Wie ich schon 2011 dazu geschrieben habe: Bei der Betrauung mit einer Leitungsfunktion geht es nicht um eine interessengeleitete Auswahl unter mehreren grundsätzlich gleichrangigen Bewerbern, sondern um die Bestellung der für die Exekutivfunktion am besten geeigneten Person.
Zweitens: Die Bestellung der Generaldirektorin bzw. des Generaldirektors des ORF ist kein Spektakel mit Publikumsbeteiligung.
Ob öffentliches Hearing oder sonstige öffentliche Auftritte der Bewerber*innen: entscheidend ist nicht, was in der Öffentlichkeit gut ankommt, sondern wen das entscheidende Organ, der ORF-Stiftungsrat, aufgrund der Bewerbungsunterlagen und des im Bewerbungsverfahren sonst gewonnenen Eindrucks als bestgeeignete Person beurteilt, um den ORF für die kommenden fünf Jahre als alleinverantwortliche*r Generaldirektor*in zu leiten.
Drittens: weder Bundes- noch Landespolitiker*innen haben bei der Bestellung mitzureden.
Die Mitglieder des Stiftungsrates sind gemäß § 19 Abs. 2 ORF-Gesetz an keine Weisungen und Aufträge gebunden; sie haben ausschließlich die sich aus den Gesetzen und der Geschäftsordnung ergebenden Pflichten zu erfüllen. Unter anderem damit soll die verfassungsrechtlich durch das BVG Rundfunk gebotene Unabhängigkeit der Personen und Organe, die mit der Besorgung des Rundfunks betraut sind, gewährleistet werden.
Viertens: es ist allerdings nicht verboten, dass sich Politiker*innen zum Rundfunk äußern oder Bewerber*innen für den/die ORF-Generaldirektor*in zum Kaffee einladen.
Selbstverständlich können Politiker*innen sagen, wen oder was sie sich für den ORF wünschen. Das könnte genauso gut auch ich tun, der Bezirksjägermeister von Imst oder die Olympiasiegerin im Skeleton. Und es ist auch nicht verboten, Bewerber*innen zum Kaffee einzuladen, egal ob es der Bundeskanzler macht oder der Bridgeclub im Café Schopenhauer.
Allerdings muss, wie es der Verfassungsgerichtshof ausdrückt (hier, in Rn. 64), "die Unabhängigkeit der laufenden Tätigkeit der (kollegialen) Leitungsorgane des ORF gerade auch gegenüber den, deren Mitglieder bestellenden staatlichen Organen und den politischen Kräften, die sie repräsentieren, im Interesse der Allgemeinheit, in dessen Dienst der öffentlich-rechtliche Rundfunkveranstalter und seine Tätigkeit steht, gewährleistet sein."
Und vor diesem Hintergrund macht es natürlich einen Unterschied, ob der Bundeskanzler Bewerber*innen zum Kaffee einlädt oder der Bridgeclub. Und ob sich der Generalsekretär einer Partei über (mögliche) Bewerber*innen äußert oder der Obmann eines Kleingartenvereins. Aber die Einladung oder die Äußerung als solche ist nicht rechtswidrig; rechtswidrig wäre nur, wenn Mitglieder des Stiftungsrates "Signale" aus der Politik als Weisungen oder Aufträge ansehen und so handeln würden.
Fünftens: die Abstimmung im Stiftungsrat ist offen (im Sinne von "nicht geheim", nicht notwendigerweise auch im Sinne von "ergebnisoffen")
Der Stiftungsrat ist teilweise dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft nachgebildet, vor allem haben die Mitglieder des Stiftungsrates nach § 20 Abs. 2 ORF-Gesetz dieselbe Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit wie Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft. Daher muss auch nachvollziehbar sein, wie die Mitglieder des Stiftungsrates abgestimmt haben. § 20 Abs. 6 ORF-Gesetz legt zudem ausdrücklich fest, dass der Stiftungsrat seine Beschlüsse "in offener Abstimmung" fasst.
Dennoch hat der Verfassungsgerichtshof zumindest angedeutet (hier, in Rn. 90), dass - wie bei einer Aktiengesellschaft - "unecht geheime" Abstimmungen zulässig wären, "wenn und insoweit das individuelle Stimmverhalten bei Bedarf im Nachhinein nachvollziehbar bleibt". Denkbar wären solche unecht geheimen Abstimmungen also auch für den Stiftungsrat.
Bei der Abstimmung über die Bestellung des Generaldirektors bzw. der Generaldirektorin ist dies aber derzeit ausgeschlossen, denn der Stiftungsrat hat dafür - in Entsprechung des gesetzlichen Auftrags nach § 27 Abs. 4 ORF-Gesetz - in seiner Geschäftsordnung nähere Festlegungen getroffen. Vorgesehen ist dort unter anderem, dass bei der Auswertung der Stimmzettel "die auf die einzelnen Kandidaten entfallenden Stimmen summiert und durch Verlesen der Namen der Mitglieder des Stiftungsrats und deren Auswahl bekannt gegeben" werden. Es ist also für alle Mitglieder des Stiftungsrates nachvollziehbar, wie die jeweils anderen Mitglieder abgestimmt haben.
Sechstens: sollte es Stiftungsratsmitglieder geben, die offen anders abstimmen als sie es geheim tun würden, wären sie schon deshalb ungeeignet für die Funktion als Stiftungsratsmitglied.
Viel wird darüber spekuliert, dass die offene Abstimmung der Kontrolle des Abstimmungsverhaltens durch die (politischen) "Freundeskreise" dient. Faktum ist, dass sie diese Kontrolle ermöglicht: Abweichler*innen von einer allenfalls zuvor in den und zwischen den Freundeskreisen vereinbarten Linie sind einfach auszumachen.
Das Problem in diesem Zusammenhang ist meines Erachtens aber nicht die Möglichkeit, solche "Abweichler*innen" festzustellen. Das Problem ist, dass es möglicherweise Stiftungsratsmitglieder geben könnte, die offen anders abstimmen, als sie es geheim tun würden, die also bei offener Abstimmung andere - unsachliche - Kriterien für ihr Entscheidungsverhalten anwenden als sie es bei geheimer Abstimmung tun würden. Das würde nicht nur von Feigheit und Rückgratlosigkeit zeugen, es wäre auch pflichtwidrig.
Armin Wolf hat auf BlueSky geschrieben, er wisse persönlich von drei Stiftungsratsmitgliedern, die 2021 nach "intensiven Gesprächen mit der ÖVP-Zentrale" für Weißmann gestimmt hätten, obwohl sie Totzauer für die bessere Kandidatin gehalten hätten. Ein Mitglied hätte erklärt, im Hauptberuf ganz wesentlich vom Land abhängig zu sein und es sich deshalb nicht leisten zu können, den/die LH nachhaltig zu verärgern.
Ich würde darauf sagen: wer sich vor dem/der LH (oder Bundeskanzler, Parteiobmann/frau etc.) fürchtet und das eigene Abstimmungsverhalten nach den Wünschen dieser Person(en) ausrichtet, hat die Aufgabe als Stiftungsratsmitglied nicht verstanden (und handelt pflichtwidrig). Optimist, der ich bin, würde ich sagen: ich gehe als Arbeitshypothese einmal davon aus, dass Mitglieder des Stiftungsrates über ein Mindestmaß an Selbstrespekt und Professionalität verfügen und ihre Entscheidung daher - wie gesetzlich vorgesehen - in eigener Verantwortung ohne Rücksicht auf politische Wünsche treffen.
Exkurs: die Venedig-Kommission zur offenen oder geheimen Abstimmung
Die Opinion der Venedig-Kommission zum Entwurf eines Gesetzes über den litauischen öffentlich-rechtlichen Rundfunk (LRT) befasst sich auch mit der Frage der offenen oder geheimen Abstimmung bei der Bestellung und Abberufung der Generaldirektorin des LRT. Diese Opinion (die ich auch schon in diesem Beitrag erwähnt habe) wurde vom Präsidenten des österreichischen Verfassungsgerichtshofes mitverfasst, aber nicht nur deshalb sollte man sie auch in Österreich aufmerksam lesen. Für die Venedig-Kommission ist die Frage, ob die Abstimmung offen oder geheim ist, jedenfalls nicht allein maßgebend; es kommt darauf an, ob der gesamte Rahmen ausreichenden Schutz gegen willkürliche oder politisch motivierte Entscheidungen bietet. Im Wortlaut (Rn. 75):
"... from a rule-of-law perspective, the key issue is not whether voting should be open or secret per se, but whether the overall governance framework – encompassing appointment criteria, procedural safeguards, reasoning requirements, and judicial review mechanisms – provides adequate protection against arbitrary or politically motivated decisions while ensuring appropriate accountability. The choice of voting method represents one element within this broader framework and should therefore be assessed in conjunction with the other applicable safeguards rather than in isolation." (Hervorhebung hinzugefügt)
Zumindest in der Theorie besteht in Österreich ein (teilweise) entsprechender Rahmen: für Stiftungsratsmitglieder besteht eine ausdrückliche Weisungsfreistellung, sie können nicht abberufen werden, die Entscheidungen des Stiftungsrates über Bestellung und Abberufung unter anderem des Generaldirektors/der Generaldirektorin müssen begründet werden und können (über die Regulierungsbehörde und damit schließlich auch gerichtlich im Beschwerdeweg an das Bundesverwaltungsgericht) überprüft werden, und für die von der Bundesregierung (allein) und vom Publikumsrat zu bestellenden Stiftungsratsmitglieder bestehen auch zumindest rudimentäre Ernennungskriterien. Meine These daher: die offene Abstimmung als solche würde ich nicht als verfassungswidrig ansehen (unabhängig von der politischen Frage, ob man sie beibehalten sollte).
Siebentes: die Kriterien für die Entscheidung über die Bestellung sind festgelegt.
Der Stiftungsrat hat nach dem Gesetz ein "transparentes, offenes, wirksames und nichtdiskriminierendes Verfahren zur Bestellung der Generaldirektorin bzw. des Generaldirektors" sicherzustellen. Dazu gehört auch, dass schon in der Ausschreibung über "die zu erfüllenden allgemeinen Voraussetzungen" und "jene besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten, die für die Erfüllung der mit der ausgeschriebenen Funktion [...] verbundenen Anforderungen von den Bewerberinnen und Bewerbern erwartet werden", zu informieren war. Andere als die in der Ausschreibung festgelegten Kriterien dürfen zur Beurteilung nicht herangezogen werden.
Insbesondere ist auch nicht relevant, mit welchem "Team" ein*e Bewerber*in antreten möchte. Zwar kann - im Rahmen des laut Ausschreibung vorzulegenden Konzepts zur mittel- und langfristigen Entwicklung für den ORF - auch dargelegt werden, welche organisatorischen Maßnahmen der/die Bewerber*in plant (also zB eine Neustrukturierung der Direktionen), aber es kann keine Festlegung auf bestimmte Personen geben, denn:
Achtens: die Entscheidung über die Direktor*innen und Landesdirektor*innen fällt erst später.
In den Medien wird häufig kolportiert, dass politisch nicht nur ein Vorschlagsrecht der ÖVP für den/die Generaldirektor*in vereinbart worden wäre, sondern auch ein Vorschlagsrecht von ÖVP und SPÖ für (bestimmte) Direktor*innen - was zugleich nahelegen würde, dass das "Gesamtpaket" bereits mit dem/der erfolgreichen Bewerber*in für die GD-Funktion paktiert sein müsste.
Das wäre jedenfalls rechtswidrig. Denn die Ausschreibung für die Direktor*innen und Landesdirektor*innen kann erst vom/von der neu bestellten Generaldirektor*in vorgenommen werden, und es liegt im Wesen einer Ausschreibung, dass vorweg nicht feststehen kann, wer sich im Zuge der Ausschreibung als bestgeeignete Person herausstellt.
Die Frage, ob ein "Personalpaket" erwartet wird, ist meines Erachtens auch der - aus der Sicht möglicher "Anfechtungen" (siehe dazu noch weiter unten) - rechtlich heikelste Punkt. Denn dass sich ein Stiftungsratsmitglied für jemanden nur deshalb entscheidet, weil es zB der Bundeskanzler so möchte, ist wenig realistisch und würde sich zudem kaum erweisen lassen. Aber Absprachen über ein Gesamtpaket an Direktor*innen (und vielleicht auch Landesdirektor*innen) müssten notwendigerweise mehrere Personen einbeziehen. Gerade angesichts der derzeit doch etwas angespannten Situation wäre dabei meines Erachtens nicht ausgeschlossen, dass etwas davon nach außen dringt (oder zumindest ausreichende Anhaltspunkte bestehen, um im Fall einer Beschwerde an die KommAustria Ermittlungsansätze für die Behörde zu bieten). Auch hier: ich bin Optimist und nehme als Arbeitshypothese einmal an, dass solche Deals (vielleicht auch wegen des damit verbundenen Risikos) nicht gemacht werden.
Neuntens: das Europäische Medienfreiheitsgesetz (EMFG) ändert etwas, aber nicht alles.
Gegen behauptetermaßen rechtswidrige Entscheidungen des Stiftungsrates konnte auch bisher schon eine Beschwerde oder ein Antrag an die KommAustria nach § 36 ORF-G gestellt werden. Das betraf natürlich auch Entscheidungen des Stiftungsrates im Zuge von Personalmaßnahmen, ein Beispiel war der - im Ergebnis vergebliche - Versuch eines Bewerbers für die Funktion als technischer Direktor im Jahr 2006, die Entscheidung des Stiftungsrates für einen anderen, vom Generaldirektor vorgeschlagenen Bewerber auszuhebeln (siehe VwGH 14.1.2009, 2006/04/0241).
Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zum Rundfunkgesetz) bestand nach den damals maßgebenden Rechtsvorschriften ein "Freiraum, der personal- und unternehmenspolitische Überlegungen des Kuratoriums" zuließ; die Aufsichtsbehörde hatte nur "zu untersuchen, ob sich das Organ des ORF bei der Personalentscheidung im Rahmen seines personal- und unternehmungspolitischen Spielraumes bewegt hat".
Der Verwaltungsgerichtshof hat das für das ORF-Gesetz in der oben zitierten Entscheidung übernommen: eine von der Behörde aufzugreifende Gesetzesverletzung kann demnach nur dann vorliegen, "soweit das Gesetz die Organe des ORF bindet." Damals fanden sich im ORF-G "keine verfahrensrechtlichen Bestimmungen, die den Organen des ORF, namentlich dem Generaldirektor und dem Stiftungsrat, bindend vorgeben, wie sie bei der Prüfung der fachlichen Eignung der Bewerber um die Stelle eines Direktors vorzugehen haben" (schon daher war es zB nicht rechtswidrig, dass der Bewerber nicht zu einem Vorstellungsgespräch/Hearing eingeladen wurde).
Das (mögliche) Verfahren hat sich durch das EMFG nicht geändert, wohl aber das bei der Bestellung zu beachtende Gesetz - durch die mit dem EMFG-Begleitgesetz vorgenommene Novellierung des ORF-Gesetzes. Nun gibt es also erweiterte Verfahrensbestimmungen, die vom Stiftungsrat zwingend einzuhalten sind (§ 27 ORF-Gesetz, der dies weitgehend an die Geschäftsordnung des Stiftungsrates delegiert). Der Prüfmaßstab für eine allfällige behördliche (oder darauffolgend allfällige gerichtliche) Nachprüfung der Entscheidungen des Stiftungsrates hat sich insofern verändert (und die ganze Angelegenheit ist nun auch in den Anwendungsbereich des Unionsrechts gerückt, sodass das EMFG, aber zB auch die EU-Grundrechtecharta, zu beachten ist).
Zehntens: Es gibt keine "Wahlanfechtung" (aber Beschwerde- und Antragsrechte gegen eine behauptete Verletzung von Bestimmungen des ORF-Gesetzes).
In diesen Tagen werde ich häufig gefragt: kann man die Wahl des ORF-Generaldirektors/der ORF-Generaldirektorin eigentlich anfechten? Und meine erste Antwort darauf ist natürlich: es ist keine Wahl (siehe oben, erstens). Und es gibt daher auch keine klassische Wahlanfechtung (an den VfGH, wie etwa bei einer Nationalratswahl).
Aber es gibt eine Rechtsaufsicht über den ORF nach § 36 ORF-Gesetz, die von der KommAustria wahrgenommen wird. Von wenigen, hier nicht relevanten Sonderfällen abgesehen, prüft die KommAustria allerdings nicht von Amts wegen, sondern nur, wenn eine Beschwerde oder ein Antrag von den dazu berechtigten Personen oder Einrichtungen eingebracht wird.
Beschwerdeberechtigt sind zunächst einmal Personen, die "durch eine Rechtsverletzung unmittelbar geschädigt" zu sein behaupten. Dazu würden Bewerber*innen zählen, die nicht zum Zug gekommen sind, weil sie - nach ihrer Behauptung - vom Stiftungsrat rechtswidrig nicht bestellt wurden (etwa weil die Entscheidung nicht aufgrund der in der Ausschreibung enthaltenen Kriterien getroffen wurde, die Kriterien falsch beurteilt wurden, oder weil eine unzulässige Einflussnahme - durch Weisung oder Auftrag - erfolgt wäre). Behaupten kann man vieles, im Verfahren wäre es dann zu beweisen.
Das ORF-Gesetz kennt darüber hinaus die "Popularbeschwerde", für die es nicht auf eine unmittelbare Betroffenheit ankommt, sondern nur darauf, dass man "Beitragsschuldner" des ORF-Beitrags ist (oder vom ORF-Beitrag befreit), und dass die Beschwerde von 120 solchen Personen unterstützt wird. Ob die 120 Personen durch eine Partei, einen Blasmusikverband, einen Facebook-Aufruf oder wie auch immer organisiert werden, ist egal, wichtig ist nur, dass alle diese eine Beschwerde unterstützen und ihre Identität festgestellt werden kann (unleserliche Unterschriftenlisten würden also nicht reichen). Auch hier würde zunächst die bloße Behauptung der Rechtsverletzung ausreichen, aber im Verfahren müsste diese tatsächlich unter Beweis gestellt werden. Ein diffuses Gefühl, dass "eh alles geschoben" ist, oder ein nicht weiter belegtes Zitat aus einem Newsletter, wonach "in Wahrheit" der Bundeskanzler entschieden hätte, reicht dazu jedenfalls nicht.
Sowohl die Popularbeschwerde als auch die Beschwerde einer unmittelbar geschädigten Person (einer Bewerberin/eines Bewerbers) müsste innerhalb von sechs Wochen, gerechnet vom Zeitpunkt der behaupteten Verletzung des ORF-Gesetzes, eingebracht werden. Im Fall einer behauptetermaßen rechtswidrigen Bestellung am 11. Juni 2026 also innerhalb von sechs Wochen ab dem 11. Juni 2026.
Das ORF-Gesetz kennt aber nicht nur Beschwerden, sondern auch Anträge auf Feststellung einer Rechtsverletzung. Antragsberechtigt (im hier relevanten Zusammenhang) sind der Bund, jedes Land, der Publikumsrat und mindestens ein Drittel der Mitglieder des Stiftungsrates. Dass der Bund einen Antrag stellen wird, würde ich eher ausschließen, auch den Publikumsrat sehe ich aktuell nicht in einer Position, in der er einer mehrheitlich getroffenen Entscheidung des Stiftungsrates entgegentreten würde. Schon interessanter könnte es sein, ob bei einer knappen Entscheidung im Stiftungsrat die unterlegene - aber mindestens ein Drittel der Mitglieder umfassende - Minderheit sich dazu aufraffen könnte, einen Antrag zu stellen. Auch dies halte ich aber letztlich - wegen der diesbezüglich wohl zu sehr divergierenden Interessen - für sehr unwahrscheinlich.
Damit bleibt vor allem ein Szenario realistisch, das Anna Thalhammer in einem profil-Newsletter skizziert hat (ich nenne es der Einfachheit halber das "Burgenland-Szenario"): ein Land, dessen Landeshauptmann nicht in ungetrübtem Einvernehmen mit der auf Bundesebene regierenden Koalition (einschließlich seiner eigenen Partei) steht, könnte die sich bietende Gelegenheit nutzen, und - wie schon bei der Frage der Zusammensetzung des Stiftungs- und Publikumsrates - als Vorkämpfer der Unabhängigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auftreten.
Das Land hat dabei auch einen Vorteil gegenüber einer individuellen Beschwerde oder einer Popularbeschwerde: die Antragsfrist beträgt nämlich nicht nur sechs Wochen, sondern sechs Monate. Das Land könnte also auch noch gemütlich abwarten, wie die Direktor*innen- und Landesdirektor*innenbestellung ausgeht, und erst dann - gegebenenfalls abhängig vom Ausgang der Landesdirektor*innenbestellung - einen Antrag stellen.
Und weil dieses Szenario nicht nur für ein Land möglich ist, könnte man auch das "Steiermark-Szenario" durchdenken. Nehmen wir an, es bewirbt sich jemand, der/die nicht von vornherein als ungeeignet abgetan werden kann (zB weil sie Erfahrung als Geschäftsführerin eines ORF-Tochterunternehmens mitbringt) und keine Berührungsängste mit der Partei des steiermärkischen Landeshauptmannes hat. Diese Person wird auch zum Hearing eingeladen und bekommt ein paar Stimmen im Stiftungsrat. Sie kann, müsste aber nicht selbst Beschwerde erheben, und sie könnte das Land Steiermark bei einer Antragstellung - insbesondere durch wesentliche Informationen über den Ablauf des Verfahrens - unterstützen. Ob ein Antrag eingebracht wird oder nicht könnte dann, wie im Burgenland-Szenario, immer noch entschieden werden, wenn klar ist, wer als Landesdirektor*in bestellt wird.
Anders als für das Burgenland, das diesbezüglich eine Reputation zu verlieren hätte, wäre es für das Land Steiermark auch nicht zwingend wesentlich, wie das Verfahren letztlich ausgeht, zumal ein Verfahrensziel auch sein könnte, für möglichst lange Unsicherheit im öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu sorgen (eine Unsicherheit beim Steiermark-Szenario ist allerdings, ob der Koalitionspartner das mittragen würde).
Elftens: es gäbe noch viel zu schreiben, aber: nicht von mir, und nicht jetzt.
In den letzten rund zwei Monaten ist eine lange Liste an Themen im Rundfunkrecht - und speziell zum ORF - zusammengekommen, an denen man bei entsprechenden zeitlichen und sonstigen Ressourcen vertieft arbeiten könnte. Nicht alles davon ist hochkomplex (aber es überrascht auch immer wieder, dass selbst auf wenig komplexe Fragen gelegentlich, wie soll ich sagen, "interessante" Antworten gefunden werden). Manches davon wird - hoffentlich - auch nur hypothetisch bleiben.
Ein paar Aspekte habe ich im Blog schon angeschnitten (zum Rücktritt des Generaldirektors, zur Unabhängigkeit der Stiftungsratsmitglieder, zur Finanzierung). Ich schließe auch nicht aus, bei Gelegenheit - wenn alles vorbei ist - auch wieder einmal das eine oder andere Thema im Blog oder in einer Fachzeitschrift aufzugreifen.
Für jetzt aber verabschiede ich mich mal eine Zeitlang aus der Debatte.
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