Ersatzmitglieder, ist das Bild auch ziemlich eindeutig: drei Richter*innen des Verwaltungsgerichtshofs, nun zwei Professor*innen des öffentlichen Rechts und ein Rechtsanwalt, der laut seiner Website offenbar eher im Zivilrecht (Unternehmensrecht, Familienrecht, Erbrecht, IP- und Wettbewerbsrecht) tätig ist.

Natürlich sind die aktuellen Mitglieder des VfGH als ausgezeichnete Jurist*innen in der Lage, das gesamte sich ihnen bietende Feld zu beackern. Aber es gibt Gründe, warum zB nach dem Ausscheiden des Steuerfachmanns Prof. Ruppe umgehend mit Markus Achatz wieder ein Prof. für Steuerrecht zum Mitglied des VfGH ernannt wurde. Das klassische Zivilrecht hingegen ist im VfGH seit dem Ausscheiden von Prof. Spielbüchler Ende 2009 zumindest auf "Professor*innen-Ebene" nicht mehr vertreten. Ich sage es vorsichtig: schaden würde es dem VfGH wohl nicht, wenn das bei Gelegenheit wieder geändert würde. 

---

PS, in Vorwegnahme der zu erwartenden Kritik: was geht's mich an? Eh nichts, aber ich schreib es halt auf, weil ich kann, grad Lust dazu hab und auch der Meinung bin, dass dieser Gesichtspunkt ein wenig mehr Beachtung verdient hätte. Ich bilde mir nicht ein, dass meine Meinung maßgeblich wäre, aber wer bis hierher gelesen hat, den/die hat es vielleicht interessiert. Ich kann darüber auch schreiben, weil ich da ganz frei von Eigeninteressen bin: ich habe mich nicht beworben und werde mich nicht bewerben, und ich bin auch weder Justizrichter, noch kann ich angesichts meines aktuellen Berufs als Hardcore-Zivilrechtler durchgehen (auch wenn das meine juristische Herkunft ist und ich in meinem Herzen "Zivilist" geblieben bin).

PPS: Die Funktion eines Ersatzmitglieds des Verfassungsgerichtshofes sollte man nicht überbewerten: Ersatzmitglieder kommen zum Zug, wenn andere ausfallen, das eine Ersatzmitglied mehr, das andere weniger, und sie schreiben auch nicht die großen Erkenntnisse, nehmen aber natürlich, wenn sie eintreten, mit vollem Stimmgewicht an der Beratung und Abstimmung teil. Die Funktion ist vor allem eine hohe Ehre, weniger ein Beruf zum Geldverdienen: Ersatzmitglieder erhalten keine fixe Vergütung, sondern nach § 4 Abs. 3 VfGG "für jede Sitzung, an der sie teilgenommen haben, eine Entschädigung" (derzeit pro Sitzungstag, wenn ich das jetzt richtig berechnet habe, 830,52 € - das ist nicht nichts, aber zB für einen sonst gut beschäftigten Anwalt nicht das, was er sonst an einem Tag verdienen könnte). 

*) Ergänzung/Korrektur (1.5.2021): leider habe ich wirklich etwas übersehen: Brigitte Bierlein, seit 1.1.2003 Vizepräsidentin, von Februar 2018 bis Juni 2019 Präsidentin des VfGH, hatte ich offenbar im Gedächtnis so sehr als Staatsanwältin abgespeichert, dass ich übersehen habe, dass sie natürlich auch zunächst - wenn auch nur für zwei Jahre - Richterin war. Danke an einen aufmerksamen Verfassungsrichter für den Hinweis!