Wednesday, September 28, 2016

"Communicated Cases 2": eine Auswahl anhängiger Verfahren zu Art. 10 EMRK beim EGMR

Aus der Vielzahl der beim EGMR anhängigen Verfahren, in denen es um verschiedenste Aspekte der Freiheit der Meinungsäußerung nach Art. 10 EMRK geht, habe ich hier einige Verfahren hervorgehoben, die aus meiner Sicht besonders interessant scheinen (die Gesamtliste sowie eine Zusammenstellung der gegen Österreich, die Schweiz und Deutschland anhängigen Verfahren ist in diesem Blogbeitrag zu finden).

Verfahren zum Redaktionsgeheimnis/Quellenschutz
Zu diesem Thema, das hier im Blog schon öfter behandelt wurde, gerade auch anhand einschlägiger EGMR-Urteile, sind derzeit nur zwei Verfahren anhängig, in denen es bereits eine Mitteilung (statement of facts) an den betroffenen Staat gegeben hat. Da ist zunächst der Fall Ivashchenko gegen Russland (Appl. no. 61064/10; mitgeteilt am 05.10.2011), bei dem es um die Frage geht, inwieweit eine Zollinspektion eines Laptops und mehrerer CDs einen Eingriff in das Redaktionsgeheimnis rechtfertigen kann. Der Fall Becker gegen Norwegen (Appl. no. 21272/12; mitgeteilt am 23.10.2013) betrifft eine Journalistin der Internetausgabe von Dagens Nyheter, DN.no, die in einem Verfahren wegen Marktmanipulation als Zeugin hätte aussagen sollen und wegen ihrer Weigerung zu einer Ordnungsstrafe verurteilt wurde. Ein weiteres Verfahren, Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V. und van der Graaf gegen die Niederlande (Appl. no. 33847/11) wurde jüngst aus der Liste gestrichen, weil die Niederlande die Verletzung des Art. 10 EMRK durch eine Hausdurchsuchung und Beschlagnahme von Unterlagen und Geräten bei einer Journalistin eingestanden und die Kosten übernommen hatten (Entscheidung vom 30.08.2016).

Informationsfreiheit - Zugang zu Informationen
Ob bzw. unter welchen Voraussetzungen aus Art. 10 EMRK auch ein Recht abzuleiten ist, Zugang zu (staatlichen) Informationen zu erhalten, beschäftigt den EGMR weiterhin. Neben mehreren Beschwerden des "Bild"-Reporters Saure (siehe dazu die Zusammenstellung bei den Verfahren gegen Deutschland in diesem Blogbeitrag) sind hier drei Verfahren gegen Georgien anhängig, bei denen es jeweils um Informationen zu gerichtlichen Verfahren bzw. den Strafvollzug geht: Studio Monitori und Zuriashvili gegen Georgien (Appl. no. 44920/09), mitgeteilt am 08.09.2016; Zugang einer Investigativjournalistin zu Akten eines abgeschlossenen Gerichtsverfahrens), Mikiashvili gegen Georgien (Appl. no. 18865/11; mitgeteilt am 30.08.2016; Zugang einer Journalistin zu Informationen über den Ort des Strafvollzugs zweier verurteilter Mörder) und Nozadze gegen Georgien (Appl. no. 8942/10; mitgeteilt am 14.03.2011; Zugang eines Rechtsanwalts zu Kopien von Gerichtsentscheidungen).
Auch gegen Ungarn sind drei Beschwerden betreffend den Zugang zu Informationen anhängig: im Fall Bodoky gegen Ungarn (Appl. no. 58729/11; mitgeteilt am 25.08.2015) beschwert sich ein Journalist, dem der Zugang (u.a.) zu einem UVP-Gutachten nicht gewährt wurde. Das ungarische Helsinki-Komitee sieht sich durch die Verweigerung des Zugangs zu Informationen über die Qualität amtlich bestellter Verfahrenshelfer in seinen Rechten nach Art. 10 EMRK verletzt (Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn, Appl. no. 62676/11; mitgeteilt am 29.01.2015) sowie durch Verweigerung des Zugangs zu Informationen der Polizei, welche Verteidiger amtlich bestellt wurden (Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn; Appl. no. 18030/11; mitgeteilt am 04.12.2012). Im weiteren Sinn unter die Kategorie "Informationszugang" fällt auch das Verfahren Illés Szurovecz gegen Ungarn (Appl. no. 15428/16; mitgeteilt am 09.06.2016), in dem es um einen Journalisten bei einem Internet-Portal geht, dem der Zugang zu einem Asyl-Aufnahmezentrum verwehrt wurde.

Weitere Fälle betreffend den Zugang zu Informationen sind Times Newspapers Ltd und Kennedy gegen Vereinigtes Königreich (Appl. no. 64367/14; mitgeteilt am 17.03.2015; es geht um Zugang zu Informationen betreffend den "Mariam Appeal"), Leshchenko gegen Ukraine (Appl. no. 14220/13;
mitgeteilt am 19.01.2015; Informationen über den Verkauf der Staatsresidenz Mezhyhirya), Sioutis gegen Griechenland (Appl. no. 16393/14; mitgeteilt am 03.06.2014; Zugang zu einer erstinstanzlichen Gerichtsentscheidung), Catalan gegen Rumänien (Appl. nos 13003/04, 43826/05 und 837/06; mitgeteilt am 12.03.2013; betrifft einen Historiker, der sich u.a. wegen der Verweigerung des Zugangs zu Informationen des öffentlich-rechtlichen Fernsehens beschwert) und Chumak gegen Ukraine (Appl. no. 23897/10; mitgeteilt am 11.04.2011; nicht erfülltes Auskunftsersuchen eines Journalisten über nicht veröffentlichte präsidentielle Verordnungen und Erlässe).

Überwachung
Grundsätzlich fallen Fragen der Kommunikations-Überwachung eher in den Bereich eines möglichen Eingriffs in Art. 8 EMRK, es kann aber auch Art. 10 EMRK berührt sein. Zwei auch medial beachtete Fälle betreffen Überwachungsmaßnahmen des Vereinigten Königreichs, die nicht zuletzt durch die Enthüllungen Edward Snowdens bekannt wurden. Hier haben sich einige Menschenrechtsorganisationen mit einer gemeinsamen Beschwerde an den EGMR gewandt: 10 Human Rights Organisations gegen Vereinigtes Königreich (Appl. no. 24960/15), mitgeteilt am 24.11.2015). Eine ähnliche Stoßrichtung hat der Fall Bureau of Investigative Journalism und Ross gegen Vereinigtes Königreich (Appl. no. 62322/14; mitgeteilt am 05.01.2015). Aus Österreich kommen zwei Fälle, die sich gegen § 53 Abs. 3a und 3b SPG richten: Ringler gegen Österreich (Appl. no. 2309/10) und Tretter ua gegen Österreich (Appl. no. 3599/10); beide mitgeteilt am 06.05.2013.

Hassrede (Hate Speech)
Die Grenzen der durch Art. 10 EMRK geschützten freien Meinungsäußerung werden ausgelotet in den Fällen Litwin gegen Polen (Appl. no. 42027/12); mitgeteilt am der 22.08.2016, betrifft den Autor eines Fußball-Fan-Magazins, der wegen Beleidigung des Premierministers und rassistisch motivierter Beleidigung verurteilt wurde, u.a. aufgrund eines ausdrücklich als "Moja mowa nienawiści" ["meine Hassrede"] bezeichneten Artikels), Terentyev gegen Russland (Appl. no. 10692/09; mitgeteilt am 07.01.2016; betrifft einen Blogger, der u.a. schrieb, es wäre gut, wenn es in jeder russischen Stadt Öfen wie in Auschwitz gäbe, in denen täglich unehrliche Polizisten verbrannt würden). sowie Demirtaş gegen Türkei (Appl. no. 15028/09; mitgeteilt am 18.03.2013; hier geht es um einen Aktivisten, der in einer Zeitung gewissermaßen zum Abschuss freigegeben wurde, als "Feind der türkischen Nation", der das Ziel "ziviler Patrioten" sein werde, und dessen Vorgehen gegen diese Anfeindungen vor den nationalen Gericht erfolglos geblieben war).

Weitere ausgewählte Verfahren
Die Mitglieder von Pussy Riot wehren sich in ihrer Beschwerde gegen die Verurteilung (u.a.) wegen ihres Auftritts in der Erlöserkathedrale in Moskau: Alekhina ua gegen Russland (Appl. no. 38004/12; mitgeteilt am 02.12.2013).

Ob man schon durch einen Link auf ein YouTube-Video (wie ich gerade eben mit dem Link auf das Pussy Riot-Video) wegen übler Nachrede verurteilt werden darf, steht im Fall Magyar Jeti Zrt gegen Ungarn (Appl. no. 11257/16; mitgeteilt am 26.05.2016) zur Entscheidung.

Ist die Verweigerung offizieller Akkreditierung Zensur? Das will die Medieninhaberin der türkischen Tageszeitung "Zaman" wissen, nachdem ihren Journalisten wiederholt bei Anlässen mit dem Staatspräsidenten die Akkreditierung versagt wurde: Feza Gazetecilik Anonim Şirketi gegen Türkei (Appl. no. 9173/15; mitgeteilt am 26.05.2016); mittlerweile haben die Betroffenen wohl noch deutlich größere Sorgen, wurde die - als der Gülen-Bewegung nahestehend geltende - Zeitung doch nach dem gescheiterten Putschversuch von der Regierung übernommen. Ein weiterer Fall, in dem es um den Entzug der Akkreditierung - hier eines aserbaidschanischern Auslandsjournalisten in der Türkei - geht, ist Mirgardirov gegen Aserbaidschan und Türkei (Appl. no. 62775/14; mitgeteilt am 11.01.2016). Die Akkreditierungsfrage ist aber nur ein Detailaspekt des umfangreicheren Falls, denn der Journalist wurde nach dem Entzug der Akkreditierung festgenommen und abgeschoben.

Der Ausschluss von Pressebriefings der Staatsanwaltschaft (und die Entfernung aus dem Presseverteiler der Staatsanwaltschaft) wegen wiederholter Verletzungen von Persönlichkeitsrechten als möglicher Eingriff in die Pressefreiheit steht im Zentrum des Falls Nicolas gegen Luxemburg (Appl. nos. 66992/13 und 66995/13; mitgeteilt am 03.09.2014).

Erpressung am Boulevard? Es soll gelegentlich vorkommen, dass Medienunternehmen (belastendes) Material über PolitikerInnen und Geschäftsleute sammeln, um sie mit der Drohung negativer Veröffentlichungen zu Werbeschaltungen zu bewegen. Natürlich nicht in Österreich (oder "Österreich") - aber angeblich in Rumänien: Man ua gegen Rumänien (Appl. no. 39273/07; mitgeteilt am 04.10.2012).

Wahlen: E-Voting ist auch in Österreich wieder Thema, in Estland ist es schon seit längerem im Einsatz - aber nicht jeder ist damit zufrieden. Eine NGO, die sich mit dem Problem des Wahlschwindels bei E-Voting befasst, wollte durch entsprechende Plakate auffallen und wurde dafür wegen Verstoß gegen Werbevorschriften verurteilt: Asuad Valimised MTÜ gegen Estland (Appl. no. 40631/14; mitgeteilt am 15.01.2016). Das in Griechenland bestehende Verbot, 15 Tage vor eine Wahl Umfragen zu veröffentlichen, ist Gegenstand des Verfahrens Dimitris und Voulgaris ua gegen Griechenland (Appl. nos. 59573/09 und 65211/09; mitgeteilt am 22.11.2012); hier dürfte freilich noch fraglich sein, ob die Beschwerdeführer überhaupt Opferstatus haben.

Mohammed-Cartoons: die Redakteurin einer kleineren russischen Regionalzeitung wurde wegen der Veröffentlichung von Mohammed-Cartoons verurteilt und beschwert sich beim EGMR: Smirnova gegen Russland (Appl. no. 50228/06; mitgeteilt am 20.01.2016).

Justizkritik: aus der Vielzahl an Verfahren, die Straf- oder Disziplinarsachen wegen Kritik an RichterInnen oder StaatsanwältInnen betreffen, möchte ich hier nur zwei nennen, einfach wegen der etwas kreativeren Beleidigungen: so wendet sich ein Journalist an den EGMR, weil er wegen eines Editorials verurteilt wurde, in dem er - unter dem Titel ""Die Strategie der Spinne" - dem Präsidenten des (portugiesischen) Obersten Gerichtshofs nachgesagt hat, er repräsentiere "die dunkle Seite der Justiz": Tavares de Almeida Fernandes und Almeida Fernandes gegen Portugal (Appl. no. 31566/13; mitgeteilt am 09.11.2015). Und dem Fall Yeremenko gegen Ukraine (Appl. no. 22287/08; mitgeteilt am 16.05.2011) liegt ein Artikel zugrunde, in dem über einen Dreiersenat des Handelsgerichts in Donetsk unter dem Titel "Schwarze Troika" Kritik geübt wurde.

Gerichtlich nicht bekämpfbare Sperre eines Schiedsrichters nach Kritik am Verband: Im Fall Micevski gegen FYROM (Appl. no. 75245/12; mitgeteilt am 23.02.2016) geht es um einen Basketball-Schiedsrichter, der nach Kritik am Basketballverband von diesem gesperrt wurde und dessen Klage dagegen von den nationalen Gerichten als nicht zulässig zurückgewiesen wurde.

Digital switchover: zwei Fälle betreffen TV-Unternehmen, die beim Umstieg von analoger auf digitale terrestrische Ausstrahlung leer ausgingen: Agonset sh.p.k. gegen Albanien (Appl. no. 33104/15; mitgeteilt am 05.11.2015) und Era TV und Chernivtsi City TV gegen Ukraine (Appl. nos. 24064/13 und 55592/13; mitgeteilt am 04.05.2015).

Staatlicher Eingriff in den Verwaltungsrat eines TV-Senders: ein Unternehmen beschwert sich, dass ihm die notwendige TV-Lizenz verwehrt blieb, weil es der behördlichen Aufforderung, zwei Personen aus dem Verwaltungsrat zu entfernen, nicht nachgekommen ist: DARA Radyo-Televizyon Yayıncılık Anonim Şirketi gegen Türkei (Appl. no. 12261/06; mitgeteilt am 11.04.2011).

Fällt das Referendum zur Unabhängigkeit Schottlands unter freie Meinungsäußerung? Im Fall Moohan und Gillon gegen Vereinigtes Königreich (Appl nos. 22962/15, 23345/15; mitgeteilt am 12.01.2016) geht es (wieder einmal) um das Wahlrecht von Strafgefangenen, hier konkret um die Teilnahme am Referendum zur schottischen Unabhängigkeit. Der EGMR stellt dabei (ua.) auch folgende interessante Frage: "Did the referendum on Scottish independence held on 18 September 2014 fall within the scope of Article 10 of the Convention?"

Zu hohe Entschädigung bei Medieninhaltsdelikt? Kann die außergewöhnliche Höhe einer Entschädigung, zu der die Medieninhaberin einer irischen Zeitung wegen eines Medieninhaltsdelikts verurteilt wurde (knapp 1,9 Mio €), einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Pressefreiheit darstellen? Diese Frage wird der EGMR im Fall Independent Newspapers (Ireland) Ltd. gegen Irland (Appl. no. 28199/15; mitgeteilt am 11.02.2016) zu beantworten haben.

Darf man eine Schauspielern als "völlig unbekannt" bezeichnen? Zum Abschluss noch ein eher skurril wirkender Fall: Journalisten bezeichneten in einem Artikel über die Besetzung eines Beratungsgremiums für die Subventionsvergabe durch das Kulturministerium eine zum Mitglied dieses Gremiums ernannte Schauspielerin als "völlig unbekannt" und wurden dafür zu einer Entschädigung an die Schauspielerin von 30.000 € verurteilt: Kapsis und Danikas gegen Griechenland (Appl. no. 52137/12; mitgeteilt am 07.04.2015).

Tuesday, September 27, 2016

Roaming, nächster Schritt: der neue Entwurf der Durchführungsverordnung ist endlich online

Gestern Abend hat die Kommission - fünf Tage nachdem sie den Inhalt schon groß in einer Pressekonferenz und in Pressemitteilungen verkündet hat - den Text des neuen Entwurfs für die Durchführungsverordnung zur Roaming-Verordnung endlich online gestellt (Übersichtsseite; Text als pdf). Gegenüber einer bereits letzte Woche geleakten Version des Entwurfs hat sich nicht mehr viel geändert, außer - wohl um Datenschutzbedenken Rechnung zu tragen - ein paar luftigen Worten in Erwägungsgrund 10 und einer neuen Einleitung in Art. 4 Abs. 2. Zur bisherigen Geschichte verweise ich auf folgende Beiträge hier im Blog:
Wie sehen die von der Kommission geplanten "Durchführungsvorschriften über die Anwendung der Regelung der angemessenen Nutzung" nun aus?

Art. 3 des Entwurfs legt das "Grundprinzip" fest: Roaminganbieter müssen demnach "regulierte Roamingdienste" (also zuschlagsfreies Roaming) ihren KundInnen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Mitgliedstaat dieses Roaminganbieters oder stabile Anknüpfungspunkte in diesem Mitgliedstaat haben, während vorübergehender Reisen gewähren.

Damit versucht der Entwurf eine Quadratur des Kreises: einerseits soll die Anknüpfung an die Roaming-Verordnung nicht wegfallen, die ja generell "fair use"-Klauseln von Anbietern zulässt, mit denen zuschlagsfreies Roaming außerhalb von vorübergehenden Reisen verhindert werden kann. Andererseits aber soll der Eindruck erweckt werden, als komme es nur darauf an, dass man einen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat nachweist, um in den Genuss zuschlagsfreien Roamings zu kommen, wie lang auch immer man sich in einem anderen Mitgliedstaat aufhält.

Der Entwurf der Durchführungsverordnung macht das recht trickreich: was eine "Fair Use"-Policy ist (oder wie sie näher ausschauen kann), wird nämlich gar nicht mehr definiert. Stattdessen regelt Art. 3 zunächst nur ein nichtssagendes "Grundprinzip", das sich hinsichtlich der "vorübergehenden Reisen" an den Wortlaut der Roaming-VO anlehnt. Der mit "Fair use" überschriebene Art. 4 legt wiederum nur fest, welche Daten der Roaminganbieter von seinen KundInnen zum Zweck seiner "Fair use"-Policy (jedenfalls) sammeln darf, und erlaubt es dem Anbieter, "verhältnismäßige Kontrollmechanismen" einzuführen, die auf objektiven Indikatoren für missbräuchliche oder anormale Roaming-Nutzung "außerhalb vorübergehender Reisen in der Union" hinweisen. (Art. 5 regelt Transparenzverpflichtungen der Anbieter sowie die Überwachung durch die Regulierungsbehörde).

All das ändert allerdings nichts daran, dass das zuschlagsfreie Roaming aufgrund des Art. 6b der Roaming-VO im Rahmen einer "Fair Use-Policy" auf vorübergehende Reisen in der Union beschränkt werden kann.

90 Tage-Beschränkung in "Fair Use"-Policy eines Roaminganbieters weiter möglich?
Legt man nun den Entwurf der Durchführungsverordnung (was man tun muss) so aus, dass er mit der Roaming-Verordnung vereinbar bleibt, so steht er meines Erachtens einer "Fair Use"-Policy eines Roaminganbieters nicht entgegen, nach der zuschlagsfreies Roaming über das Jahr verteilt nur an (zB) 90 Tagen möglich wäre.

Daran ändern weder die in Art. 4 Abs. 2 des Entwurfs der Durchführungsverordnung vorgesehenen Indikatoren für missbräuchliche Nutzung etwas, noch die Erläuterungen in Erwägungsgrund 10, was alles als stabiler Anknüpfungspunkt ("stable link") angesehen werden kann. Denn das alles gilt nur für das zuschlagsfreie Roamen während vorübergehender Reisen ("while they are perodically travelling in the Union", so ausdrücklich eben auch Art. 3 Abs. 1 des Entwurfs der Durchführungsverordnung).

Ich verstehe den Entwurf so, dass die Kommission damit den Eindruck erwecken will, dass zuschlagsfreies Roaming tatsächlich nur dann eingeschränkt werden kann, wenn die in Art. 4 Abs. 2 und 3 der Durchführungsverordnung genannten Missbrauchsindikatoren vorliegen.

Nicht nur die KundInnen der Roaminganbieter und - besonders wichtig für die Kommission - die MeinungsbildnerInnen in den Medien und im Europaparlament sollen das glauben, sondern auch die Roaminganbieter selbst; denn diese sollen durch den Entwurf und die begleitende Medienarbeit in eine Situation gebracht werden, in der sie mehr oder weniger freiwillig auf einschränkendere, aber mit der Roaming-Verordnung noch vereinbare "Fair Use"-Regeln verzichten, weil dadurch in der Öffentlichkeit der Eindruck entstehen könnte, dass sie sich nicht an die Durchführungsverordnung hielten. Mit der offenen Formulierung der Durchführungsverordnung, die solche einschränkenderen "Fair Use"-Regeln aber noch zuließe, minimiert die Kommission wiederum das Risiko, dass der EuGH die Durchführungsverordnung für nichtig erklären könnte. Das ist sehr politisch gestrickt, aber die Juncker-Kommission sieht sich ja explizit als eine politische, nicht bloß technokratische Kommission.

Datenschutz: ein Nonsene-Erwägungsgrund zur Beruhigung
Wollen die Roaminganbieter in ihren "Fair Use-"Regeln, wie ihnen das die Kommission nahelegt, auf Wohnsitz/stabilen Anknüpfungspunkt und die in Art. 4 Abs. 2 genannten Missbrauchsindikatoren abstellen, dann erfordert das natürlich das Erheben und Verarbeiten von Daten, die sonst nicht notwendigerweise anfallen. Dass all das in Übereinstimmung mit den entsprechenden Richtlinien bzw. (in Hinkunft) mit der Datenschutz-Grundverordnung zu geschehen hat (was sonst?), wurde nun auch noch in den Entwurf aufgenommen.

Überdies klopft sich der Entwurf in einer besonders sinnlosen Textpassage (Erwägungsgrund 34) gewissermaßen selbst auf die Schulter und stellt fest, dass diese Verordnung die Grundrechte respektiert und in Übereinstimmung mit den Grundrechten ausgelegt werden muss. Wann immer solche Selbstverständlichkeiten betont werden, heißt es misstrauisch sein (stellen wir uns das Gegenteil vor: einen Entwurf, in dem steht, dass er Grundrechte verletzt und im Zweifel auch so auszulegen ist, dass Grundrechte verletzt werden: wenn das nicht denkbar ist, welchen Mehrwert bringt dann die gegenteilige Beteuerung? Eben: keinen).

Zielgruppe Expats und Erasmus-Studierende?
Folgt man den Pressemitteilungen bzw. den "Questions and Answers" der Kommission, dann sollen Expats, die sich häufig in ihrem Heimatland aufhalten, und Teilnehmer am "Erasmus+"-Programm während ihres Aufenthalts im anderen Mitgliedstaat in den Genuss zuschlagsfreien Roamings kommen. Wenn man das so verstehen will (wie es die Kommission auch nahelegt), dass damit "Fair Use"-Klauseln unzulässig wären, die im Fall von Expats oder Erasmus-Studierenden das "roam like home" nicht während des gesamten Aufenthalts im anderen Mitgliedstaat zulassen würden, dann wäre das mit Art. 6b der Roaming-Verordnung nicht vereinbar.

Aber auch nach den von der Kommission selbst aufgestellten Missbrauchsindikatoren würden solche User auffallen, weil sie eben (im Sinn des Art. 4 Abs. 2 lit. a des Entwurfs) nur eine untergeordnete Nutzung im Heimatstaat im Vergleich zum anderen Mitgliedstaat aufweisen würden. Auch der neue Entwurf der Durchführungsverordnung sichert daher - entgegen den Ausführungen der Kommission - nicht das zuschlagsfreie Roamen von Erasmus-Studierenden während ihres Auslandssemesters.

Next steps:
Die Kommission muss jetzt BEREC zum Entwurf anhören und dann muss der Entwurf noch in dem durch Art 22 der RahmenRL eingerichteten, aus Vertretern der Mitgliedstaaten bestehenden Kommunikationsausschuss im "Prüfverfahren" (Art 5 der VO (EU) Nr. 182/2011) eine Mehrheit erreichen. Das Europäische Parlament hat nur ein Informationsrecht, allerdings hat es insofern einen gewissen Hebel, um seine Interessen hier auch einfließen zu lassen, als es derzeit auch über einen Verordnungsentwurf der Kommission für eine Änderung der Roaming-Verordnung (im Hinblick auf den Vorleistungsmarkt) berät.

PS: was in der öffentlichen Diskussion und auch in meinen Blogbeiträgen keine Berücksichtigung findet, sind die im Entwurf der Durchführungsverordnung enthaltenen Regeln für die mögliche Anwendung von Aufschlägen auf Roamingentgelte "bei Vorliegen bestimmter und außergewöhnlicher Umstände" im Sinne des Art. 6c der Roaming-Verordnung. Das ist eigentlich der größere - und juristisch/kostenrechnerisch anspruchsvollere - Teil der Verordnung, allerdings aus österreichischer Sicht voraussichtlich nicht von unmittelbarer Bedeutung; ich gehe hier daher auch nicht näher darauf ein.

Friday, September 23, 2016

"Communicated Cases": beim EGMR anhängige Verfahren zu Art. 10 EMRK (Schwerpunkt Österreich, Schweiz, Deutschland)

Wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Beschwerde näher in Prüfung zieht, teilt er die Beschwerdegründe dem betroffenen Staat mit dem sogenannten "statement of facts" ("exposé des faits") mit, verbunden mit mehr oder weniger (meist weniger) detaillierten Fragen. Diese statements of facts sind seit 2008 auf der Website des EGMR zugänglich. In den vergangenen Jahren habe ich diese statements of facts, soweit sie behauptete Verletzungen des Art. 10 EMRK betreffen, lose verfolgt und die mir interessant erscheinenden Fälle in eine - mit den statements verlinkten - Liste aufgenommen, die ich an das Ende dieses Beitrags stelle.

Diese Liste enthält natürlich Fälle von höchst unterschiedlicher Bedeutung, wobei man das im vorhinein auch kaum verlässlich einschätzen kann. Zudem werden nicht alle Fälle letztendlich auch mit einem Urteil oder einer Entscheidung des EGMR in der Sache enden: manchmal kommt es zu einer Einigung zwischen BeschwerdeführerIn und betroffenem Staat oder die Beschwerde wird zurückgezogen. In solchen Fällen wird das Verfahren aus dem Register gestrichen, die vielleicht spannenden Rechtsfragen bleiben vom EGMR unbeantwortet (die Sache kann auch gestrichen werden, wenn der Staat die Verletzung anerkennt und Kosten und eine allfällige Entschädigung leistet; siehe zuletzt etwa die Entscheidung vom 30.08.2016, Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V. und van der Graaf gegen die Niederlande).

Und weil die Gesamtliste ziemlich unübersichtlich und schlicht chronologisch geordnet ist, möchte ich hier - schon aufgrund der Leserschaft dieses Blogs - zunächst einmal die Verfahren gegen Österreich, die Schweiz und Deutschland hervorheben. [Ein weiterer Blogbeitrag mit einer Übersicht über ausgewählte andere aus meiner Sicht spannende Verfahren aus der Gesamtliste ist hier zu finden.]

Vorweg ist noch anzumerken, dass vom Einlangen der Beschwerde beim EGMR bis zur Mitteilung an den betroffenen Staat mehrere Jahre vergehen können. Es können also durchaus schon höchst interessante Beschwerden beim EGMR eingelangt sein, über die noch keine Mitteilung an den betroffenen Staat ergangen ist. Auch zwischen der Mitteilung und der Entscheidung des Falles liegt übrigens fast immer deutlich mehr als ein Jahr (in manchen Fällen sind es auch schon einmal fünf Jahre).

Verfahren gegen Österreich
  • Auskunftspflichten für Telekombetreiber: Schon verhältnismäßig lange anhängig und auch schon lange mitgeteilt sind zwei Beschwerden, die sich - vor allem unter dem Blickwinkel des Art. 8, aber auch des Art. 10 EMRK - gegen die Auskunftsverpflichtungen von Telekommunikationsunternehmen nach § 53 Abs 3a und 3b SPG richten; auch die Frage, ob den BeschwerdeführerInnen ein wirksames innerstaatliches Rechtsmittel zur Verfügung stand, wird dabei thematisiert (Individualanträge an den VfGH waren mit Beschlüssen vom 01.07.2009 zurückgewiesen worden). Es handelt sich um die Fälle Ringler gegen Österreich (Appl. no. 2309/10) und Tretter ua gegen Österreich (Appl. no. 3599/10), beide mitgeteilt am 06.05.2013.
  • Herabwürdigung religiöser Lehren: Elisabeth Sabaditsch-Wolff sieht sich durch ihre Verurteilung wegen Herabwürdigung religiöser Lehren aufgrund von Vorträgen über "Grundlagen des Islam" am Bildungsinstitut der FPÖ (siehe zuletzt OGH vom 11.12.2013) in ihrem Recht auf freie Meinungsäußerung verletzt: E.S. gegen Österreich (Appl. no 38450/12; mitgeteilt am 16.12.2015).
  • Kärnten-Fälle - Hypo und KABEG: zwei anhängige Fälle nahmen ihren Ausgang in Kärnten. Der Standard bezeichnete ein Vorstandsmitglied der KABEG als "spiritus rector" einer Bespitzelungsaktion anlässlich einer Betriebsversammlung und wurde von diesem Vorstandsmitglied innerstaatlich erfolgreich verklagt. Der Standard scheiterte auch mit einem Erneuerungsantrag vor dem OGH (Beschluss vom 26.06.2013) und will nun vom EGMR wissen, ob dadurch die Pressefreiheit verletzt wurde: Standard Verlagsgesellschaft mbH gegen Österreich (Appl. nos. 19068/13 und 73322/13; mitgeteilt am 16.12.2015).
    Mit einer "schweren Hypothek" hat der zweite Fall zu tun, hier ging es um die namentliche Nennung des Treasury-Vorstands der Hypo in einem naturgemäß eher kritischen Beitrag im profil; der Vorstand erhielt wegen identifizierender Berichterstattung nach § 7a MedienG eine Entschädigung zugesprochen. Die Medieninhaberin blieb mit einem Erneuerungsantrag beim OGH erfolglos (Beschluss vom 17.03.2010). Da in einem vergleichbaren Fall - ebenfalls diesen Treasury-Vorstand betreffend - vom EGMR bereits eine Verletzung des Art. 10 EMRK festgestellt wurde (siehe im Blog hier), dürfte auch in diesem Fall ein gleichgerichtetes Urteil zu erwarten sein (falls man sich nicht vorher einigt): Verlagsgruppe News GmbH gegen Österreich (Appl. no. 60818/10; mitgeteilt am 16.10.2013).
  • Namen und Titel: in einer Gesellschaft, die auf Titel Wert legt, ist vielleicht auch das Anliegen eines Juristen verständlich, der nach einer Namensänderung auch einen neuen Sponsionsbescheid und eine neue Sponsionsurkunde mit dem geänderten Namen erhalten möchte, was ihm innerstaatlich nicht gewährt wurde (zuletzt mit einem Erkenntnis des VwGH); nun versucht er es beim EGMR, wo der Fall, obwohl auf Art. 8 EMRK gestützt, auch unter Art. 10 EMRK geführt wird: P.R. gegen Österreich (Appl. no. 200/15); mitgeteilt am 03.05.2016.
Verfahren gegen die Schweiz
  • Bettelverbot: eine wegen Bettelns verurteilte Rom rumänischer Staatsangehörigkeit beschwert sich, gestützt auf Art. 8, 10 und 14 EMRK, im Fall Lacatus gegen Schweiz (Appl. no. 14065/15; mitgeteilt am 11.02.2016).
  • Genozid-Leugnung: Beschwerdeführer im Fall Mercan ua gegen Schweiz (Appl. no. 18411/11; mitgeteilt am 26.11.2015) sind Vertreter der türkischen Arbeiterpartei und der "Gesellschaft für kemalistisches Denken", die wegen Leugnung des Völkermords an Armeniern bestraft wurden. Die Fragen des EGMR richten sich auch auf eine mögliche Abgrenzung zum Fall Perinçek.
  • Verbalrassismus-Vorwurf: War der Vorwurf des Verbalrassismus gegenüber einem Vertreter der Jungen SVP durch die Meinungsäußerungsfreiheit gedeckt? Darum geht es im Fall GRA Stiftung gegen Rassismus und Antisemitismus gegen Schweiz (Appl. no. 18597/13; mitgeteilt am 12.10.2015).
  • Behindertendiskriminierung: Der Fall Glaisen gegen die Schweiz (Appl. no. 40477/13; mitgeteilt am 23.10.2013) nahm seinen Ausgang im Jahr 2008 in Genf, als dem querschnittgelähmten Beschwerdeführer "aus Sicherheitsgründen" der Zugang zu einem Kino verwehrt wurde; die Beschwerde stützt sich auf Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 oder 10 EMRK.
  • Amtsgeheimnis: wieder einmal um die Verurteilung eines Journalisten wegen Veröffentlichung geheimer Unterlagen geht es im Fall A.B. gegen die Schweiz (Appl. no. 22998/13; mitgeteilt am 26.08.2013).
Verfahren gegen Deutschland

Übersicht über anhängige "Communicated Cases" (den Konventionsstaaten mitgeteilte Fälle) zu Art. 10 EMRK
[mehr nach dem break]

Wednesday, September 21, 2016

Roaming - die unendliche Geschichte: ein neuer Entwurf für die Durchführungsverordnung

Heute hat die Kommission über einen neuen Vorschlag für die Durchführungsverordnung zu Art. 6b und 6c Roaming-Verordnung beraten (der erste, zurückgezogene Entwurf ist hier; dazu im Blog bisher hier und hier). Vorerst gibt es zum Inhalt des neuen Vorschlags aber leider nur eine Pressemitteilung sowie einige eher offene Aussagen in einer Pressekonferenz der Kommission mit den Kommissaren Ansip und Oettinger. Was kann man nach diesen Informationen zu der neuen Regelung sagen, die nun - wieder einmal endgültig und jetzt aber wirklich - das Ende von Roamingzuschlägen bringen soll?

Vorweg: Die neue Regelung kann jedenfalls nicht das vollständige Ende von Roamingzuschlägen bringen, denn es handelt sich nur um eine Durchführungsverordnung zur Roaming-VO. Zwar wurde die Richtung zur Abschaffung der Roamingzuschläge schon in der letzten Änderung der Roaming-VO (siehe dort Art. 6a - 6e) grundsätzlich vorgegeben. Allerdings werden die Roaminganbieter weiterhin das Recht haben, "eine Regelung der angemessenen Nutzung ('Fair Use Policy')" anzuwenden, um eine zweckwidrige oder missbräuchliche Nutzung zu vermeiden. Als beispiel für eine solche missbräuchliche Nutzung ist dabei ausdrücklich die Nutzung "für andere Zwecke als vorübergehende Reisen" angeführt.

Die Durchführungsverordnung der Kommission kann das nicht ändern; sie soll vielmehr - um eine kohärente Anwendung sicherzustellen - "detaillierte Durchführungsvorschriften über die Anwendung der Regelung" enthalten, also etwa den Rahmen abstecken, den "fair use"-Klauseln der Betreiber nicht überschreiten dürfen. Dabei muss sie nach Art 6d der Roaming-VO auch einige Umstände berücksichtigen, nämlich
  • die Entwicklung der Preise und des Nutzungsverhaltens in den Mitgliedstaaten;
  • den Grad an Konvergenz der Inlandspreisniveaus für die gesamte Union;
  • die Reisemuster in der Union;
  • erkennbare Gefahren von Wettbewerbsverzerrungen und für Investitionsanreize im inländischen und im besuchten Markt
Im ersten Entwurf versuchte es die Kommission im Wesentlichen mit tageweisen Begrenzungen: 30 Tage zuschlagsfrei roamen auf einmal, 90 Tage in einem Jahr. Das war Juncker zu wenig, und in seiner "State of the Union" ansprache sagte er, dass die Abschaffung der Roamingzuschläge ein Versprechen gewesen wäre, das eingehalten werde: "Not just for business travellers who go abroad for two days. Not only for the holiday maker who spends two weeks in the sun. But for our cross-border workers. And for the millions of Erasmus students who spend their studies abroad for one or two semesters."

Anknüpfungspunkt: Wohnsitz
Mit dieser politischen Vorgabe mussten die zuständigen Kommissare also irgendwie umgehen. Und wenn es nach der Pressemitteilung geht, haben sie es sich (im Grundsatz) recht einfach gemacht: demnach soll nämlich die Zeitbeschränkung für das zuschlagsfreie Roamen einfach fallen. Neuer Ausgangspunkt soll der Wohnsitz oder ein anderer stabiler Anknüpfungspunkt ("stable link") in einem Mitgliedstaat sein. Wer einen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat, soll also so lange und so oft er/sie will in anderen Mitgliedstaaten zuschlagsfrei roamen können.

Damit könnte die Kommission die allerwichtigsten Zielgruppen für den "Verkauf" dieses Projekts (Europaabgeordnete und JournalistInnen, und ein wenig natürlich auch sich selbst und ihre MitarbeiterInnen) zufrieden stellen, denn diese könnten mit ihrem Vertrag mit dem Heimanbieter auch in Brüssel/Straßburg und sonst auf ihren Reisen in der EU zuschlagsfrei telefonieren und surfen (den Zusammenhang zwischen dem "kostenlosen" Roaming im EU-Ausland und den Kostensteigerungen im Inland werden jene, die nicht oder nicht so oft ins Ausland fahren, ohnehin nicht herstellen). Auch die Erasmus-Studierenden sollten damit noch erfasst werden können, wenn sie ihren Anknüpfungspunkt im Heimmitgliedstaat nicht aufgehen.

Weil es aber noch Raum für "fair use"-Klauseln geben muss, weil die Durchführungsverordnung sonst ganz offensichtlich nicht von der Roaming-VO gedeckt wäre, lässt die Kommission großzügig eine Art Missbrauchs-Kontrollsystem zu, das die Betreiber einrichten können. Als Missbrauchs-Indikatoren nennt die Pressemitteilung
  • unwesentlicher Verkehr im Heimmarkt verglichen mit dem Roaming-Verkehr [das würde freilich auf Erasmus-Studierende jedenfalls zutreffen!]
  • lange Inaktivität einer SIM-Card und Verwendung hauptsächlich oder ausschließlich beim Roaming
  • aufeinanderfolgende Verwendung mehrerer SIM-Karten durch den selben Kunden beim Roaming
In solchen Fällen soll ein Warnverpflichtung (wohl SMS oder Mail) der Betreiber bestehen, und erst danach sollen Zuschläge verrechnet werden können. Für Beschwerden muss ein internes Beschwerdemanagement beim Betreiber eingerichtet werden, wenn der Fall dabei nicht gelöst werden kann, soll ein Beschwerderecht an die Regulierungsbehörde bestehen, die den Fall entscheiden soll (ich gehe davon aus, dass das eine bindende Entscheidung sein soll - in Österreich also mit Bescheid - aber da der Text noch nicht vorliegt, lässt sich noch keine endgültige Aussage treffen; Update 27.09.2016: nach dem nun veröffentlichten Text des Entwurfs gehtes nur um die nicht-bindende außergeichtliche Streitbeilegung im Sinne des Art 34 RahmenRL). Auf jeden Fall schiebt die Kommission wieder einigen Implementierungsaufwand zu den Betreibern und zu den nationalen Regulierungsbehörden.

Ich bin jedenfalls auf zwei Sachen gespannt:
  • Erstens, ob der Entwurf die erforderliche Mehrheit im Kommunikationsausschuss (also bei den Vertretern der Mitgliedstaaten) erhält. Wenn nicht, kann die Kommission wieder einmal die Schuld auf die Mitgliedstaaten schieben, darin hat sie einige Übung, gerade beim Roaming. Interessant in diesem Zusammenhang ist auch, dass die Kommission - den realen medialen Machtverhältnissen in der Roaming-Geschichte entsprechend - den Entwurf zunächst den Parlamentariern präsentiert, die dazu in formeller Hinsicht nichts zu sagen haben (oder fast nichts: siehe näher dazu hier, am Ende; das EP kann lediglich "jederzeit darauf hinweisen," dass der Entwurf seines Erachtens "die im Basisrechtsakt vorgesehenen Durchführungsbefugnisse überschreitet).
  • Zweitens, ob der Entwurf, wenn er denn in dieser Art beschlossen werden sollte, den Test beim EuGH besteht. Ich gehe davon aus, dass einzelne Betreiber die Durchführungsverordnung nicht kommentarlos zur Kenntnis nehmen werden und letztlich der EuGH zu entscheiden haben wird, ob die Regelung in der Durchführungsverordnung die Befugnisse der Kommission, wie sie ihr in Art. 6d der Roaming-VO eingeräumt wurden, überschreitet.
Und natürlich bin ich auf auf den tatsächlichen Text gespannt, den die Kommission offenbar gerade erst fertigstellt.
Update 21.09.2016, 16.30 Uhr: politico hat einen geleakten Text der überarbeiteten Durchführungsverordnung ins Netz gestellt; ich kann nicht beurteilen, ob das schon die Endfassung ist, aber Art. 3 und 4 dürften dem entsprechen, was in der Pressemitteilung steht). Update 22.09.2016: heute hat die Kommission auch ein "Fact Sheet" mit "Questions and Answers" veröffentlicht, den vollen Text allerdings noch immer nicht.
Update 27.09.2016: gestern hat die Kommission nun den neuen Entwurf veröffentlicht, gegenüber der von polititco geleakten Variante sind noch ein paar kosmetische Korrekturen im Hinblick auf den Datenschutz eingefügt worden (insbesondere in Erwägungsgrund 10, ein paar Worte auch in Art. 4 Abs. 2). Mehr zum neuen Entwurf der Kommission hier im Blog.

Das Ende der Roaming-Geschichte ist damit sicher nicht erreicht. Mit den rein politisch/populistisch motivierten Versuchen, mit der Durchführungsverordnung sozusagen mehr aus der Roaming-Verordnung herauszuholen, als damals beschlossen wurde, macht sich die Kommission jedenfalls rechtlich stärker angreifbar. Andererseits ist es auch interessant zu sehen, wie die Kommission jetzt eingeholt wird von den medial leichthin gegebenen Versprechungen zu den Roamingentgelte abzuschaffen, die sich eben nicht immer daran orientierten, was der europäische Gesetzgeber beschlossen hatte.

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PS: der nächste Fall, in dem man eine ähnliche Diskrepanz zwischen Versprechungen und Gesetzestext und die daraus entstehenden Verwicklungen beobachten wird können, steht übrigens auch schon an: in seiner "State of the Union"-Ansprache vergangene Woche kündigte Juncker nämlich auch Folgendes an: "we propose today to equip every European village and every city with free wireless internet access around the main centres of public life by 2020." Der Verordnungsvorschlag der Kommission, mit dem dieses Ziel erreicht werden soll, ist freilich schon etwas weniger ambitioniert, auch wenn er von den Kommissions-Dienststellen unter dem Schlagwort "Freies Wi-Fi für Europa" kommuniziert wird.

Ich habe zu den von der Kommission vergangene Woche präsentierten Vorschlägen für einen "Recast" des Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (sowie zu den Vorschlägen für die "Wifi4EU"-Verordnung und die BEREC-Verordnung) noch nichts geschrieben. Hier vorerst nur einmal Links zu den Entwürfen (die Texte liegen noch nicht auf deutsch vor):
Eine (übersichtlichere) Zusammenstellung der Dokumente findet sich auch bei T-Regs.

Thursday, September 15, 2016

EuGH: Abweichen von Terminierungsempfehlung zulässig, wenn es aufgrund der tatsächlichen Umstände des konkreten Falles geboten ist

Ein Dauerbrenner der Telekom-Regulierung ist der Streit um die Höhe der Mobilterminierungsentgelte. Besonders hartnäckig waren und sind die Auseinandersetzungen dazu in den Niederlanden: dort kam es zu einer Art "stand off" zwischen der Regulierungsbehörde (früher OPTA, nun ACM) - unterstützt durch die Europäische Kommission - einerseits und dem College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, Erst- und zugleich Höchstgericht in den meisten Angelegenheiten der Telekomregulierung) andererseits. Das heutige Urteil des EuGH in der Rechtssache C-28/15, Koninklijke KPN ua, bringt aber leider nicht die erhoffte Auflösung, sondern bleibt in der Kernfrage doch recht vage (was freilich auch mit der Art der Fragestellung zusammenhängt).

Zum Ausgangsfall:
Der Ausgangsstreit geht gut sechs Jahre zurück. Die Regulierungsbehörde legte 2010 zunächst Mobilterminierungsentgelte nach dem Kostenrechnungsmodell "pure BU-LRIC" fest, wie dies von der Kommission in der Empfehlung über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU empfohlen wird. Das Gericht (CBb) vertrat dagegen die Auffassung, es wäre ein "BU-LRIC plus"-Modell zu verwenden gewesen (was vereinfacht gesagt zu höheren Mobilterminierungsentgelten führt), und hob die Entscheidung der Behörde auf (einer der Richter ist übrigens ein University of Chicago-geschulter "Law and Economics"-Professor, der sich in solchen Verfahren mit recht prononcierten Positionen einbringt, was aus der Regulierungsbehörde zur Kritik führte, das Gericht wolle hier über die Funktion der Rechtskontrolle hinaus selbst Regulator spielen).

In der Folge notifizierte die Regulierungsbehörde den zunächst im Sinne der CBb-Entscheidung geänderten Maßnahmenentwurf auf Basis "BU-LRIC plus" im Verfahren nach Art. 7a RahmenRL. Die Kommission sprach sich dagegen aus und empfahl, den Entwurf zurückzuziehen. Die Regulierungsbehörde erließ schließlich doch eine Entscheidung, in der sie sich, der Kommission folgend, am "pure BU-LRIC"-Modell orientierte. Im Rechtsmittelverfahren legte das CBb dem EuGH Fragen zur Vorabentscheidung vor.

EuGH-Urteil

1. Eine Empfehlung ist eine Empfehlung
Die erste Frage richtete sich auf die Kompetenz des in einem Verfahren über die Entgeltregulierung angerufenen Gerichts, von dem in der Terminierungsentgelte-Empfehlung vorgesehenen Kostenrechnungsmodell abzuweichen. Die Antwort darauf ist nicht allzu vielsagend:

Empfehlungen sind nach Art. 288 AEUV grundsätzlich nicht verbindlich, außerdem gestatten Art. 19 Abs. 2 UAbs. 2 RahmenRL den Regulierungsbehörden ausdrücklich, von den nach Art. 19 Abs. 1 RahmenRL erlassenen Empfehlungen - wie der Terminierungsentgelte-Empfehlung - abzuweichen. Also ist die Regulierungsbehörde auch an diese Empfehlung nicht gebunden (Rn. 35). Die Regulierungsbehörde hat grundsätzlich den in der Empfehlung gegebenen Hinweisen zu folgen. "Nur wenn sie im Rahmen ihrer Beurteilung einer konkreten Situation den Eindruck hat, dass das in dieser Empfehlung empfohlene 'reine Bulric'-Modell den Umständen nicht angemessen ist, kann sie unter Angabe ihrer Gründe von ihr abweichen" (Rn. 38).

Dasselbe gilt auch für das mit einem Rechtsmittel nach Art. 4 RahmenRL angerufene Gericht: es kann von der Empfehlung abweichen (Rn. 40), muss sie aber berücksichtigten (Rn. 41) und kann dann (aber "nur dann") von ihr abweichen, "wenn es dies aufgrund der tatsächlichen Umstände des konkreten Falles, insbesondere der Besonderheiten des Marktes des betreffenden Mitgliedstaats, für geboten erachtet" (Rn. 42). Mit anderen Worten: Abweichen von der Empfehlung ist erlaubt, aber nur mit guter Begründung im konkreten Einzelfall - eine Antwort, für die es den EuGH nicht wirklich gebraucht hätte.

2. Regulierungsziele und Verhältnismäßigkeit: auch vom Gericht zu prüfen
Mit der zweiten Frage wollte das CBb wissen, inwiefern es ihm gestattet sei, bei der Überprüfung der Entgeltregulierungsmaßnahme deren Verhältnismäßigkeit, Eignung und Angemessenheit im Hinblick auf die Ziele und Regulierungsgrundsätze nach Art. 8 RahmenRL und Art. 13 ZugangsRL zu prüfen. Insbesondere stellte das CBb auch die Frage, inwiefern auch dem Umstand Rechnung getragen werden darf, dass die Maßnahme (hier: "pure BU-LRIC"-Modell für Festlegung der Terminierungsentgelte) zur Förderung der Interessen der Endnutzer auf einem anderen, nicht regulierten (Endkunden-)Markt dient.

Der EuGH verwies zunächst auf die mit den Regulierungsmaßnahmen zu verfolgenden Ziele nach Art. 8 RahmenRL (grob zusammengefasst: Förderung des Wettbewerbs, Beitrag zur Entwicklung des Binnenmarkts, Förderung der Interessen der Unionsbürger) sowie auf das Ziel der ZugangsRL (Gewährleistung von nachhaltigem Wettbewerb und Interoperabilität sowie Förderung der Verbraucherinteressen). Die Maßnahmen der Entgeltregulierung müssen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen, im Hinblick auf die Ziele des Art. 8 RahmenRL angemessen und gerechtfertigt sein und dürfen nur nach der Anhörung gemäß den Art. 6 und 7 RahmenRL auferlegt werden. Bemerkenswert ist, dass der EuGH den nationalen Regulierungsbehörden (NRB) die (wohl gleichzeitige) Beachtung aller Regulierungsziele auferlegt, was vom Gericht zu prüfen ist. Rn. 50 des Urteils lautet:
Folglich muss sich die NRB beim Erlass einer Entscheidung, mit der sie den Betreibern aufgrund der Art. 8 und 13 der Zugangsrichtlinie Verpflichtungen auferlegt, dessen vergewissern, dass diese Verpflichtungen sämtlichen in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Zielen gerecht werden. Zudem muss ein nationales Gericht im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle dieser Entscheidung sicherstellen, dass die NRB allen sich aus diesen beiden Artikeln ergebenden Anforderungen genügen. [Hervorhebung hinzugefügt]
Dass die Regulierungsbehörde eine Maßnahme (Entgeltregulierung unter Verwendung des "pure BU-LRIC"-Modells) auf die Terminierungs-Empfehlung gestützt hat, entzieht dem Gericht nicht die Befugnis, die Verhältnismäßigkeit zu prüfen. Das nationale Gericht kann daher "im Rahmen seiner Kontrolle unter Anwendung der nationalen Verfahrensvorschriften prüfen, ob die Kläger hinreichende Anhaltspunkte dargetan haben, um glaubhaft zu machen, dass die Anwendung dieses Modells gegebenenfalls angesichts der Besonderheiten des betreffenden Marktes im Hinblick auf die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Ziele unverhältnismäßig ist."

3. Interessen der Verbraucher auf Endkundenmarkt sind zu berücksichtigen
Die Regulierungsbehörde muss, so der EuGH in Rn. 54 des Urteils, "die Interessen der Endnutzer und der Verbraucher unabhängig davon berücksichtigen, auf welchem Markt die Verpflichtungen auferlegt werden. Da die Endnutzer und die Verbraucher definitionsgemäß auf den Vorleistungsmärkten für die Festnetz- und Mobilfunkzustellung nicht präsent sind, ist es zudem äußerst wichtig, dass ihre Interessen bei der Prüfung der Wirkung, die eine von der NRB auf einem Vorleistungsmarkt auferlegte Preisverpflichtung auf einem Endkundenmarkt haben soll, berücksichtigt und bewertet werden können."

Damit ist auch der Rahmen für das über ein Rechtsmittel entscheidende Gericht festgelegt: es kann bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Entgeltregulierungsmaßnahme prüfen, ob die auf dem Vorleistungsmarkt (hier: Mobilterminierung) auferlegte Verpflichtung auch den Interessen der Endnutzer auf einem nicht regulierten Endkundenmarkt dient.

4. Keine Beweislast für die Verwirklichung der Regulierungsziele
Der EuGH hält fest, dass die Regulierungsmaßnahmen (hier: Entgeltregulierung für die Mobilterminierung) auf die Verwirklichung der Ziele des Art. 8 RahmenRL gerichtet sein müssen. Dagegen kann nicht verlangt werden, dass die Regulierungsbehörde glaubhaft macht, dass mit diesen Verpflichtungen diese Ziele tatsächlich verwirklicht werden (zumal dieser Nachweis bei zukunftsorientierten Maßnahmen "unmöglich oder übermäßig schwierig" sei).

Conclusio:
Der EuGH bestätigt, was man auch als "acte clair" hätte ansehen können: dass sowohl die Regulierungsbehörde wie auch das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Regulierungsbehörde entscheidet, von einer Kommissions-Empfehlung abweichen darf. Dass das Gericht nur dann abweichen darf, wenn es dies "als geboten erachtet", ist eine Leerformel - die entscheidende Frage wäre, unter welchen Umständen des konkreten Falles das Abweichen geboten ist, aber das lässt sich so abstrakt - und anhand des konkreten Vorabentscheidungsersuchens - wohl nicht festmachen.

Spannend wäre im vorliegenden Fall auch, ob das Gericht - wenn es in der Sache anders als die Regulierungsbehörde und damit abweichend von der Kommissions-Empfehlung entscheiden will - das Anhörungsverfahren nach Art. 6 und 7 RahmenRL neuerlich durchführen müsste. Der EuGH erwähnt dieses Verfahren in Rn. 48 im Zusammenhang mit den Verpflichtungen der Regulierungsbehörde, deren Einhaltung dann vom nationalen Gericht auch zu prüfen sind. Dass das Gericht neuerlich das Art. 7-Verfahren durchführen müsste, geht aus dem Urteil jedenfalls nicht hervor.

Und ob in den Niederlanden die Mobilterminierungsentgelte nun nach dem "pure BU-LRIC" oder dem "BU-LRIC plus"-Kostenrechnungsmodell festgelegt werden, kann man nach dem EuGH-Urteil auch noch nicht sagen. Die Betonung der Berücksichtigung der Endnutzer-Interessen würde eher auf "pure BU-LRIC" hinweisen, aber das CBb hat bisher eine so starke Präferenz für "BU-LRIC plus" erkennen lassen, dass ich es für eher unwahrscheinlich halte, dass es nun - wo ihm das Abweichen von der Empfehlung durch den EuGH so ausdrücklich gestattet wurde - anders festlegen wird.

Friday, September 09, 2016

Roaming: der Kommissionsrückzieher bei der Durchführungs-Verordnung und die Folgen

Auf Weisung des Kommissionspräsidenten haben die Kommissionsdienststellen heute den erst vor vier Tagen veröffentlichten Entwurf für die Durchführungs-Verordnung zur Roaming-Verordnung (im Blog dazu ausführlich hier) zurückgezogen. Update 21.09.2016: zum neuen Entwurf der Verordnung im Blog hierUpdate 27.09.2016: mehr zum neuen Entwurf der Kommission hier im Blog.

Auf der Kommissions-Website findet sich dazu eine dürre Notiz, an der vor allem bemerkenswert ist, dass so ausdrücklich auf die Weisung des Kommissionspräsidenten verwiesen wird - was man entweder als klare Distanzierung der zuständigen Generaldirektion vom Vorgehen des Kommissionspräsidenten sehen kann, oder als Versuch, ihm die Lorbeeren für diese heldenhafte Tat zukommen zu lassen. Da die Tat nicht wirklich heldenhaft ist (sondern ein Einknicken aufgrund populistischer Forderungen vor allem von Abgeordneten, die sich an den von ihnen selbst beschlossenen Verordnungstext nicht mehr erinnern wollen), tendiere ich eher zur ersten Sichtweise.

Die Kommissionsdienststellen werden jedenfalls nicht erfreut gewesen sein von dieser Weisung von höchster Stelle. Denn nun müssen sie den Verordnungsentwurf überarbeiten, ohne dass sich die Grundlage für die Durchführungs-Verordnung (Art. 6b der Roaming-VO in der Fassung der VO 2015/2120) geändert hätte - und schon der erste Entwurf hat die Grenze des nach Art. 6b der Roaming-VO Machbaren ziemlich ausgereizt (ETNO hat etwa auch die 90 Tage schon als überzogen angesehen). Schlagen sie jetzt 120 oder 180 Tage vor? Was auch immer über die 30/90-Tage des nun zurückgezogenen Entwurfs hinausgeht, wird wohl vor dem EuGH landen - und je mehr diese Werte von den "Reisemustern in der Union" abweichen, desto größer die Bedenken, dass das vor dem EuGH halten kann. Ich kann mir jedenfalls schwer vorstellen, dass eine Regelung, die das "zuschlagsfreie" Roaming für 180 Tage ermöglichen würde, vor dem EuGH Bestand hätte, denn die ganz überwiegende Mehrheit der EU-Bürger_innen hält sich jedenfalls im Jahr nicht so lange in einem anderen EU-Mitgliedstaat auf.

Wie geht es jetzt weiter?
Zunächst einmal kann man davon ausgehen, dass die Kommission nicht schon nächste Woche mit dem überarbeiteten Vorschlag kommen wird (auch wenn laut Kurier ein Kommissionssprecher das für angemessen hielte). Ich kann mir gut vorstellen, dass die Kommission - instruiert vom Kommissionspräsidenten höchstselbst - in drei bis vier Wochen einen im Sinne der Roaming-Kunden großzügigeren Entwurf vorlegen wird (update 15.09.2016: nun heißt es, dass die Kommission ihre Durchführungs-Verordnung zum "fair-use" am 26.09.2016 im Industrie-Ausschuss des Europäischen Parlaments vorstellen soll).

Damit könnte sich die Kommission öffentlich von all denen loben lassen, die sich nun kritisch geäußert haben - und dennoch davon ausgehen, dass der Entwurf nicht umgesetzt wird: denn im Kommunikationsausschuss, dessen Zustimmung erforderlich ist, werden die Mitgliedstaaten wohl kaum einer weitergehenden Regelung zustimmen. Auf diese Weise wäre die natürliche europäische Ordnung wieder hergestellt: aus Brüssel kommt Kritik an den Mitgliedstaaten (die man hier als "Bremser" bei der Abschaffung der Roamingentgelte hinstellen kann), und aus den Mitgliedstaaten kritisiert man dann (etwas unscharf) "Brüssel", weil die Abschaffung der Roamingentgelte nicht schnell genug und nicht umfassend genug erfolgt.

Was, wenn es bis 15. Dezember 2016 keine Durchführungs-Verordnung gibt?
Kommt es im Kommunikationsausschuss zu längeren Diskussionen oder gibt es - wie gerade als möglich beschrieben - in diesem Ausschuss keine Zustimmung zum Entwurf der Durchführungs-Verordnung, dann wird sich eine Kundmachung bis zu dem in Art. 6d der Roaming-VO vorgesehenen Zeitpunkt (15.12.2016) nicht mehr ausgehen. Rechtsfolgen für diesen Fall sind in der Roaming-VO nicht vorgesehen.

Insbesondere ändert eine Verzögerung bei der Erlassung der Durchführungs-Verordnung nichts an der in Art. 6b der Roaming-VO den Anbietern eingeräumten Möglichkeit, eine "Regelung der angemessenen Nutzung ('Fair Use Policy') für die Inanspruchnahme regulierter Roamingdienste auf Endkundenebene" anzuwenden, "um eine zweckwidrige oder missbräuchliche Nutzung [...] zu vermeiden, wie etwa die Nutzung [...] für andere Zwecke als vorübergehende Reisen." Damit könnte jeder Roaminganbieter also einmal selbst festlegen, was er als "fair use"-Grenze ansieht, und die nationalen Regulierungsbehörden (und die Endkunden) müssten das gegebenenfalls mit dem Anbieter ausstreiten.

PS/Update 12.09.2016: siehe zur Zurückziehung des Entwurfs durch die Kommission und wie es dazu kam auch den Bericht auf politico.eu vom 11.09.2016; Zitat daraus zur Reaktion der EP-Abgeordneten auf den Entwurf der Durchführungs-VO: "MEPs reacted with a roar, appearing to have forgotten that they voted to include a fair-use clause less than a year ago. 'MEPs, as usual, have not really read what they passed,' said one source in the Parliament."
(Update 14.09.2016) Und falls jemand ein besonders feines Beispiel für diese Vergessenskultur von MEPs sucht: MEP Constanze Krehl schreibt auf EurActiv, dass "sich das Europäische Parlament bereits Ende 2015 deutlich für eine Ende der Roaminggebühren innerhalb der EU ausgesprochen" habe - was freilich nicht in der diesbezüglichen legislativen Entschließung zum Ausdruck gekommen ist, die das "fair use"-Konzept unter diesem Namen erst in die Diskussion eingeführt hat.

Update 20.09.2016: In seiner "State of the Union Address 2016" am 14.09.2016 hat sich Komissionspräsident Juncker wieder einmal zur politischen Kommission bekannt: "The Commission has to take responsibility by being political, and not technocratic." In diesem Zusammenhang hat er mit folgenden Worten ausdrücklich die Durchführungs-Verordnung zur Roaming-Verordnung angesprochen:
Being political also means correcting technocratic mistakes immediately when they happen. The Commission, the Parliament and the Council have jointly decided to abolish mobile roaming charges. This is a promise we will deliver. Not just for business travellers who go abroad for two days. Not only for the holiday maker who spends two weeks in the sun. But for our cross-border workers. And for the millions of Erasmus students who spend their studies abroad for one or two semesters. I have therefore withdrawn a draft that a well-meaning official designed over the summer. The draft was not technically wrong. But it missed the point of what was promised. And you will see a new, better draft as of next week. When you roam, it should be like at home.
Wenn Juncker unter "politisch" versteht, dass man es mit der Wahrheit nicht so genau nimmt, die Schuld auf andere abschiebt und gleich wieder etwas verspricht, das man wahrscheinlich nicht wird halten können, dann ist diese Botschaft tatsächlich politisch. denn es gab kein gemeinsames Versprechen, Roamingentgelte abzuschaffen (ohne fair use-Klausel), die Durchführungsverordnung mag zwar von einem Beamten ausgearbeitet worden sein, aber zumindest der zuständige Kommissar muss die Veröffentlichung genehmigt haben, und dass in der kommenden Woche - also bis 23. September 2016 - ein neuer (und besserer) Entwurf vorgelegt wird, ist höchst unrealistisch. (Anmerkung 21.09.2016: beim letzten Punkt habe ich mich zumindest insoweit getäuscht, als heute tatsächlich ein neuer Entwurf - ausschließlich mit Pressemitteilung und Pressekonferenz, aber noch nicht mit dem Text - präsentiert wurde, ob er besser ist, will ich jetzt noch nicht beantworten; mehr dazu hier)

Tuesday, September 06, 2016

Wieder einmal: Roaming und PR - oder: wenn Abgeordnete beginnen, ihren Pressemitteilungen zu glauben

Update/Hinweis vom 09.09.2016: heute hat die Kommission den Entwurf zurückgezogen und angekündigt, an einer neuen Version zu arbeiten. Mehr zu diesem Rückzieher der Kommission hier im Blog. Update/Hinweis vom 21.09.2016: heute hat die Kommission einen neuen Entwurf (in Grundzügen) präsentiert; mehr dazu hier im Blog. Update 27.09.2016: mehr zum neuen Entwurf der Kommission hier im Blog.

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Gestern hat die EU-Kommission den Entwurf einer Durchführungsverordnung zur Roaming-Verordnung veröffentlicht (Text, Annex; vorerst nur in englischer Sprache; Anm.: der Entwurf wurde mittlerweile von der Website der Kommission entfernt, ich verlinke daher auf eine von mir hochgeladene Kopie). Diese Durchführungsverordnung ist notwendig, weil sich Rat und Europäisches Parlament bei der letzten Änderung der Roaming-Verordnung (durch die Verordnung (EU) 2015/2120) eben nicht auf die völlige Abschaffung der Roaming-Entgelte ab 15. Juni 2017 geeinigt haben - auch wenn in der diesbezüglichen PR ein anderer Eindruck erweckt wurde.

Den Anbietern wurde in Art. 6b der Roaming-Verordnung vielmehr ausdrücklich das Recht eingeräumt, eine Regelung der angemessenen Nutzung ("Fair Use Policy") vorzusehen, "um eine zweckwidrige oder missbräuchliche Nutzung regulierter Roamingdienste [...] zu vermeiden, wie etwa die Nutzung solcher Dienste durch Roamingkunden in einem Mitgliedstaat, der nicht der ihres jeweiligen Anbieters ist, für andere Zwecke als vorübergehende Reisen." Vereinfacht gesagt: Anbieter müssen kostenloses Roaming*) nur für "vorübergehende Reisen" bereitstellen.

Und weil man trefflich darüber streiten kann, was man sich unter "angemessene Nutzung" und "vorübergehenden Reisen" vorstellen kann, haben Parlament und Rat der Kommission in Art. 6d der Roaming-VO (unter anderem) die Aufgabe übertragen, "detaillierte Durchführungsvorschriften über die Anwendung der Regelung der angemessenen Nutzung" zu erlassen. Die Kommission hat dabei nach Art. 6d Abs. 2 der Roaming-VO Folgendes zu berücksichtigen:
a) die Entwicklung der Preise und des Nutzungsverhaltens in den Mitgliedstaaten;
b) den Grad an Konvergenz der Inlandspreisniveaus für die gesamte Union;
c) die Reisemuster in der Union;
d) erkennbare Gefahren von Wettbewerbsverzerrungen und für Investitionsanreize im inländischen und im besuchten Markt.
Ich habe diese Regelungsweise schon anlässlich der Einigung im Trilog als Kunstgriff bezeichnet, mit dem Parlament und Rat der Kommission die undankbare Aufgabe zugeschoben haben, den Umfang des "fair use"-Kontingents festzulegen (siehe näher in Teil II dieses Beitrags).

Nun liegt also der Entwurf für die Durchführungsverordnung vor, und er ist meines Erachtens recht weitgehend: vereinfacht gesagt sollen die Anbieter keine "Fair Use"-Regeln festlegen können, nach denen die Kunden weniger als 90 Tage kostenlos roamen könnten, oder nach denen sie sich häufiger als einmal alle 30 Tage ins Heimnetz einloggen müssten (siehe näher Art. 3 des Entwurfs). Nicht nur verglichen mit den 50 kostenlosen Roamingminuten pro Jahr, die in einem Arbeitsdokument der Ratspräsidentschaft vorgesehen waren (siehe näher dazu in diesem Blogpost, gegen Ende), sind 90 Tage (mit den üblichen Minuten- und Daten-Volumina wie am Heimmarkt) doch recht großzügig. Legt man etwa die üblichen Jahresurlaube zugrunde, so müsste man schon deutlich mehr als zwei Jahresurlaube zusammenlegen und in anderen Mitgliedstaaten verbringen, um in die Nähe der vorgesehenen Höchstgrenzen zu kommen.

Ich will den Entwurf inhaltlich aber nicht weiter bewerten. Was mich mehr interessiert, sind die medialen und politischen Reaktionen: fast flächendeckend wird von einer Einschränkung des angekündigten Wegfalls der Roamingentgelte geschrieben. Hier eine kleine Auswahl von Überschriften:
Das kann man den Medien gar nicht so verübeln, denn den falschen Eindruck, dass Roamingentgelte ab 15. Juni 2017 gänzlich verschwinden würden, haben die beteiligten politischen Institutionen ganz bewusst immer wieder verbreitet. Nur zwei Beispiele dazu:
  • "No roaming charges as of June 2017" steht in der Überschrift der Pressemitteilung der Kommission vom 27.10.2015 anlässlich der Abstimmung im Parlament,
  • das Parlament selbst titelte mit "End in sight for mobile phone 'roaming' fees"; im Einleitungssatz zu dieser Presseaussendung hieß es sogar: "A complete ban on roaming charges for using mobile phones abroad in the EU will take effect in June 2017".
Diese Überschriften waren natürlich falsch (oder zumindest irreführend unvollständig), denn ein "complete ban" stand nie auf der Tagesordnung, geschweige denn wäre er beschlossen worden.

Und wie reagieren Europaparlamentarier, wenn die Medien nun von einer Einschränkung des versprochenen Wegfalls der Roamingentgelte schreiben? Der österreichische Europaabgeordnete Paul Rübig, der bei der ersten Roaming-Verordnung Berichterstatter des Parlaments war und seither an dem Thema hängt, sieht in der 90 Tage-Frist des Verordnungsentwurfs der Kommission "eine viel zu große Wettbewerbsbremse"! Da stellt sich schon die Frage, ob er beim Beschluss der Roaming-Verordnung der Auffassung war, dass die "Reisemuster in der Union" so wären, dass UnionsbürgerInnen üblicherweise mehr als 90 Tage pro Jahr in der Union herumreisen, bzw. dass "vorübergehende Reisen" typischerweise mehr als 90 Tage dauern. Ich kann es mir schwer vorstellen.

Bemerkenswert auch die Meinung eines deutschen Europaabgeordneten:
Der Mann war bei der Abstimmung über die Roaming-Verordnung schon im Europaparlament, aber er schreibt: "Das versteht niemand mehr"! Auf sich bezogen hat er damit sicher recht, aber man sollte eben nicht von sich selbst auf alle anderen schließen. Gewissermaßen im Reflex haut der Abgeordnete da auf die Kommission hin und es fällt ihm gar nicht auf, dass er damit sich selbst trifft (den AdressatInnen seiner Botschaft wird das allerdings auch nicht auffallen, insofern ist das politisch durchaus verständlich). Ähnlich eine weitere deutsche Europaabgeordnete von einer anderen Partei, die den Roaming-Kompromiss im Europäischen Parlament auch mitgetragen hat:
Auch von ihr also eine Forderung, die offenbar vorrangig an sie selbst gerichtet ist (und an der sie bzw. ihre Fraktion, die den Kompromiss ja mitgetragen hat, im letzten Jahr gescheitert). Eine belgische Fraktionskollegin von ihr verlangt von der Kommission, die Roamingentgelte gänzlich abzuschaffen:
Und die Fraktion selbst hält die Regeln der Kommission einfach für Unsinn:
Natürlich kann man der Auffassung sein, dass vielleicht die 30 Tage-Regel zu eng wäre, oder die 90 Tage-Frist zu lang - noch gibt es erst einen Entwurf, der nun der Anhörung vor BEREC unterzogen wird und dann im Komitologie-Verfahren - konkret: im Prüfverfahren nach Art 5 der VO (EU) Nr. 182/2011 - von den Mitgliedstaaten akzeptiert werden muss (Deadline für die Annahme durch die Kommission ist der 15. Dezember 2016). Aber niemand kann ernsthaft erwarten, dass die Kommission in der Durchführungsverordnung die Roamingentgelte schlechthin abschaffen könnte - also etwas tut, was Europäisches Parlament und Rat in der durchzuführenden Roaming-Verordnung selbst gerade eben nicht getan haben. Denn würde die Durchführungsverordnung so weit gehen, wäre sie in der Roaming-Verordnung nicht mehr gedeckt und könnte vom EuGH für ungültig erklärt werden.

PS: Anders als die BEREC-Leitlinien zur Netzneutralität - dazu ja zuletzt hier - ist die Durchführungsverordnung, wenn sie dann erlassen wird, übrigens tatsächlich verbindlich.

Update 07.09.2016: mittlerweile kritisiert (unter anderem) auch die CSU-Europaabgeordnete Angelika Niebler - laut ZDF-Korrespondent Stefan Leifert - den Entwurf der Durchführungsverordnung:
Die 90-Tage-Grenze, meint sie, werde mit den Abgeordneten nicht zu machen sein. Muss mit ihnen auch nicht gemacht werden: denn erstens ist die Grundlage dafür mit den Abgeordneten - insbesondere auch mit den Stimmen von MEP Niebler - längst gelegt worden, und zweitens werden die Abgeordneten da jetzt auch nicht mehr gefragt! Der Verordnungsentwurf muss noch durch das Komitologieverfahren: er muss in dem durch Art 22 der RahmenRL eingerichteten, aus Vertretern der Mitgliedstaaten bestehenden Kommunikationsausschuss im "Prüfverfahren" (Art 5 der VO (EU) Nr. 182/2011) eine Mehrheit erreichen. Eine Befassung des Europäischen Parlaments ist nicht vorgesehen. Allerdings kommen dem Parlament natürlich die Befugnisse nach Art. 11 der VO (EU) Nr. 182/2011 zu: es kann "jederzeit darauf hinweisen, dass der Entwurf eines Durchführungsrechtsakts [seines] Erachtens die im Basisrechtsakt vorgesehenen Durchführungsbefugnisse überschreitet." Konsequenz: die Kommission überprüft den Entwurf "und unterrichtet das Europäische Parlament und den Rat darüber, ob sie beabsichtigt, den Entwurf des Durchführungsrechtsakts beizubehalten, abzuändern oder zurückzuziehen."

Aber MEP Angelika Niebler ist offenbar auch ein Fall jener Abgeordneten, die ihrer eigenen Presseaussendung (Niebler, 27.10.2015: "Mit den leidigen Roamingzuschlägen für die Mobilfunknutzung im EU-Ausland ist bald Schluss.") so sehr glaubt, dass sie den damit in Widerspruch stehenden Text der von ihr mitbeschlossenen Verordnung völlig verdrängt. Stattdessen kritisiert sie die Kommission, die sich bemüht, die - von Parlament und Rat eingebrockte - Suppe auszulöffeln.
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*) ich schreibe vereinfacht von kostenlosem Roaming; natürlich sind dafür die Entgelte zu entrichten wie bei der Verwendung im Heimmarkt; der korrekte juristische Begriff für dieses "kostenlose Roaming" lautet eigentlich "regulierte Roamingdienste".

Wednesday, August 31, 2016

BEREC-Leitlinien zur Netzneutralität - oder: als wieder einmal das Internet gerettet wurde (oder auch nicht)

"Wo aber Gefahr ist, wächst / Das Rettende auch." Mit diesen Worten Hölderlins kann man das Narrativ zusammenfassen, das von NetzaktivistInnen rund um die gestern veröffentlichten BEREC-Leitlinien zur Netzneutralität gewoben wurde: Die Netzneutralität sei in großer Gefahr gewesen und nun von der Zivilgesellschaft gerettet worden ("Zivilgesellschaft rettet Netzneutralität", titelte etwa MEP Julia Reda, um nur ein Beispiel von vielen zu zitieren).

Dass fast eine halbe Million Menschen im Konsultationsverfahren zu den BEREC-Leitlinien Stellung genommen haben, ist natürlich ein deutliches politisches Signal. Das ändert aber nichts daran, dass die tatsächliche Bedeutung der Leitlinien eine andere (und zwar: deutlich geringere) ist als sie etwa den von der US-Regulierungsbehörde FCC erlassenen Regelungen zum "Open Internet" zukommt: Während die FCC Regelungen schafft, können die BEREC-Leitlinien nur die bestehenden Regeln der Netzneutralitäts-Verordnung" unverbindlich auslegen. Daher zunächst ein paar Basics zu dieser Verordnung, bevor ich mehr zu den Leitlinien schreibe:

Die "Netzneutralitäts-Verordnung"
Seit 30. April dieses Jahres gilt in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union - unmittelbar, ohne nationale Umsetzungsmaßnahmen - die Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet*), oft auch kurz als "Netzneutralitäts-Verordnung" bezeichnet (obwohl das Wort Netzneutralität darin gar nicht vorkommt). Der Verordnungstext ist Ergebnis einer mühsamen Kompromissfindung im komplexen Gesetzgebungsverfahren der EU (ich habe dazu auch einiges gebloggt), und er ist auch deshalb in manchen Punkten nicht so klar, wie es für die reibungslose Anwendung in der Praxis wünschenswert wäre.

Art. 3 der Verordnung verlangt von den Anbietern von Internetzugangsdiensten ("IAS") die Gleichbehandlung des gesamten Verkehrs - "ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung, sowie unabhängig von Sender und Empfänger, den abgerufenen oder verbreiteten Inhalten, den genutzten oder bereitgestellten Anwendungen oder Diensten oder den verwendeten Endgeräten." Angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen sind zulässig, und auch das Anbieten von "Spezialdiensten" wird explizit erlaubt (auch wenn die Verordnung das Wort "Spezialdienste" vermeidet und sie etwas verunglückt umschreibt: "andere Dienste, die keine Internetzugangsdienste sind, [...] die für bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste oder eine Kombination derselben optimiert sind"). Schließlich verpflichtet die Verordnung in ihrem Art. 4 die Anbieter von Internetzugangsdiensten auch zu gewissen Transparenzmaßnahmen.

Den nationalen Regulierungsbehörden (NRAs) wird in Art. 5 der Verordnung die Aufgabe übertragen, die Einhaltung der in Art. 3 und 4 enthaltenen Verpflichtungen zu überwachen und durchzusetzen. Hier kommt nun auch BEREC ins Spiel (deutsch GEREK, das durch die Verordnung (EG) Nr. 1211/2009 eingerichtete Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation): "Um einen Beitrag zur einheitlichen Anwendung dieser Verordnung zu leisten", so Art. 5 Abs. 3 der Netzneutralitäts-Verordnung, "gibt das GEREK spätestens bis zum 30. August 2016, nach Anhörung der Interessenträger und in enger Zusammenarbeit mit der Kommission, Leitlinien für die Umsetzung der Verpflichtungen der nationalen Regulierungsbehörden nach diesem Artikel heraus."

Die BEREC-Leitlinien zur Netzneutralität
Pünktlich am letzten Tag der dafür eingeräumten Frist hat BEREC nun die Leitlinien veröffentlicht (Leitlinien, Presseaussendung, Präsentation), zugleich mit einem Bericht über die durchgeführte Konsultation. Die Leitlinien waren in den Grundzügen ja schon durch das Konsultationsdokument bekannt und wurden - erwartbar - nach der Konsultation zwar angepasst, aber weder strukturell noch in der Substanz wesentlich geändert. Auch die Bezeichnung blieb gleich: "BEREC Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules" (BEREC hat sich, was man positiv anmerken muss, bei den Begriffen für einen No-Nonsense-Zugang entschieden: "Netzneutralität" und "Spezialdienste" werden auch als solche bezeichnet, selbst wenn die Verordnung diese Begriffe sorgfältigst vermieden hat).

- Adressat: nationale Regulierungsbehörden
Entsprechend der Vorgabe in der Verordnung richten sich die Leitlinien an die nationalen Regulierungsbehörden: diese sollen die ihnen durch Art. 5 der Verordnung übertragenen Aufgaben der Aufsicht und Durchsetzung der Art. 3 und 4 der Verordnung möglichst einheitlich handhaben. Etwas anordnen kann BEREC nicht, einen gewissen Hebel für die faktische Wirksamkeit der Leitlinien bildet Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1211/2009: demnach tragen die Regulierungsbehörden allen von BEREC verabschiedeten Leitlinien "weitestgehend Rechnung."

- Inhalt
Die Leitlinien lesen sich über weite Strecken wie ein juristischer Kommentar zu einem neu geschaffenen Gesetz: da wird in vielen Worten der - auch wiedergegebene - Text der Verordnung und der Erwägungsgründe einfach vorsichtig neu formuliert, etwas erweitert um Querverweise, Zitate und Fußnoten, einfach um den spröden Rechtstext besser erschließen zu können. Wo man sich halbwegs sicher ist, werden Beispiele genannt, aber in strittige Fragen bleibt man etwas vage und wartet dann doch lieber die Rechtsprechung ab, oder zumindest die ersten Erfahrungen aus der praktischen Anwendung.

In ähnlicher Wiese sind die Leitlinien aufgebaut: Text der Verordnung, Text der Erwägungsgründe, dann Satz für Satz/Absatz für Absatz noch einmal die - sprachlich etwas vereinfachte und entflochtene - Wiederholung des im Rechtstext und den Erwägungsgründen Gesagten, das dann - wo sich der Norminhalt vergleichsweise leicht erschließen lässt - auch mit Beispielen angereichert wird. Bei heiklen Fragen kann es dann auch etwas unscharf werden, das erkennt man an den Konjunktiven (zB "might" in Abs. 73, "could" in Abs. 115), oder wenn auf die umfassende Beurteilung anhand mehrerer Kriterien ("comprehensive assessment", zB in Abs. 46) oder auf eine notwendige Einzelfall-Prüfung ("case-by-case" in Abs. 112) verwiesen wird.

Dennoch enthalten die Leitlinien viele brauchbare Erläuterungen zur Verordnung und auch einige Entscheidungen, die man von BEREC - notorisch mittlerweile auch kein monolithischer Block einheitlicher Interessen mehr - gar nicht erwartet hätte. Zu zero-rating etwa werden in den Abs. 40 bis 42 vergleichsweise konkrete Positionen eingenommen: eine Praxis des zero-rating, bei der alle anderen Anwendungen nach Erreichen des data caps blockiert oder verlangsamt werden, soll nach Auffassung von BEREC demnach eindeutig eine Verletzung der Verordnung darstellen. Bei allen anderen Varianten des zero-rating ist umfassende Abwägung notwendig, die zB auch die Marktpositionen der Beteiligten berücksichtigen soll.

Zur zweiten großen Streitfrage, den Spezialdiensten, sind die Leitlinien etwas vorsichtiger: zunächst wird in einer merkwürdig kontextfreien Fußnote (Fn. 26 zu Abs. 101) festgehalten, dass Network-Slicing in 5G-Netzwerken für Spezialdienste verwendet werden kann - mehr ein Signal an die Industrie ("ihr dürft in diese Richtung weiterarbeiten!") als von aktueller Bedeutung. Auch das im Konsultationsdokument enthaltene Erfordernis logischer Trennung zwischen Spezialdiensten und Internetzugangsdiensten in Abs. 110 wurde etwas aufgeweicht: nunmehr ist die diese logische Trennung nur mehr ein Beispiel (andere Beispiele gibt es aber nicht). Ein wenig schlägt auch die Ratlosigkeit durch, die die gesamte Spezialdienste-Diskussion kennzeichnet: wir wissen eigentlich nicht, von welchen (kommenden) Diensten wir da reden (Abs. 112: "we do not know what specialised services may emerge in the future").

Aktuell werden nur Voice over LTE, lineare IP-basierte Rundfunkdienste mit besonderen Dienstequalitätsanforderungen und Echtzeit-Gesundheitsdienste als mögliche Spezialdienste genannt, sowie die in Erwägungsgrund 16 etwas kryptisch erwähnten "einigen" Dienste, "die einem öffentlichen Interesse entsprechen" und Diensten der Maschine-Maschine-Kommunikation. Für VPNs sagt Abs. 115: es kommt drauf an.

Dass für das Anbieten von Spezialdiensten keine ex-ante-Bewilligung der Regulierungsbehörde erforderlich ist, halten die Leitlinien ausdrücklich fest, ist aber ebenso eine Selbstverständlichkeit wie der vollkommen gehaltfreie doppelte Hinweis auf die Grundrechtecharta in Abs. 20 und 82. Dieser Hinweis hat aber immerhin die offenbar gewünschte symbolische Wirkung: Markus Beckedahl schreibt auf netzpolitik.org etwa, dass der Hinweis in Abs. 20 der Leitlinien "zu einem späteren Zeitpunkt noch entscheidend werden [könnte], wenn der Europäische Gerichtshof über Netzneutralität zu entscheiden hat." Rechtlich kann man dazu nur sagen: nein, dieser Hinweis wird nie entscheidend sein, er ist nur wörtlich von Erwägungsgrund 33 der Verordnung - wo er genauso überflüssig ist - abgeschrieben. Ob die Verordnung tatsächlich die Grundrechte wahrt, wird der EuGH nicht anhand dieses Erwägungsgrunds, und noch weniger anhand der Wiederholung des Erwägungsgrunds in den Leitlinien, entscheiden.

- Rechtsfolgen der Leitlinien
Damit bin ich auch bei den Rechtsfolgen: Wie schon erwähnt, schaffen die Leitlinien kein neues Recht; was nicht schon aus der Verordnung abzuleiten ist, kann durch die Leitlinien nicht eingeräumt werden. Weder räumen die Leitlinien Endnutzern oder Zugangsdiensteanbietern Rechte ein, noch erlegen sie ihnen Verpflichtungen auf (vgl. zu den - rechtstechnisch ähnlich verankerten - Marktanalyse-Leitlinien der Kommission das Urteil des EuGH vom 12.05.2011, C-410/09, Polska Telefonia Cyfrowa). Dass die Regulierungsbehörden den Leitlinien "weitestgehend Rechnung" zu tragen haben, gebietet im Streitfall eine Auseinandersetzung mit den Leitlinien, nicht aber deren "Befolgung" - wobei festzuhalten ist, dass die Leitlinien wirkliche Streitfälle ohnedies offen lassen und der Einzelfall-Beurteilung der Regulierungsbehörden überantworten.

Und festzuhalten ist auch, dass die in den Leitlinien getroffenen (eher spärlichen) Festlegungen, etwa zu zero-rating, nicht sicherstellen können, dass Anbieter von Internetzugangsdiensten sich daran halten werden. Es ist durchaus denkbar, dass etwa ein Netzbetreiber eine Form des zero-rating praktiziert, die nach Ansicht von BEREC nach Abs. 41 der Leitlinien unzulässig ist. Will die Regulierungsbehörde die Rechtsansicht der Leitlinien durchsetzen, muss sie gegen diesen Anbieter nach Art. 5 der Verordnung vorgehen - und natürlich hat der Anbieter gegen die Entscheidung der Regulierungsbehörde einen Rechtsbehelf im Sinne des Art. 4 der Rahmenrichtlinie.

Letztlich wird es an dem zur Auslegung des Unionsrechts zuständigen EuGH liegen, die sich aus der Netzneutralitäts-Verordnung ergebenden Rechte und Pflichten abzugrenzen. Der EuGH wird die Leitlinien bei der Auslegung berücksichtigen, vor allem wo es um technische Fragen geht (etwa Latenz oder jitter bei der Dienstequalität), gebunden ist er daran freilich nicht. Wiederum anders als in den USA ("Chevron deference"), gibt es im Europarecht nämlich auch keinen Grundsatz, wonach sich ein Gericht in der Regel an jene Auslegung einer Rechtsvorschrift halten muss, die von der Behörde vertreten wird, die diese Rechtsvorschrift zu vollziehen hat.

Dass die in den BEREC-Leitlinien vertretenen Rechtsansichten nicht widerspruchslos von allen Betroffenen geteilt werden, zeigt die Stellungnahme von ETNO, eines Verbands vor allem großer europäischer Netzbetreiber. Dieser Verband und seine Mitglieder werden, so heißt es in der Stellungnahme, die Leitlinien gründlich analysieren und dabei besonders darauf achten, ob sie mit der Netzneutralitäts-Verordnung und den darin den Regulierungsbehörden zugewiesenen Aufgaben konsistent sind. Das ist diplomatisch ausgedrückt, heißt aber nicht viel mehr als: wir werden uns wohl vor Gericht sehen.

Vielleicht muss ja das Internet demnächst wieder einmal gerettet werden.

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*) Voller Titel: Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten sowie der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union; der zweite, Roaming betreffende Teil der VO ist aber hier irrelevant

PS (01.09.2016): eine redigierte und etwas gekürzte Fassung dieses Beitrags ist auf lto.de zu lesen.