Thursday, May 25, 2017

"Braune Ratten" im Umfeld des Ex-Vizekanzlers? EGMR entscheidet am 1.6.2017 im Fall Herbert Haupt gegen Österreich

Es ist eine lange Geschichte, die zunächst recht gewöhnlich begann: mit einer satirischen Sendung auf ATV und einem Politiker, der meinte, ihm sei in dieser Sendung ein Charaktermangel vorgeworfen worden - und deshalb auf Entschädigung und Urteilsveröffentlichung klagte.

Das war im Jahr 2003. Kommende Woche, am 1.6.2017, wird der EGMR in dieser Sache das (voraussichtlich) letzte Urteil sprechen (Vorschau-Pressemitteilung S.8). Das Verfahren ist nicht nur deshalb interessant, weil immerhin ein ehemaliger Vizekanzler der Republik Österreich Partei ist, sondern auch wegen des ungewöhnlichen Verfahrensganges, in dem die Sache nun schon zum zweiten Mal dem EGMR vorliegt. Vor dem Urteil also ein Blick zurück:

1. Das medienrechtliche Verfahren, erster Teil:
Im Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 17.5.2014 finden sich (unter anderem) folgende Feststellungen:
Am 19. September 2003 ist in der satirischen Sendung „Das Letzte der Woche" nach Einblendung eines Fotos des Antragstellers Mag. Herbert H***** ein Film, in dem ein großes und ein kleines Nilpferd durch die Gegend trotteten, veröffentlicht worden. Zu diesem Beitrag verlas die Sprecherin folgenden Text: „Vizekanzler Herbert H***** ist Pate eines Nilpferdbabys im Wiener Tiergarten Schönbrunn. Der FPÖ-Chef hat seinem Patenkind bereits einen Besuch abgestattet. Das größere Tier ist übrigens der Vizekanzler. Die beiden haben sich übrigens auf Anhieb gut verstanden. Es gibt viele Ähnlichkeiten: in beider Umfeld wimmelt es von braunen Ratten."
Da dem (nun: Ex-)Vizekanzler damit mangelnde Abgrenzung gegenüber in Österreich verpönten NS-nahen Positionen und Trägern dieser Ideologie vorgeworfen werde und der Wahrheitsbeweis nicht gelungen sei, wurde ATV dafür gemäß § 6 Abs 1 MedienG zur Zahlung einer Entschädigung von 2.000 Euro sowie gemäß § 8a Abs 6 MedienG zur Urteilsveröffentlichung verpflichtet. Das OLG Wien - in solchen Verfahren regulär die letzte Instanz - bestätigte das erstinstanzliche Urteil.

2. Die EGMR-Beschwerde von ATV:
ATV sah sich durch dieses Urteil im durch Art. 10 EMRK garantierten Recht auf freie Meinungsäußerung verletzt und erhob am 26.6.2005 Beschwerde an den EGMR. Am 2.6.2008 teilte der EGMR die Beschwerde mit diesem Statement of Facts Österreich mit.

3. Das medienrechtliche Verfahren, zweiter Teil: außerordentliche Wiederaufnahme
In der Folge nahm der OGH das Strafverfahren gemäß § 362 StPO auf Antrag der Generalprokuratur wieder auf und hob die in dieser Sache ergangenen Strafurteile des OLG Wien und des Landesgerichts für Strafsachen Wien auf (OGH 24.6.2009, 15 Os 172/08w, 15 Os 173/08t). Der OGH hielt fest, dass diese Gerichte folgenden Aspekten nicht den gebotenen Stellenwert beigemessen hätten:
zum einen der damaligen - in der Sendung ausdrücklich genannten - Funktion des Antragstellers als FPÖ-Obmann; zum anderen der schon durch seine Stellung als Spitzenfunktionär dieser Partei indizierten, im satirischen Gewand transportierten politischen Kritik nicht nur - wie konstatiert - an seiner Person, sondern damit verbunden augenscheinlich auch an den in seiner Partei von einigen zum Teil hochrangigen Repräsentanten vertretenen, der NS-Ideologie entlehnten oder nahestehenden Positionen, die Gegenstand der öffentlichen Diskussion und medialen Berichterstattung auch vor und zur Zeit der Ausstrahlung des inkriminierten Beitrags waren [...]
Ausdrücklich verwies der OGH dabei auf die Urteile Nikowitz/Verlagsgruppe News GmbH gegen Österreich (im Blog dazu hier) und Vereinigung bildender Künstler gegen Österreich (im Blog dazu hier). Der OGH ordnete die Wiederaufnahme des erstinstanzlichen Verfahrens an, in dem schließlich mit Urteil vom 16.10.2009 der Entschädigungsantrag abgewiesen und der Ex-Vizekanzler zur Tragung der Kosten verpflichtet wurde. Ein Rechtsmittel des Ex-Vizekanzlers blieb erfolglos.

4. Die Streichung der ATV-Beschwerde aus dem Register des EGMR
Daraufhin beschloss der EGMR mit Entscheidung vom 29.1.2013, die ATV-Beschwerde aus dem Register zu streichen: ATV hatte die Neueröffnung des Verfahrens erreicht und darin auch obsiegt; dass noch ein Streit über weitere Kosten anhängig war, änderte daran nichts.

5. Die EGMR-Beschwerde des Ex-Vizekanzlers
Durch die außerordentliche Wiederaufnahme - und die daraufhin erfolgte Abweisung des Entschädigungsantrags - sah sich nun aber der Ex-Vizekanzler in Rechten verletzt, die durch die EMRK garantiert werden.

Zunächst natürlich in Art. 8 EMRK, weil die österreichischen Gerichte ihn nicht gegen die herabsetzenden Äußerungen und Angriffe auf seinen guten Ruf geschützt hätten. Insofern liegt dem EGMR die klassische Abwägungssituation zwischen der Freiheit der Meinungsäußerung und dem Schutz des Privatlebens vor, die er nach den in seiner Rechtsprechung entwickelten Kriterien auflösen wird (im Wesentlichen geht es dabei um die Frage des Beitrags zu einer Debatte von allgemeinem Interesse; die Bekanntheit der Person, über die berichtet wird und den Gegenstand des Berichts; das frühere Verhalten der Person; Inhalt, Form und Folgewirkungen der Veröffentlichung; siehe dazu v.a. hier und hier). Als Beschwerdeführer würde ich mir hier nicht allzu große Hoffnungen machen, dass der EGMR die letztlich schon vom OGH unter Berufung auf EGMR-Rechtsprechung vorgenommene Abwägungsentscheidung wieder "aufmachen" wird.

Interessant im Hinblick auf die österreichische Lösung der außerordentlichen Wiederaufnahme ist ein weiteres Argument des Ex-Vizekanzlers: er stützt sich nämlich auch auf den Schutz des Eigentums nach Art 1 des 1. Zusatzprotokolls zur EMRK, weil sein Entschädigungsanspruch nach der Wiederaufnahme abgewiesen wurde, obwohl er ja zuvor bereits "endgültig" (rechtskräftig) zugesprochen worden war (auch auf diese Frage ist der OGH in seinem Wiederaufnahme-Beschluss bereits eingegangen, auf EGMR-Rechtsprechung konnte er sich dabei aber noch nicht stützen).

6. Das Urteil des EGMR am 1.6.2017:
... [ich werde am 1.6. im Ausland sein und voraussichtlich erst später dazu etwas schreiben können]

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PS: Der EGMR wird am 1.6.2017 noch einen weiteren österreichischen Fall - allerdings ohne medienrechtlichen Bezug - entscheiden, Beschwerdeführer sind der Kärntner Ex-Landesrat J.M. (vom EGMR anonymisiert, aber nicht schwer zu identifizieren), sowie Hypo-Manager bzw -Aufsichtsräte& Hans Jörg Megymorez, und Gert Xander (siehe ebenfalls in der Pressemitteilung, S. 8).

Wednesday, March 29, 2017

Nochmals off topic: warum ich wenig Vertrauen in Sunset Legislation habe (weil nämlich derzeit schon die Sunrise Legislation scheitert)


Das Deregulierungsgrundsätzegesetz - zu dem ich letzte Woche gebloggt habe - wird heute im Nationalrat beschlossen. Dieses Gesetz, das weniger Rechtsnorm als "eine Art Selbsthypnose des Gesetzgebers" (AbgNR Matznetter in der ZIB 2) ist, sieht unter anderem vor, dass Rechtsvorschriften "nach Möglichkeit nur für einen bestimmten, von vornherein festgelegten Zeitraum in Geltung treten" sollen. Die Erläuterungen verwenden dazu auch den Begriff, der sich für solche temporären Normen schon vor Jahrzehnten in den USA etabliert hat: "Sunset Legislation."*)

Keine Frage: Befristungen können manchmal sinnvoll sein (traditionell kennt man "sunset clauses" vor allem bei Ausgabenermächtigungen; die aber in Österreich ohnehin schon derzeit überwiegend befristet sind). Skeptisch bin ich aber gegenüber einer deutlichen Ausweitung befristeter Gesetze, und zwar aus ganz praktischen Gründen: das Parlament wäre vielfach nicht in der Lage, die notwendige Verlängerung befristeter Gesetze rechtzeitig zu beschließen.

Trotz gut geölter Gesetzgebungsmaschinerie kann es schon bei einer geringen Anzahl befristeter Gesetze knapp werden. Das zeigt etwa die Erfahrung mit den befristet beschlossenen Rechtsvorschriften, die die Versorgung in Krisenzeiten sichern sollen. Nur ein willkürlich herausgegriffenes Beispiel von vielen: das Energielenkungsgesetz war zunächst befristet bis 30.06.1984. Das Bundesgesetzblatt mit der Verlängerung der Befristung wurde erst am letzten Tag der alten Befristung - am 30.06.1984 - kundgemacht Das Spiel wiederholte sich am 30.06.1988 und am 30.06.1992 in exakt gleicher Weise: Verlängerung am letzten Tag, oder - um im Sonnenuntergangsbild zu bleiben - etwa bei Einsetzen der Dämmerung. Dabei stand die Notwendigkeit der Verlängerung nie in Frage und es gab auch keine sonstigen Erschwernisse für eine rechtzeitige Beschlussfassung wie zB (Neu-)Wahlen, offene Koalitionsverhandlungen oder instabile Mehrheiten.

Misslungener Sunrise
Meine Skepsis wird aber noch bestärkt durch ein anderes Phänomen, das wir - wieder einmal - morgen im Nationalrat beobachten können: das rückwirkende(!) Hinausschieben des Inkrafttretens einer schon in Kraft stehenden Rechtsvorschrift. Diesmal betrifft es das Gesundheitsberuferegister-Gesetz (GBRG), das nach einer ohnehin langen und mühevollen Entstehungsgeschichte erst vergangenen September mit BGBl I 2016/87 kundgemacht wurde. Nach § 29 GBRG sollten wesentliche Teile dieses Gesetzes mit 1. Jänner 2017 in Kraft treten; der tatsächliche Registerbetrieb sollte am 1. Jänner 2018 aufgenommen werden.

Nun schreiben wir Ende März 2017 - und dem Nationalrat liegt ein Gesetzesentwurf vor, mit dem nicht nur der "Start des Gesundheitsberuferegisters ... um ein halbes Jahr verschoben" werden soll (Aussendung der Parlamentskorrespondenz). Auch die seit 1. Jänner dieses Jahres schon in Kraft stehende Bestimmung des § 12 GBRG, die Dienstgeber/innen zu bestimmten Meldungen verpflichtet (und auch den Hauptverband der Sozialversicherungsträger in Pflicht nimmt), soll geändert werden und auch in der geänderten Form erst später in Kraft treten. Nach den Erläuterungen hat sich nämlich "herausgestellt", dass die Übermittlung der Daten des Hauptverbandes an Registrierungsbehörde "mangels Information bzw. Wissens des Hauptverbands ... über die Zuständigkeit ... nicht möglich ist". Der legistische Unfall muss also beseitigt und aus dem juristischen Gedächtnis gelöscht werden:
§ 12 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2016 tritt rückwirkend mit 1. Jänner 2017 außer Kraft und in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. xx/2017 mit 1. Jänner 2018 in Kraft.
Ein ähnliches Beispiel für eine zu spät kommende Novellierung vor dem Wirksamwerden einer Rechtsvorschrift bietet das Transparenzdatenbankgesetz 2012 (TDBG): nach § 32 Abs 6 TDBG sollten bestimmte Abfragemöglichkeiten "längstens bis zum 31. Dezember 2014" eingerichtet sein. Am 13. Jänner 2015 - das "längstens" war also längst vorbei - wurde eine Novelle zu diesem Gesetz kundgemacht, die aus einem einzigen Satz bestand:
In § 32 Abs. 6 wird die Jahreszahl „2014“ durch die Jahreszahl „2015“ ersetzt
Dass der Gesetzgeber manchmal daran scheitert, noch vor dem Inkrafttreten notwendige Änderungen einer Rechtsvorschrift auch tatsächlich vor deren Inkrafttreten vorzunehmen, ist kein gutes Vorzeichen für das rechtzeitige Beschließen der Verlängerung befristeter Gesetze.

Der Weg zur Hölle ...
AbgNR Matznetter hat in der ORF-Sendung "Hohes Haus" wörtlich Folgendes zum Deregulierungsgrundsätzegesetz gesagt: "In dem Fall tut der Gesetzgeber auch gute Vorsätze beschließen, und ich find gute Vorsätze besser als schlechte Vorsätze," Man kann also festhalten, dass nicht nur der sprichwörtliche Weg zur Hölle, sondern auch der Weg der Bundesgesetzgebung (so die Zwischenüberschrift vor Art. 41 B-VG) mit guten Vorsätzen gepflastert ist.

Und falls die Vorsätze bei der Sunset-Regulierung einmal nicht eingehalten werden, kann man ja immer noch - nach dem Vorbild des Gesundheitsberuferegisters - ein Gesetz durch eine rückwirkende Befristung im Nachhinein aus dem juristischen Gedächtnis löschen. Oder, viel realistischer: eine - wegen Überlastung des Parlaments, überraschenden Neuwahlen oder aus welchen Gründen immer - abgelaufene Befristung rückwirkend verlängern.

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*) Zum Für und Wider von Sunset Legislation gibt es reichhaltige, vor allem US-amerikanische Literatur (zB eher dagegen: Kysar, The Sun Also Rises: The Political Economy of Sunset Provisions in the Tax Code, eher dafür: Gersen, Temporary Legislation). Soweit ich den Meinungsstand überblicke, läuft es im Allgemeinen oft auf ein typisch juristisches "kommt drauf an" hinaus: wenn sunset clauses in sorgsam ausgewählten Fällen eingesetzt werden, können sie zur Zielerreichung beitragen, ein Übermaß an solchen Klauseln oder Befristungen ist aber eher kontraproduktiv. Viel wird in der Literatur auch über die durch sunset clauses möglicherweise bewirkten Machtverschiebungen bzw Veränderungen in der relativen Verhandlungsmacht von Exekutive und Legislative spekuliert geschrieben - für Österreich, wo Regierung und Parlamentsmehrheit kaum zu Divergenzen neigen, ist das derzeit von eher nur theoretischer Bedeutung. Empirische Studien sind - weil auch schwer sinnvoll durchzuführen - selten (ein halbwegs aktuelles Beispiel für Israel kann man hier nachlesen).

Sunday, March 19, 2017

Off topic: vom Deregulierungsgesetz zum Deregulierungsgrundsätzegesetz - kontraproduktiver gesetzgeberischer Aktionismus

Die gute Nachricht zuerst: das Deregulierungsgesetz 2001 wird aufgehoben.

Die schlechte Nachricht: es soll durch ein Deregulierungsgrundsätzegesetz ersetzt werden.

Mit anderen Worten: ein unnötiges, handwerklich schlechtes und nachweislich wirkungsloses Gesetz wird aufgehoben, um es durch ein mindestens ebenso unnötiges, ebenso schlechtes und voraussichtlich ähnlich wirkungsloses Gesetz zu ersetzen. All das unter dem Schlagwort "Deregulierung", unter dem man sich ja viel vorstellen kann - aber in der Regel gerade nicht die Schaffung unnötiger Rechtsvorschriften. Genau das soll nun aber geschehen: morgen, am 20. März 2017, steht die Regierungsvorlage für das sogenannte "Deregulierungsgrundsätzegesetz" auf der Tagesordnung des Verfassungsausschusses; mit einer Beschlussfassung - in der Woche darauf auch durch das Plenum des Nationalrates - ist wohl zu rechnen [Update: 21.03.2017: siehe nun die Aussendung der Parlamentskorrespondenz zur Beschlussfassung im Ausschuss sowie den Ausschussbericht; Update 25.04.2017: das Gesetz ist nun kundgemacht: BGBl I 2017/45]. Das ist gesetzgeberischer Aktionismus, der zur Zielerreichung nichts beiträgt.

Die Verringerung der Regelungsdichte, die Durchforstung von Rechtsvorschriften, das Zurücknehmen von Verwaltungslasten - all das sind legitime politische Zielsetzungen, die ich nicht in Frage stellen und auch nicht kommentieren möchte. Mir geht es nur um die Frage, ob das Deregulierungsgrundsätzegesetz dazu ein geeignetes Instrument ist. Dazu, etwas off topic für dieses Blog, einige - nicht abschließende - Anmerkungen:

1. A war to end all wars? Das Gesetz gegen die Gesetzesflut hat - Überraschung! - nichts gebracht
Ein Gesetz gegen die Gesetzesflut zu machen, klingt nicht nur merkwürdig (und erinnert an historisch bekannte Slogans, die ich hier nicht zitieren will), es hilft auch nachweislich nicht. Seit über 15 Jahren dümpelt das Deregulierungsgesetz 2001 in den Untiefen der österreichischen Rechtsordnung dahin. Es enthält in seinem Art. 1 § 1 Abs. 1 Regeln, die im Wesentlichen jenen entsprechen, die in § 1 Abs. 1 und 4 des nun zu beschließenden Deregulierungsgrundsätzegesetzes vorgesehen sind.

Wurde die Anzahl der Bundesgesetze seither reduziert? Nein: für den Tag des Inkrafttretens des Deregulierungsgesetzes (22.12.2001) weist das Rechtsinformationssystem des Bundes 1621 dokumentierte Bundesgesetze ("§ 0-Dokumente") aus, für heute 1717. Zurückgegangen ist nur die Anzahl der Bundesverfassungsgesetze: von 71 am 22.12.2001 auf heute nur mehr 42 (das war freilich keine Folge des Deregulierungsgesetzes, sondern des "Ersten Bundesverfassungsrechtsbereinigungsgesetzes", einer gesonderten Anstrengung nach dem "Österreich-Konvent": zu einem zweiten Bereinigungsgesetz hat es übrigens seither nicht mehr gereicht).

[Der Vollständigkeit halber, auch wenn sich das Deregulierungsgesetz nur auf Bundesgesetze bezieht: auch die Anzahl der im RIS für das Bundesrecht dokumentieren Verordnungen ist seit dem 22.12.2001 gestiegen: von 3821 auf heute 4312.]
[Ergänzung 20.03.2017: wenn man nicht die Zahl der Bundesgesetze ("§ 0-Dokumente") als Maßstab nimmt, sondern auf die kleinsten Einheiten der Dokumentation von Bundesgesetzen im RIS abstellt (also im Regelfall einzelne Paragrafen bzw. Artikel), dann ist der Zuwachs noch deutlicher: von 45.871 am 22.12.2001 auf 53.620 heute; eine Steigerung von fast 17%, oder, noch anders gewendet: das durchschnittliche Bundesgesetz hatte zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Deregulierungsgesetzes 2001 nur 28 Paragrafen, heute sind es schon 31: die Gesetze wurden also nicht nur mehr, sondern auch länger.]

2. "Es muss etwas geschehen!" - "Es wird etwas geschehen!" - Aber wer muss handeln?
Sowohl das alte Deregulierungsgesetz als auch das nun zu beschließende Deregulierungsgrundsätzegesetz erinnern an die Böll'sche Kurzgeschichte, in der ein Fabriksdirektor seine MitarbeiterInnen regelmäßig mit den Worten "Es muss etwas geschehen!" begrüßt und diese ihm fröhlich "Es wird etwas geschehen!" zurückrufen - ohne dass jemals klar wird, was tatsächlich geschehen sollte oder wer nun konkret was zu unternehmen hätte.

§ 1 Abs. 1 Deregulierungsgrundsätzegesetz lautet:
Anlässlich der geplanten Erlassung von Bundesgesetzen ist zu prüfen, ob die zu erlassenden Bestimmungen notwendig und zeitgemäß sind und ob die angestrebten Wirkungen nicht auch auf andere Weise erreicht werden könnten.
Dieser Absatz zeigt das fundamentale Dilemma dieses Gesetzes: Wer entscheidet in einer parlamentarischen Demokratie, ob er ein Gesetz für notwendig und zeitgemäß hält? Natürlich der Gesetzgeber, also das Parlament ("Die Gesetzgebung des Bundes übt der Nationalrat gemeinsam mit dem Bundesrat aus", Art. 24 B-VG). Wenn National- und Bundesrat ein Gesetz nicht für notwendig und/oder nicht für "zeitgemäß" erachten, werden sie es - so ist zu hoffen - nicht beschließen. An wen richtet sich aber die Anordnung des § 1 Abs. 1 Deregulierungsgrundsätzegesetz? Es "ist zu prüfen", heißt es, aber nirgends steht, wer prüft (nach den legistischen Richtlinien des Bundes müssen übrigens dem Text einer Rechtsvorschrift "die Normadressaten der einzelnen Regelungen und das vorgeschriebene Verhalten zweifelsfrei zu entnehmen sein"). Logisch könnten es nur National- und Bundesrat sein, denn nur diese entscheiden, ob die "Erlassung von Bundesgesetzen" geplant ist (die Bundesregierung, auch wenn sie sich noch so bemüht, kann nicht planen, ein Gesetz zu erlassen - sie kann Gesetze lediglich vorbereiten und als Regierungsvorlagen auf den Weg bringen).

Tatsächlich dürfte sich die Vorschrift - soweit sie überhaupt sinnvoll verstanden werden kann - eher an die "mit der Vorbereitung von Akten der Bundesgesetzgebung betrauten Organe" richten (so - in ähnlichem Zusammenhang - noch Art. 1 § 1 Abs. 2 Deregulierungsgesetz 2001), also vor allem die LegistInnen in den Ministerien. Aber können diese entscheiden, was "notwendig" und/oder "zeitgemäß" ist? Nein, jedenfalls nicht mit Bindungswirkung für den Gesetzgeber.

Der Sache nach ist § 1 Abs. 1 Deregulierungsgrundsätzegesetz daher, wenn es beschlossen wird, eher ein skurriler - und unverbindlicher - Appell des Parlaments an sich selbst, keine unnötigen Gesetze zu beschließen. Ein Parlament aber, das von sich selbst denkt, es würde - gäbe es keine solche Norm - frohgemut unnötige und nicht zeitgemäße Gesetze beschließen, zeigt ein bemerkenswert geringes Selbstbewusstsein. [Dass das Parlament der Auffassung wäre, diese Norm würde es daran hindern, gegebenenfalls auch unnötige und/oder nicht zeitgemäße Gesetze zu beschließen, kann ich mir beim besten Willen nicht vorstellen.]

Im Ergebnis ist es ein feines Paradox: nimmt man § 1 Abs. 1 Deregulierungsgrundsätzegesetz ernst, sollte das Parlament dieses Gesetz - weil nicht notwendig - gar nicht beschließen.

Die Verpflichtung, die Notwendigkeit von zu erlassenden Gesetzen zu prüfen, tritt nach § 2 Abs. 1 Deregulierungsgrundsätzegesetz übrigens mit Ablauf des 30. Juni 2020 außer Kraft. Soll der Gesetzgeber danach wieder frei sein, unbekümmert unnötige Gesetze zu beschließen?

3. Show, don't tell: echte Deregulierung hieße Handeln, nicht Handeln anzukündigen
Dass man ein Gesetz "Deregulierungsgesetz" nennt, ist Politmarketing, gegen das nichts einzuwenden ist, wenn damit tatsächlich dereguliert wird. So enthält etwa das ebenfalls morgen auf der Tagesordnung des Verfassungsausschusses stehende "Deregulierungsgesetz 2017" Änderungen in 25 Gesetzen, die - jedenfalls nach den Erläuterungen - der Entbürokratisierung und Deregulierung dienen. Das Deregulierungsgrundsätzegesetz hingegen enthält nur "Grundsätze" ohne unmittelbare Rechtsfolgen. Nichts an diesem Gesetz verringert die Regelungsdichte, nichts an diesem Gesetz reduziert Verwaltungslasten - und nichts an diesem Gesetz kann garantieren, dass andere Gesetze zurückgenommen oder zurechtgestutzt werden (im Gegenteil: es wird eine neue - im Vergleich zum Deregulierungsgesetz 2001 sogar umfangreichere - Rechtsvorschrift geschaffen).

4. "Das sind meine Grundsätze. Wenn Sie Ihnen nicht gefallen, habe ich auch andere" (im Übrigen: wichtigere).
Dieses - hier leicht abgewandelte - Zitat von Groucho Marx habe ich schon an anderer Stelle verwendet, es passt aber auch ganz gut zum Deregulierungsgrundsätzegesetz. Die Rechtsordnung ist voll von Grundsätzen, von Ziel- und Zweckbestimmungen, die das Handeln staatlicher Organe "final determinieren". Manches davon hat Verfassungsrang und geht schon deshalb den "Grundsätzen" vor, die im Deregulierungsgrundsätzegesetz geregelt sind - ganz abgesehen davon, dass bei den "Grundsätzen" des Deregulierungsgrundsätzegesetzes nicht klar ist, wen sie eigentlich wobei binden sollen (was freilich halb so tragisch ist, weil es ohnehin sanktionslose Normen sind).

[Für VerfassungsjuristInnen ist übrigens schon der Begriff des Deregulierungsgrundsätzegesetzes bemerkenswert: denn im Arbeitsprogramm der Bundesregierung 2017/2018 wurde - unter der Überschrift "Regelungsflut eindämmen" - angekündigt, dass ein "Grundsatzgesetz erlassen" werde. Im gleichen Arbeitsprogramm wurde freilich auch die "Abschaffung der Doppelebene Grundsatzgesetzgebung-Ausführungsgesetzgebung" versprochen. Diesem Dilemma, dass "Grundsatzgesetz" ein feststehender verfassungsrechtliche Begriff ist, den man nicht beliebig auch für Rechtsvorschriften heranziehen kann, die bloß unverbindliche "Grundsätze" für irgendwas enthalten, konnte man durch die Bezeichnung "Deregulierungsgrundsätzegesetz" entgehen.]

5. "Gesetzesflut" oder "Regelungsflut" - macht das einen Unterschied?
Die im Arbeitsprogramm gewählte Überschrift "Regelungsflut eindämmen" zeigt, dass es bei der Deregulierung nicht nur um Gesetze geht (meines Erachtens sind die Gesetze - im Vergleich zu Verordnungen oder quasi-verbindlichen technischen Regelwerken - das geringere Problem). Dennoch richtet sich das Deregulierungsgrundsätzegesetz, auch wenn es umfassend bezeichnet ist (Langtitel: "Bundesgesetz über die Grundsätze der Deregulierung"), überwiegend nur auf die Gesetzgebung (§ 1 Abs. 3 und 5 beziehen sich auf alle "Rechtsvorschriften des Bundes").

6. "One in - One out" erinnert nicht zufällig an "Garbage in, garbage out"
Es ist natürlich verlockend, die Anzahl von Rechtsvorschriften zu zählen und Deregulierung daran festzumachen, wie viele Vorschriften aufgehoben wurden. Dieser Verlockung hat die Regierungsvorlage für das Deregulierungsgrundsätzegesetz glücklicherweise widerstanden. Es soll nicht einfach für jedes neue Gesetz ein altes aufgehoben werden (oder gleich zwei, wie dies Präsident Trump in den USA angekündigt hat), sondern es soll "jede Neuregelung, aus der zusätzlicher bürokratischer Aufwand oder zusätzliche finanzielle Auswirkungen erwachsen, nach Tunlichkeit durch Außerkraftsetzung einer vergleichbar intensiven Regulierung kompensiert" werden.

"Nach Tunlichkeit" zeigt schon, dass es sich hier eher um ein PR-Statement handelt. Und da der Gesetzgeber auch ohne diese "Tunlichkeits"-Einschränkung nicht gebunden ist, vermag die Norm auch sonst nicht zu garantieren, dass die Gesamtsumme der "belastenden" Rechtsvorschriften gleich bleibt (wobei sich stets auch die Frage stellen würde, wie der Belastungsausgleich funktioniert: könnte man Regeln einführen, die Berufsgruppe A belasten, und das durch die Aufhebung von Regeln kompensieren, die Berufsgruppe B belasten?). Quantität hat, gerade in der Gesetzgebung, nicht immer etwas mit Qualität zu tun.

[Ein besonders schönes Beispiel für "Deregulierung" mittels "One in-Two out"-Regelung verdanke ich dem Hinweis von Prof. Bußjäger: der Vorarlberger Landesgesetzgeber hat 1996 ein neues "Gesetz über die Landessymbole" erlassen und dafür zwei bestehende Gesetze aufgehoben: das Gesetz über das Wappen des Landes Vorarlberg und das Gesetz über die Vorarlberger Landeshymne. Die Anzahl der Gesetze wurde also verringert, ohne wirklich Regelungen abzuschaffen.]

7. A silver lining for gold plating?
Wie schon im Deregulierungsgesetz 2001 ist auch nach dem Deregulierungsgrundsätzegesetz "bei der Vorbereitung der Umsetzung von Richtlinien der Europäischen Union darauf zu achten, dass die vorgegebenen Standards nicht ohne Grund übererfüllt werden." Das "Gold Plating", die nationale Erhöhung von Schutzstandards gegenüber EU-Mindeststandards (de facto vor allem im Konsumentenschutz denkbar, wo es bis vor kurzem überwiegend bloße "Mindestharmonisierung" gab), ist seit dem EU-Beitritt in der Kritik (auch dazu habe ich schon mal etwas geschrieben: Minimum Implementation of Minimum Directives?, JCP 1994). Nicht über die Mindeststandards hinauszugehen, ist eine politische Entscheidung: aber sie wird in der jeweiligen Umsetzungsvorschrift getroffen, nicht im Deregulierungs(grundsätze)gesetz. Denn "ist darauf zu achten" definiert wiederum nicht, wer darauf zu achten hätte, und "nicht ohne Grund" impliziert, dass ohne diese Bestimmung völlig grundlos - aus Jux und Tollerei - übererfüllt würde (oder wäre vielleicht "aus Jux und Tollerei" auch "ein Grund" im Sinne dieser Bestimmung? Vielleicht nach Shakespeare, Julius Cäsar: 'Laßt einen Grund mich wissen, großer Cäsar,' ... 'Der Grund ist nur mein Will').

8. Sunset Clause oder Sunset Boulevard?
Das automatische Außerkrafttreten von Rechtsvorschriften mit sogenannten "Sunset Clauses" wird seit Jahrzehnten als Mittel zur Reduktion von Rechtsvorschriften angepriesen. In Österreich kannte man solche Sunset Clauses bisher vor allem aus zutiefst österreichischen - nämlich: föderalistischen - Gründen. Wenn die Länder dem Bund in manchen Bereichen zugestehen, eine an sich in die Landeskompetenz fallende Regelung zweckmäßigerweise auf Bundesebene zu treffen, dann kommt es zu sogenannten Kompetenzdeckungsklauseln (siehe zB Art. 1 Versorgungsscherungsgesetz). Mit diesen Verfassungsbestimmungen wird dem Bund die Kompetenz für die zu treffenden Maßnahmen eingeräumt, dies aber - die Länder wollen ihre Machtposition schließlich nicht dauerhaft verlieren - bloß befristet. Waren früher Fristen von drei Jahren üblich (zB im Versorgungssicherungsgesetz 1992), so ist man - weil das dauernde Verlängern auch recht aufwendig und die Verfassungsmehrheit dafür nicht mehr so sicher ist - letzthin dazu übergegangen, längere Fristen vorzusehen: im hier gewählten Beispiel des Versorgungssicherungsgesetzes zuletzt zehn Jahre.

Nach dem Deregulierungsgrundsätzegesetz sollen nun Rechtsvorschriften des Bundes "nach Möglichkeit nur für einen bestimmten, von vornherein festgelegten Zeitraum in Geltung treten." Die Hoffnung, dass dies zu einer Reduktion von Rechtsvorschriften beitragen kann, teile ich nicht. Auch das Konzept der "Sunset Clauses" geht von einer eher naiv wirkenden Vorstellung der Gesetzgebung aus. Rechtsvorschriften, die - einmal erlassen - jahrelang "unbehelligt" vor sich hinwirken, sind die große Ausnahme. Man muss nicht das ASVG bemühen, das häufig an einem Tag zweimal novelliert wird, oder das Fremden- und Asylrecht, wo die gesetzgeberische Hektik in den letzten Jahren besonders ausgeprägt war - auch in anderen Rechtsbereichen gilt, dass bestehende Normen - insbesondere im Wirtschaftsrecht, um das es der Bundesregierung bei der Deregulierung vorrangig gehen dürfte - kaum zwei oder drei Jahre ohne Novellierung auskommen.

Jede dieser Novellierungen könnte der Gesetzgeber - und wieder: Gesetzgeber ist das Parlament, nicht die Bundesregierung - zum Anlass nehmen, die Notwendigkeit der Regelung zu hinterfragen und gegebenenfalls das Gesetz zur Gänze oder auch teilweise aufheben. Und ich würde unterstellen, dass der Gesetzgeber auch ohne Befristung ("Sunset Clause") in der Lage ist, genau das zu tun, und zwar auch bei Gesetzen, die gerade nicht zur Novellierung anstehen. Die meisten Rechtsvorschriften eignen sich zudem kaum für eine Befristung: die Neuerlassung ganzer Gesetze ist ein Ausnahmefall, die Novellierung einzelner Bestimmungen ist die Regel - soll jede Novellierung befristet werden? Nehmen wir als Beispiel die bevorstehende Novellierung der Gewerbeordnung: soll die nun vorgesehene Liberalisierung nach ein/zwei/drei Jahren automatisch auslaufen, mit der Wirkung, dass - wenn sich das Parlament nicht auf eine Verlängerung einigt - die Liberalisierung wieder rückgängig gemacht wird? Oder sollte anlässlich der Novelle gleich die ganze Gewerbeordnung mit einem Ablaufdatum versehen werden?

Sunset Clauses, wenn sie denn eingeführt werden, werden meines Erachtens nicht zu einer Reduktion, sondern zu einer Zunahme von Rechtsvorschriften führen: denn es ist davon auszugehen, dass die Geltungsdauer der meisten Rechtsvorschriften doch verlängert wird, was jeweils (wenn es nicht anlässlich einer sonstigen Novellierung erfolgt) ein weiterer Gesetzgebungsakt, ein weiteres BGBl, ist. Eindämmung der Gesetzesflut schaut anders aus.

"Sunset Clauses" klingen (in Österreich noch) modern, doch auch hier gilt, dass es sich mehr um eine PR-Maßnahme (Aktion "Sunset Boulevard"?) als um eine nachhaltige Maßnahme zur Reduktion von Rechtsvorschriften handelt.

9. Evaluiert die Evaluierungsbestimmungen!
"Evaluierung" ist ein weiteres Zauberwort: § 18 Bundeshaushaltsgesetz sieht bereits jetzt vor, dass jedes haushaltsleitende Organ "Bundesgesetze, Verordnungen, über- oder zwischenstaatliche Vereinbarungen, Vereinbarungen gemäß Art. 15a B-VG und sonstige rechtsetzende Maßnahmen grundsätzlicher Art [...] in angemessenen Zeitabständen intern zu evaluieren" hat. Das ist immerhin eine Norm, die konkret Handlungspflichtige nennt ("haushaltleitende Organe" sind zB Bundesminster).

In § 1 Abs. 5 Deregulierungsgrundsätzegesetz ist nun zusätzlich vorgesehen, dass Rechtsvorschriften des Bundes "in angemessenen Zeitabständen zu evaluieren" sind. Das richtet sich zwar an niemand Konkreten; nimmt man aber an, dass auch hier zB die Bundesminister aufgefordert sind, die Evaluierung zu veranlassen, widerspricht dies den Legistischen Richtlinien, nach denen "die Wiederholung einer geltenden Norm durch denselben oder einen anderen Normsetzer [...] grundsätzlich zu vermeiden" ist. Zusätzlich ordnet § 1 Abs. 5 Deregulierungsgrundsätzegesetz noch an, dass befristet erlassene Rechtsvorschriften "vor Ablauf des festgesetzten Anwendungszeitraums im Hinblick auf weitere Notwendigkeit zu evaluieren" sind. Meine Frage dazu: werden die Evaluierungsbestimmungen auch evaluiert? Und was ist bisher - zum Beispiel betreffend § 18 BHG - dabei herausgekommen?

10. Begutachtung ist für Anfänger
Das Deregulierungsgrundsätzegesetz wurde ohne vorheriges Begutachtungsverfahren als Regierungsvorlage eingebracht. Das ist nicht weiter schlimm, weil das Gesetz - wie oben schon angesprochen - ohnehin weitgehend ohne Rechtsfolgen (und wohl auch sonst ohne Auswirkungen) ist.

Warum das Begutachtungsverfahren unterblieben ist, wird in der Regierungsvorlage nicht erklärt. Vielleicht wollte man das zarte Pflänzchen dieses PR-Gesetzes einfach nicht der Belastung kritischer Anmerkungen aussetzen. Womöglich wäre gar der Vorschlag gekommen, den Grundsatz ernst zu nehmen, dass anlässlich der geplanten Erlassung von Bundesgesetzen zu prüfen ist, ob die zu erlassenden Bestimmungen notwendig sind. Dann nämlich wäre vom Entwurf wohl nur § 4 übrig geblieben: die Aufhebung des Deregulierungsgesetzes 2001.

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Ergänzung (20.01.2017): Mit dem Deregulierungsgesetz 2001 hat sich Peter Bußjäger in einem noch immer höchst aktuellen Aufsatz in der Österreichischen Juristenzeitung schon 2004 befasst (Bußjäger, Symbolische Gesetzgebung als Realität und Rechtsproblem: Das Deregulierungsgesetz 2001, ÖJZ 2004, 701). Nur ein Zitat daraus, das genausogut auf das Deregulierungsgrundsätzegesetz passt: "Symbolische Gesetzgebung trägt nicht nur zur Inflation der Normen, allgemein als Gesetzesflut bezeichnet, bei, sondern unterminiert, da sie ja gerade nicht auf die Steuerungswirkung des Gesetzes vertraut, sondern lediglich eine Schein- oder Beschwichtigungsgesetzgebung sein will, Sinn und Zweck der Gesetzgebung schlechthin."

Wednesday, December 21, 2016

EuGH: generelle Vorratsdatenspeicherung auf nationaler Ebene mit der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation nicht vereinbar

Der EuGH hat in seinem heutigen, in der Großen Kammer gefassten, Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-203/15 Tele2 Sverige und C-698/15 Watson ua ausgesprochen, dass das Unionsrecht einer nationalen Regelung entgegensteht, die eine allgemeine und unterschiedslose Vorratsspeicherung von Verkehrsdaten vorsieht (Urteil, Pressemitteilung des EuGH). Es ist ein wichtiges, aber in der Sache kein überraschendes Urteil. Neu ist, dass der EuGH in einem Punkt ausdrücklich auf Bedrohungen durch terroristische Aktivitäten eingeht und für diesen Fall eine (begrenzte) Möglichkeit lässt, auf Vorratsdaten zuzugreifen.

Zur Vorgeschichte
Nachdem der EuGH mit Urteil vom 8. April 2014 die Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten für ungültig erklärt hatte (zu diesem Urteil im Blog hier und hier), entstand rasch eine juristische (und mehr noch politische) Diskussion über die Möglichkeit, die auf Unionsebene beseitigte Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung auf nationaler Ebene wieder einzuführen. So meinte etwa die Kommission, dass das EuGH-Urteil die Mitgliedstaaten nicht daran hindere, eine nationale Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung einzuführen (in ihren FAQs zum EuGH-Urteil schrieb die Kommission: "a finding of invalidity of the Directive does not cancel the ability for Member States under the e-Privacy Directive (2002/58/EC) to oblige retention of data.").

Dass das so nicht stimmt, habe ich schon am Tag des EuGH-Urteils geschrieben (siehe diesen Beitrag im Blog); aus juristischer Sicht konnte es daran meines Erachtens auch wenig Zweifel geben, jedenfalls wenn sich die Rechtsauffassung des EuGH nicht ändern würde.

Dennoch wollten es mehrere Mitgliedstaaten darauf ankommen lassen und behielten die nationalen Regeln bei (zB Schweden) oder führten sogar neue Regeln ein (zB das Vereinigte Königreich). Wenig überraschend kam es daraufhin zu Vorabentscheidungsersuchen aus Schweden und dem UK, die der EuGH zur gemeinsamen Entscheidung verbunden hat.

(In Österreich hob der VfGH die nationalen Regelungen nach dem EuGH-Urteil auf, siehe im Blog dazu hier und hier.)

Das Urteil

- Anwendungsbereich des Unionsrechts
Das heute gefällte Urteil des EuGH stellt zunächst klar, dass Regelungen über die Vorratsdatenspeicherung in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen. Maßgeblich ist dazu die Auslegung der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (RL 2002/58), insbesondere deren Art. 15 Abs. 1. Diese Bestimmung lautet:
Die Mitgliedstaaten können Rechtsvorschriften erlassen, die die Rechte und Pflichten gemäß Artikel 5 [Vertraulichkeit der Kommunikation], Artikel 6 [Verkehrsdaten], Artikel 8 Absätze 1, 2, 3 und 4 sowie Artikel 9 dieser Richtlinie beschränken, sofern eine solche Beschränkung gemäß Artikel 13 Absatz 1 der Richtlinie 95/46/EG für die nationale Sicherheit, (d. h. die Sicherheit des Staates), die Landesverteidigung, die öffentliche Sicherheit sowie die Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten oder des unzulässigen Gebrauchs von elektronischen Kommunikationssystemen in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, angemessen und verhältnismäßig ist. Zu diesem Zweck können die Mitgliedstaaten unter anderem durch Rechtsvorschriften vorsehen, dass Daten aus den in diesem Absatz aufgeführten Gründen während einer begrenzten Zeit aufbewahrt werden. Alle in diesem Absatz genannten Maßnahmen müssen den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts einschließlich den in Artikel 6 Absätze 1 und 2 des Vertrags über die Europäische Union niedergelegten Grundsätzen entsprechen.
Strittig war vor dem EuGH vor allem, ob nicht nur die Regeln über die Datenspeicherung selbst in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen (da konnte man seriöserweise kaum anderer Ansicht sein), sondern auch die Regeln über den Zugriff zu diesen Daten durch die nationalen Behörden und Gerichte. Der EuGH verwies darauf, dass die Daten ja nur deshalb gespeichert werden müssen, damit die nationalen Behörden, wenn notwendig, darauf zugreifen können. Mitgliedstaatliche Regelungen, die eine Vorratsdatenspeicherung vorschreiben, setzten daher grundsätzlich auch Regelungen voraus, die den Zugang der Behörden zu den Daten betreffen.

Zur Auslegung des Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58:
Der EuGH verweist dazu zunächst darauf, dass mit der RL 2002/58 gewährleistet werden soll, dass die in den Artikeln 7 und 8 der Grundrechtecharta niedergelegten Rechte "uneingeschränkt geachtet werden" und dass daher ein hoher Standard des Schutzes persönlicher Daten und des Privatlebens garantiert werden soll. Dazu gibt es eben in der RL den Grundsatz der Vertraulichkeit der Kommunikation und Einschränkungen für die Verarbeitung von Verkehrs- und Standortdaten.

Zwar erlaubt Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58 den Mitgliedstaaten die Schaffung von Ausnahmen zum Grundsatz der Vertraulichkeit der Kommunikation, doch muss diese Ausnahmemöglichkeit eng ausgelegt werden. Art. 15 Abs. 1 erlaubt es daher nicht, dass die Ausnahme vom Grundsatz der Vertraulichkeit der Kommunikation geradezu zum Regelfall wird.

Dazu hält der EuGH fest, dass die Liste der Zwecke, zu denen eine Abweichung von den Grundsätzen der Richtlinie zulässig ist (nationale Sicherheit etc.), erschöpfend ist. Für andere als in Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58 ausdrücklich genannte Zwecke kann eine Vorratsdatenspeicherung nicht vorgeschrieben werden.

Weiters müssen alle nationalen Maßnahmen in diesem Bereich mit den allgemeine Grundsätzen des Unionsrechts und (nun) der Grundrechtecharta übereinstimmen und daher im Lichte der Grundrechtecharta ausgelegt werden. Bemerkenswert ist, dass der EuGH dann nicht nur die Art. 7 und 8 der Grundrechtecharta hervorhebt, sondern - deutlich mehr als im Vorratsdaten-Urteil Digital Rights Ireland und Seitlinger - auch Art. 11, die Freiheit der Meinungsäußerung; das wirkt fast wie ein Nachtrag zum Digital Rights-Urteil. In Rn 93 heißt es:
Folglich muss die Bedeutung sowohl des in Art. 7 der Charta gewährleisteten Grundrechts auf Achtung des Privatlebens als auch des in Art. 8 der Charta gewährleisteten Grundrechts auf Schutz personenbezogener Daten, wie sie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt [...], bei der Auslegung von Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 berücksichtigt werden. Das Gleiche gilt in Anbetracht der besonderen Bedeutung, die der Freiheit der Meinungsäußerung in jeder demokratischen Gesellschaft zukommt, für das Recht auf freie Meinungsäußerung. Dieses in Art. 11 der Charta gewährleistete Grundrecht stellt eine der wesentlichen Grundlagen einer demokratischen und pluralistischen Gesellschaft dar, die zu den Werten gehört, auf die sich die Union nach Art. 2 EUV gründet [...].
Soweit das schwedische Recht betroffen ist, das ja der Umsetzung der (inzwischen ungültig erklärten) Vorratsdaten-RL diente, hätte sich der EuGH auch mit einem einfachen Verweis auf das Vorratsdaten-Urteil Digital Rights Ireland und Seitlinger begnügen können. In einer wohl eher didaktisch zu verstehenden Genauigkeit (oder um das heutige Urteil nicht allzu dünn aussehen zu lassen), legt er aber in der Folge doch ausführlich dar, was - wie eben im Digital Rights-Urteil schon ausgeführt - die flächendeckende undifferenzierte Vorratsdatenspeicherung mit der Grundrechtecharta (und damit mit Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58) unvereinbar macht.

Eine gezielte Speicherung von Verkehrs- und Standortdaten zur Bekämpfung schwerer Verbrechen kann aber (auch das ist nichts Neues, sondern geht schon aus dem Digital Rights-Urteil hervor) schon unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein (Rn 108):
Hingegen untersagt Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 im Licht der Art. 7, 8 und 11 sowie des Art. 52 Abs. 1 der Charta einem Mitgliedstaat nicht, eine Regelung zu erlassen, die zur Bekämpfung schwerer Straftaten vorbeugend die gezielte Vorratsspeicherung von Verkehrs- und Standortdaten ermöglicht, sofern die Vorratsdatenspeicherung hinsichtlich Kategorien der zu speichernden Daten, der erfassten elektronischen Kommunikationsmittel, der betroffenen Personen und der vorgesehenen Dauer der Vorratsspeicherung auf das absolut Notwendige beschränkt ist.
Zugang zu Daten in "besonderen Situationen" im Falle terroristischer Aktivitäten
Etwas genauer wird der EuGH dann in seiner Antwort zur zweiten schwedischen (und ersten britischen) Vorlagefrage. Da die nach Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58 ausnahmsweise gestatteten Maßnahmen "angemessene Garantien" vorzusehen haben, müssen die nationalen Regeln jedenfalls auch die materiellen und prozessrechtlichen Bedingungen für den Zugang der Behörden zu den Daten regeln. Als allgemeine Regel, so legt der EuGH sodann unter Bezugnahme auf das Urteil des EGMR im Fall Zakharov fest, darf der Zugang nur zu den Daten von einzelnen Personen gewährt werden, die verdächtig sind, ein schweres Verbrechen geplant oder begangen zu haben, oder die in irgendeiner Weise in eine solche Straftat verwickelt waren. In besonderen Situationen, wenn etwa wichtige nationale Sicherheits- oder Verteidigungsinteressen durch terroristische Aktiväten gefährdet sind, könnte Zugang auch zu Daten anderer Personen gewährt werden, wenn es objektive Anhaltspunkte gibt, von denen abgeleitet werden kann, dass diese Daten - im konkreten Fall - einen effektiven Beitrag zur Bekämpfung dieser Aktivitäten leisten können. Diese Weiterentwicklung (oder besser: Präzisierung) der Digital Rights-Rechtsprechung ist meines Erachtens die wichtigste Neuerung des heutigen Urteils. In Rn 119 heißt es wörtlich:
Insoweit darf im Zusammenhang mit dem Zweck der Bekämpfung von Straftaten Zugang grundsätzlich nur zu den Daten von Personen gewährt werden, die im Verdacht stehen, eine schwere Straftat zu planen, zu begehen oder begangen zu haben oder auf irgendeine Weise in eine solche Straftat verwickelt zu sein (vgl. entsprechend Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 4. Dezember 2015, Zakharov/Russland, CE:ECHR:2015:1204JUD004714306, Rn. 260). Allerdings könnte in besonderen Situationen wie etwa solchen, in denen vitale Interessen der nationalen Sicherheit, der Landesverteidigung oder der öffentlichen Sicherheit durch terroristische Aktivitäten bedroht sind, der Zugang zu Daten anderer Personen ebenfalls gewährt werden, wenn es objektive Anhaltspunkte dafür gibt, dass diese Daten in einem konkreten Fall einen wirksamen Beitrag zur Bekämpfung solcher Aktivitäten leisten könnten.
Der Zugang muss, außer in Fällen nachweislicher Dringlichkeit, zuvor von einem Gericht oder einer unabhängigen Behörde genehmigt werden (Rn. 120). Weiters müssen die Behörden die betroffenen Personen informieren, sobald dies die Ermittlungen nicht mehr gefährdet. Die Daten müssen im Unionsgebiet gespeichert werden und schließlich müssen die Mitgliedstaaten in jedem Fall eine Überprüfung durch eine unabhängige Behörde gewährleisten.

Ging der EuGH über Art. 8 EMRK hinaus?
Dass die zweite Frage des vorlegenden britischen Gerichts eher, vorsichtig formuliert, merkwürdig war, habe ich hier schon angemerkt. Das Gericht wollte wissen, ob das EuGH-Digital Rights Ireland "den Anwendungsbereich von Art. 7 und/oder Art. 8 der Charta über den Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, wie er in der Rechtsprechung des EGMR festgestellt ist," hinausgeht.

Der EuGH gibt dieser Frage die passende - nämlich keine - Antwort: Aufgabe des EuGH ist es nicht, hypothetische Fragen von allenfalls akademischem Interesse zu beantworten. Die Frage wurde daher als unzulässig beurteilt: "Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs liegt die Rechtfertigung für ein Vorabentscheidungsersuchen jedoch nicht in der Abgabe von Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen, sondern darin, dass das Ersuchen für die tatsächliche Entscheidung eines Rechtsstreits über das Unionsrecht erforderlich ist". (Hinsichtlich der in der Sache ähnlichen, aber etwas besser formuliert, vom VfGH in der Rechtssache Seitlinger gestellten Fragen ging der EuGH etwas diplomatischer vor: er beantwortete sie zwar nicht, wies sie aber auch nicht ausdrücklich als unzulässig zurück; siehe dazu das "PS" in diesem Blogbeitrag).

Conclusio:
Die Schlussfolgerung aus dem heutigen Urteil: dass eine Blanko-Vorratsdatenspeicherung mit der Grundrechtecharta unvereinbar ist, stellt keine Überraschung dar. Auch das heutige Urteil bedeutet aber (weiterhin) nicht, dass jegliche Vorratsdatenspeicherung unzulässig wäre. In der Zusammenschau zwischen dem Urteil in den Rechtssachen Digital Rights Ireland und Seitlinger und dem heutigen Urteil lässt sich nun wieder ein kleines Stück klarer bestimmen, welche Voraussetzungen eine zulässige Vorratsdatenspeicherung erfüllen müsste. Nach wie vor (wie bereits hier am Tag des Digital Rights-Urteils geschrieben) glaube ich, dass die Anforderungen des EuGH an eine zulässige Vorratsdatenspeicherung zwar schwer zu erfüllen sind, aber nicht schlichtwegs unerfüllbar wären.

PS/Nachtrag: zur kommenden Datenschutzverordnung für elektronische Kommunikation
Auf Twitter wurde ich gefragt, wie das mit der kommenden Datenschutzverordnung für elektronische Kommunikation aussehen wird. Diese Verordnung soll ja - wenn möglich zeitgleich mit der Datenschutz-Grundverordnung - auf Unionsebene die aktuelle Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation ablösen. Der Vorschlag der Kommission dazu ist für kommenden Jänner angekündigt; das Magazin Politico hat aber einen (erkennbar noch nicht endgültigen) Entwurf für diesen Vorschlag veröffentlicht.

Aus meiner Sicht würde dieser Entwurf, wenn er in dieser Form schließlich beschlossen würde, nichts ändern. Auch nach dem Verordnungsentwurf bleiben die Grundprinzipien der Vertraulichkeit der Kommunikation (Art. 5 des Entwurfs) und des möglichst umgehenden Löschens von Verkehrsdaten (Art. 6 und 7) bestehen; und auch nach dem Verordnungsentwurf können die Mitgliedstaaten Beschränkungen dieser Prinzipien vorsehen, allerdings wiederum nur zu Zwecken, wie sie derzeit in Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58 genannt sind, und in Übereinstimung mit der Grundrechtecharta, insbesondere deren Art. 7, 8, 10 und 52 (siehe im Detail Art. 11 Abs. 1 des Entwurfs).

Aber bis die Verordnung, wenn sie vom Entwurf erst einmal zum offiziellen Kommissionsvorschlag geworden ist, dann zwischen Rat und Parlament ausverhandelt ist, wird wohl noch einige Zeit vergehen. Die Kommission möchte das möglichst rasch erledigen, um den Gleichklang mit der Datenschutz-Grundverordnung zu schaffen, und hat wohl auch aus diesem Grund von allzu großen Änderungen im bewährten Rechtsbestand abgesehen.

Ich gehe aber davon aus, dass die Verfechter der Vorratsdatenspeicherung, von denen es in den Mitgliedstaaten und auch im Parlament recht viele gibt, ihre Anstrengungen nun darauf konzentrieren werden, vor dem Hintergrund aktueller Terroranschläge erweiterte Ausnahmemöglichkeiten für eine nationale Vorratsdatenspeicherung in die Verordnung hinein zu reklamieren. Da jedoch der Umgang von Kommunikationsdiensteanbietern mit ihren Verkehrs- und Standortdaten schwerlich zur Gänze aus der Verordnung herausgenommen werden kann, ist es auch kaum vorstellbar, dass nationale Regeln zur Vorratsdatenspeicherung jemals gänzlich aus dem Anwendungsbereich des Unionsrechts herausfallen könnten.

Damit bleibt es aber jedenfalls bei der Anwendbarkeit der Grundrechtecharta: nationale Regelungen werden sich weiter an den in dieser Charta verbrieften Grundrechten (in der Auslegung durch den EuGH, insbesondere im Digital Rights-Urteil) messen lassen müssen, und zwar ganz unabhängig davon, was letztlich im Verordnungstext konkret zu den möglichen nationalen Ausnahmen steht (würden hier zu weite Ausnahmen ermöglicht, würde dies auch zur Ungültigkeit dieser Bestimmungen der Verordnung führen),

Und selbst wenn man irgendwie ganz am Anwendungsbereich des Unionsrechts vorbeikäme (was eher unrealistisch ist), so bleibt man als Mitgliedstaat auch des Europarates immer noch den Bestimmungen der EMRK verpflichtet, was wieder - über Art. 8 EMRK - letztlich im Wesentlichen wohl auf das selbe hinausliefe, nämlich auf die Unzulässigkeit der anlasslosen flächendeckenden Vorratsdatenspeicherung. Das ist übrigens auch ein Szenario für das Vereinigte Königreich: auch wenn der Brexit vollzogen wird, ändert sich nichts an der völkerrechtlichen Verpflichtung des UK zur Einhaltung der EMRK.

(Zum heutigen Urteil, insbesondere auch zu den Auswirkungen auf das UK, siehe nun auch Angela Patrick auf Inforrm's Blog und - besonders ausführlich und mit einer Abschätzung der Auswirkungen auf Datenschutzfragen zwischen einem post-Brexit-UK und der EU im Allgemeinen - auch Cybermatron, "Independent Reviewer of Terrorism Legislation" und Amberhawk; update 13.01.2017: siehe nun auch Orla Lynskey auf European Law Blog).

Update 08.03.2017: mit Urteil vom 07.03.2017 hat das Stockholmer Berufungsgericht die Entscheidung der Regulierungsbehörde, mit der Tele2 zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet war, aufgehoben, da die nationalen Rechtsvorschriften wegen Widerspruchs zum Unionsrecht nicht anzuwenden sind (Urteil; Pressemitteilung - beides in schwedischer Sprache). 

Monday, December 12, 2016

Kurze Mitteilung: Nein, die EU-Staaten haben heute nicht der endgültigen Abschaffung der Roaming-Gebühren zugestimmt

"Die EU-Staaten haben am Dienstag auf Fachebene der endgültigen Abschaffung der Roaming-Gebühren ab 15. Juni 2017 zugestimmt." So steht es in einer aktuellen Agenturmeldung (übernommen zB auf futurezone, derstandard.at [update: dort jetzt ergänzt um nähere Angaben zum Stimmverhalten], ähnlich NZZ). Das folgt dem Spin der EU-Kommission, ist aber inhaltlich doppelt falsch.

Erstens: keine Zustimmung
Zunächst einmal gab es heute keine Zustimmung in Sachen Roaming-Gebühren. Der Kommissionsvorschlag für eine Durchführungsverordnung zur Roaming-Verordnung lag dem Kommunikationsausschuss ("COCOM") vor, einem Ausschuss, der im Prüfverfahren nach Art. 5 der Verordnung (EU) Nr. 182/2011 dazu eine Stellungnahme abgeben hätte können: entweder zustimmend (dann erlässt die Kommission die DurchführungsVO) oder ablehnend (dann dürfte die Kommission die VO nicht erlassen). Gewählt hat der Kommunikationsausschuss eine dritte Möglichkeit: keine Stellungnahme abzugeben. In diesem Fall, so sieht es Art. 5 Abs. 4 der VO 182/2011 ausdrücklich vor, kann die Kommission (von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen) den im Entwurf vorgesehenen Durchführungsrechtsakt erlassen. Genau das war der Fall: keine Zustimmung, aber auch keine Blockade.

Das ist durchaus bemerkenswert, denn zuletzt haben sich sogar Kommissions-Vizepräsident Ansip und Kommissar Oettinger in einem offenen Brief (via twitter) an die Minister gewandt, um für eine Zustimmung zum Kommissionvorschlag zu werben - eine eher seltsame Aktion im Hinblick auf Beratungen im Komitologie-Verfahren, also auf einfacher Fachbeamten-Ebene. Die jetzt nicht erteilte Zustimmung bedeutet: die Mitgliedstaaten lassen die Kommission zwar weiter werken, glücklich sind sie aber mit der Durchführunsgverordnung nicht.

Zweitens: keine endgültige Abschaffung
Worüber im COCOM heute beraten wurde, hat mit der "Abschaffung" der Roaming-Zuschläge nur indirekt zu tun. Die Grundsatzentscheidung, dass Roaming-Zuschläge bis 15. Juni 2017 im EU-Raum weitgehend (aber nicht gänzlich!) der Vergangenheit angehören sollen, wurde schon in der letzten Änderung der Roaming-Verordnung vor mehr als einem Jahr getroffen. Die aktuell diskutierte Durchführungsverordnung betrifft nur die "Fair Use Policy" im Sinn des Art. 6b der Roaming-Verordnung (eine solche "Fair Use Policy" können Anbieter vorsehen, "um eine zweckwidrige oder missbräuchliche Nutzung regulierter Roamingdienste auf Endkundenebene durch Roamingkunden zu vermeiden, wie etwa die Nutzung solcher Dienste durch Roamingkunden in einem Mitgliedstaat, der nicht der ihres jeweiligen Anbieters ist, für andere Zwecke als vorübergehende Reisen.")

Die DurchführungsVO kann weder die "endgültige Abschaffung der Roamingentgelte" bewirken noch ihr entgegenstehen. Eine vollständige Abschaffung solcher Entgelte ist in der Roaming-Verordnung einfach nicht vorgesehen, daher kann sie auch durch eine DurchführungsVO nicht bewirkt werden.

Und ob es überhaupt zur weitgehenden "Abschaffung" der Roaming-Zuschläge kommen wird, hängt nicht von der heute im COCOM diskutierten DurchführungsVO ab, sondern von der in Art. 6a der Roaming-Verordnung genannten Bedingung: demnach muss ein Gesetzgebungsakt "zur Änderung der Großkundenentgelte für regulierte Roamingdienste" erlassen und am 15. Juni 2017 anwendbar sein.

Über den Vorschlag der Kommission für diese Verordnung wird - nach einer Abstimmung im zuständigen Ausschuss des Europäischen Parlaments und einer Debatte beim Rat am 01.01.2016 - derzeit informell zwischen den Institutionen verhandelt, um eine Einigung in erster Lesung zu erzielen. Die Vorstellungen sind zwar offenbar nicht mehr so weit auseinander wie zu Beginn der Diskussion, aber immer noch weit genug, um noch keine genauere Einschätzung geben zu können. [Update 14.12.2016: in einer ersten Runde des informellen Trilogs am 14.12.2016 kam es zu keiner Einigung zwischen den Institutionen; nach Angaben eines Trilog-Teilnehmers liegen die Vorstellungen von EP und Rat hinsichtlich der Obergrenzen noch um 300% auseinander.] Eines traue ich mich aber jetzt schon zu sagen: weder Rat noch Parlament (noch Kommission) können es sich erlauben, das Wirksamwerden der weitgehenden Abschaffung der Roaming-Zuschläge per 15. Juni 2017 in ernsthafte Gefahr zu bringen. Also wird die Verordnung für die Roamingentgelte auf Vorleistungsmärkten in irgendeiner Form wohl rechtzeitig beschlossen werden. [Update 06.04.2017: heute hat das Plenum des Europäischen Parlaments nach einer am 01.02.2017 im Trilog getroffenen Verständigung über die Verordnung abgestimmt; die Beschlussfassung im Rat ist demnächst zu erwarten; Update: 25.04.2017: der Rat hat heute der Verordnung zugestimmt, der Beschlusstext ist hierGegenstimmen kamen von Kroatien, Griechenland, Spanien und Zypern]. 

Die wahren Probleme werden erst danach beginnen: zum einen durch mögliche Veränderungen des Marktangebots (die je nach Inhalt der Verordnung über die Roamingentgelte auf Vorleistungsmärkten sehr unterschiedlich ausfallen können), etwa durch - auch national wirksame - Einschränkungen bei Verträgen auf flat-rate-Basis oder mit hohen Datenvolumina, oder auch - wie sich schon aktuell abzeichnet - durch zunehmende Angebote, in denen Roamingdienste erst gar nicht enthalten sind (denn auch die "Abschaffung" der Roamingentgelte zwingt keinen Betreiber, Verträge mit Roamingmöglichkeit überhaupt anzubieten). [Update dazu, 02.01.2017: auch der Regulator warnt nun vor Tarifen, die kein Roaming enthalten.]

Zum anderen aber werden auch die Streitigkeiten um die Auslegung (und wohl auch um die Gültigkeit) der "Fair Use"-Durchführungsverordnung zur Roaming-Verordnung ab 15. Juni 2017 so richtig beginnen. Klarheit und Rechtssicherheit bringt der nun in den nächsten Tagen von der Kommission zu beschließende Text nämlich nicht (aber dazu habe ich schon viel geschrieben, zuletzt hier).

[Update 15.12.2016: der heute beschlossene Text der Durchführungsverordnung: Haupttext, Anhang 1, Anhang 2]
[Update 17.12.2016: hier die Veröffentlichung der Durchführungsverordnung im Amtsblatt]

Monday, November 14, 2016

"Einfach JA sagen" - zur Schleichwerbung? Zum OGH-Urteil über Gefälligkeitsartikel in einem Gratisblatt

(Bild aus dem OGH-Urteil)
Mit Urteil vom 26.09.2016, 4 Ob 60/16a, hat der OGH entschieden, dass "Gefälligkeitsartikel" in einem Printmedium nicht als Werbung oder Anzeige gekennzeichnet werden müssen. Das Urteil - über das der Standard hier (aufgrund einer APA-Meldung) berichtet - hat auf Twitter einige Kritik ausgelöst (zB hier, hier, hier, hier, hier oder hier). Hier ein Versuch, die Angelegenheit etwas nüchterner zu sehen:

1. Ausgangspunkt: ein UWG-Verfahren, gerichtet auf Unterlassung nicht gekennzeichneter Werbung
Zunächst einmal: es geht um ein Verfahren nach dem UWG, in dem ein Medieninhaber einer Gratiszeitung die Medieninhaberin einer anderen Gratiszeitung geklagt hat. Der Anspruch richtet sich darauf, dass es die Medieninhaberin der Gratiszeitung unterlassen soll, einerseits entgeltliche Beiträge, und andererseits "unentgeltlich gestaltete Anzeigen oder unbezahlte Werbung" zu veröffentlichen, sofern diese Veröffentlichungen nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder als "Werbung" gekennzeichnet sind.

Konkret geht es um Veröffentlichungen in dieser und dieser Ausgabe von "Tips". Der OGH gibt relevante Ausschnitte aus diesen Zeitungen in seinem Urteil im Faksimile wieder; etwa - wie oben links gezeigt - den Beginn eines Artikels über eine Hochzeitsplanerin; am Ende des Artikels wird dann noch die Telefonnummer und die (mittlerweile nicht mehr errreichbare) Website der Hochzeitsplanerin angegeben.
(Bild aus dem OGH-Urteil)
Ein anderes Beispiel ist diese Seite (links), auf deren oberem Teil "redaktionell" über eine "Hausmesse beim Zweiradspezialisten" berichtet wird, und auf deren unterem Teil ein Inserat dieses Zweiradspezialisten zu sehen ist.

Nach den Feststellungen des Erstgerichts wurde für "das Erscheinen der gesamten Seite 42 [links abgebildet], bestehend aus einem klassischen Inserat in der unteren Seitenhälfte und dem von einem Redakteur der Beklagten verfassten Bericht" von dem darin genannten Unternehmer ein Entgelt von 718,20 € bezahlt. Der Unternehmer hatte mit der beklagten Medieninhaberin "das Erscheinen eines Artikels und eines Inserats gegen Bezahlung eines Gesamtentgelts vereinbart." Vergleichbares stellte das Gericht auch zu einer weiteren Seite dieser Ausgabe der "Tips" fest.

Für die anderen vom Kläger inkriminierten Artikel - also zB auch für den Artikel über die Hochzeitsplanerin - wurde festgestellt, dass für deren Veröffentlichung jeweils kein Entgelt bezahlt wurde (bei zwei Artikeln konnte nicht festgestellt werden, ob für deren Veröffentlichung ein Entgelt bezahlt wurde, was prozessual de facto auf dasselbe hinausläuft).

2. Die Rechtslage
Für den Streit zwischen den Medieninhabern ist vor allem das UWG (Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb) relevant. Dieses Gesetz verbietet - in Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken - irreführende Geschäftspraktiken, zu denen nach Z 11 des Anhangs zum UWG u.a. auch folgende Geschäftpraktik zählt:
Redaktionelle Inhalte werden in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt und das Unternehmen hat diese Verkaufsförderung bezahlt, ohne dass dies aus dem Inhalt oder aus für den Verbraucher klar erkennbaren Bildern und Tönen eindeutig hervorgehen würde (als Information getarnte Werbung).
Außerdem darf man - vereinfacht gesagt - als Unternehmer im geschäftlichen Verkehr auch keine sonstige unlautere Handlung anwenden, die den Wettbewerb "nicht nur unerheblich" beeinflussen kann. So wäre beispielsweise eine Verletzung von Rechtsvorschriften, die sich auf den Wettbewerb auswirkt, ein typischer Fall einer derartigen unlauteren Handlung. Daher kann auch eine Verletzung der Pflicht zur "Kennzeichnung entgeltlicher Veröffentlichungen" (§ 26 Mediengesetz) einen UWG-Verstoß darstellen. § 26 Mediengesetz lautet wörtlich:
Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, müssen in periodischen Medien als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sein, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können.
3. "Gekaufte" Artikel müssen gekennzeichnet sein
Das OGH-Urteil ändert nichts daran, dass Artikel, die gewissermaßen mit einem Inserat mitgekauft werden, nach § 26 Mediengesetz zu kennzeichnen sind. Das betraf im konkreten Fall aber nur zwei Beiträge (den oben gezeigten "Bericht" über die "Hausmesse" und einen weiteren), denn nur bei diesen wurde festgestellt, dass die Unternehmer für das Erscheinen des Artikels bezahlt hatten (Gesamtentgelt für Inserat und Artikel zusammen). Die Beklagte wurde daher auch verpflichtet, es zu unterlassen, in ihren periodischen Druckwerken "Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, zu veröffentlichen, sofern diese Veröffentlichungen nicht als 'Anzeige', 'entgeltliche Einschaltung', 'Werbung' oder in sinngleicher Weise gekennzeichnet sind." Dieser Punkt war auch in der letzten Instanz nicht mehr strittig. Es bleibt dabei: Artikel, für die ein Entgelt bezahlt wird, sind jedenfalls zu kennzeichnen!

4. Keine Kennzeichnungspflicht für "Gefälligkeitsartikel"
Das Problem vor dem OGH waren aber jene Beiträge, die zwar werblich wirkten, für die aber kein Entgelt gezahlt worden war. Der OGH verweist dazu auf die gesetzlichen Bestimmungen in § 26 Mediengesetz und Z 11 des Anhangs zum UWG, die jeweils eindeutig auf Veröffentlichungen abstellen, für die ein Entgelt geleistet wird. Ein gesetzliches Kennzeichnungsgebot für unentgeltliche Werbung besteht hingegen nicht.

Der OGH prüft dann abschließend, ob das "als 'Schleichwerbung' beanstandete Verhalten der Beklagten" (also die unentgeltlichen, "werbenden" Artikel) unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG unlauter ist (eine mögliche Irreführung im Sinne des § 2 UWG prüft er übrigens nicht mehr). Er kommt zum Ergebnis, dass es "unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots (§ 1 UWG)" keiner zusätzlichen Aufklärung des Publikums bedarf, wenn ein redaktioneller Beitrag "aus Gefälligkeit Äußerungen kommerziellen Charakters mit 'werblichem Überschuss' enthält."

5. Naiv, an "Gefälligkeitsartikel" zu glauben?
Das Unbehagen an diesem Ergebnis ist wohl darauf zurückzuführen, dass bei derartigen Beiträgen an reine Gefälligkeit oft schwer zu glauben ist. Immerhin handelt es sich um eine Gratiszeitung, die nur von Werbung lebt, und in der häufig von Unternehmen berichtet wird, die auch Inserate schalten; schließlich wirken selbst Berichte über Unternehmen, die kein als solches gekennzeichnetes Inserat geschaltet haben, besonders freundlich und enthalten zur besseren Information des Publikums oft gleich alle notwendigen Kontaktinformationen und Hinweise auf besondere Angebote. Da läge es vielleicht nahe, an Zusammenhänge, Geldflüsse oder Gegengeschäfte zu denken - aber solange solche nicht festgestellt sind, kann man im Gerichtsverfahren eben nicht von entgeltlicher (nicht gekennzeichneter) Werbung ausgehen.

Dass der OGH hier von Gefälligkeit ausgeht, ist nicht naiv, sondern notwendig: er kann seiner Entscheidung keine Vermutungen zugrunde legen, sondern muss bei den festgestellten Tatsachen bleiben. Der "Hochzeitsplaner"-Beitrag etwa war demnach unentgeltlich veröffentlicht worden. Offenbar war die Berichterstatterin einfach so überzeugt und begeistert von der Hochzeitsplanerin, dass sie diese Begeisterung - ohne Gegegleistung, aus reiner Gefälligkeit - mit der Welt (bzw. zumindest dem Bezirk Oberpullendorf) teilen wollte.

Im Übrigen wäre es auch medienethisch schwer zu argumentieren, dass (allzu) positive (aber nicht gegen Entgelt erfolgte) Berichterstattung - anderswo vielleicht als "constructive news" eingefordert - als "Werbung" zu kennzeichnen wäre. Schließlich könnte dies wiederum irreführend sein, weil Werbung in diesem Zusammenhang (§ 26 Mediengesetz bzw. Z 11 des Anhangs zum UWG) Entgeltlichkeit voraussetzt (Anderes gilt für audiovisuelle Mediendienste, siehe dazu unter Punkt 6. unten).

Es ist tatsächlich auch nicht unüblich, dass werblich wirkende Artikel außerhalb einer konkreten Entgeltbeziehung entstehen - etwa wenn ein positives Umfeld erst aufbereitet werden soll ("Jetzt haben wir zweimal so schön über Euch geschrieben, wollt Ihr nicht einmal ein Inserat schalten?"). Dass viele Medien - insbesondere natürlich Gratismedien, die nur von Werbung leben - ein "inseratenfreundliches Umfeld" schaffen möchten, ist weder neu noch rechtlich verpönt. Ein Objektivitätsgebot für Printmedien besteht nicht, auch Kampagnenjournalismus bzw. eine Berichterstattung, die die Interessen bestehender und möglicher Inserenten im Auge hat, ist zulässig, Selbst der Ehrenkodex des Presserates schließt das übrigens nicht aus: nach diesem dürfen auch wirtschaftliche Interessen des Verlages redaktionelle Inhalte beeinflussen - bloß nicht in einer Weise, "die Fehlinformationen oder Unterdrückung wesentlicher Informationen zur Folge haben könnte."

Von Qualitätsjournalismus erwartet man anderes, aber Qualitätsjournalismus ist keine Rechtspflicht.

6. Schleichwerbung erlaubt?
Nein, der OGH hat Schleichwerbung nicht erlaubt (anders als das Ritchie Pettauer auf seinem Blog zuspitzt; das Missverständnis entstand wohl, weil im APA-Bericht - unzutreffend - von "Gefälligkeitsartikeln, die im Gegenzug für gebuchte Inserate erscheinen", die Rede ist). Der OGH hatte das UWG und § 26 Mediengesetz auszulegen, beide setzen für unzulässige "als Information getarnte Werbung" Entgeltlichkeit voraus, und die war in den beim OGH noch strittigen Fällen eben nicht festgestellt worden. Der Begriff "Schleichwerbung" kommt im OGH-Urteil nur im unter Anführungszeichen gesetzten Zitat des Klägervorbringens vor.

Ausdrückliche rechtliche Regelungen für "Schleichwerbung" gibt es nur für audiovisuelle Mediendienste. Art. 1 Abs. 1 lit. j AVMD-RL (für Österreich siehe § 2 Z 29 AMD-G, § 1a Z 7 ORF-G und für den Hörfunk in § 19 Abs. 4 lit. b PrR-G) definiert Schleichwerbung so:
die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, dem Namen, der Marke oder den Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen, wenn sie vom Mediendiensteanbieter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit über ihren eigentlichen Zweck irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt;
Schleichwerbung nach der AVMD-RL muss daher nicht in jedem Fall entgeltlich sein. Der EuGH kam in der Rechtssache C-52/10, "ALTER CHANNEL", zum Ergebnis, dass die Existenz eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung zwar ein Kriterium darstellt, anhand dessen sich die Werbeabsicht eines Fernsehveranstalters feststellen lässt, dass diese Absicht aber bei Fehlen eines solchen Entgelts oder einer solchen ähnlichen Gegenleistung nicht ausgeschlossen werden kann (siehe dazu im Blog hier). Schleichwerbung in diesem Sinne ist in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation verboten (Art. 9 Abs. 1 lit. a AVMD-RL; § 31 Abs. 2 AMD-G; § 13 Abs. 1 ORF-G; § 19 Abs. 4 lit. b PrR-G).

Für Printmedien gilt damit eine andere Rechtslage als für audiovisuelle Mediendienste: § 26 Mediengesetz untersagt unentgeltliche "Schleichwerbung" (so wie sie in der AVMD-RL verstanden wird und für audiovisuelle Mediendienste sowie in Österreich auch für den Hörfunk verboten ist) nicht. Entgeltliche "Schleichwerbung" ist und bleibt auch im Printbereich unzulässig.

7. Kernfrage: Zusammenhang zwischen Entgelt (für Inserat) und Artikel
Um von lauterkeitsrechtlich unzulässiger "als Information getarnter Werbung" ausgehen zu können, muss ein Zusammenhang zwischen dem redaktionell gestalteten Beitrag und einem Entgelt oder einer anderen Gegenleistung festgestellt werden. Das wird häufig letztlich eine Beweisfrage sein und ist im Einzelfall zu würdigen. Als Freibrief für "Paketangebote" von Inserat und Artikel kann das OGH-Urteil jedenfalls nicht gelesen werden, im Gegenteil: wenn ein solches Paket geschnürt wird (Inserat und Artikel zu Gesamtpreis), ist der Artikel jedenfalls nach § 26 Mediengesetz zu kennzeichnen.

8. Das Ende des objektiven/neutralen Journalismus?
Die APA schrieb auch, dass sich die Höchstrichter "von der jahrzehntelangen Vorstellung eines objektiven Journalismus verabschiedet" hätten. Das ist die Zuspitzung einer meines Erachtens tatsächlich etwas unglücklichen Argumentationskette im OGH-Urteil:

Bei Prüfung der Frage, ob durch die unentgeltlichen (aber werblichen) Beiträge ein aus § 1 UWG abzuleitendes Transparenzgebot verletzt wurde, führt der OGH Folgendes aus:
3.1. § 26 MedienG wurde aus der Erwägung eingeführt, dass redaktionellen Beiträgen vom Leserpublikum ein größeres Vertrauen entgegengebracht wird als Anzeigen, weil letztere offensichtlich den Interessen deren dienen, die dafür zahlen (4 Ob 60/92).
Die vor mehr als zwanzig Jahren in Rechtsprechung und Schrifttum vertretene Auffassung, dass der Verbraucher bei der offenen Werbung in Rechnung stellt, dass sie stets subjektiv gefärbt ist, und deshalb geneigt ist, gewisse Abstriche zu machen, während er Stellungnahmen von "neutraler Seite" – Zeitungsberichten, Reportagen in Funk oder Fernsehen, Äußerungen der Wissenschaft – oft unbegrenztes Vertrauen entgegenbringt (Nordemann, Wettbewerbsrecht6, 59 Rz 64, zitiert in 4 Ob 60/92), gilt in dieser Allgemeinheit nicht mehr: Der durchschnittlich aufmerksame und kritische Leser geht heute davon aus, dass auch redaktionelle Beiträge in periodischen Medien nicht "neutral" sind und keine absolute Objektivität in Anspruch nehmen können, weil sie von – zumeist auch namentlich genannten – Journalisten stammen, die ihre persönliche Meinung zum Ausdruck bringen, sei es in politischen, wissenschaftlichen oder wirtschaftlichen Belangen.
3.2. Besteht demnach – anders als im Fall 4 Ob 60/92 – für den Durchschnittsleser am Charakter der beanstandeten Veröffentlichungen als redaktionelle Beiträge kein Zweifel, bedarf es im Fall der Unentgeltlichkeit dieser Beiträge unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots (§ 1 UWG) auch dann keiner zusätzlichen Aufklärung des Publikums durch Kennzeichnung, wenn der Beitrag aus Gefälligkeit Äußerungen kommerziellen Charakters mit "werblichem Überschuss" enthält.
Daran überrascht nicht nur das mehrfache Zitat des Urteils 4 Ob 60/92 aus dem Jahr 1992, in dem es allerdings gar nicht um die Frage der Kennzeichnung nach § 26 Mediengesetz ging, sondern um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der "Zugabe" von Gratisinseraten (die als Inserate klar erkennbar waren).

Vor allem überrascht, dass der OGH offenbar der Auffassung ist, dass sich am Medienverständnis der Maßfigur des "durchschnittlich aufmerksamen und kritischen Lesers" zwischen 1992 und heute etwas geändert habe und die Leser heute weniger von einem "neutralen" Journalismus ausgehen würden als noch vor knapp 25 Jahren. Nun ist das mit solchen Maßfiguren (vom "verständigen Verbraucher" bis hin zum - tatsächlich - "durchschnittlich rechtstreuen Schwachsinnigen") so eine Sache: es handelt sich um normative Maßstäbe, nicht um empirisch gestützte Diagnosen. Es ist daher müßig, jetzt zu überlegen, ob sich dieses geänderte Medienverständnis in entsprechenden Studien nachvollziehen lässt.

Eine Begründung für den nach Ansicht des OGH geänderten Maßstab gibt es nicht (liegt der Grund vielleicht in der Zunahme an Gratisblättern, im grassierenden Meinungsjournalismus, im Gerede von der "Lügenpresse", vielleicht sogar in verbesserter Medienbildung?). Ich kann das Argument auch nicht ganz nachvollziehen: auch vor 25 Jahren wurde nicht flächendeckend an die absolute Objektivität geglaubt, aber es war und ist etwas anderes, ob ich zB politisch gefärbten Journalismus erwarte (übrigens vor 25 Jahren zB in den damals noch stärker vertretenen Parteizeitungen), oder ob mir - egal ob in der politischen Kolumne oder im "objektiven" Testbericht - absichtlich nicht gekennzeichnete kommerzielle (und entgeltliche) Werbung untergejubelt wurde. Die Argumentation, mit der die Kennzeichnungspflicht für entgeltliche Beiträge im Mediengesetz begründet wurde, hat heute genauso Gültigkeit wie bei Einführung des Mediengesetzes 1981.

Es scheint, als wolle sich der OGH mit der (vorgeblichen) Maßstabsänderung vom mehrfach zitierten, aber - wie er an anderer Stelle selbst betont - nicht einschlägigen Urteil 4 Ob 60/92 absetzen. Dort ging es jedoch gerade nicht um eine mögliche Täuschung des Publikums über den werblichen Charakter einer Veröffentlichung (der Streit betraf die Inserate, die als solche erkennbar und gedacht waren, für die aber kein Entgelt verlangt wurde).

Tatsächlich hat der OGH noch nie über unentgeltliche redaktionelle Artikel mit "werblichem Überschuss" entschieden, es wäre also gar nicht notwendig gewesen, sich von der Entscheidung 4 Ob 60/92 abzusetzen und dazu ein angeblich geändertes Medienverständnis heranzuziehen. Oder muss man das aktuelle Urteil so lesen, dass der OGH im Jahr 1992 - hypothetisch - noch zum Ergebnis gekommen wäre, unentgeltliche werbende Artikel wären damals nach § 1 UWG unzulässig gewesen?

Für das vom OGH erzielte Ergebnis hätte es gereicht, auf die Voraussetzung der Entgeltlichkeit sowohl nach § 26 Mediengesetz als auch nach Z 11 des Anhangs zum UWG hinzuweisen und festzuhalten, dass sonstige - nicht monetär oder durch eine andere Gegenleistung gestützte - Motive, um besonders positiv über ein Produkt, eine Dienstleistung, oder ein Unternehmen zu schreiben, demnach nicht offengelegt werden müssen.

So aber wirkt die Argumentation des OGH tatsächlich, als würde er sich von einer "jahrzehntelangen Vorstellung eines objektiven Journalismus" verabschieden. Diese Vorstellung lag aber weder dem Mediengestz zugrunde (die Erläuterungen sprachen nur vom "größeren Vertrauen" in redaktionelle Beiträge, nicht von der Erwartung eines objektiven und/oder neutralen Journalismus) noch der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, sondern sie wurde vom OGH im Jahr 1992 ohne Not aus einem alten deutschen Kommentar importiert - und nun wieder mühsam "exportiert".

Im Übrigen: auch objektiver Journalismus ist vielleicht eine Wunschvorstellung, aber (sieht man vom Rundfunk ab) keine Rechtspflicht.

Tuesday, November 08, 2016

EGMR (Große Kammer), Magyar Helsinki Bizottság: Art. 10 EMRK inkludiert - unter bestimmten Umständen - Recht auf Informationszugang

Art. 10 EMRK schützt die Freiheit der Meinungsäußerung. Dieses Recht, so heißt es in Art. 10 Abs. 1 EMRK ausdrücklich, schließt auch "die Freiheit zum Empfang [...] von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe öffentlicher Behörden" ein. Nicht abschließend klar war bislang, ob dieses Recht so weit geht, dass Behörden auf Anfrage Informationen zugänglich machen müssen, die sie nicht von selbst preisgeben wollten. Ein derartiges Recht auf Zugang zu Informationen öffentlicher Einrichtungen ist in vielen Staaten gesetzlich vorgesehen (in Österreich derzeit nur als Recht auf Auskunft, aber nicht auf tatsächlichen Zugang zu den Informationen), die Rechtsprechung des EGMR dazu war bisher nicht eindeutig. 

Mit dem heute verkündeten Urteil der Großen Kammer im Fall Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn (Appl. no. 18030/11; siehe dazu auch die Pressemitteilung) hat der EGMR sich nun endgültig dazu durchgerungen, Art. 10 EMRK so zu auszulegen, dass dieser auch ein Recht auf Zugang zu Informationen einschließt. Dieses Recht besteht aber nur unter einer Reihe von durchaus einschränkenden Bedingungen, die der EGMR in seinem Urteil darlegt. Vor allem kommt es auf die Rolle des Informationssuchenden an: wesentlich ist das Ziel, mit den begehrten Informationen die Öffentlichkeit über Angelegenheiten von öffentlichem Interesse zu informieren - damit kommen als Träger des Rechts vor allem journalistisch tätige Personen und NGOs sowie andere "public watchdogs" in Betracht (zu denen der EGMR nun ausdrücklich auch Blogger zählt).

Hier zunächst einmal eine Darstellung der wesentlichen Inhalte des Urteils, noch ohne Anmerkungen zu den (mehreren) Sondervoten oder zu den Konsequenzen (dazu in den nächsten Tagen vielleicht noch mehr).

Zum Ausgangsfall: 
Die beschwerdeführende NGO, das ungarische Helsinki-Komitee, beobachtet die Umsetzung internationaler Menschenrechtsstandards in Ungarn, engagiert sich für die Rechte von Asylwerbern und beobachtet die Menschenrechtssituation im Bereich der Sicherheitsbehörden und der Justiz. In besonderer Weise befasst sie sich mit dem Zugang zum Recht, Haftbedingungen und dem Recht auf anwaltlichen Beistand. Für eine Studie über die Bestellung von Verfahrenshilfeverteidigern evaluierte die NGO die Leistung von Verfahrenshelfern. Sie kam zum Ergebnis, dass das System der Verfahrenshelfer-Bestellung nicht adäquat funktionierte, vor allem weil die Polizei und andere Untersuchungsbehörden die zu bestellenden Verfahrenshelfer frei auswählen konnten und dabei häufig dieselben Anwälte wählten.

In einem Folgeprojekt beantragte die NGO die Bekanntgabe der Namen der ausgewählten Verfahrenshilfeverteidiger im Jahr 2008 und die Anzahl der Fälle für jeden Anwalt bei 28 Polizeibehörden. 17 Polizeibehörden gaben die Namen bekannt, fünf weitere erst nach gerichtlicher Anordnung. Die Polizeibehörden von Hajdú-Bihar und von Debrecen verweigerten die Auskunft, da die Namen der Verfahrenshelfer keine Daten von öffentlichem Interesse seien; die Bekanntgabe der Information sei nicht im öffentlichen Interesse im Sinne des ungarischen Datenschutzgesetzes, weil die Verfahrenshelfer keine staatlichen oder öffentlichen Aufgaben durchführen würden; ihre Namen seien daher private Daten, die nicht bekanntzugeben seien.

Die NGO ging vor Gericht und gewann in erster Instanz am Bezirksgericht Debrecen. Das zweitinstanzliche Gericht drehte die Entscheidung um, der Oberste Gerichtshof bestätigte diese Entscheidung und betonte dabei insbesondere, dass die Verfahrenshelfer keine Personen seien, die öffentliche Aufgaben erfüllen.

Das Urteil des EGMR

Der EGMR hält (in Abs. 117 des Urteils) fest, dass Art. 10 EMRK - anders als etwa Art. 19 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte oder des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte - nicht ausdrücklich auch das Recht erwähnt, Informationen "zu suchen".

- Bisherige Rechtsprechung
In den Absätzen 126 bis 133 des Urteils stellt der EGMR seine bisherige Rechtsprechung dar. Zunächst hatte er - beginnend mit dem 1987 ergangenen Urteil Leander - ausgesprochen, dass das Recht auf den freien Empfang von Informationen im Wesentlichen die Regierung daran hindert, eine Person am Empfang von Informationen zu hindern, die ihr andere mitteilen wollen, dass aber Art. 10 EMRK dem Einzelnen (in den jeweiligen Umständen der Einzelfälle) kein Recht auf den Zugang zu Informationen gebe und keine Verpflichtung der Regierungen schaffe, solche Informationen mitzuteilen.

Der EGMR führt dazu aus, dass diese Fälle insoweit vergleichbar waren, als es um Informationen ging, die für das Privatleben der Betroffen bedeutsam waren, sodass sie auch unter Art. 8 EMRK beurteilt wurden. Später hat der EGMR dann - beginnend mit dem Fall Dammann - ausgesprochen, dass das Sammeln von Informationen ein essentieller Teil der Pressefreiheit ist; im Fall von leicht verfügbaren Dokumenten, zu denen eine öffentliche Einrichtung einem Medium dennoch den Zugang verweigerte, wurde daher von einem Eingriff in die nach Art. 10 EMRK geschützten Rechte ausgegangen (Entscheidung Sdružení Jihočeské Matky; im konkreten Fall war der Eingriff allerdings nicht unverhältnismäßig).

Später wurde ein auf Art. 10 EMRK gestütztes Recht in Fällen anerkannt, in denen der Beschwerdeführer nach nationalen Vorschriften ein Recht auf Informationszugang hatte; dabei nahm der EGMR Bedacht darauf, dass der Zugang zur Information in diesen Fällen ein wesentliches Element der Ausübung der Meinungsäußerungsfreiheit war oder dass es Teil des legitimen Sammelns von Informationen im öffentlichen Interesse war, mit dem Ziel, diese Information mitzuteilen und zu einer öffentlichen Debatte beizutragen (insbesondere die Fälle Kenedi, Youth Initiative for Human RightsRoşiianu, Guseva; ähnlich auch Gillberg). Im Rückblick, so der EGMR, sei diese Rechtsprechungslinie keine Abweichung von den Leander-Prinzipien gewesen, sondern eine Weiterentwicklung, indem es um Situationen ging, in denen eine Hand des Staates ein Recht zum Empfang von Informationen anerkannt habe, während die andere Hand die Durchsetzung dieses Rechts frustrierte oder vereitelte.

Eine weiterer, mit dieser Rechtsprechungslinie eng verbundener Zugang hat sich in den Fällen Társaság a Szabadságjogokért (im Blog dazu hier) und Österreichische Vereinigung (im Blog dazu hier) herausgebildet. Hier hat der EGMR unter bestimmten Bedingungen - unabhängig von Überlegungen des nationalen Rechts - die Existenz eines beschränkten Rechts auf Informationszugang als Teil der in Art. 10 EMRK verbürgten Rechte anerkannt. Im Fall Társaság betonte der EGMR die Rolle der NGO als "sozialer Wachhund", der legitimerweise Informationen über eine Angelegenheit des öffentlichen Interesses sammelte; Ähnliches gilt auch für den Fall Österreichische Vereinigung.

Als Abschluss der Ausführungen zur bisherigen Rechtsprechung versucht der EGMR (in Abs. 133), dem Eindruck der Widersprüchlichkeit der bisherigen Rechtsprechung entgegenzutreten:
The fact that the Court has not previously articulated in its case-law the relationship between the Leander principles and the more recent developments described above does not mean that they are contradictory or inconsistent.
Er meint dazu, dass mit den Aussagen in den Fällen Guerra ua, Gaskin und Roche, wonach dem Einzelnen unter den dort jeweils gegebenen Bedingungen kein Recht auf Zugang zu Informationen zukam (und die Regierung nicht zur Information verpflichtet war), nicht ausgeschlossen worden sei, dass ein ein solches Recht für den Einzelnen (bzw. eine korrespondierende Pflicht für die Regierung) unter anderen Umständen bestehen könne.

- Materialien
Die Auseinandersetzung mit den "Travaux préparatoires" (den historischen Materialien aus den Vorbereitungsarbeiten zur EMRK) führt den EGMR nicht zum Ergebnis, dass ein Recht auf Zugang zu Informationen mit der Textierung von Art. 10 EMRK ausgeschlossen werden sollte (wie insbesondere die Regierung des Vereinigten Königreichs als Unterstützerin der ungarischen Regierung vorgebracht hatte).

- Völkerrecht / Rechtsvergleichung
Völkerrechtliche Quellen und rechtsvergleichende Überlegungen führen den EGMR in Richtung Anerkennung eines Rechts auf Zugang zu Informationen. So sei in der großen Mehrheit der Konventionsstaaten ein Recht auf Zugang zu Informationen und/oder zu Dokumenten von öffentlichen Einrichtungen vorgesehen. Es bestehe ein breiter Konsens innerhalb des Europarats, ein individuelles Recht auf Zugang zu staatlichen Informationen anzuerkennen, damit die Öffentlichkeit Angelegenheiten von öffentlichem Interesse untersuchen und sich darüber eine Meinung bilden könne. Auch das Menschenrechtskomitee der Vereinten Nationen sowie der UN-Sonderberichterstatter zur Freiheit der Meinungsäußerung haben ein Recht insbesondere von "public watchdogs" auf Zugang zu staatlichen Informationen als Folge des Rechts der Öffentlichkeit, Informationen zu empfangen, angesehen.

- Eine "Klarstellung der klassischen Grundsätze"
Vor diesem Hintergrund hält der EGMR fest, dass er nicht daran gehindert sei, Art. 10 EMRK so auszulegen, dass er ein Recht auf Informationszugang einschließt. Ziel und Zweck der EMRK erfordern, dass sie so ausgelegt wird, dass die darin verbürgten Rechte effektiv und praktisch, nicht illusorisch und theoretisch sind. Die Auffassung, dass das Recht auf Zugang zu Informationen unter keinen Umständen in den Anwendungsbereich des Art. 10 EMRK fällt, würde zu Situationen führen, in denen die Freiheit, Informationen "zu empfangen und mitzuteilen" in einem derartigen Maße beeinträchtigt würde, dass der Wesensgehalt der freien Meinungsäußerung betroffen wäre. In Umständen, in denen der Zugang zu Informationen für die Ausübung des Rechts auf Empfang und Mitteilung von Information instrumentell ist, kann das Versagen des Zugangs einen Eingriff in dieses Recht darstellen (Abs. 155).

Der EGMR weicht damit im Wortlaut von den Aussagen im Urteil Leander (und einigen nachfolgenden) ab, aber er stellt es ausdrücklich als gebotene "Klarstellung der klassischen Grundsätze" dar. Der EGMR hält daran fest, dass das Recht, Informationen zu empfangen, nicht so ausgelegt werden kann, dass der Staat verpflichtet wäre, aus eigenem Informationen zu sammeln und zu verbreiten. Art. 10 EMRK überträgt dem Einzelnen auch kein Recht auf Zugang zu Informationen einer öffentlichen Einrichtung. Allerdings kann ein solches Recht dann entstehen, wenn die Verpflichtung zur Offenlegung gerichtlich angeordnet wurde (was hier nicht gegenständlich war) oder in Umständen, in denen der Zugang zur Information instrumentell für die Ausübung des Rechts des Einzelnen auf freie Meinungsäußerung ist. Wörtlich heißt es in Abs. 156 des Urteils:
The Court further considers that Article 10 does not confer on the individual a right of access to information held by a public authority nor oblige the Government to impart such information to the individual. However, as is seen from the above analysis, such a right or obligation may arise [...] in circumstances where access to the information is instrumental for the individual’s exercise of his or her right to freedom of expression, in particular “the freedom to receive and impart information” and where its denial constitutes an interference with that right. [Hervorhebung hinzugefügt]
Kriterien für den Informationszugang: 
Ob es ein Recht auf Informationszugang gibt, muss daher in jedem Einzelfall im Lichte der besonderen Umstände des jeweiligen Falles beurteilt werden. Der EGMR gibt (in den Abs. 158 bis 170 des Urteils) Hinweise, welche Kriterien für diese Beurteilung relevant sein können.

  a) Zweck des Informationsersuchens
Eine Voraussetzung ist, dass die informationssuchende Person das Ziel verfolgt, ihre Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Informationen an andere auszuüben. Maßgeblich ist hier etwa, ob das Informationsersuchen als relevante Vorbereitungshandlung für journalistische Tätigkeit dient oder für andere Aktivitäten, die ein Forum für öffentliche Debatten bieten. Diese Voraussetzung stellt daher insbesondere auf Medien oder NGOs als "social watchdogs" ab. Abzuklären ist dabei auch, ob der Zugang zur Information "notwendig" ist, d.h. ob die Verweigerung des Zugangs die Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung hindern oder beeinträchtigen würde.

  b) Art der angefragten Information
Informationen oder Dokumente, zu denen Zugang gesucht wird, müssen im Allgemeinen einen "public-interest test" bestehen. Offenzulegen wäre die Information unter anderem dann, wenn dadurch Transparenz über die Führung öffentlicher Angelegenheiten oder Angelegenheiten von gesellschaftlichem Interesse geschaffen wird und damit die Teilhabe der Öffentlichkeit an der "public governance" ermöglicht wird.

Was da im Detail darunter fällt, wird teilweise etwas zirkelhaft definiert ("The public interest relates to matters which affect the public to such an extent that it may legitimately take an interest in them"), aber im Kern geht es um Angelegenheiten, die das Wohl der Bürger im gemeinschaftlichen Leben betreffen, um kontroversielle Angelegenheiten, wichtige soziale Themen oder Probleme, über die die Öffentlichkeit informiert werden möchte. Nicht dazu gehören Angelegenheiten, an denen es bloß ein voyeuristisches Interesse gibt.

  c) Die Rolle des Antragstellers 
Der Rolle, die der Informationssuchende beim Empfang und der Mitteilung von Informationen an die Öffentlichkeit wahrnimmt, kommt besondere Bedeutung zu. Wichtig ist dabei, ob eine Person, die Zugang zu Informationen beantragt, dies mit dem Ziel der Information der Öffentlichkeit in der Funktion eines "public watchdog" tut. Dies beschränkt das Recht auf Zugang zu Informationen nicht auf Medien und NGOs; ein hohes Schutzniveau kommt etwa auch akademischen Forschern zu. Wegen der wichtigen Funktion des Internets bei der Verbesserung des Zugangs zu Nachrichten und der Erleichterung der Verbreitung von Informationen kann auch die Funktion von Bloggern und populären Nutzern von Social Media mit jener von "public watchdogs" verglichen werden (Abs. 168).

  d) Parate und verfügbare Information 
Eine Rolle spielt auch, ob Informationen "ready and available" sind (wenngleich der EGMR den Einwand, das Zusammenstellen der Information sei schwierig, im Fall Österreichische Vereinigung nicht gelten ließ). Der EGMR ist aber der Auffassung, dass der Umstand, dass die begehrte Information parat und verfügbar ist, ein wichtiges Kriterium in der Gesamtbeurteilung darstellt, ob die Verweigerung des Informationszugangs einen Eingriff in das durch Art. 10 EMRK geschützte Recht darstellt.

Anwendung der Kriterien im vorliegenden Fall
Für den EGMR steht nicht in Zweifel, dass die NGO ihr Recht ausüben wollte, die Öffentlichkeit über eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse zu informieren und aus diesem Grund die Informationen nachgefragt hat. Die begehrten Informationen betrafen das Feld der geplanten Studie, eine anonymisierte Auskunft hätte es nicht ermöglicht, die Frage der mehrfachen Bestellungen zu Verfahrenshelfern zu klären und verifizierbare Ergebnisse zur Unterstützung der Kritik am bestehenden System der Verfahrenshelferbestellung zu produzieren. Ohne die begehrte Information wäre die NGO nicht in der Lage gewesen, zu einer Debatte von öffentlichem Interesse mit genauer und verlässlicher Information beizutragen.

Die nationalen Gerichte hatten sich nur mit der Frage des Status der Verfahrenshelfer befasst, nicht aber mit dem "public-interest" Charakter der begehrten Informationen. Nach Ansicht des EGMR war aber die Bestellung von Verfahrenshilfeverteidigern eine Angelegenheit von eminentem öffentlichem Interesse, egal ob die Verfahrenshelfer "öffentliche Aufgaben" im Sinne nationaler Rechtsvorschriften erfüllen. Auch die Rolle der NGO stand nicht in Zweifel: es handelt sich um eine etablierte NGO, die sich mit der Verbreitung von Informationen zu Menschenrechten und Rechtsstaatlichkeit befasst. Und schließlich war die Information "ready and available", es war nicht vorgebracht worden, dass die Offenlegung besonders beschwerlich gewesen wäre.

Eingriff, gesetzliche Grundlage, legitimes Ziel
Damit liegt, so der EGMR, ein Eingriff in ein durch die EMRK geschütztes Recht vor. Der Eingriff war im Datenschutzgesetz vorgesehen und verfolgte ein legitimes Ziel (Schutz der Rechte anderer).

In einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlich?
Bei der letztlich entscheidenden Frage, ob der Eingriff (die Verweigerung des Informationszugangs) in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlich war, kommt es zur Abwägung mit den durch Art. 8 EMRK geschützten Rechten der von der Offenlegung betroffenen Personen. Der EGMR hält dazu fest, dass die begehrten Informationen die Namen der bestellten Verfahrenshelfer und die Zahl der erfolgten Bestellungen betrafen. Für den EGMR geht es damit zwar um personenbezogene Daten, die sich jedoch vorwiegend auf die Ausübung beruflicher Aktivitäten im Zuge öffentlicher Verfahren beziehen und damit keine private Angelegenheit darstellen.

Damit stellt sich noch die Frage der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Hier betont der EGMR die Bedeutung des Rechts auf ein faires Verfahren, dem nach der EMRK höchste Bedeutung zukommt. Jede Kritik oder vorgeschlagene Verbesserung am Verfahrenshilfe-System, das so unmittelbar mit dem Recht auf ein faires Verfahren  zusammenhängt, ist eine Angelegenheit von legitimem öffentlichen Interesse. Der Vorwurf, dass Verfahrenshelfer von der Polizei systematisch aus dem selben Pool von Anwälten bestellt würden und diese polizeiliche Maßnahmen daher kaum bekämpfen würden, gibt tatsächlich Anlass zu legitimer Sorge. Das Thema betrifft daher den Kern eines Konventionsrechts und die Verweigerung des Informationszugangs beeinträchtigt den Beitrag der NGO zu einer öffentlichen Debatte in einer Angelegenheit von allgemeinem Interesse.

Die Gründe für die Verweigerung des Zugangs - Datenschutzbedenken betreffend die bestellten Verfahrenshelfer - waren daher zwar relevant, aber nicht ausreichend, sodass der Eingriff nicht in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlich war. Mit 15 zu 2 Stimmen stellte der EGMR daher eine Verletzung des Art. 10 EMRK fest.

[Update: siehe zu diesem Urteil auch Marjolein Schaap-Rubio Imbers auf Strasbourg Observers, Renata Uitz auf ECHR Blog und Rupert Paines auf Panopticon]