"Wir wollen ja keine Metternich-Behörde"

... sagte NRAbg Josef Cap jüngst bei der parlamentarischen Behandlung des Tätigkeitsberichts der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, auch wenn NRAbg Franz Morak - in Umkehrung der Situation im Jahr 2001 - ihm genau das vorwarf (hier zum vorläufigen Protokoll).

Abseits der politischen Auseinandersetzung zur Medienbehörde kann man freilich feststellen, dass ein Metternich'sches Regulierungskonzept längst Eingang auch in die europäische Rundfunkregulierung gefunden hat: das Prinzip der Kontrolle durch den Niederlassungsstaat ("Home Country Control"), der die Einhaltung der in der Audiovisuelle Mediendienste Richtlinie niedergelegten inhaltlichen Anforderungen für die gesamte Gemeinschaft sicherstellen soll (so festgelegt in Art 2 AVMD-RL). Andere Mitgliedstaaten, die eine Verletzung der RL durch einen Fernsehveranstalter wahrnehmen, müssen sich zuerst an den Niederlassungsstaat wenden, und erst wenn dieser die Verstöße nicht abstellt, kann in Ausnahmefällen auch ein "Empfangsmitgliedstaat" Maßnahmen gegen einen Fernsehveranstalter setzen (siehe im Detail dazu Art 2a AVMD-RL).

Und auch wenn die inhaltliche Kontrolle der Presse unter Metternich natürlich strenger war, das grundsätzliche Konzept zur Regulierung (oder besser: Pressezensur) im Deutschen Bund war nach den wesentlich von Metternich geprägten Karlsbader Beschlüssen sehr ähnlich. Im "Preßgesetz" (bezeichnender Weise überschrieben mit "Provisorische Bestimmungen hinsichtlich der Freiheit der Presse") hieß es zB wörtlich:

"Jeder Bundesstaat ist für die unter seiner Oberaufsicht erscheinenden, mithin für sämmtliche unter der Hauptbestimmung des § 1 begriffenen Druckschriften, in so fern dadurch die Würde oder Sicherheit anderer Bundesstaaten verletzt, die Verfassung oder Verwaltung derselben angegriffen wird, nicht nur den unmittelbaren Beleidigten, sondern auch der Gesammtheit des Bundes verantwortlich."
"Damit aber diese ... wechselseitige Verantwortlichkeit nicht zu unnützen Störungen des zwischen den Bundesstaaten obwaltenden freundschaftlichen Verhältnisses Anlaß geben möge, übernehmen sämmtliche Mitglieder des deutschen Bundes die feierliche Verpflichtung gegen einander, bei der Aufsicht über die in ihren Ländern erscheinenden Zeitungen, Zeit- und Flugschriften mit wachsamen Ernste zu verfahren, und diese Aufsicht dergestalt handhaben zu lassen, daß dadurch gegenseitigen Klagen und unangenehmen Erörterungen auf jede Weise möglichst vorgebeugt werde."
"... so soll in dem Fall, wo die Regierung eines Bundesstaates sich durch die in einem andern Bundesstaate erscheinenden Druckschriften verletzt glaubte, und durch freundschaftliche Rücksprache oder diplomatische Correspondenz zu einer vollständigen Befriedigung und Abhülfe nicht gelangen könnte, derselben ausdrücklich vorbehalten bleiben, über dergleichen Schriften Beschwerde bei der Bundesversammlung zu führen, letztere aber sodann gehalten sein, die angebrachte Beschwerde commissarisch untersuchen zu lassen und, wenn dieselbe gegründet befunden wird, die unmittelbare Unterdrückung der in Rede stehenden Schrift, auch wenn sie zur Classe der periodischen gehört, aller fernern Fortsetzung derselben durch einen entscheidenden Ausspruch zu verfügen."

(Vgl dazu Art 2a Z 2 AVMD-RL: "Bei Fernsehprogrammen können die Mitgliedstaaten vorübergehend von Absatz 1 abweichen, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind:
a) Mit einem Fernsehprogramm aus einem anderen Mitgliedstaat wird in offensichtlicher, ernster und schwerwiegender Weise gegen Artikel 22 Absatz 1 oder 2 und/oder Artikel 3b verstoßen; ...
c) der betreffende Mitgliedstaat hat dem Fernsehveranstalter und der Kommission schriftlich die behaupteten Verstöße sowie die für den Fall erneuter Verstöße beabsichtigten Maßnahmen mitgeteilt;
d) die Konsultationen mit dem Mitgliedstaat, der die Sendung verbreitet, und der Kommission haben innerhalb von 15 Tagen ab der unter Buchstabe c) genannten Mitteilung zu keiner gütlichen Regelung geführt, und es kommt zu einem erneuten Verstoß.
Die Kommission trifft innerhalb einer Frist von zwei Monaten ab dem Zeitpunkt der Mitteilung der Maßnahmen durch den Mitgliedstaat eine Entscheidung über die Vereinbarkeit der Maßnahmen mit dem Gemeinschaftsrecht.")

PS: Bildquelle Wikimedia Commons

Bankhofer bei TW1: "nur bezahlte Beiträge"

Der Standard berichtete am Samstag zur "Causa Bankhofer" auch darüber, wie Prof. Bankhofer selbst die Sendung "Die gesunde halbe Stunde" auf TW1 sieht:

'Das ist etwas anderes', erklärt Bankhofer. Sonst achte er darauf, 'keine Präparattipps' zu geben, er wisse, 'dass man im Fernsehen aufpassen muss'. Bei TW1 moderiere er nur bezahlte Beiträge.

Ein interessanter Zugang. Die gesunde halbe Stunde auf TW1 ist aber nicht als Werbesendung ausgewiesen (in der Programmvorschau steht jedenfalls nichts dazu, auch in meiner persönlichen Wahrnehmung - ein, in verschiedener Hinsicht, einmaliges Erlebnis, das allerdings schon ein paar Monate her ist - konnte ich keine entsprechende Kennzeichnung entdecken). Eine derart lange Werbesendung wäre im Rahmen der normalen Werberegeln (konkret § 13 Abs 7 iVm § 9 Abs 4 ORF-G) auch gar nicht zulässig. Und der Ausweg, eine "Dauerwerbesendung" (Teleshopping) zu machen, ist TW1 nach § 9 Abs 4 iVm § 13 Abs 2 ORF-G verwehrt (siehe auch hier).

Nun wissen wir mittlerweile, dass die Sendung allein aus Sponsorgeldern finanziert wird (wir wissen noch nicht, wieviel TW1 dafür erhält, dass die Sendung auch gespielt wird). Und wir wissen, dass nach dem Gesetz auch und gerade Sponsoren "auf keinen Fall" (§ 17 Abs 2 Z 1 ORF-G) den Inhalt des Programms bestimmen dürfen, und dass solche Patronanzsendungen
"nicht zu Kauf, Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Auftraggebers oder eines Dritten, insbesondere durch spezifische verkaufsfördernde Hinweise auf diese Erzeugnisse oder Dienstleistungen, anregen" dürfen (§ 17 Abs 2 Z 3 ORF-G).

Es ist natürlich schwer zu glauben, dass Sponsoren bei Einhaltung dieser Bedingungen bereit sind, soviel zu zahlen, dass die ganzen Produktionskosten (und die "Miete für den Sendeplatz") gedeckt sind. Wer das doch glaubt, ist aber in guter Gesellschaft: mit den Verantwortlichen (nicht nur bei TW1), die solche "gesponserten" Produktionen abnehmen, für den Sendeplatz noch Geld verlangen, und sich von den kleinen Produzenten - die froh sind, überhaupt etwas produzieren zu können - unterschreiben lassen, dass diese alle rundfunkrechtlichen Bestimmungen eingehalten haben. Es ist nicht schwer zu prognostizieren, wer wirklich übrig bleiben wird, falls in der Sache Bankhofer/TW1 etwas schief gegangen sein sollte.

Offene Telekom- und Rundfunksachen vor dem EuGH

Mit Urteil vom heutigen Tag hat der EuGH in der Rechtssache C‑493/07 Kommission/Slowakei festgestellt, dass die Slowakei ihrer Verpflichtung zur Umsetzung von Art 26 Abs 3 der Universaldienst-Richtlinie 2002/22/EG nicht nachgekommen ist, weil keine Maßnahmen getroffen wurden, damit bei Anrufen unter der Notrufnummer 112 auch der Anruferstandort übermittelt wird. Dem EuGH mitzuteilen, dass man hoffe, die Umsetzung so schnell als möglich durchzuführen, reicht als Verteidigung eben nicht aus; relevanter Zeitpunkt zur Beurteilung der Vertragsverletzung ist für den EuGH der Ablauf der Frist, die von der Kommission in der "mit Gründen versehenen Stellungnahme" (avis motivé) gesetzt wurde.

Damit wurde nun der definitiv letzte Telekom-Fall vor den Gerichtsferien des EuGH entschieden - Zeit für einen kurzen Blick darauf, welche Telekom- und Rundfunk-Sachen beim EuGH derzeit anhängig sind (zugleich ein update zur mittlerweile etwas unübersichtlich gewordenen Zusammenstellung vom 31. März 2008, ohne Vollständigkeitsgewähr):

• C-301/06 Irland/Rat und Parlament (Nichtigkeitsklage gegen die RL über die Vorratsdatenspeicherung); die mündliche Verhandlung vor dem EuGH war am 1.7.2008; update: die Schlussanträge wurden am 14.10.2008 erstattet (siehe dazu hier);
• C-52/07 Kanal 5 and TV 4 (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch eine Urheberrechtsorganisation; unterschiedliche Vergütungsmodelle gegenüber Fernsehsendern); die Schlussanträge wurden am 11. September 2008 erstattet; update: zum Urteil vom 11. Dezember 2008 siehe hier
• C-202/07 P France Télécom/Kommission (Rechtsmittel gegen das Urteil des EuG vom 30.1.2007, T-340/03, siehe dazu hier); Schlussanträge am 25. September 2008 (siehe dazu hier)
• C-222/07 UTECA (Fernsehen; verpflichtende Vorfinanzierung Europäischer Filmwerke); Schlussanträge am 4. September 2008 erstattet (siehe auch hier)
• C-227/07 Kommission/Polen (Befugnisse der nationalen Regulierungsbehörde); die Schlussanträge wurden am 10. Juni 2008 erstattet, zum Urteil vom 13. November 2008 siehe hier
• C-230/07 Kommission/Niederlande (Standortinformation beim Notruf 112); update: mit Urteil vom 9. Oktober 2008 stellte der EuGH fest, dass die Niederlande ihrer Verpflichtung zur RL-Umsetzung nicht nachgekommen sind.
• C-274/07 Kommission/Litauen (Standortinformation beim Notruf 112); update: mit Urteil vom 11.9.2008 stellte der EuGH fest, dass die Republik Litauen ihre Verpflichtungen aus Art 26 Abs 3 UniversaldienstRL verletzt hat
• C-333/07 Régie Networks (Gültigkeit der Entscheidung N 679/97 der Europäischen Kommission vom 10. November 1997 betreffend eine Beihilferegelung für den Hörfunk); die Schlussanträge wurden am 26. Juni 2008 erstattet; update: zum Urteil vom 22.12.2008 siehe hier
• C-336/07 Kabel Deutschland (must carry Verpflichtungen); update: zum Urteil vom 22.12.2008 siehe hier
  
• C-419/07 Kommission/Schweden (Digitales Fernsehen, Monopol für Zugangskontrolldienste) [update: Die Kommission hat die Klage zurückgezogen, die Rechtssache wurde gestrichen]
• C-424/07 Kommission/Deutschland (Neue Märkte, "Regulierungsferien"); update: mündliche Verhandlung am 5. Februar 2009
• C-431/07 P Bouygues/Kommission (Staatliche Beihilfen, UMTS Lizenzen); update: zu den Schlussanträge vom 8. 10. 2008 siehe hier
• C-458/07 Kommission/Portugal (Universdaldienstverzeichnis und Auskunftsdienst), update: mündliche Verhandlung am 15. Jänner 2009
• C-492/07 Kommission/Polen (Definition des "Teilnehmers"); update: Urteil für den 22. Jänner 2009 angekündigt
• C-539/07 Kommission/Italien (Standortinformation beim Notruf 112)
• C-557/07 LSG (IP-Adressen, file-sharing, e-privacy)
• C-8/08 T-Mobile Netherlands ua (Art 81 EG, abgestimmtes Marktverhalten), update: mündliche Verhandlung am 15. Jänner 2009
• C-58/08 Vodafone ua (Gültigkeit von Art 4 der Roaming-Verordnung)
• C-132/08 LIDL Magyarország Kereskedelmi Bt./Nemzeti Hírközlési Hatóság Tanácsa (Inverkehrbringen von Funkanlagen und Endgeräten, RL 1999/5/EG und ProduktsicherheitsRL 2001/95/EG)
• C-171/08 Kommission/Portugal (golden shares an der Portugal Telecom S.A.)
• C-192/08 TeliaSonera (Zusammenschaltungsverpflichtung, Art 4 Zugangs-RL)
• C-222/08: Kommission/Belgien (Finanzierung des Universaldienstes)
• update: C-280/08 P: Deutsche Telekom AG, Rechtsmittel gegen das Urteil des EuG vom 10.4.2008, T-271/03 (s dazu in diesem Blog hier)
• update: C-309/08 Kommission/Polen (Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde)
• update: C-317 /08, C-318/08, C-319/08 und C-320/08, Alassini, Califano, Iacono, Multiservice (obligatorisches Streitbeilegungsverfahren)
• update: C-389/08, Base ua / Belgacom (Vorabentscheidungsersuchen des belgischen Verfassungsgerichtshofs - gesetzliche Feststellung, dass Universaldienst unzumutbare Belastung ist)
• update: C-403/08 Football Association Premier League u.a. (Vorabentscheidungsersuchen des High Court of Justice, Chancery Division, mit zahlreichen Fragen unter anderem zur Zugangskontrollrichtlinie und zur Satelliten- und Kabelrichtlinie)
• update: C-429/08 Murphy (Vorabentscheidungsersuchen des High Court of Justice, Queen's Bench, zur "illegalen Vorrichtung" im Sinne der Zugangskontrollrichtlinie)
• update: angekündigt: Kommission / Spanien (übermäßige Fernsehwerbung)

Beim Gericht erster Instanz ist anhängig:

• T-309/04 TV2/Kommission, T-317/04 Dänemark/Kommission, T-329/04 Viasat Broadcasting UK/Kommission und T-336/04 SBS und SBS Danish Television/Kommission (staatliche Beihilfe TV2 Dänemark; Kommissionsentscheidung vom 19.5.2004, C 2/2003, veröffentlicht im Amtsblatt am 23. März 2006); update: zum Urteil vom 22.10.2008 siehe hier
• T-427/04 Frankreich / Kommission und T-17/05 France Télécom / Kommission (staatliche Beihilfe, Nichtigkeit der Kommissionsentscheidung C(2004) 3061)
• T-450/04 Bouygues/Kommission (staatliche Beihilfe, France Télécom)
• T-12/05 TV Danmark A/S und Kanal 5 Denmark Ltd. / Kommission und T-16/05 Viasat Broadcasting UK Ltd / Kommission (staatliche Beihilfe, Rekapitalisation von TV2, Nichtigkeit der Kommissionsentscheidung N 313/2004)
• T-354/05 TF1 / Kommission (staatliche Beihilfe; Vereinbarkeit der französischen Rundfunkgebührenregelung mit dem Beihilfenrecht; angefochtene Entscheidung der Kommission vom 20.4.2005, E 10/2005); mündliche Verhandlung am 15.10.2008
• T-193/06 TF 1/Kommission (staatliche Beihilfe)
• T-96/07 Telecom Italia Media/Kommission, T-177/07 Mediaset/Kommission, T-188/07 Fastweb/Kommission (staatliche Beihilfe für Digitaldecoder)
• T-336/07 Telefónica/Kommission und T-398/07 Spanien/Kommission (Nichtigkeit der Entscheidung der Kommission in der Sache COMP/38.784 - Wanadoo España/Telefónica)
• T-2/08 Landesanstalt für Medien Nordrhein-Westfalen/Kommission (Nichtigkeit der Entscheidung der Kommission vom 23. Oktober 2007 über die staatliche Beihilfe zur Einführung digitalen terrestrischen Fernsehens)

Update: diese Liste wird nicht mehr aktualisiert; die aktuelle Liste der Verfahren ist hier zu finden!

"...streng von den Juristen des ORF überwacht ..." *)

"Nachdem vorgestern erste Hinweise auf Auffälligkeiten eingegangen waren", hat der Westdeutsche Rundfunk heute die Zusammenarbeit mit Prof. Hademar Bankhofer (siehe dazu hier) beendet. In der Presseaussendung dazu heißt es, dass "aus Sicht des WDR der Anschein von Schleichwerbung nicht ausgeschlossen werden" kann (da drängt sich die Frage auf: kann der WDR also Schleichwerbung ausschließen, bloß den Anschein von Schleichwerbung nicht?). Interessant ist, dass offenbar das eigene Programm nicht besonders aufmerksam verfolgt wird, wenn es erste (!) Hinweise auf Auffälligkeiten von dritter Seite braucht, um das zu bemerken. Aber immerhin: der WDR handelt.

In Österreich ist die Sache natürlich anders: die gesunde halbe Stunde auf TW1 hat mit Schleichwerbung nichts zu tun - in einer E-Mail an Thomas Knüwer (Handelsblatt Weblog) schreibt Bankhofer wörtlich:

"Bei dieser Sendung vom österreichischen ORF-Sender TW 1, der mit Deutschland absolut nichts zu tun hat, handelt es sich um ein Pilot-Projekt, das sich an die neuen Richtlinien der EU für gesponserte Sendungen hält und die streng von den Juristen des ORF überwacht wird. [update 20.8.2008 - Anmerkung: siehe aber dazu die "Fußnote" am Ende dieses Postings!] Da sind am Ende der Sendung die Sponsoren offengelegt. Das hat nichts mit mir zu tun. Ich moderiere die Sendung."

"Es ist mehr als perfide, in diesen Block Szenen einer österreichischen Sendung einzubauen, die vom ORF-Sender TW 1 mit einer Produktionsfirma prodziert wird, wo wiederum ich nur moderiere und die Themen vorgegeben bekomme. Und wie gesagt: Es handelt sich um ein Projekt genau nach den neuen Sponsoring-Richtlinien der EU, die in Österreich anerkannt wurden und die von Juristen der Senders begleitet wird. Also kein Recht, von Schleichwerbung zu reden."

Mit den "neuen Sponsoring-Richtlinien der EU" meint Prof. Bankhofer wahrscheinlich die Audiovisuelle Mediendienste Richtlinie, die allerdings für Österreich (noch) keine Änderungen der Rechtslage gebracht hat. Aber die Details muss Prof. Bankhofer nicht wissen, zumal die Sendung ohnehin "streng von den Juristen des ORF überwacht wird" (update 20.8.2008: Prof. Bankhofer dürfte das nicht ganz richtig dargestellt haben, die Rechtsabteilung des ORF prüft nämlich, wie sie mir nun mitgeteilt hat, die Beiträge von TW1 nicht). Diese wissen natürlich auch, dass nicht alles, was man sozusagen umgangssprachlich als Schleichwerbung bezeichnet, auch wirklich Schleichwerbung im Sinne des ORF-G ist: manches ist auch einfach nur Werbung. So hat der Bundeskommunikationssenat etwa die Audi-Präsentation in Wetten dass (dazu hier und hier) als unzulässige - weil nicht vom sonstigen Programm getrennte - Werbung beurteilt. In einer Entscheidung zu einer "Aufgegabelt in Österreich"-Sendung ist der BKS auch ausführlich auf die Abgrenzung der Schleichwerbung von der nach § 17 Abs 2 Z 3 ORF-G ebenfalls unzulässigen Verkaufsförderung bei gesponserten Sendungen ("Patronanzsendungen") eingegangen; er sagt dazu unter anderem:

"Die Erwähnung oder Darstellung von Erzeugnissen und Dienstleistungen oder Unternehmen ... sind daher jedenfalls in zwei Konstellationen unzulässig: Wenn sie eine offenkundige spezifische produktbezogene Absatzförderung von Erzeugnissen und Dienstleistungen des Sponsors ... enthalten und damit gegen das Verbot des § 17 Abs. 2 Z 3 ORF-G verstoßen. Des Weiteren dann, wenn sie zum Zweck der Absatzförderung erfolgen und die Zuseherinnen und Zuseher angesichts deren Erwartungshaltung gegenüber der Sendung über diesen Werbezweck in die Irre führen können und damit gegen das Verbot der Schleichwerbung gemäß § 14 Abs. 2 ORF-G verstoßen."

"Je deutlicher, fokussierter oder intensiver die werbliche Darstellung eines ganz bestimmten Produkts ... ist, desto eher scheidet eine Irreführungseignung aus und greift daher insbesondere das Verbot des § 17 Abs. 2 Z 3 ORF-G."

Vielleicht hat also Prof. Bankhofer recht, wenn er meint: "Hier von Schleichwerbung zu reden, ist lächerlich." (Betonung hinzugefügt)

Lesenswert ist auch ein Bericht auf stern.de, in dem Walter Holiczki (er bzw seine Agentur wird auf der "die gesunde halbe Stunde"-Website unter der Überschrift Redaktion, Betreuung und Auftragsabwicklung genannt) zitiert wird: "Die Sendung trägt sich allein aus den Beiträgen der Sponsoren." [dass TW1 dafür nichts zahlt, ist in Kenntnis des Geschäftsmodells nicht wirklich überraschend; interessant wäre, ob/wieviel an TW1 gezahlt wird, damit diese Sendung dort gebracht wird]. Weiter heißt es im Stern: "Holiczki räumt auch ein, dass die Sponsoren nicht nur dafür zahlen, dass ihre Produkte in der Sendung vorgestellt werden. Er sagt vielmehr auch, dass die Sponsoren die von Bankhofer vor der Sendung formulierten Fragen vorab zugeschickt bekommen. Und weiter: 'Es kommt schon vor, dass die dann zu der ein oder anderen Frage sagen: bitte streichen.' "

(Auf weitere Blog-Reaktionen verweist lanu von BooCompany; aktuell zu dieser Sache auch Helge Fahrnberger)

*) update 20. August 2008: Die Rechtsabteilung des ORF teilt mir dazu mit, dass die Beiträge auf TW1 nicht von der Rechtsabteilung des ORF geprüft werden.

Was der ARD recht ist, kann auch für TW1 nur billig sein?

Hademar Bankhofer, von Stefan Niggemeier aus gegebenem Anlass als "Melissa-Mann" bezeichnet, hat nicht nur eine regelmäßige Sendung bei TW1, sondern kommt auch in der ARD und den deutschen dritten Programmen immer wieder ins Bild. Anlass genug für BooCompany, einen neuen Schleichwerbeskandal in der ARD festzustellen und ein Video mit Sendungsausschnitten ins Netz zu stellen [update 5.8.2008: auf YouTube wegen eines copyright claims von camp tv nicht mehr zu sehen, aber auf BooCompany weiterhin abzurufen]; das Gesundheitsblog "Stationäre Aufnahme" bezeichnet Bankhofer gleich rundheraus als "Mr. Schleichwerbung".

Im Video sieht man allerdings nicht nur ARD-Ausschnitte, sondern auch kurze Ausschnitte aus Sendungen, die bei TW1 gelaufen sind. Da geht es einerseits um "Vitalkost" von Almased (Bankhauser im Gespräch mit Aloys Berg, der auf der amerikanischen Website von Almased als Produktentwickler, auf der deutschen Website als Verfasser einer unabhängigen Studie genannt wird), und andererseits um ein cholesterinsenkendes rezeptpflichtiges Arzneimittel (Sortis von Pfizer; Bankhofer spricht vom "Wirkstoff Atorvastatin aus der Pfizer-Forschung"). Ausdrücklich und mit Insert verweist Bankhofer alle, die mehr zu diesem Thema wissen wollen, auf die Website www.herzschutz.at, eine Seite, die von einer nicht näher beschriebenen "Interessensgemeinschaft Herz" - unter der Adresse der österreichischen Pfizer-Niederlassung und mit einer von Pfizer registrierten Domain - betrieben wird.

ORF-Stiftungsrat Karl Krammer hat vor nicht allzu langer Zeit "Diskussionsbedarf" bei TW1 gesehen. Vielleicht sollte der Stiftungsrat auch einmal darüber diskutieren, ob in einem Prestigeobjekt des ORF wirklich Platz sein muss für diese Form des "Aufmerksammachens" auf Arzneimittel (Werbung - nicht nur Schleichwerbung - für rezeptpflichtige Arzneimittel wäre nach § 16 ORF-G ja verboten). Wie so eine Kooperation im Hintergrund abläuft, wird Krammer als "Berater in Politik und Medien" wohl wissen; falls nicht kann er ja den ihm nicht ganz unbekannten Dieter Ecker fragen: dessen Agentur hat die "Herzschutz"-Kampagne entwickelt.

Warum Timberlake und Jackson keine CBS-Angestellten sind

... und noch viele andere mehr oder weniger interessante Dinge erfahren wir aus dem heutigen Urteil des US Court of Appeals for the Third Circuit, das sich mit der legendären "wardrobe malfunction" von Janet Jackson während der Super Bowl im Februar 2004 befasst.

Ganz knapp zusammengefasst: Die von der FCC über CBS verhängte Strafe wegen dieser Garderoben-Fehlfunktion wurde vom Gericht aufgehoben; begründet wurde das im Wesentlichen mit einer willkürlichen ("arbitrary and capricious") Änderung der FCC Policy im Hinblick auf "fleeting (indecent) images". Wer alle 102 Seiten nachlesen will, kann das hier tun. Wer sich mehr für "fleeting expletives" als "fleeting images" interessiert, wartet ohnehin schon auf die Supreme Court Verhandlung im Herbst in der Sache Fox v. FCC (dazu schon hier; update 31.7.: das Hearing wurde nun für den 4. November 2008 - exakt am Tag der US Präsidentenwahl - angesetzt). Der nächste interessante Fall in Sachen "indecency" folgt demnächst: die Causa "NYPD Blue", von der FCC im Jänner 2008 entschieden, wird sicher auch die Gerichte beschäftigen; worum es dabei geht, kann man interessanter Weise nur auf der Website jener Organisation nachverfolgen, die durch dieses Material zutiefst geschockt ist).

Zurück zur Überschrift: für die Frage der Haftung von CBS konnte auch entscheidend sein, ob Justin Timberlake und Janet Jackson als unabhängige (Werk?)Unternehmer (independent contractors) oder doch eher als Angestellte (employees) von CBS anzusehen waren; damit setzte sich das Gericht auch umfassend auseinander (S. 50 bis 72 des Urteils). Ein Aspekt unter vielen war die Frage der Qualifikation - und das Gericht hält Timberland und Jackson für ganz besonders qualifiziert:

"the skill required of a performer hired to sing and dance as the headlining act for the Halftime Show – a performance during a Super Bowl broadcast, as the FCC notes, that attracted nearly 90 million viewers and was the highest-rated show during the 2003-04 television season – is substantial even relative to the job of a general entertainer, which is itself a skilled occupation."

Update 22.7.2008: ein paar Hinweise auf einschlägige Blog-Beiträge: TLF, SCOTUSblog, First Amendment Center (und wer sehen will, wovon laut Meldung des Parents Television Council "tens of millions of families" in den USA schockiert sind, findet ein Video hier).

EuGH C-500/06 Dermoestética: keine selektive Beschränkung der Fernsehwerbung

Die Richtlinie "Fernsehen ohne Grenzen" ermöglichte es den Mitgliedstaaten, Fernsehveranstalter, die ihrer Rechtshoheit unterworfen sind, zu verpflichten, "strengeren oder ausführlicheren Bestimmungen in den von dieser Richtlinie erfassten Bereichen nachzukommen." Auch nach der neuen Fassung der Audiovisuelle Mediendienste Richtlinie besteht diese Möglichkeit weiterhin, ausdrücklich wird nun aber festgehalten, dass die strengeren Bestimmungen "im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht stehen" müssen. Wie sich an einem aktuellen Urteil des EuGH zeigt, musste man diese Ergänzung aber natürlich auch schon bei der Stammfassung der Richtlinie mitdenken.

In Italien war die Werbung für bestimmte medizinische Dienste nämlich unter anderem dahingehend eingeschränkt worden, dass Fernsehwerbung zwar (unter bestimmten weiteren Voraussetzungen) in örtlichen Sendern zugelassen, in landesweiten Programmen aber gänzlich verboten war. Der spanische Dermoestética Konzern wollte in Italien landesweit für seine Dienstleistungen im Bereich der "kosmetischen Medizin" werben, scheiterte aber an den gesetzlichen Rahmenbedingungen. Ausgangsverfahren für das Vorabentscheidunsgersuchen war eine Klage von Dermoestética gegen eine Werbeagentur vor dem Friedensrichter in Genua (da es dabei nur um 2.000 Euro Anzahlung für die Agenturarbeit ging, würde ich nicht ausschließen, dass die Streitigkeit vor allem dazu diente, die Angelegenheit vor den EuGH zu bringen).

Der EuGH hat nun mit Urteil vom 17. Juli 2008 C-500/06 Corporación Dermoestética SA / To me Group Advertising Media entschieden, dass die italienischen Regelungen mit Art 43 und 49 iVm Art 48 und 55 EG nicht vereinbar waren. Diese Regelungen stellen nämlich eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar, die nur dann zulässig wären, wenn sie (kumulativ)

1. in nicht diskriminierender Weise angewandt werden,
2. zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen,
3. zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sind, und
4. nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

Nun ist der Gesundheitsschutz zwar im zwingenden Allgemeininteresse gelegen und die Regelung über Fernsehwerbung für medizinisch-chirurgische Behandlungen könnte daher - so der EuGH in RNr. 38 - im Hinblick auf das Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt werden. Allerdings stellte der EuGH fest, dass Regelung "dadurch, dass sie zu einem Verbot von Werbung für medizinisch-chirurgische Behandlungen über nationale Fernsehsender führt, zugleich aber die Möglichkeit eröffnet, eine solche Werbung über lokale Fernsehsender zu verbreiten, einen Widerspruch aufweist, den die italienische Regierung nicht zu rechtfertigen versucht hat, und damit nicht geeignet ist, dem genannten Ziel in sachgerechter Weise zu dienen." (RNr. 39)

Der EuGH verlangt also keineswegs, dass die Fernsehwerbung für Schönheitsoperationen nun in allen Mitgliedstaaten zugelassen werden muss: wenn es eine Einschränkung gibt, muss sie aber in sich schlüssig und zur Zielerreichung geeignet sein.

HG Wien: unwirksame Klauseln in Mobilfunk-AGB

Ende Februar/Anfang März dieses Jahres änderte die mobilkom austria ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen und informierte ihre Kunden mit einem Folder, in dem einige Änderungen im Überblick dargestellt wurden (teilweise, etwa betreffend ein neues "Deaktivierungsentgelt", auch falsch). Den Kunden, die zB eine Übertragung des Vertrages an ein weißrussisches Unternehmen, wie das die geänderten AGB ermöglichten, nicht einfach so hinnehmen wollten, kündigte die mobilkom einerseits, wollte sich aber andererseits auch die Möglichkeit offen halten, diese Kunden doch nicht einfach ziehen zu lassen. Das Mittel dazu sollte eine AGB-Klausel sein, mit der die Änderungskündigung nach Belieben der mobilkom innerhalb von vier Wochen auch wieder zurückgenommen werden könnte.

Der Verein für Konsumenteninformation klagte gegen diese interessante Erfindung und hat nun in erster Instanz (nicht rechtskräftig!) vor dem Handelsgericht Wien gewonnen: die betreffende Klausel wurde vom HG Wien als gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB beurteilt (im Detail siehe das auf der Website des VKI abrufbare Urteil). Laut Bericht der futurezone hat die mobilkom schon angekündigt, Rechtsmittel zu ergreifen (update 26.05.2009: zum ebenfalls zugunsten des VKI ausgefallenen zweitinstanzlichen Urteil des OLG Wien siehe hier; update 30.10.2009: der VKI hat auch in letzter Instanz gewonnen, siehe dazu hier).

Auch Kunden, die der Meinung waren, die einseitig versuchte Vertragsänderung sei schon wegen der fehlerhaften Kundmachung der AGB gar nicht wirksam geworden, erhielten von der mobilkom übrigens das Standard-Schreiben, das an "widersprechende" Kunden gegangen war:

BKS zum "Austria Sportquiz" auf TW1: unzulässiges Teleshopping

Es ist ein merkwürdiges "Prestigeobjekt für den ORF" (Zitat: Werner Mück), dieses Möchtegern öffentlich-rechtliche Programm "für Reise, Wetter und Freizeit": TW1. Monatelang war am späten Abend dort das sogenannte "Austria Sportquiz" zu sehen, das auch in den einschlägigen deutschen Call-in-TV-Foren geradezu liebevoll verfolgt wurde; nun füllt man Teile der Nacht wieder mit Astro TV.

Wie eine solche Sendung in einem Prestigeobjekt des ORF abläuft, kann man nicht nur durch Selbstversuch vor dem Fernsehgerät (oder lesen der Protokolle auf call-in-tv.net) feststellen, sondern auch - gewissermaßen aus amtlicher Quelle - durch das Lesen einer Entscheidung des Bundeskommunikationssenates. Mit Bescheid vom 31. März 2008 hat der BKS nämlich festgestellt, dass TW1 mit der Sendung des "Austria Sportquiz" am 17. Oktober 2007 gegen das für die ORF-Tochter geltende Teleshopping-Verbot (§ 13 Abs 2 ORF-G in Verbindung mit § 9 Abs 4 ORF-G) verstoßen hat. Auf vier Seiten beschreibt der BKS den Sendungsablauf - zum Beispiel so:

• "Gegen 23.15 Uhr haben auch die nächsten zehn Teilnehmer keinen der gesuchten Begriffe gefunden."
• "Nach weiteren 13 Teilnehmern, welche keinen der gesuchten Begriffe erraten können, ..."
• "Nach Ablauf der vier Minutern komnte keiner der insgesamt 20 Teilnehmer einen der gesuchten Begriffe erraten"
• "Keiner der folgenden fünf Anrufer konnte einen der (verdoppelten) Gewinne erzielen."
• "Rund eine halbe Stunde nach Beginn dieses Spiels wird die erste Anruferin ins Studio verbunden."

TW1 argumentierte im Wesentlichen, für diese Sendung gar nicht verantwortlich zu sein, es habe eine Vereinbarung mit einem Produktionsunternehmen bestanden, "welche die Zurverfügungstellung der Sendefrequenz von TW1 mit einem anderen Sender (vorbehaltlich dessen Lizenzträgerschaft) zum Inhalt" habe. "Absprachen oder Einflussnahmen auf den Inhalt des .. weiterverbreiteten Programms" bestünden nicht. Vor dem BKS war diese Argumentation nicht erfolgreich: es ist nicht möglich, "über die Person des Rundfunkveranstalters im Wege vertraglicher Vereinbarung zu disponieren", heißt es dazu im Bescheid. Dass es sich bei diesem Programm um Teleshopping handelt, war für den BKS nach der einschlägigen - zu einem "Quiz" des Mutteruntenehmens von TW1 ergangenen - EuGH-Entscheidung - klar.

PS: beim Verlinken zu Werner Mücks Wikipedia-Eintrag ist mir übrigens aufgefallen, dass sowohl von der ZDF-IP-Range als auch von jener des ORF Änderungen durchgeführt wurden (hier und hier); inhaltlich wohl im Hinblick auf das Gebot des neutralen Standpunkts nicht zu Unrecht.

EuGH C-152/07 Arcor: keine Schmerzlinderung für die Deutsche Telekom

In den Schlussanträgen hatte der Generalanwalt die Deutsche Telekom AG mit einem eingebildeten Kranken verglichen - auch das heutige Urteil des EuGH (Rs C-152/07 - C-154/07 Arcor, tele2 und 01051 Telecom gegen Deutschland) wird die (eingebildeten?) Schmerzen der Deutschen Telekom nicht lindern. Kurz zusammengefasst war der Streitpunkt, ob der von Juli bis September 2003 in Deutschland von Verbindungsnetzbetreibern verlangte "Anschlusskostenbeitrag" zugunsten der Deutschen Telekom mit der Wettbewerbsrichtlinie 90/388/EWG in der Fassung der RL 96/19/EG und der ONP-Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG in der Fassung der RL 98/61/EG vereinbar war. Es ging also um einen Beitrag zum sogenannten Anschlussdefizit ("access deficit contribution"), das im Zuge der Tarifumstrukturierung ("rebalancing") entstanden war. Die zuvor übliche Quersubventionierung der Anschlusskosten (niedrige monatliche Grundentgelte) durch hohe Verbindungsentgelte war ja nach der Liberalisierung des Sprachtelefondienstes nicht mehr möglich.

Das EuGH-Urteil ist kurz und klar: der Anschlusskostenbeitrag läuft dem Grundsatz des freien Wettbewerbs zuwider, seine einzige Wirkung besteht darin, "den marktbeherrschenden Teilnehmernetzbetreiber zu schützen, indem diesem ermöglicht wird, die Kosten für die Gespräche seiner eigenen Nutzer unter den tatsächlichen Kosten zu halten und damit sein eigenes Defizit zu finanzieren." (RNr. 29) Der Anschlusskostenbeitrag ist daher mit der (alten) WettbewerbsRL und der ONP-ZusammenschaltungsRL nicht vereinbar.

Der Gerichtshof hält auch fest, dass Art 4c der RL 90/388/EWG idF 96/19/EG und Art 12 Abs 7 der RL 97/33/EG idF RL 98/61/EG unmittelbare Wirkung entfalten und die im Ausgangsverfahren klagenden Telekomunternehmen sich daher darauf berufen können. Dass dadurch ein Dritter, die Deutsche Telekom AG, Vorteile verliert, steht der direkten Anwendbarkeit nicht entgegen.

Für Österreich haben diese Spätwirkungen der Liberalisierung keine Bedeutung: Schon in der ersten grundsätzlichen Zusammenschaltungsentscheidung Z 1/97 vom 9. März 1998 (siehe dort die Seiten 35 bis 40) kam die Telekom-Control-Kommission zum Schluss, dass ein "allfälliges Zugangsdefizit" des Incumbents "bei der Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte nicht zu berücksichtigen" war.

Update (25.04.2009): Zu den Urteilen des deutschen Bundesverwaltungsgerichts in den Ausgangsverfahren zur Rs C-152/07 ua siehe hier und hier.

OGH: 24 Monate Vertragsbindung für Mobiltelefonievertrag ok

Mit Beschluss vom 10. Juni 2008, 4 Ob 91/08y, hat der Oberste Gerichtshof ein Verbandsklagsverfahren zwischen dem Verein für Konsumenteninformation (VKI) und einem Mobilfunkanbieter endgültig entschieden und die von beiden Parteien erhobenen außerordentlichen Revisionen gegen das Urteil des OLG Wien zurückgewiesen.

In der Sache ging es um vier Klauseln in den Geschäftsbedingungen des Mobilfunkunternehmens: drei davon hat das OLG Wien als gesetzwidrig beurteilt (siehe dazu die Presseaussendung des VKI), bei der ebenfalls angegriffenen Mindestvertragsdauer von 24 Monaten aber konnte sich der VKI nicht durchsetzen. Der OGH verwies auf seine Rechtsprechung, in der er bereits einmal eine 18 monatige Bindungsfrist im Zusammenhang mit dem Erwerb eines preisgestützten Endgeräts als zulässig beurteilt hat (OGH 21.4.2005, 6 Ob 69/05y), und sah auch bei der 24monatigen Bindungsfrist kein Problem; er hob allerdings hervor, dass dies - dem konkreten Unterlassungbegehren entsprechend - ebenfalls nur für eine Mindestvertragsdauer im Zusammenhang mit dem Erwerb eines preisgestützten Endgeräts geprüft wurde. Insofern ist natürlich auch der Titel dieses Posts eine Verkürzung: dass eine zweijährige Bindung auch ohne Erwerb eines preisgestützten Endgeräts zulässig wäre, hat der OGH nicht ausgesprochen. Der VKI kritisiert, dass sich weder OLG Wien noch der OGH mit dem Argument auseinandersetzten, dass eine Benachteiligung in der ungleichen Rechtsposition der Vertragspartner liege, weil der Betreiber jederzeit, der Verbraucher aber nur nach Ablauf der 24monatigen Vertragslaufzeit kündigen könne.

Als unzulässig beurteilte der OGH eine Klausel, die dem Mobilfunkanbieter das Recht einräumte, bei "unfairem Gebrauch" ("im Sinne eines vom üblichen Telefonieverhalten eines Mobilfunkanschlusses seiner Art nach grob abweichenden Nutzungsverhaltens") eine außerordentliche Kündigung vorzunehmen (der OGH dazu wörtlich: "Welches konkrete Verständnis ein Durchschnittsverbraucher vom Begriff einer 'groben Abweichung vom üblichen Telefonieverhalten' gewinnen müsste, vermag im Einzelnen auch das Rechtsmittel nicht aufzuzeigen"). Auch das Recht des Mobilfunkunternehmens zur Sperre einzelner Dienste, wenn eine Fortführung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund unzumutbar wäre, war nicht ausreichend transparent im Sinne des § 6 Abs 3 KSchG. Und schließlich wurde auch ein Klausel für unwirksam erklärt, die dem Mobiltelefoniebetreiber dazu berechtigte, etwaige noch ausstehende monatliche Grundentgelte bis zum Ablauf der vereinbarten Mindestvertragsdauer fällig zu stellen und zu verrechnen, wenn er das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund auflöst oder wenn das Vertragsverhältnis auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden fvor Ablauf der Mindestvertragsdauer endet.

Medien im Web: 4. Österreichisches Rundfunkforum

Ob Online-Aktivitäten öffentlich-rechtlicher Rundfunkveranstalter oder Genehmigungen deutscher Mediensowjetsräte für Web-Streaming: "Rundfunk und Internet" sorgt für Gesprächsstoff.

Eine gute Gelegenheit zur fachlichen Diskussion bietet sich am 18. und 19. September 2008 in Wien, beim 4. Österreichischen Rundfunkforum des Forschungsinstituts für das Recht der elektronischen Massenmedien, das in diesem Jahr dem Generalthema "Medien im Web" gewidmet ist. Dieter Dörr wird dabei zur Onlinetätigkeit von Rundfunkveranstaltern sprechen und Michael Kogler, verantwortlicher Legist im BKA, zur Umsetzung der neuen Mediendiensterichtlinie im Hinblick auf Onlinemedien. Die Veranstaltung geht aber über die bekannten Kontroversen hinaus: Thomas Höhne behandelt medienrechtliche Ordnungsvorschriften für Onlinemedien, Albrecht Haller die einschlägigen urheberrechtlichen Fragen; Irmgard Griss, Präsidentin des Obersten Gerichtshofes, spricht zum Persönlichkeitsschutz für Onlinemedien, Walter Berka zur rechtlichen Integritätssicherung von Informationen im Web und ich befasse mich mit "net neutrality". Als einziger nicht juristischer Beitrag ist ein Eingangsreferat von Wolfgang Blau, Chefredakteur von ZEIT Online, mit dem mutigen Titel "Onlinemedien 2020" vorgesehen.

PS/disclosure: ich bin Vorstandsmitglied des veranstaltenden Forschungsinstituts.

PPS: Für stärker am Telekom- als am Rundfunkrecht Interessierte gibt es im September auch eine einschlägige Veranstaltung: am 11./12. September findet in Salzburg wieder das (heuer schon 9.) Telekom-Forum statt (angekündigt im aktuellen RTR-TK-Newsletter; ein genaues Programm wird demnach Mitte August feststehen).