Monday, November 14, 2016

"Einfach JA sagen" - zur Schleichwerbung? Zum OGH-Urteil über Gefälligkeitsartikel in einem Gratisblatt

(Bild aus dem OGH-Urteil)
Mit Urteil vom 26.09.2016, 4 Ob 60/16a, hat der OGH entschieden, dass "Gefälligkeitsartikel" in einem Printmedium nicht als Werbung oder Anzeige gekennzeichnet werden müssen. Das Urteil - über das der Standard hier (aufgrund einer APA-Meldung) berichtet - hat auf Twitter einige Kritik ausgelöst (zB hier, hier, hier, hier, hier oder hier). Hier ein Versuch, die Angelegenheit etwas nüchterner zu sehen:

1. Ausgangspunkt: ein UWG-Verfahren, gerichtet auf Unterlassung nicht gekennzeichneter Werbung
Zunächst einmal: es geht um ein Verfahren nach dem UWG, in dem ein Medieninhaber einer Gratiszeitung die Medieninhaberin einer anderen Gratiszeitung geklagt hat. Der Anspruch richtet sich darauf, dass es die Medieninhaberin der Gratiszeitung unterlassen soll, einerseits entgeltliche Beiträge, und andererseits "unentgeltlich gestaltete Anzeigen oder unbezahlte Werbung" zu veröffentlichen, sofern diese Veröffentlichungen nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder als "Werbung" gekennzeichnet sind.

Konkret geht es um Veröffentlichungen in dieser und dieser Ausgabe von "Tips". Der OGH gibt relevante Ausschnitte aus diesen Zeitungen in seinem Urteil im Faksimile wieder; etwa - wie oben links gezeigt - den Beginn eines Artikels über eine Hochzeitsplanerin; am Ende des Artikels wird dann noch die Telefonnummer und die (mittlerweile nicht mehr errreichbare) Website der Hochzeitsplanerin angegeben.
(Bild aus dem OGH-Urteil)
Ein anderes Beispiel ist diese Seite (links), auf deren oberem Teil "redaktionell" über eine "Hausmesse beim Zweiradspezialisten" berichtet wird, und auf deren unterem Teil ein Inserat dieses Zweiradspezialisten zu sehen ist.

Nach den Feststellungen des Erstgerichts wurde für "das Erscheinen der gesamten Seite 42 [links abgebildet], bestehend aus einem klassischen Inserat in der unteren Seitenhälfte und dem von einem Redakteur der Beklagten verfassten Bericht" von dem darin genannten Unternehmer ein Entgelt von 718,20 € bezahlt. Der Unternehmer hatte mit der beklagten Medieninhaberin "das Erscheinen eines Artikels und eines Inserats gegen Bezahlung eines Gesamtentgelts vereinbart." Vergleichbares stellte das Gericht auch zu einer weiteren Seite dieser Ausgabe der "Tips" fest.

Für die anderen vom Kläger inkriminierten Artikel - also zB auch für den Artikel über die Hochzeitsplanerin - wurde festgestellt, dass für deren Veröffentlichung jeweils kein Entgelt bezahlt wurde (bei zwei Artikeln konnte nicht festgestellt werden, ob für deren Veröffentlichung ein Entgelt bezahlt wurde, was prozessual de facto auf dasselbe hinausläuft).

2. Die Rechtslage
Für den Streit zwischen den Medieninhabern ist vor allem das UWG (Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb) relevant. Dieses Gesetz verbietet - in Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken - irreführende Geschäftspraktiken, zu denen nach Z 11 des Anhangs zum UWG u.a. auch folgende Geschäftpraktik zählt:
Redaktionelle Inhalte werden in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt und das Unternehmen hat diese Verkaufsförderung bezahlt, ohne dass dies aus dem Inhalt oder aus für den Verbraucher klar erkennbaren Bildern und Tönen eindeutig hervorgehen würde (als Information getarnte Werbung).
Außerdem darf man - vereinfacht gesagt - als Unternehmer im geschäftlichen Verkehr auch keine sonstige unlautere Handlung anwenden, die den Wettbewerb "nicht nur unerheblich" beeinflussen kann. So wäre beispielsweise eine Verletzung von Rechtsvorschriften, die sich auf den Wettbewerb auswirkt, ein typischer Fall einer derartigen unlauteren Handlung. Daher kann auch eine Verletzung der Pflicht zur "Kennzeichnung entgeltlicher Veröffentlichungen" (§ 26 Mediengesetz) einen UWG-Verstoß darstellen. § 26 Mediengesetz lautet wörtlich:
Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, müssen in periodischen Medien als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sein, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können.
3. "Gekaufte" Artikel müssen gekennzeichnet sein
Das OGH-Urteil ändert nichts daran, dass Artikel, die gewissermaßen mit einem Inserat mitgekauft werden, nach § 26 Mediengesetz zu kennzeichnen sind. Das betraf im konkreten Fall aber nur zwei Beiträge (den oben gezeigten "Bericht" über die "Hausmesse" und einen weiteren), denn nur bei diesen wurde festgestellt, dass die Unternehmer für das Erscheinen des Artikels bezahlt hatten (Gesamtentgelt für Inserat und Artikel zusammen). Die Beklagte wurde daher auch verpflichtet, es zu unterlassen, in ihren periodischen Druckwerken "Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, zu veröffentlichen, sofern diese Veröffentlichungen nicht als 'Anzeige', 'entgeltliche Einschaltung', 'Werbung' oder in sinngleicher Weise gekennzeichnet sind." Dieser Punkt war auch in der letzten Instanz nicht mehr strittig. Es bleibt dabei: Artikel, für die ein Entgelt bezahlt wird, sind jedenfalls zu kennzeichnen!

4. Keine Kennzeichnungspflicht für "Gefälligkeitsartikel"
Das Problem vor dem OGH waren aber jene Beiträge, die zwar werblich wirkten, für die aber kein Entgelt gezahlt worden war. Der OGH verweist dazu auf die gesetzlichen Bestimmungen in § 26 Mediengesetz und Z 11 des Anhangs zum UWG, die jeweils eindeutig auf Veröffentlichungen abstellen, für die ein Entgelt geleistet wird. Ein gesetzliches Kennzeichnungsgebot für unentgeltliche Werbung besteht hingegen nicht.

Der OGH prüft dann abschließend, ob das "als 'Schleichwerbung' beanstandete Verhalten der Beklagten" (also die unentgeltlichen, "werbenden" Artikel) unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG unlauter ist (eine mögliche Irreführung im Sinne des § 2 UWG prüft er übrigens nicht mehr). Er kommt zum Ergebnis, dass es "unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots (§ 1 UWG)" keiner zusätzlichen Aufklärung des Publikums bedarf, wenn ein redaktioneller Beitrag "aus Gefälligkeit Äußerungen kommerziellen Charakters mit 'werblichem Überschuss' enthält."

5. Naiv, an "Gefälligkeitsartikel" zu glauben?
Das Unbehagen an diesem Ergebnis ist wohl darauf zurückzuführen, dass bei derartigen Beiträgen an reine Gefälligkeit oft schwer zu glauben ist. Immerhin handelt es sich um eine Gratiszeitung, die nur von Werbung lebt, und in der häufig von Unternehmen berichtet wird, die auch Inserate schalten; schließlich wirken selbst Berichte über Unternehmen, die kein als solches gekennzeichnetes Inserat geschaltet haben, besonders freundlich und enthalten zur besseren Information des Publikums oft gleich alle notwendigen Kontaktinformationen und Hinweise auf besondere Angebote. Da läge es vielleicht nahe, an Zusammenhänge, Geldflüsse oder Gegengeschäfte zu denken - aber solange solche nicht festgestellt sind, kann man im Gerichtsverfahren eben nicht von entgeltlicher (nicht gekennzeichneter) Werbung ausgehen.

Dass der OGH hier von Gefälligkeit ausgeht, ist nicht naiv, sondern notwendig: er kann seiner Entscheidung keine Vermutungen zugrunde legen, sondern muss bei den festgestellten Tatsachen bleiben. Der "Hochzeitsplaner"-Beitrag etwa war demnach unentgeltlich veröffentlicht worden. Offenbar war die Berichterstatterin einfach so überzeugt und begeistert von der Hochzeitsplanerin, dass sie diese Begeisterung - ohne Gegegleistung, aus reiner Gefälligkeit - mit der Welt (bzw. zumindest dem Bezirk Oberpullendorf) teilen wollte.

Im Übrigen wäre es auch medienethisch schwer zu argumentieren, dass (allzu) positive (aber nicht gegen Entgelt erfolgte) Berichterstattung - anderswo vielleicht als "constructive news" eingefordert - als "Werbung" zu kennzeichnen wäre. Schließlich könnte dies wiederum irreführend sein, weil Werbung in diesem Zusammenhang (§ 26 Mediengesetz bzw. Z 11 des Anhangs zum UWG) Entgeltlichkeit voraussetzt (Anderes gilt für audiovisuelle Mediendienste, siehe dazu unter Punkt 6. unten).

Es ist tatsächlich auch nicht unüblich, dass werblich wirkende Artikel außerhalb einer konkreten Entgeltbeziehung entstehen - etwa wenn ein positives Umfeld erst aufbereitet werden soll ("Jetzt haben wir zweimal so schön über Euch geschrieben, wollt Ihr nicht einmal ein Inserat schalten?"). Dass viele Medien - insbesondere natürlich Gratismedien, die nur von Werbung leben - ein "inseratenfreundliches Umfeld" schaffen möchten, ist weder neu noch rechtlich verpönt. Ein Objektivitätsgebot für Printmedien besteht nicht, auch Kampagnenjournalismus bzw. eine Berichterstattung, die die Interessen bestehender und möglicher Inserenten im Auge hat, ist zulässig, Selbst der Ehrenkodex des Presserates schließt das übrigens nicht aus: nach diesem dürfen auch wirtschaftliche Interessen des Verlages redaktionelle Inhalte beeinflussen - bloß nicht in einer Weise, "die Fehlinformationen oder Unterdrückung wesentlicher Informationen zur Folge haben könnte."

Von Qualitätsjournalismus erwartet man anderes, aber Qualitätsjournalismus ist keine Rechtspflicht.

6. Schleichwerbung erlaubt?
Nein, der OGH hat Schleichwerbung nicht erlaubt (anders als das Ritchie Pettauer auf seinem Blog zuspitzt; das Missverständnis entstand wohl, weil im APA-Bericht - unzutreffend - von "Gefälligkeitsartikeln, die im Gegenzug für gebuchte Inserate erscheinen", die Rede ist). Der OGH hatte das UWG und § 26 Mediengesetz auszulegen, beide setzen für unzulässige "als Information getarnte Werbung" Entgeltlichkeit voraus, und die war in den beim OGH noch strittigen Fällen eben nicht festgestellt worden. Der Begriff "Schleichwerbung" kommt im OGH-Urteil nur im unter Anführungszeichen gesetzten Zitat des Klägervorbringens vor.

Ausdrückliche rechtliche Regelungen für "Schleichwerbung" gibt es nur für audiovisuelle Mediendienste. Art. 1 Abs. 1 lit. j AVMD-RL (für Österreich siehe § 2 Z 29 AMD-G, § 1a Z 7 ORF-G und für den Hörfunk in § 19 Abs. 4 lit. b PrR-G) definiert Schleichwerbung so:
die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, dem Namen, der Marke oder den Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen, wenn sie vom Mediendiensteanbieter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit über ihren eigentlichen Zweck irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt;
Schleichwerbung nach der AVMD-RL muss daher nicht in jedem Fall entgeltlich sein. Der EuGH kam in der Rechtssache C-52/10, "ALTER CHANNEL", zum Ergebnis, dass die Existenz eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung zwar ein Kriterium darstellt, anhand dessen sich die Werbeabsicht eines Fernsehveranstalters feststellen lässt, dass diese Absicht aber bei Fehlen eines solchen Entgelts oder einer solchen ähnlichen Gegenleistung nicht ausgeschlossen werden kann (siehe dazu im Blog hier). Schleichwerbung in diesem Sinne ist in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation verboten (Art. 9 Abs. 1 lit. a AVMD-RL; § 31 Abs. 2 AMD-G; § 13 Abs. 1 ORF-G; § 19 Abs. 4 lit. b PrR-G).

Für Printmedien gilt damit eine andere Rechtslage als für audiovisuelle Mediendienste: § 26 Mediengesetz untersagt unentgeltliche "Schleichwerbung" (so wie sie in der AVMD-RL verstanden wird und für audiovisuelle Mediendienste sowie in Österreich auch für den Hörfunk verboten ist) nicht. Entgeltliche "Schleichwerbung" ist und bleibt auch im Printbereich unzulässig.

7. Kernfrage: Zusammenhang zwischen Entgelt (für Inserat) und Artikel
Um von lauterkeitsrechtlich unzulässiger "als Information getarnter Werbung" ausgehen zu können, muss ein Zusammenhang zwischen dem redaktionell gestalteten Beitrag und einem Entgelt oder einer anderen Gegenleistung festgestellt werden. Das wird häufig letztlich eine Beweisfrage sein und ist im Einzelfall zu würdigen. Als Freibrief für "Paketangebote" von Inserat und Artikel kann das OGH-Urteil jedenfalls nicht gelesen werden, im Gegenteil: wenn ein solches Paket geschnürt wird (Inserat und Artikel zu Gesamtpreis), ist der Artikel jedenfalls nach § 26 Mediengesetz zu kennzeichnen.

8. Das Ende des objektiven/neutralen Journalismus?
Die APA schrieb auch, dass sich die Höchstrichter "von der jahrzehntelangen Vorstellung eines objektiven Journalismus verabschiedet" hätten. Das ist die Zuspitzung einer meines Erachtens tatsächlich etwas unglücklichen Argumentationskette im OGH-Urteil:

Bei Prüfung der Frage, ob durch die unentgeltlichen (aber werblichen) Beiträge ein aus § 1 UWG abzuleitendes Transparenzgebot verletzt wurde, führt der OGH Folgendes aus:
3.1. § 26 MedienG wurde aus der Erwägung eingeführt, dass redaktionellen Beiträgen vom Leserpublikum ein größeres Vertrauen entgegengebracht wird als Anzeigen, weil letztere offensichtlich den Interessen deren dienen, die dafür zahlen (4 Ob 60/92).
Die vor mehr als zwanzig Jahren in Rechtsprechung und Schrifttum vertretene Auffassung, dass der Verbraucher bei der offenen Werbung in Rechnung stellt, dass sie stets subjektiv gefärbt ist, und deshalb geneigt ist, gewisse Abstriche zu machen, während er Stellungnahmen von "neutraler Seite" – Zeitungsberichten, Reportagen in Funk oder Fernsehen, Äußerungen der Wissenschaft – oft unbegrenztes Vertrauen entgegenbringt (Nordemann, Wettbewerbsrecht6, 59 Rz 64, zitiert in 4 Ob 60/92), gilt in dieser Allgemeinheit nicht mehr: Der durchschnittlich aufmerksame und kritische Leser geht heute davon aus, dass auch redaktionelle Beiträge in periodischen Medien nicht "neutral" sind und keine absolute Objektivität in Anspruch nehmen können, weil sie von – zumeist auch namentlich genannten – Journalisten stammen, die ihre persönliche Meinung zum Ausdruck bringen, sei es in politischen, wissenschaftlichen oder wirtschaftlichen Belangen.
3.2. Besteht demnach – anders als im Fall 4 Ob 60/92 – für den Durchschnittsleser am Charakter der beanstandeten Veröffentlichungen als redaktionelle Beiträge kein Zweifel, bedarf es im Fall der Unentgeltlichkeit dieser Beiträge unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots (§ 1 UWG) auch dann keiner zusätzlichen Aufklärung des Publikums durch Kennzeichnung, wenn der Beitrag aus Gefälligkeit Äußerungen kommerziellen Charakters mit "werblichem Überschuss" enthält.
Daran überrascht nicht nur das mehrfache Zitat des Urteils 4 Ob 60/92 aus dem Jahr 1992, in dem es allerdings gar nicht um die Frage der Kennzeichnung nach § 26 Mediengesetz ging, sondern um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der "Zugabe" von Gratisinseraten (die als Inserate klar erkennbar waren).

Vor allem überrascht, dass der OGH offenbar der Auffassung ist, dass sich am Medienverständnis der Maßfigur des "durchschnittlich aufmerksamen und kritischen Lesers" zwischen 1992 und heute etwas geändert habe und die Leser heute weniger von einem "neutralen" Journalismus ausgehen würden als noch vor knapp 25 Jahren. Nun ist das mit solchen Maßfiguren (vom "verständigen Verbraucher" bis hin zum - tatsächlich - "durchschnittlich rechtstreuen Schwachsinnigen") so eine Sache: es handelt sich um normative Maßstäbe, nicht um empirisch gestützte Diagnosen. Es ist daher müßig, jetzt zu überlegen, ob sich dieses geänderte Medienverständnis in entsprechenden Studien nachvollziehen lässt.

Eine Begründung für den nach Ansicht des OGH geänderten Maßstab gibt es nicht (liegt der Grund vielleicht in der Zunahme an Gratisblättern, im grassierenden Meinungsjournalismus, im Gerede von der "Lügenpresse", vielleicht sogar in verbesserter Medienbildung?). Ich kann das Argument auch nicht ganz nachvollziehen: auch vor 25 Jahren wurde nicht flächendeckend an die absolute Objektivität geglaubt, aber es war und ist etwas anderes, ob ich zB politisch gefärbten Journalismus erwarte (übrigens vor 25 Jahren zB in den damals noch stärker vertretenen Parteizeitungen), oder ob mir - egal ob in der politischen Kolumne oder im "objektiven" Testbericht - absichtlich nicht gekennzeichnete kommerzielle (und entgeltliche) Werbung untergejubelt wurde. Die Argumentation, mit der die Kennzeichnungspflicht für entgeltliche Beiträge im Mediengesetz begründet wurde, hat heute genauso Gültigkeit wie bei Einführung des Mediengesetzes 1981.

Es scheint, als wolle sich der OGH mit der (vorgeblichen) Maßstabsänderung vom mehrfach zitierten, aber - wie er an anderer Stelle selbst betont - nicht einschlägigen Urteil 4 Ob 60/92 absetzen. Dort ging es jedoch gerade nicht um eine mögliche Täuschung des Publikums über den werblichen Charakter einer Veröffentlichung (der Streit betraf die Inserate, die als solche erkennbar und gedacht waren, für die aber kein Entgelt verlangt wurde).

Tatsächlich hat der OGH noch nie über unentgeltliche redaktionelle Artikel mit "werblichem Überschuss" entschieden, es wäre also gar nicht notwendig gewesen, sich von der Entscheidung 4 Ob 60/92 abzusetzen und dazu ein angeblich geändertes Medienverständnis heranzuziehen. Oder muss man das aktuelle Urteil so lesen, dass der OGH im Jahr 1992 - hypothetisch - noch zum Ergebnis gekommen wäre, unentgeltliche werbende Artikel wären damals nach § 1 UWG unzulässig gewesen?

Für das vom OGH erzielte Ergebnis hätte es gereicht, auf die Voraussetzung der Entgeltlichkeit sowohl nach § 26 Mediengesetz als auch nach Z 11 des Anhangs zum UWG hinzuweisen und festzuhalten, dass sonstige - nicht monetär oder durch eine andere Gegenleistung gestützte - Motive, um besonders positiv über ein Produkt, eine Dienstleistung, oder ein Unternehmen zu schreiben, demnach nicht offengelegt werden müssen.

So aber wirkt die Argumentation des OGH tatsächlich, als würde er sich von einer "jahrzehntelangen Vorstellung eines objektiven Journalismus" verabschieden. Diese Vorstellung lag aber weder dem Mediengestz zugrunde (die Erläuterungen sprachen nur vom "größeren Vertrauen" in redaktionelle Beiträge, nicht von der Erwartung eines objektiven und/oder neutralen Journalismus) noch der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, sondern sie wurde vom OGH im Jahr 1992 ohne Not aus einem alten deutschen Kommentar importiert - und nun wieder mühsam "exportiert".

Im Übrigen: auch objektiver Journalismus ist vielleicht eine Wunschvorstellung, aber (sieht man vom Rundfunk ab) keine Rechtspflicht.

Tuesday, November 08, 2016

EGMR (Große Kammer), Magyar Helsinki Bizottság: Art. 10 EMRK inkludiert - unter bestimmten Umständen - Recht auf Informationszugang

Art. 10 EMRK schützt die Freiheit der Meinungsäußerung. Dieses Recht, so heißt es in Art. 10 Abs. 1 EMRK ausdrücklich, schließt auch "die Freiheit zum Empfang [...] von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe öffentlicher Behörden" ein. Nicht abschließend klar war bislang, ob dieses Recht so weit geht, dass Behörden auf Anfrage Informationen zugänglich machen müssen, die sie nicht von selbst preisgeben wollten. Ein derartiges Recht auf Zugang zu Informationen öffentlicher Einrichtungen ist in vielen Staaten gesetzlich vorgesehen (in Österreich derzeit nur als Recht auf Auskunft, aber nicht auf tatsächlichen Zugang zu den Informationen), die Rechtsprechung des EGMR dazu war bisher nicht eindeutig. 

Mit dem heute verkündeten Urteil der Großen Kammer im Fall Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn (Appl. no. 18030/11; siehe dazu auch die Pressemitteilung) hat der EGMR sich nun endgültig dazu durchgerungen, Art. 10 EMRK so zu auszulegen, dass dieser auch ein Recht auf Zugang zu Informationen einschließt. Dieses Recht besteht aber nur unter einer Reihe von durchaus einschränkenden Bedingungen, die der EGMR in seinem Urteil darlegt. Vor allem kommt es auf die Rolle des Informationssuchenden an: wesentlich ist das Ziel, mit den begehrten Informationen die Öffentlichkeit über Angelegenheiten von öffentlichem Interesse zu informieren - damit kommen als Träger des Rechts vor allem journalistisch tätige Personen und NGOs sowie andere "public watchdogs" in Betracht (zu denen der EGMR nun ausdrücklich auch Blogger zählt).

Hier zunächst einmal eine Darstellung der wesentlichen Inhalte des Urteils, noch ohne Anmerkungen zu den (mehreren) Sondervoten oder zu den Konsequenzen (dazu in den nächsten Tagen vielleicht noch mehr).

Zum Ausgangsfall: 
Die beschwerdeführende NGO, das ungarische Helsinki-Komitee, beobachtet die Umsetzung internationaler Menschenrechtsstandards in Ungarn, engagiert sich für die Rechte von Asylwerbern und beobachtet die Menschenrechtssituation im Bereich der Sicherheitsbehörden und der Justiz. In besonderer Weise befasst sie sich mit dem Zugang zum Recht, Haftbedingungen und dem Recht auf anwaltlichen Beistand. Für eine Studie über die Bestellung von Verfahrenshilfeverteidigern evaluierte die NGO die Leistung von Verfahrenshelfern. Sie kam zum Ergebnis, dass das System der Verfahrenshelfer-Bestellung nicht adäquat funktionierte, vor allem weil die Polizei und andere Untersuchungsbehörden die zu bestellenden Verfahrenshelfer frei auswählen konnten und dabei häufig dieselben Anwälte wählten.

In einem Folgeprojekt beantragte die NGO die Bekanntgabe der Namen der ausgewählten Verfahrenshilfeverteidiger im Jahr 2008 und die Anzahl der Fälle für jeden Anwalt bei 28 Polizeibehörden. 17 Polizeibehörden gaben die Namen bekannt, fünf weitere erst nach gerichtlicher Anordnung. Die Polizeibehörden von Hajdú-Bihar und von Debrecen verweigerten die Auskunft, da die Namen der Verfahrenshelfer keine Daten von öffentlichem Interesse seien; die Bekanntgabe der Information sei nicht im öffentlichen Interesse im Sinne des ungarischen Datenschutzgesetzes, weil die Verfahrenshelfer keine staatlichen oder öffentlichen Aufgaben durchführen würden; ihre Namen seien daher private Daten, die nicht bekanntzugeben seien.

Die NGO ging vor Gericht und gewann in erster Instanz am Bezirksgericht Debrecen. Das zweitinstanzliche Gericht drehte die Entscheidung um, der Oberste Gerichtshof bestätigte diese Entscheidung und betonte dabei insbesondere, dass die Verfahrenshelfer keine Personen seien, die öffentliche Aufgaben erfüllen.

Das Urteil des EGMR

Der EGMR hält (in Abs. 117 des Urteils) fest, dass Art. 10 EMRK - anders als etwa Art. 19 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte oder des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte - nicht ausdrücklich auch das Recht erwähnt, Informationen "zu suchen".

- Bisherige Rechtsprechung
In den Absätzen 126 bis 133 des Urteils stellt der EGMR seine bisherige Rechtsprechung dar. Zunächst hatte er - beginnend mit dem 1987 ergangenen Urteil Leander - ausgesprochen, dass das Recht auf den freien Empfang von Informationen im Wesentlichen die Regierung daran hindert, eine Person am Empfang von Informationen zu hindern, die ihr andere mitteilen wollen, dass aber Art. 10 EMRK dem Einzelnen (in den jeweiligen Umständen der Einzelfälle) kein Recht auf den Zugang zu Informationen gebe und keine Verpflichtung der Regierungen schaffe, solche Informationen mitzuteilen.

Der EGMR führt dazu aus, dass diese Fälle insoweit vergleichbar waren, als es um Informationen ging, die für das Privatleben der Betroffen bedeutsam waren, sodass sie auch unter Art. 8 EMRK beurteilt wurden. Später hat der EGMR dann - beginnend mit dem Fall Dammann - ausgesprochen, dass das Sammeln von Informationen ein essentieller Teil der Pressefreiheit ist; im Fall von leicht verfügbaren Dokumenten, zu denen eine öffentliche Einrichtung einem Medium dennoch den Zugang verweigerte, wurde daher von einem Eingriff in die nach Art. 10 EMRK geschützten Rechte ausgegangen (Entscheidung Sdružení Jihočeské Matky; im konkreten Fall war der Eingriff allerdings nicht unverhältnismäßig).

Später wurde ein auf Art. 10 EMRK gestütztes Recht in Fällen anerkannt, in denen der Beschwerdeführer nach nationalen Vorschriften ein Recht auf Informationszugang hatte; dabei nahm der EGMR Bedacht darauf, dass der Zugang zur Information in diesen Fällen ein wesentliches Element der Ausübung der Meinungsäußerungsfreiheit war oder dass es Teil des legitimen Sammelns von Informationen im öffentlichen Interesse war, mit dem Ziel, diese Information mitzuteilen und zu einer öffentlichen Debatte beizutragen (insbesondere die Fälle Kenedi, Youth Initiative for Human RightsRoşiianu, Guseva; ähnlich auch Gillberg). Im Rückblick, so der EGMR, sei diese Rechtsprechungslinie keine Abweichung von den Leander-Prinzipien gewesen, sondern eine Weiterentwicklung, indem es um Situationen ging, in denen eine Hand des Staates ein Recht zum Empfang von Informationen anerkannt habe, während die andere Hand die Durchsetzung dieses Rechts frustrierte oder vereitelte.

Eine weiterer, mit dieser Rechtsprechungslinie eng verbundener Zugang hat sich in den Fällen Társaság a Szabadságjogokért (im Blog dazu hier) und Österreichische Vereinigung (im Blog dazu hier) herausgebildet. Hier hat der EGMR unter bestimmten Bedingungen - unabhängig von Überlegungen des nationalen Rechts - die Existenz eines beschränkten Rechts auf Informationszugang als Teil der in Art. 10 EMRK verbürgten Rechte anerkannt. Im Fall Társaság betonte der EGMR die Rolle der NGO als "sozialer Wachhund", der legitimerweise Informationen über eine Angelegenheit des öffentlichen Interesses sammelte; Ähnliches gilt auch für den Fall Österreichische Vereinigung.

Als Abschluss der Ausführungen zur bisherigen Rechtsprechung versucht der EGMR (in Abs. 133), dem Eindruck der Widersprüchlichkeit der bisherigen Rechtsprechung entgegenzutreten:
The fact that the Court has not previously articulated in its case-law the relationship between the Leander principles and the more recent developments described above does not mean that they are contradictory or inconsistent.
Er meint dazu, dass mit den Aussagen in den Fällen Guerra ua, Gaskin und Roche, wonach dem Einzelnen unter den dort jeweils gegebenen Bedingungen kein Recht auf Zugang zu Informationen zukam (und die Regierung nicht zur Information verpflichtet war), nicht ausgeschlossen worden sei, dass ein ein solches Recht für den Einzelnen (bzw. eine korrespondierende Pflicht für die Regierung) unter anderen Umständen bestehen könne.

- Materialien
Die Auseinandersetzung mit den "Travaux préparatoires" (den historischen Materialien aus den Vorbereitungsarbeiten zur EMRK) führt den EGMR nicht zum Ergebnis, dass ein Recht auf Zugang zu Informationen mit der Textierung von Art. 10 EMRK ausgeschlossen werden sollte (wie insbesondere die Regierung des Vereinigten Königreichs als Unterstützerin der ungarischen Regierung vorgebracht hatte).

- Völkerrecht / Rechtsvergleichung
Völkerrechtliche Quellen und rechtsvergleichende Überlegungen führen den EGMR in Richtung Anerkennung eines Rechts auf Zugang zu Informationen. So sei in der großen Mehrheit der Konventionsstaaten ein Recht auf Zugang zu Informationen und/oder zu Dokumenten von öffentlichen Einrichtungen vorgesehen. Es bestehe ein breiter Konsens innerhalb des Europarats, ein individuelles Recht auf Zugang zu staatlichen Informationen anzuerkennen, damit die Öffentlichkeit Angelegenheiten von öffentlichem Interesse untersuchen und sich darüber eine Meinung bilden könne. Auch das Menschenrechtskomitee der Vereinten Nationen sowie der UN-Sonderberichterstatter zur Freiheit der Meinungsäußerung haben ein Recht insbesondere von "public watchdogs" auf Zugang zu staatlichen Informationen als Folge des Rechts der Öffentlichkeit, Informationen zu empfangen, angesehen.

- Eine "Klarstellung der klassischen Grundsätze"
Vor diesem Hintergrund hält der EGMR fest, dass er nicht daran gehindert sei, Art. 10 EMRK so auszulegen, dass er ein Recht auf Informationszugang einschließt. Ziel und Zweck der EMRK erfordern, dass sie so ausgelegt wird, dass die darin verbürgten Rechte effektiv und praktisch, nicht illusorisch und theoretisch sind. Die Auffassung, dass das Recht auf Zugang zu Informationen unter keinen Umständen in den Anwendungsbereich des Art. 10 EMRK fällt, würde zu Situationen führen, in denen die Freiheit, Informationen "zu empfangen und mitzuteilen" in einem derartigen Maße beeinträchtigt würde, dass der Wesensgehalt der freien Meinungsäußerung betroffen wäre. In Umständen, in denen der Zugang zu Informationen für die Ausübung des Rechts auf Empfang und Mitteilung von Information instrumentell ist, kann das Versagen des Zugangs einen Eingriff in dieses Recht darstellen (Abs. 155).

Der EGMR weicht damit im Wortlaut von den Aussagen im Urteil Leander (und einigen nachfolgenden) ab, aber er stellt es ausdrücklich als gebotene "Klarstellung der klassischen Grundsätze" dar. Der EGMR hält daran fest, dass das Recht, Informationen zu empfangen, nicht so ausgelegt werden kann, dass der Staat verpflichtet wäre, aus eigenem Informationen zu sammeln und zu verbreiten. Art. 10 EMRK überträgt dem Einzelnen auch kein Recht auf Zugang zu Informationen einer öffentlichen Einrichtung. Allerdings kann ein solches Recht dann entstehen, wenn die Verpflichtung zur Offenlegung gerichtlich angeordnet wurde (was hier nicht gegenständlich war) oder in Umständen, in denen der Zugang zur Information instrumentell für die Ausübung des Rechts des Einzelnen auf freie Meinungsäußerung ist. Wörtlich heißt es in Abs. 156 des Urteils:
The Court further considers that Article 10 does not confer on the individual a right of access to information held by a public authority nor oblige the Government to impart such information to the individual. However, as is seen from the above analysis, such a right or obligation may arise [...] in circumstances where access to the information is instrumental for the individual’s exercise of his or her right to freedom of expression, in particular “the freedom to receive and impart information” and where its denial constitutes an interference with that right. [Hervorhebung hinzugefügt]
Kriterien für den Informationszugang: 
Ob es ein Recht auf Informationszugang gibt, muss daher in jedem Einzelfall im Lichte der besonderen Umstände des jeweiligen Falles beurteilt werden. Der EGMR gibt (in den Abs. 158 bis 170 des Urteils) Hinweise, welche Kriterien für diese Beurteilung relevant sein können.

  a) Zweck des Informationsersuchens
Eine Voraussetzung ist, dass die informationssuchende Person das Ziel verfolgt, ihre Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Informationen an andere auszuüben. Maßgeblich ist hier etwa, ob das Informationsersuchen als relevante Vorbereitungshandlung für journalistische Tätigkeit dient oder für andere Aktivitäten, die ein Forum für öffentliche Debatten bieten. Diese Voraussetzung stellt daher insbesondere auf Medien oder NGOs als "social watchdogs" ab. Abzuklären ist dabei auch, ob der Zugang zur Information "notwendig" ist, d.h. ob die Verweigerung des Zugangs die Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung hindern oder beeinträchtigen würde.

  b) Art der angefragten Information
Informationen oder Dokumente, zu denen Zugang gesucht wird, müssen im Allgemeinen einen "public-interest test" bestehen. Offenzulegen wäre die Information unter anderem dann, wenn dadurch Transparenz über die Führung öffentlicher Angelegenheiten oder Angelegenheiten von gesellschaftlichem Interesse geschaffen wird und damit die Teilhabe der Öffentlichkeit an der "public governance" ermöglicht wird.

Was da im Detail darunter fällt, wird teilweise etwas zirkelhaft definiert ("The public interest relates to matters which affect the public to such an extent that it may legitimately take an interest in them"), aber im Kern geht es um Angelegenheiten, die das Wohl der Bürger im gemeinschaftlichen Leben betreffen, um kontroversielle Angelegenheiten, wichtige soziale Themen oder Probleme, über die die Öffentlichkeit informiert werden möchte. Nicht dazu gehören Angelegenheiten, an denen es bloß ein voyeuristisches Interesse gibt.

  c) Die Rolle des Antragstellers 
Der Rolle, die der Informationssuchende beim Empfang und der Mitteilung von Informationen an die Öffentlichkeit wahrnimmt, kommt besondere Bedeutung zu. Wichtig ist dabei, ob eine Person, die Zugang zu Informationen beantragt, dies mit dem Ziel der Information der Öffentlichkeit in der Funktion eines "public watchdog" tut. Dies beschränkt das Recht auf Zugang zu Informationen nicht auf Medien und NGOs; ein hohes Schutzniveau kommt etwa auch akademischen Forschern zu. Wegen der wichtigen Funktion des Internets bei der Verbesserung des Zugangs zu Nachrichten und der Erleichterung der Verbreitung von Informationen kann auch die Funktion von Bloggern und populären Nutzern von Social Media mit jener von "public watchdogs" verglichen werden (Abs. 168).

  d) Parate und verfügbare Information 
Eine Rolle spielt auch, ob Informationen "ready and available" sind (wenngleich der EGMR den Einwand, das Zusammenstellen der Information sei schwierig, im Fall Österreichische Vereinigung nicht gelten ließ). Der EGMR ist aber der Auffassung, dass der Umstand, dass die begehrte Information parat und verfügbar ist, ein wichtiges Kriterium in der Gesamtbeurteilung darstellt, ob die Verweigerung des Informationszugangs einen Eingriff in das durch Art. 10 EMRK geschützte Recht darstellt.

Anwendung der Kriterien im vorliegenden Fall
Für den EGMR steht nicht in Zweifel, dass die NGO ihr Recht ausüben wollte, die Öffentlichkeit über eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse zu informieren und aus diesem Grund die Informationen nachgefragt hat. Die begehrten Informationen betrafen das Feld der geplanten Studie, eine anonymisierte Auskunft hätte es nicht ermöglicht, die Frage der mehrfachen Bestellungen zu Verfahrenshelfern zu klären und verifizierbare Ergebnisse zur Unterstützung der Kritik am bestehenden System der Verfahrenshelferbestellung zu produzieren. Ohne die begehrte Information wäre die NGO nicht in der Lage gewesen, zu einer Debatte von öffentlichem Interesse mit genauer und verlässlicher Information beizutragen.

Die nationalen Gerichte hatten sich nur mit der Frage des Status der Verfahrenshelfer befasst, nicht aber mit dem "public-interest" Charakter der begehrten Informationen. Nach Ansicht des EGMR war aber die Bestellung von Verfahrenshilfeverteidigern eine Angelegenheit von eminentem öffentlichem Interesse, egal ob die Verfahrenshelfer "öffentliche Aufgaben" im Sinne nationaler Rechtsvorschriften erfüllen. Auch die Rolle der NGO stand nicht in Zweifel: es handelt sich um eine etablierte NGO, die sich mit der Verbreitung von Informationen zu Menschenrechten und Rechtsstaatlichkeit befasst. Und schließlich war die Information "ready and available", es war nicht vorgebracht worden, dass die Offenlegung besonders beschwerlich gewesen wäre.

Eingriff, gesetzliche Grundlage, legitimes Ziel
Damit liegt, so der EGMR, ein Eingriff in ein durch die EMRK geschütztes Recht vor. Der Eingriff war im Datenschutzgesetz vorgesehen und verfolgte ein legitimes Ziel (Schutz der Rechte anderer).

In einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlich?
Bei der letztlich entscheidenden Frage, ob der Eingriff (die Verweigerung des Informationszugangs) in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlich war, kommt es zur Abwägung mit den durch Art. 8 EMRK geschützten Rechten der von der Offenlegung betroffenen Personen. Der EGMR hält dazu fest, dass die begehrten Informationen die Namen der bestellten Verfahrenshelfer und die Zahl der erfolgten Bestellungen betrafen. Für den EGMR geht es damit zwar um personenbezogene Daten, die sich jedoch vorwiegend auf die Ausübung beruflicher Aktivitäten im Zuge öffentlicher Verfahren beziehen und damit keine private Angelegenheit darstellen.

Damit stellt sich noch die Frage der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Hier betont der EGMR die Bedeutung des Rechts auf ein faires Verfahren, dem nach der EMRK höchste Bedeutung zukommt. Jede Kritik oder vorgeschlagene Verbesserung am Verfahrenshilfe-System, das so unmittelbar mit dem Recht auf ein faires Verfahren  zusammenhängt, ist eine Angelegenheit von legitimem öffentlichen Interesse. Der Vorwurf, dass Verfahrenshelfer von der Polizei systematisch aus dem selben Pool von Anwälten bestellt würden und diese polizeiliche Maßnahmen daher kaum bekämpfen würden, gibt tatsächlich Anlass zu legitimer Sorge. Das Thema betrifft daher den Kern eines Konventionsrechts und die Verweigerung des Informationszugangs beeinträchtigt den Beitrag der NGO zu einer öffentlichen Debatte in einer Angelegenheit von allgemeinem Interesse.

Die Gründe für die Verweigerung des Zugangs - Datenschutzbedenken betreffend die bestellten Verfahrenshelfer - waren daher zwar relevant, aber nicht ausreichend, sodass der Eingriff nicht in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlich war. Mit 15 zu 2 Stimmen stellte der EGMR daher eine Verletzung des Art. 10 EMRK fest.

Wednesday, October 26, 2016

Blog-Jubiläum: sag nach zehn Jahren leise "meta"

Ich habe 2006 mit diesem Blog begonnen. Zuerst eher als Ergänzung zu meinen Telekomrecht-Vorlesungen, später als eine Art öffentliches Notizbuch zu aktuellen Entwicklungen im österreichischen und europäischen Telekommunikations-, Rundfunk- und Medienrecht. Das Blog diente der Information einiger Studierender, primär aber mir selbst, um bei Bedarf rasch die relevanten Entscheidungen oder sonstige Quellen in diesem Rechtsbereich abrufbar zu haben.

Über die Jahre hinweg fand das Blog dennoch eine größere Leserschaft: soweit ich das beurteilen kann, dürfte es das bekannteste juristische Blog Österreichs sein. Verantwortlich dafür waren natürlich nicht die sperrigen Beiträge über Feinheiten des Telekomrechts, sondern vor allem der zweite Themenfokus: Rundfunk- und Medienrecht, Medienfreiheit und Medienpolitik. Gerade in diesem Bereich wurden Blog-Beiträge immer wieder auch von anderen Medien zitiert.

Ein erfolgreiches Blog schafft auch Erwartungen: als in den letzten zwei, drei Jahren die Beitragsfrequenz deutlich zurückging, wurde ich häufiger gefragt, warum ich zB über bestimmte Entscheidungen oder Rechtsentwicklungen nicht geschrieben habe. Meist war es schlicht eine Zeit- und Prioritätenfrage, denn das Blog ist ein Freizeit-Projekt, und bei knapper Freizeit ist anderes wichtiger. Aber auch meine eigenen - ohnehin recht zurückgenommenen - Erwartungen an das Blog erfüllte ich immer weniger. Ein optischer Relaunch wäre angebracht, für den ich mir letztlich nie Zeit genommen habe. Nicht verwendete Unterlagen stapeln sich im Schrank, angefangene Blogposts dümpeln im Entwürfe-Ordner. Wenn ich nicht ausreichend Zeit dafür finde, so dachte ich immer öfter, ist vielleicht der Zeitpunkt gekommen, das Blog-Projekt zu beenden.

Warum eigentlich Bloggen? Einige klassische Begründungen ziehen in meinem Fall nicht: ich muss nichts verkaufen, ich brauche kein persönliches "Branding", und ich muss keine "Ich AG"-Marke pflegen. Ich muss nicht bekannt werden, um Aufmerksamkeit, Arbeitsangebote oder Aufträge zu bekommen - eher im Gegenteil: zuviel Aufmerksamkeit schadet meinem Ruf (wer in Zeitungen zitiert oder interviewt wird, hört bald einmal, er solle sich nicht so wichtig machen), beruflich habe ich als Richter an einem Höchstgericht weder den Willen noch die Notwendigkeit (noch, realistisch, die Möglichkeit) einer Veränderung, und bezahlte Aufträge für Gutachten etwa dürfte ich gar nicht annehmen.

Auch für meine akademische Rolle als Honorar-Professor an der Wirtschaftsuniversität Wien ist das Bloggen eher Luxus. In der universitären Welt der Rechtswissenschaft ist das gedruckte Papier (und seine Erfassung in Datenbanken) die Leitwährung. Jede Notiz in einer Fachzeitschrift, auch wenn darin gerade einmal Erläuterungen zu einer Regierungsvorlage nacherzählt werden, bringt auf einer Publikationsliste mehr Renommee als ein paar Dutzend Blogposts. Gerade noch für die "Wissensbilanz" könnte das Blog nützlich sein, wenn auch indirekt: denn in der verqueren Welt der Wissenschaftsevaluierung zählen (an manchen Universitäten, hier ein Beispiel aus Graz) auch "Nennungen in den Medien" als wissenschaftliche Leistung (Blogposts selbst könnte man allenfalls an letzter Stelle des performance records unter "Andere Leistung für ein nichtfachwiss. Publikum - science to public" unterbringen). Ich bin froh, dass ich auf solche Nachweise meiner Bedeutung für die Welt nicht angewiesen bin.

Aber es stimmt jedenfalls, dass Bloggen die Bekanntheit steigert: in der österreichischen juristischen Community habe ich damit ein gewisses Alleinstellungsmerkmal, auf das mich viele ansprechen (auch wenn ich unsicher bin, ob das nicht eher als Skurrilität gewertet wird). Doch auch dieser Vorteil eines Blogs - als Experte auf einem bestimmten Gebiet sichtbarer zu werden - schlägt in meiner besonderen Situation fast in einen Nachteil um. Zu den im Blog behandelten Themen bekomme ich nämlich häufig Einladungen zu Vorträgen oder Lehrveranstaltungen, Interviewanfragen oder Bitten um weitere Informationen oder Fachbeiträge; manchmal werden mir auch sonstige Funktionen angetragen. Das ist zwar schön, weil - und soweit - es mit Anerkennung verbunden ist, aber es ist auch unangenehm, auf diese Anfragen immer öfter ablehnend reagieren zu müssen. So versuche ich zB in letzter Zeit, die Zahl der Vorträge pro Jahr mit zwei zu begrenzen (in der Regel werden es dann ohnehin noch drei oder vier, weil ich jemandem aus besonderen Gründen einen Wunsch nicht abschlagen kann).

Für mich ist also eher Rückzug angesagt als Eigenmarketing - ein gewisses Dilemma, wenn man ein öffentliches Blog betreibt.

Zudem hat das Blog doch einen ganz wesentlichen Vorteil: es ist vollkommen selbstbestimmt. Ich kann, aber ich muss nicht schreiben; ich alleine entscheide über Thema, Inhalt, Umfang und Form meiner Beiträge. Ich bin nicht von AbonnentInnen abhängig, deren Interessen ich treffen sollte, und es gibt keine Werbung, für die ich ein beständiges "Umfeld" schaffen müsste.

Dieser Vorteil der selbstbestimmten Plattform ist mir in letzter Zeit etwas verschütt gegangen: zu oft habe ich daran gedacht, was ich eigentlich noch schreiben wollte oder sollte, und zu selten kam ich wirklich zum Schreiben. Diese Diskrepanz zwischen (vor allem: eigenem) Anspruch und Wirklichkeit ließ mich zunehmend unzufriedener werden mit dem Blog - bis hin zu der oben schon angesprochenen Frage, ob es nicht an der Zeit wäre, das Blog-Projekt zu beenden.

Also habe ich heute einmal meine Optionen durchgedacht.
Die Option, das Blog ganz vom Netz zu nehmen, habe ich gleich ausgeschieden, das wäre unfair gegenüber allen, die darauf verlinken und das Blog auch als Referenzquelle nutzen, um rasch Zugang zur einschlägigen EuGH- und EGMR-Rechtsprechung zu finden. Es steckt auch einige Arbeit in den bisher weit über 1.000 Blog-Beiträgen (exakt 1.112, falls die Blogger-Software das richtig zählt). Und vor allem die Rechtsprechungsübersichten nutze ich auch selbst regelmäßig.

Das Blog wieder heranführen zu wollen an die "Blütezeit" etwa zwischen 2008 und 2011, als die thematisch relevanten Entwicklungen ziemlich durchgängig in drei bis vier Beiträgen pro Woche dokumentiert wurden, wäre auch keine realistische Option. Dazu fehlen mir die zeitlichen Ressourcen bzw. will ich meine Freizeit einfach anders verbringen.

Überlegenswert wäre auch, das Blog einzubetten/einzubringen in ein anderes, vielleicht größeres Projekt - ein Gemeinschaftsblog etwa. Auch das würde aber zunächst einen Mehraufwand bedeuten, den ich mir derzeit schlicht nicht antun möchte.

Also bleibt mir letztlich nur die Wahl zwischen schlichtem Aufhören (und "Einfrieren" des Status quo) einerseits oder einem Weiterführen des Blogs - mehr oder weniger wie bisher - andererseits.

Ganz möchte ich dieses Blog derzeit nicht einstellen. Auch wenn der heutige "Jahrestag" - vor genau zehn Jahren habe ich mit diesem Blog begonnen - ein guter, weil markanter Zeitpunkt wäre, um mit dem Blog auch wieder aufzuhören, kann ich mich doch noch nicht ganz dazu durchringen.
Zum einen sollen die bisherigen Beiträge verfügbar bleiben, und natürlich auch die beiden Übersichten über einschlägige Entscheidungen des EuGH und des EGMR (obwohl gerade diese bei Gelegenheit neu gestaltet werden müssten). Zum anderen möchte ich es mir einfach offen halten, bei Lust und Laune weiterhin den einen oder anderen Beitrag hier zu schreiben. Die Blogposts werden wohl nicht häufiger werden als in den letzten zwei Jahren, aber ich lege mich bewusst nicht auf einen bestimmten Rhythmus fest (ich empfehle übrigens, das Blog per RSS-feed zu abonnieren oder per E-Mail-Abo).

Vielleicht schreibe ich bei Gelegenheit auch ein paar "Meta-Posts": zB über das juristische Bloggen im Allgemeinen, über Geschichten von tausendundeinem Blogpost vielleicht (oder eben aus 1.112 Blogposts) oder über Blogposts, die ich aus guten Gründen nie geschrieben habe (und vielleicht auch über solche, die ich gern geschrieben hätte, zu denen ich aber aber nicht gekommen bin).

Damit aber jetzt einmal genug von diesem "Meta"-Post - ich sitze gerade im Zug nach München, morgen werde ich dort auf den Medientagen auf einem Panel über die bevorstehende Reform der Richtlinie über audiovisuellen Mediendienste diskutieren - auch das ein Termin, der wohl auf dieses Blog zurückzuführen ist. Und auch das zeigt die Ambivalenz: so spannend es ist, morgen unter anderem mit der Berichterstatterin im Europäischen Parlament zur AVMD-Richtlinie zu diskutieren, so fein wäre es auch gewesen, den Feiertag heute noch etwas länger zur Gartenarbeit nutzen zu können. Aber, eh klar: selbst schuld! Auf ein paar weitere Monate, vielleicht auch Jahre mit diesem Blog!

Tuesday, October 25, 2016

EGMR: Verlagsgruppe News gegen Österreich: identifizierender Bericht über Treasurer der Hypo Alpe-Adria zulässig

Mit seinem heutigen Urteil im Fall Verlagsgruppe News GmbH gegen Österreich (Appl. no. 60.818/10) stellte der EGMR erstmals seit drei Jahren wieder eine Verletzung des Art. 10 EMRK durch Österreich fest. Die Entscheidung ist insofern nicht überraschend, als der EGMR in einem sehr ähnlichen Fall bereits 2012 eine Verletzung festgestellt hatte - damals war es um den selben von identifizierender Verdachtsberichterstattung betroffenen Bankmanager, aber um eine anders Medium gegangen. Bemerkenswert am heute entschiedenen Fall ist allerdings, dass es erstmals auch nach einer Entscheidung des Medien-Fachsenats am OGH zu einer Verurteilung Österreichs durch den EGMR gekommen ist.

Ausgangsfall
Der Ausgangsfall begann vor mehr als zehn Jahren. In seiner Ausgabe vom 10.04.2006 veröffentlichte das Magazin profil einen Artikel mit dem Titel "Schwere Hypothek", in dem über enorme Verluste der Hypo Alpe-Adria Bank aus Spekulationsgeschäften berichtet wurde. Der Artikel enthielt Kritik am Bankvorstand, nannte aber auch den Treasurer der Bank mit vollem Namen. Wörtlich hieß es in diesem Artikel unter anderem:
Als das Alarmsystem anschlug, hatte die Katastrophe längst ihren Lauf genommen. Am Mittwoch, dem 17. November 2004, zeigte das zur Risikosteuerung und -kontrolle eingesetzte Softwareprogramm in der Zentrale der Hypo Alpe-Adria-Bank in Klagenfurt an sämtlichen zuständigen Stellen des Hauses genau jene Daten, die Managern eines Kreditinstituts gemeinhin den kalten Schweiß auf die Stirn treiben: horrende Verluste im Veranlagungsgeschäft. [...]
Der für die Transaktionen verantwortlich zeichnende Treasury-Manager Christian Rauscher wurde daraufhin umgehend von seinem Arbeitsplatz verbannt. (Der Sohn des ehemaligen SPÖ-Finanzlandesrats Max Rauscher war für profil für eine Stellungnahme nicht erreichbar.) [...] Gegen Rauscher laufen beim Landesgericht Klagenfurt (Aktenzahl 3 St 79/06x) Vorerhebungen wegen Verdachts der Untreue, gegen den Vorstand steht der Vorwurf der unrichtigen Darstellung der Jahresabschlüsse, kurz gesagt der Bilanzfälschung, im Raum. [...]
Die inkriminierten Transaktionen wurden allesamt zwischen 20. September und 5. Oktober 2004 getätigt. Rauscher soll dabei laut Darstellung von Hypo-Boss Kulterer entgegen den Vorgaben mittels so genannter Swaps auf eine hochexplosive Mischung zweier Entwicklungen an den Finanzmärkten gesetzt haben: einerseits auf fallende Zinsen, andererseits auf einen Anstieg von Dollar und Yen gegenüber dem Euro.
Der genannte Treasury-Manager beantragte die Zuerkennung einer Entschädigung nach § 7a Abs. 1 Mediengesetz (Schutz vor Bekanntgabe der Identität in besonderen Fällen). Das Landesgericht für Strafsachen Wien wies seinen Antrag ab, das OLG Wien als Berufungsgericht drehte die Entscheidung jedoch um. Es sprach aus, dass durch die Veröffentlichung, "in der mehrmals der Name des Antragstellers Christian R***** als einer gerichtlich strafbaren Handlung Verdächtiger im Zusammenhang mit Spekulationsverlusten der H*****-Bank genannt wurde, Angaben über die Identität des Antragstellers veröffentlicht wurden, die geeignet sind, in einem nicht unmittelbar informierten größeren Personenkreis zum Bekanntwerden seiner Identität zu führen, wodurch seine schutzwürdigen Interessen verletzt wurden, ohne dass wegen seiner Stellung in der Öffentlichkeit, wegen eines sonstigen Zusammenhangs mit dem öffentlichen Leben oder aus anderen Gründen ein überwiegendes Interesse der Öffentlichkeit an der Veröffentlichung dieser Angaben bestanden hat."
Die Medieninhaberin des profil, die Verlagsgrupep News GmbH, wurde gemäß § 7a Abs 1 Mediengesetz zur Zahlung einer Entschädigung von 3.000 € verpflichtet.

Die Medieninhaberin stellte einen Antrag auf Erneuerung des Strafverfahrens (entsprechend der Rechtsprechung, die in solchen Fällen eine analoge Anwendung des § 363a StPO zulässt), blieb damit aber erfolglos. Mit Beschluss vom 17.03.2010, 15 Os 95/09y, wies der OGH - in dem für "Fachsachen nach dem Mediengesetz" zuständigen Senat - den Erneuerungsantrag zurück.

Der OGH hielt fest, dass eine identifizierende Berichterstattung nur zulässig ist, "wenn und soweit dem Namen bzw sonstigen Identitätsmerkmalen des (hier:) Verdächtigen ein eigenständiger Informations- oder Nachrichtenwert zukommt. Dieser Informationswert muss, um die Zulässigkeit einer identifizierenden Berichterstattung zu begründen, das schutzwürdige Anonymitätsinteresse des Betroffenen überwiegen." Für den konkreten Fall kam der OGH zum Ergebnis, dass das OLG Wien die Abwägung korrekt vorgenommen habe. Zu berücksichtigen sei auch, dass erst eine "frühe Verdachtslage" vorgelegen sei, weil der Artikel schon fünf Tage nach Einlangen der Anzeige der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) - die, darauf legt der OGH wert, "keine Strafverfolgungsbehörde ist" - veröffentlicht wurde (die Vorerhebungen gegen den Treasurer wurden erst sechs Wochen nach der Veröffentlichung eingeleitet; das Strafverfahren gegen ihn übrigens später gänzlich eingestellt). Der Hinweis auf die politische Funktion des Vaters des Verdächtigten sei thematisch nicht begründet gewesen. Dem Magazin, so hatte bereits das OLG Wien argumentiert, wäre die Möglichkeit "einer zwar investigativen, jedoch anonymitätswahrenden Reportage" offen gestanden, die Offenlegung des vollen Namens habe der bereits gebotenen Information nichts von öffentlichem Interesse hinzugefügt.

Das Urteil des EGMR
Das Ergebnis des EGMR überrascht nicht, weil - wie erwähnt - ein Parallelfall schon im selben Sinn vom EGMR entschieden wurde (Standard Verlags GmbH gegen Österreich [Nr. 3]). Damals ging es ebenfalls um eine Entschädigung wegen identifizierender Verdachtsberichterstattung nach § 7a Mediengesetz, die dem Treasurer der Hypo Alpe-Adria Bank vom OLG Wien zugesprochen worden war. Das Urteil des OLG Wien in jenem Fall datierte vom 14.02.2007, also noch vor der Rechtsprechung des OGH, die in solchen Fällen seit August 2007 einen Erneuerungsantrag an den OGH in analoger Anwendung des § 363a StPO zulässt. Die Beschwerde der Medieninhaberin des Standard lag dem EGMR somit schon deutlich früher - im August 2007 - vor, und der EGMR entschied "schon" im Jänner 2012, dass die Gründe, die das OLG Wien für die Zuerkennung der Entschädigung gefunden hatte, zwar "relevant", aber nicht "ausreichend" waren (mehr dazu im Blog hier; s. auch den Bericht des Standard über das EGMR-Urteil).

In seinem heutigen Urteil im Fall Verlagsgruppe News GmbH gegen Österreich (Appl. no. 60.818/10) kommt der EGMR (einstimmig) zum selben Ergebnis. Unstrittig war, dass ein Eingriff in das nach Art. 10 EMRK geschützte Recht vorlag, und dass dieser Eingriff auf Gesetz beruhte und einem legitimen Ziel diente. Zu prüfen war daher nur mehr, ob der Eingriff im Sinne des Art. 10 Abs. 2 EMRK in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlich war.

Der EGMR verweist auf das Urteil im Fall Standard Verlags GmbH (Nr. 3), dem ein "einigermaßen ähnlicher" Sachverhalt zugrunde lag. Dennoch müsse der konkrete Einzelfall analysiert werden: "Even so, the Court emphasises that an examination of the case may lead to different conclusions as certain of the criteria of assessment defined by the Court’s case-law depend heavily on an assessment of the specific publication and the conduct of its author." (Abs. 37)

Allzu große Mühe macht sich der EGMR dann aber doch nicht mit der Einzelfallprüfung: er geht zwar der Reihe nach die "Caroline-Kriterien" durch (siehe dazu vor allem die Urteile der Großen Kammer Von Hannover Nr 2 [im Blog dazu hier], Axel Springer AG [im Blog dazu hier] und Couderc und Hachette Filipacchi Associés), bleibt dabei aber meist recht knapp:

- Beitrag zu einer Debatte von allgemeinem Interesse Anders als der Beitrag im Standard behandelte der hier zu beurteilende Artikel nicht die Verbindungen zwischen der Politik und den Verlustgeschäften der Bank, sodass die Berichterstattung nicht schon aus diesem Grund zu einer Debatte von allgemeinem Interesse beigetragen hat. Der EGMR verweist aber darauf, dass der Betroffene als Leiter der Treasury-Abteilung einer fast zur Hälfte im Eigentum des Landes Kärnten stehenden Bank für diese Bank Verträge über viele Millionen Euro eingehen konnte, wobei die Steuerzahler für einen Großteil der daraus entstandenen Verluste aufkommen müssen. Und auch wenn die FMA - wie der OGH betont hatte - keine Strafverfolgungsbehörde ist, so ist sie doch die wesentliche Aufsichtsbehörde über den Bankensektor, und sie hatte ausreichende Gründe für eine Sachverhaltsdarstellung an die Staatsanwaltschaft gefunden. Damit kam der EGMR zum Ergebnis, dass der Artikel einen Beitrag zu einer Debatte von allgemeinem Interesse leistete.

- Bekanntheit der Person, über die berichtet wird Der Betroffene war keine Person des öffentlichen Lebens und auch niemand, der das Licht der Öffentlichkeit gesucht hatte. Der EGMR begnügt sich hier mit dem Hinweis, dass die Frage, ob es sich beim Betroffenen um eine "public figure" handle, nur eines von mehreren Kriterien ist.

- Methode der Informationsbeschaffung und Wahrheitsgehalt des Berichts
Die Richtigkeit des Artikels war nicht strittig. Auch die Methoden der Informationsbeschaffung wurden nicht in Streit gezogen. Die Identität des Betroffenen war zum Veröffentlichungszeitpunkt zudem schon aufgrund anderer Berichte bekannt.

- Form und Folgewirkungen der Veröffentlichung,
Der Betroffene hatte schwere Auswirkungen des Berichts auf sein Privat- und Berufsleben behauptet. Das OLG Wien hatte allgemein Auswirkungen auf sein privates und berufliches Leben anerkannt. Im Verfahren vor dem EGMR wurde das nicht näher thematisiert, der EGMR nimmt hier einfach an, dass der Artikel einen signifikanten Effekt auf das Privatleben und die berufliche Position des Betroffenen gehabt haben muss.

- Schwere der Sanktionen
Die dem Betroffenen zugesprochene Entschädigung von 3.000 € ist, so der EGMR, "weder symbolisch noch vernachlässigbar."

- Ergebnis
Auch beim Ergebnis verliert der EGMR nur wenige Worte und formuliert fast wortgleich wie im "Standard"-Urteil:
49. In sum, the Court finds that the reasons given by the domestic courts were “relevant” but not “sufficient”. The Court therefore considers that the domestic courts have exceeded the narrow margin of appreciation afforded to them regarding restrictions on debates of public interest. It follows that the interference with the applicant company’s right to freedom of expression was not “necessary in a democratic society”.
50. Consequently, there has been a violation of Article 10 of the Convention.
PS [Update 15.11.2016]: siehe zu diesem Urteil nun auch den Beitrag von Holger Hembach auf Telemedicus.

Wednesday, September 28, 2016

"Communicated Cases 2": eine Auswahl anhängiger Verfahren zu Art. 10 EMRK beim EGMR

Aus der Vielzahl der beim EGMR anhängigen Verfahren, in denen es um verschiedenste Aspekte der Freiheit der Meinungsäußerung nach Art. 10 EMRK geht, habe ich hier einige Verfahren hervorgehoben, die aus meiner Sicht besonders interessant scheinen (die Gesamtliste sowie eine Zusammenstellung der gegen Österreich, die Schweiz und Deutschland anhängigen Verfahren ist in diesem Blogbeitrag zu finden).

Verfahren zum Redaktionsgeheimnis/Quellenschutz
Zu diesem Thema, das hier im Blog schon öfter behandelt wurde, gerade auch anhand einschlägiger EGMR-Urteile, sind derzeit nur zwei Verfahren anhängig, in denen es bereits eine Mitteilung (statement of facts) an den betroffenen Staat gegeben hat. Da ist zunächst der Fall Ivashchenko gegen Russland (Appl. no. 61064/10; mitgeteilt am 05.10.2011), bei dem es um die Frage geht, inwieweit eine Zollinspektion eines Laptops und mehrerer CDs einen Eingriff in das Redaktionsgeheimnis rechtfertigen kann. Der Fall Becker gegen Norwegen (Appl. no. 21272/12; mitgeteilt am 23.10.2013) betrifft eine Journalistin der Internetausgabe von Dagens Nyheter, DN.no, die in einem Verfahren wegen Marktmanipulation als Zeugin hätte aussagen sollen und wegen ihrer Weigerung zu einer Ordnungsstrafe verurteilt wurde. Ein weiteres Verfahren, Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V. und van der Graaf gegen die Niederlande (Appl. no. 33847/11) wurde jüngst aus der Liste gestrichen, weil die Niederlande die Verletzung des Art. 10 EMRK durch eine Hausdurchsuchung und Beschlagnahme von Unterlagen und Geräten bei einer Journalistin eingestanden und die Kosten übernommen hatten (Entscheidung vom 30.08.2016).

Informationsfreiheit - Zugang zu Informationen
Ob bzw. unter welchen Voraussetzungen aus Art. 10 EMRK auch ein Recht abzuleiten ist, Zugang zu (staatlichen) Informationen zu erhalten, beschäftigt den EGMR weiterhin. Neben mehreren Beschwerden des "Bild"-Reporters Saure (siehe dazu die Zusammenstellung bei den Verfahren gegen Deutschland in diesem Blogbeitrag) sind hier drei Verfahren gegen Georgien anhängig, bei denen es jeweils um Informationen zu gerichtlichen Verfahren bzw. den Strafvollzug geht: Studio Monitori und Zuriashvili gegen Georgien (Appl. no. 44920/09), mitgeteilt am 08.09.2016; Zugang einer Investigativjournalistin zu Akten eines abgeschlossenen Gerichtsverfahrens), Mikiashvili gegen Georgien (Appl. no. 18865/11; mitgeteilt am 30.08.2016; Zugang einer Journalistin zu Informationen über den Ort des Strafvollzugs zweier verurteilter Mörder) und Nozadze gegen Georgien (Appl. no. 8942/10; mitgeteilt am 14.03.2011; Zugang eines Rechtsanwalts zu Kopien von Gerichtsentscheidungen). Update 06.10.2016: ein vierter Fall betreffend Georgien wurde am 14.09.2016 mitgeteilt: Diasamidze und Batumelebi gegen Georgien (Appl. no. 4971/12; Zugang zu statistischen Informationen über Zuckerimporte und zu Informationen u.a. über Prämien- und Bonuszahlungen an Abgeordnete und Mitarbeiter des Parlaments). Update 30.10.2010: ein weiterer Fall betreffend Georgien: Georgian Young Lawyers’ Association (GYLA) gegen Georgien (Appl. no. 2703/12; mitgeteilt am 29.09.2016; Auskunft über die Namen von Polizisten, gegen die nach einer gewaltsamen Auflösung einer Versammlung disziplinär vorgegangen wurde).

Auch gegen Ungarn sind drei Beschwerden betreffend den Zugang zu Informationen anhängig: im Fall Bodoky gegen Ungarn (Appl. no. 58729/11; mitgeteilt am 25.08.2015) beschwert sich ein Journalist, dem der Zugang (u.a.) zu einem UVP-Gutachten nicht gewährt wurde. Das ungarische Helsinki-Komitee sieht sich durch die Verweigerung des Zugangs zu Informationen über die Qualität amtlich bestellter Verfahrenshelfer in seinen Rechten nach Art. 10 EMRK verletzt (Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn, Appl. no. 62676/11; mitgeteilt am 29.01.2015) sowie durch Verweigerung des Zugangs zu Informationen der Polizei, welche Verteidiger amtlich bestellt wurden (Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn; Appl. no. 18030/11; mitgeteilt am 04.12.2012 - Update 09.11.2016: zum Urteil der Großen Kammer vom 08.11.2016 siehe im Blog hier). Im weiteren Sinn unter die Kategorie "Informationszugang" fällt auch das Verfahren Illés Szurovecz gegen Ungarn (Appl. no. 15428/16; mitgeteilt am 09.06.2016), in dem es um einen Journalisten bei einem Internet-Portal geht, dem der Zugang zu einem Asyl-Aufnahmezentrum verwehrt wurde.

Weitere Fälle betreffend den Zugang zu Informationen sind Times Newspapers Ltd und Kennedy gegen Vereinigtes Königreich (Appl. no. 64367/14; mitgeteilt am 17.03.2015; es geht um Zugang zu Informationen betreffend den "Mariam Appeal"), Leshchenko gegen Ukraine (Appl. no. 14220/13;
mitgeteilt am 19.01.2015; Informationen über den Verkauf der Staatsresidenz Mezhyhirya), Sioutis gegen Griechenland (Appl. no. 16393/14; mitgeteilt am 03.06.2014; Zugang zu einer erstinstanzlichen Gerichtsentscheidung), Catalan gegen Rumänien (Appl. nos 13003/04, 43826/05 und 837/06; mitgeteilt am 12.03.2013; betrifft einen Historiker, der sich u.a. wegen der Verweigerung des Zugangs zu Informationen des öffentlich-rechtlichen Fernsehens beschwert) und Chumak gegen Ukraine (Appl. no. 23897/10; mitgeteilt am 11.04.2011; nicht erfülltes Auskunftsersuchen eines Journalisten über nicht veröffentlichte präsidentielle Verordnungen und Erlässe).

Überwachung
Grundsätzlich fallen Fragen der Kommunikations-Überwachung eher in den Bereich eines möglichen Eingriffs in Art. 8 EMRK, es kann aber auch Art. 10 EMRK berührt sein. Zwei auch medial beachtete Fälle betreffen Überwachungsmaßnahmen des Vereinigten Königreichs, die nicht zuletzt durch die Enthüllungen Edward Snowdens bekannt wurden. Hier haben sich einige Menschenrechtsorganisationen mit einer gemeinsamen Beschwerde an den EGMR gewandt: 10 Human Rights Organisations gegen Vereinigtes Königreich (Appl. no. 24960/15), mitgeteilt am 24.11.2015). Eine ähnliche Stoßrichtung hat der Fall Bureau of Investigative Journalism und Ross gegen Vereinigtes Königreich (Appl. no. 62322/14; mitgeteilt am 05.01.2015). Aus Österreich kommen zwei Fälle, die sich gegen § 53 Abs. 3a und 3b SPG richten: Ringler gegen Österreich (Appl. no. 2309/10) und Tretter ua gegen Österreich (Appl. no. 3599/10); beide mitgeteilt am 06.05.2013.

Hassrede (Hate Speech)
Die Grenzen der durch Art. 10 EMRK geschützten freien Meinungsäußerung werden ausgelotet in den Fällen Litwin gegen Polen (Appl. no. 42027/12); mitgeteilt am der 22.08.2016, betrifft den Autor eines Fußball-Fan-Magazins, der wegen Beleidigung des Premierministers und rassistisch motivierter Beleidigung verurteilt wurde, u.a. aufgrund eines ausdrücklich als "Moja mowa nienawiści" ["meine Hassrede"] bezeichneten Artikels), Terentyev gegen Russland (Appl. no. 10692/09; mitgeteilt am 07.01.2016; betrifft einen Blogger, der u.a. schrieb, es wäre gut, wenn es in jeder russischen Stadt Öfen wie in Auschwitz gäbe, in denen täglich unehrliche Polizisten verbrannt würden). sowie Demirtaş gegen Türkei (Appl. no. 15028/09; mitgeteilt am 18.03.2013; hier geht es um einen Aktivisten, der in einer Zeitung gewissermaßen zum Abschuss freigegeben wurde, als "Feind der türkischen Nation", der das Ziel "ziviler Patrioten" sein werde, und dessen Vorgehen gegen diese Anfeindungen vor den nationalen Gericht erfolglos geblieben war).

Weitere ausgewählte Verfahren
Die Mitglieder von Pussy Riot wehren sich in ihrer Beschwerde gegen die Verurteilung (u.a.) wegen ihres Auftritts in der Erlöserkathedrale in Moskau: Alekhina ua gegen Russland (Appl. no. 38004/12; mitgeteilt am 02.12.2013).

Ob man schon durch einen Link auf ein YouTube-Video (wie ich gerade eben mit dem Link auf das Pussy Riot-Video) wegen übler Nachrede verurteilt werden darf, steht im Fall Magyar Jeti Zrt gegen Ungarn (Appl. no. 11257/16; mitgeteilt am 26.05.2016) zur Entscheidung.

Ist die Verweigerung offizieller Akkreditierung Zensur? Das will die Medieninhaberin der türkischen Tageszeitung "Zaman" wissen, nachdem ihren Journalisten wiederholt bei Anlässen mit dem Staatspräsidenten die Akkreditierung versagt wurde: Feza Gazetecilik Anonim Şirketi gegen Türkei (Appl. no. 9173/15; mitgeteilt am 26.05.2016); mittlerweile haben die Betroffenen wohl noch deutlich größere Sorgen, wurde die - als der Gülen-Bewegung nahestehend geltende - Zeitung doch nach dem gescheiterten Putschversuch von der Regierung übernommen. Ein weiterer Fall, in dem es um den Entzug der Akkreditierung - hier eines aserbaidschanischern Auslandsjournalisten in der Türkei - geht, ist Mirgardirov gegen Aserbaidschan und Türkei (Appl. no. 62775/14; mitgeteilt am 11.01.2016). Die Akkreditierungsfrage ist aber nur ein Detailaspekt des umfangreicheren Falls, denn der Journalist wurde nach dem Entzug der Akkreditierung festgenommen und abgeschoben.

Der Ausschluss von Pressebriefings der Staatsanwaltschaft (und die Entfernung aus dem Presseverteiler der Staatsanwaltschaft) wegen wiederholter Verletzungen von Persönlichkeitsrechten als möglicher Eingriff in die Pressefreiheit steht im Zentrum des Falls Nicolas gegen Luxemburg (Appl. nos. 66992/13 und 66995/13; mitgeteilt am 03.09.2014).

Erpressung am Boulevard? Es soll gelegentlich vorkommen, dass Medienunternehmen (belastendes) Material über PolitikerInnen und Geschäftsleute sammeln, um sie mit der Drohung negativer Veröffentlichungen zu Werbeschaltungen zu bewegen. Natürlich nicht in Österreich (oder "Österreich") - aber angeblich in Rumänien: Man ua gegen Rumänien (Appl. no. 39273/07; mitgeteilt am 04.10.2012).

Wahlen: E-Voting ist auch in Österreich wieder Thema, in Estland ist es schon seit längerem im Einsatz - aber nicht jeder ist damit zufrieden. Eine NGO, die sich mit dem Problem des Wahlschwindels bei E-Voting befasst, wollte durch entsprechende Plakate auffallen und wurde dafür wegen Verstoß gegen Werbevorschriften verurteilt: Ausad Valimised MTÜ gegen Estland (Appl. no. 40631/14; mitgeteilt am 15.01.2016; Update 20.10.2016: die Beschwerde wurde mit Entscheidung vom 27. September 2016 zurückgewiesen, weil die Beschwerdeführerin Details aus dem Vorschlag des EGMR für eine gütliche Einigung öffentlich bekannt gegeben hat). Das in Griechenland bestehende Verbot, 15 Tage vor eine Wahl Umfragen zu veröffentlichen, ist Gegenstand des Verfahrens Dimitris und Voulgaris ua gegen Griechenland (Appl. nos. 59573/09 und 65211/09; mitgeteilt am 22.11.2012); hier dürfte freilich noch fraglich sein, ob die Beschwerdeführer überhaupt Opferstatus haben.

Mohammed-Cartoons: die Redakteurin einer kleineren russischen Regionalzeitung wurde wegen der Veröffentlichung von Mohammed-Cartoons verurteilt und beschwert sich beim EGMR: Smirnova gegen Russland (Appl. no. 50228/06; mitgeteilt am 20.01.2016).

Justizkritik: aus der Vielzahl an Verfahren, die Straf- oder Disziplinarsachen wegen Kritik an RichterInnen oder StaatsanwältInnen betreffen, möchte ich hier nur zwei nennen, einfach wegen der etwas kreativeren Beleidigungen: so wendet sich ein Journalist an den EGMR, weil er wegen eines Editorials verurteilt wurde, in dem er - unter dem Titel ""Die Strategie der Spinne" - dem Präsidenten des (portugiesischen) Obersten Gerichtshofs nachgesagt hat, er repräsentiere "die dunkle Seite der Justiz": Tavares de Almeida Fernandes und Almeida Fernandes gegen Portugal (Appl. no. 31566/13; mitgeteilt am 09.11.2015). Und dem Fall Yeremenko gegen Ukraine (Appl. no. 22287/08; mitgeteilt am 16.05.2011) liegt ein Artikel zugrunde, in dem über einen Dreiersenat des Handelsgerichts in Donetsk unter dem Titel "Schwarze Troika" Kritik geübt wurde.

Gerichtlich nicht bekämpfbare Sperre eines Schiedsrichters nach Kritik am Verband: Im Fall Micevski gegen FYROM (Appl. no. 75245/12; mitgeteilt am 23.02.2016) geht es um einen Basketball-Schiedsrichter, der nach Kritik am Basketballverband von diesem gesperrt wurde und dessen Klage dagegen von den nationalen Gerichten als nicht zulässig zurückgewiesen wurde. [Update: mit Beschluss vom 15.11.2016 nach gütlicher Einigung zwischen dem Beschwerdeführer und der Regierung aus dem Register gestrichen]

Digital switchover: zwei Fälle betreffen TV-Unternehmen, die beim Umstieg von analoger auf digitale terrestrische Ausstrahlung leer ausgingen: Agonset sh.p.k. gegen Albanien (Appl. no. 33104/15; mitgeteilt am 05.11.2015) und Era TV und Chernivtsi City TV gegen Ukraine (Appl. nos. 24064/13 und 55592/13; mitgeteilt am 04.05.2015).

Staatlicher Eingriff in den Verwaltungsrat eines TV-Senders: ein Unternehmen beschwert sich, dass ihm die notwendige TV-Lizenz verwehrt blieb, weil es der behördlichen Aufforderung, zwei Personen aus dem Verwaltungsrat zu entfernen, nicht nachgekommen ist: DARA Radyo-Televizyon Yayıncılık Anonim Şirketi gegen Türkei (Appl. no. 12261/06; mitgeteilt am 11.04.2011).

Fällt das Referendum zur Unabhängigkeit Schottlands unter freie Meinungsäußerung? Im Fall Moohan und Gillon gegen Vereinigtes Königreich (Appl nos. 22962/15, 23345/15; mitgeteilt am 12.01.2016) geht es (wieder einmal) um das Wahlrecht von Strafgefangenen, hier konkret um die Teilnahme am Referendum zur schottischen Unabhängigkeit. Der EGMR stellt dabei (ua.) auch folgende interessante Frage: "Did the referendum on Scottish independence held on 18 September 2014 fall within the scope of Article 10 of the Convention?"

Zu hohe Entschädigung bei Medieninhaltsdelikt? Kann die außergewöhnliche Höhe einer Entschädigung, zu der die Medieninhaberin einer irischen Zeitung wegen eines Medieninhaltsdelikts verurteilt wurde (knapp 1,9 Mio €), einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Pressefreiheit darstellen? Diese Frage wird der EGMR im Fall Independent Newspapers (Ireland) Ltd. gegen Irland (Appl. no. 28199/15; mitgeteilt am 11.02.2016) zu beantworten haben.

Darf man eine Schauspielern als "völlig unbekannt" bezeichnen? Zum Abschluss noch ein eher skurril wirkender Fall: Journalisten bezeichneten in einem Artikel über die Besetzung eines Beratungsgremiums für die Subventionsvergabe durch das Kulturministerium eine zum Mitglied dieses Gremiums ernannte Schauspielerin als "völlig unbekannt" und wurden dafür zu einer Entschädigung an die Schauspielerin von 30.000 € verurteilt: Kapsis und Danikas gegen Griechenland (Appl. no. 52137/12; mitgeteilt am 07.04.2015).

Tuesday, September 27, 2016

Roaming, nächster Schritt: der neue Entwurf der Durchführungsverordnung ist endlich online

Gestern Abend hat die Kommission - fünf Tage nachdem sie den Inhalt schon groß in einer Pressekonferenz und in Pressemitteilungen verkündet hat - den Text des neuen Entwurfs für die Durchführungsverordnung zur Roaming-Verordnung endlich online gestellt (Übersichtsseite; Text als pdf). Gegenüber einer bereits letzte Woche geleakten Version des Entwurfs hat sich nicht mehr viel geändert, außer - wohl um Datenschutzbedenken Rechnung zu tragen - ein paar luftigen Worten in Erwägungsgrund 10 und einer neuen Einleitung in Art. 4 Abs. 2. Zur bisherigen Geschichte verweise ich auf folgende Beiträge hier im Blog:
Wie sehen die von der Kommission geplanten "Durchführungsvorschriften über die Anwendung der Regelung der angemessenen Nutzung" nun aus?

Art. 3 des Entwurfs legt das "Grundprinzip" fest: Roaminganbieter müssen demnach "regulierte Roamingdienste" (also zuschlagsfreies Roaming) ihren KundInnen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Mitgliedstaat dieses Roaminganbieters oder stabile Anknüpfungspunkte in diesem Mitgliedstaat haben, während vorübergehender Reisen gewähren.

Damit versucht der Entwurf eine Quadratur des Kreises: einerseits soll die Anknüpfung an die Roaming-Verordnung nicht wegfallen, die ja generell "fair use"-Klauseln von Anbietern zulässt, mit denen zuschlagsfreies Roaming außerhalb von vorübergehenden Reisen verhindert werden kann. Andererseits aber soll der Eindruck erweckt werden, als komme es nur darauf an, dass man einen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat nachweist, um in den Genuss zuschlagsfreien Roamings zu kommen, wie lang auch immer man sich in einem anderen Mitgliedstaat aufhält.

Der Entwurf der Durchführungsverordnung macht das recht trickreich: was eine "Fair Use"-Policy ist (oder wie sie näher ausschauen kann), wird nämlich gar nicht mehr definiert. Stattdessen regelt Art. 3 zunächst nur ein nichtssagendes "Grundprinzip", das sich hinsichtlich der "vorübergehenden Reisen" an den Wortlaut der Roaming-VO anlehnt. Der mit "Fair use" überschriebene Art. 4 legt wiederum nur fest, welche Daten der Roaminganbieter von seinen KundInnen zum Zweck seiner "Fair use"-Policy (jedenfalls) sammeln darf, und erlaubt es dem Anbieter, "verhältnismäßige Kontrollmechanismen" einzuführen, die auf objektiven Indikatoren für missbräuchliche oder anormale Roaming-Nutzung "außerhalb vorübergehender Reisen in der Union" hinweisen. (Art. 5 regelt Transparenzverpflichtungen der Anbieter sowie die Überwachung durch die Regulierungsbehörde).

All das ändert allerdings nichts daran, dass das zuschlagsfreie Roaming aufgrund des Art. 6b der Roaming-VO im Rahmen einer "Fair Use-Policy" auf vorübergehende Reisen in der Union beschränkt werden kann.

90 Tage-Beschränkung in "Fair Use"-Policy eines Roaminganbieters weiter möglich?
Legt man nun den Entwurf der Durchführungsverordnung (was man tun muss) so aus, dass er mit der Roaming-Verordnung vereinbar bleibt, so steht er meines Erachtens einer "Fair Use"-Policy eines Roaminganbieters nicht entgegen, nach der zuschlagsfreies Roaming über das Jahr verteilt nur an (zB) 90 Tagen möglich wäre.

Daran ändern weder die in Art. 4 Abs. 2 des Entwurfs der Durchführungsverordnung vorgesehenen Indikatoren für missbräuchliche Nutzung etwas, noch die Erläuterungen in Erwägungsgrund 10, was alles als stabiler Anknüpfungspunkt ("stable link") angesehen werden kann. Denn das alles gilt nur für das zuschlagsfreie Roamen während vorübergehender Reisen ("while they are perodically travelling in the Union", so ausdrücklich eben auch Art. 3 Abs. 1 des Entwurfs der Durchführungsverordnung).

Ich verstehe den Entwurf so, dass die Kommission damit den Eindruck erwecken will, dass zuschlagsfreies Roaming tatsächlich nur dann eingeschränkt werden kann, wenn die in Art. 4 Abs. 2 und 3 der Durchführungsverordnung genannten Missbrauchsindikatoren vorliegen.

Nicht nur die KundInnen der Roaminganbieter und - besonders wichtig für die Kommission - die MeinungsbildnerInnen in den Medien und im Europaparlament sollen das glauben, sondern auch die Roaminganbieter selbst; denn diese sollen durch den Entwurf und die begleitende Medienarbeit in eine Situation gebracht werden, in der sie mehr oder weniger freiwillig auf einschränkendere, aber mit der Roaming-Verordnung noch vereinbare "Fair Use"-Regeln verzichten, weil dadurch in der Öffentlichkeit der Eindruck entstehen könnte, dass sie sich nicht an die Durchführungsverordnung hielten. Mit der offenen Formulierung der Durchführungsverordnung, die solche einschränkenderen "Fair Use"-Regeln aber noch zuließe, minimiert die Kommission wiederum das Risiko, dass der EuGH die Durchführungsverordnung für nichtig erklären könnte. Das ist sehr politisch gestrickt, aber die Juncker-Kommission sieht sich ja explizit als eine politische, nicht bloß technokratische Kommission.

Datenschutz: ein Nonsene-Erwägungsgrund zur Beruhigung
Wollen die Roaminganbieter in ihren "Fair Use-"Regeln, wie ihnen das die Kommission nahelegt, auf Wohnsitz/stabilen Anknüpfungspunkt und die in Art. 4 Abs. 2 genannten Missbrauchsindikatoren abstellen, dann erfordert das natürlich das Erheben und Verarbeiten von Daten, die sonst nicht notwendigerweise anfallen. Dass all das in Übereinstimmung mit den entsprechenden Richtlinien bzw. (in Hinkunft) mit der Datenschutz-Grundverordnung zu geschehen hat (was sonst?), wurde nun auch noch in den Entwurf aufgenommen.

Überdies klopft sich der Entwurf in einer besonders sinnlosen Textpassage (Erwägungsgrund 34) gewissermaßen selbst auf die Schulter und stellt fest, dass diese Verordnung die Grundrechte respektiert und in Übereinstimmung mit den Grundrechten ausgelegt werden muss. Wann immer solche Selbstverständlichkeiten betont werden, heißt es misstrauisch sein (stellen wir uns das Gegenteil vor: einen Entwurf, in dem steht, dass er Grundrechte verletzt und im Zweifel auch so auszulegen ist, dass Grundrechte verletzt werden: wenn das nicht denkbar ist, welchen Mehrwert bringt dann die gegenteilige Beteuerung? Eben: keinen).

Zielgruppe Expats und Erasmus-Studierende?
Folgt man den Pressemitteilungen bzw. den "Questions and Answers" der Kommission, dann sollen Expats, die sich häufig in ihrem Heimatland aufhalten, und Teilnehmer am "Erasmus+"-Programm während ihres Aufenthalts im anderen Mitgliedstaat in den Genuss zuschlagsfreien Roamings kommen. Wenn man das so verstehen will (wie es die Kommission auch nahelegt), dass damit "Fair Use"-Klauseln unzulässig wären, die im Fall von Expats oder Erasmus-Studierenden das "roam like home" nicht während des gesamten Aufenthalts im anderen Mitgliedstaat zulassen würden, dann wäre das mit Art. 6b der Roaming-Verordnung nicht vereinbar.

Aber auch nach den von der Kommission selbst aufgestellten Missbrauchsindikatoren würden solche User auffallen, weil sie eben (im Sinn des Art. 4 Abs. 2 lit. a des Entwurfs) nur eine untergeordnete Nutzung im Heimatstaat im Vergleich zum anderen Mitgliedstaat aufweisen würden. Auch der neue Entwurf der Durchführungsverordnung sichert daher - entgegen den Ausführungen der Kommission - nicht das zuschlagsfreie Roamen von Erasmus-Studierenden während ihres Auslandssemesters.

Next steps:
Die Kommission muss jetzt BEREC zum Entwurf anhören und dann muss der Entwurf noch in dem durch Art 22 der RahmenRL eingerichteten, aus Vertretern der Mitgliedstaaten bestehenden Kommunikationsausschuss im "Prüfverfahren" (Art 5 der VO (EU) Nr. 182/2011) eine Mehrheit erreichen. Das Europäische Parlament hat nur ein Informationsrecht, allerdings hat es insofern einen gewissen Hebel, um seine Interessen hier auch einfließen zu lassen, als es derzeit auch über einen Verordnungsentwurf der Kommission für eine Änderung der Roaming-Verordnung (im Hinblick auf den Vorleistungsmarkt) berät.

PS: was in der öffentlichen Diskussion und auch in meinen Blogbeiträgen keine Berücksichtigung findet, sind die im Entwurf der Durchführungsverordnung enthaltenen Regeln für die mögliche Anwendung von Aufschlägen auf Roamingentgelte "bei Vorliegen bestimmter und außergewöhnlicher Umstände" im Sinne des Art. 6c der Roaming-Verordnung. Das ist eigentlich der größere - und juristisch/kostenrechnerisch anspruchsvollere - Teil der Verordnung, allerdings aus österreichischer Sicht voraussichtlich nicht von unmittelbarer Bedeutung; ich gehe hier daher auch nicht näher darauf ein.

Friday, September 23, 2016

"Communicated Cases": beim EGMR anhängige Verfahren zu Art. 10 EMRK (Schwerpunkt Österreich, Schweiz, Deutschland)

Wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Beschwerde näher in Prüfung zieht, teilt er die Beschwerdegründe dem betroffenen Staat mit dem sogenannten "statement of facts" ("exposé des faits") mit, verbunden mit mehr oder weniger (meist weniger) detaillierten Fragen. Diese statements of facts sind seit 2008 auf der Website des EGMR zugänglich. In den vergangenen Jahren habe ich diese statements of facts, soweit sie behauptete Verletzungen des Art. 10 EMRK betreffen, lose verfolgt und die mir interessant erscheinenden Fälle in eine - mit den statements verlinkten - Liste aufgenommen, die ich an das Ende dieses Beitrags stelle.

Diese Liste enthält natürlich Fälle von höchst unterschiedlicher Bedeutung, wobei man das im vorhinein auch kaum verlässlich einschätzen kann. Zudem werden nicht alle Fälle letztendlich auch mit einem Urteil oder einer Entscheidung des EGMR in der Sache enden: manchmal kommt es zu einer Einigung zwischen BeschwerdeführerIn und betroffenem Staat oder die Beschwerde wird zurückgezogen. In solchen Fällen wird das Verfahren aus dem Register gestrichen, die vielleicht spannenden Rechtsfragen bleiben vom EGMR unbeantwortet (die Sache kann auch gestrichen werden, wenn der Staat die Verletzung anerkennt und Kosten und eine allfällige Entschädigung leistet; siehe zuletzt etwa die Entscheidung vom 30.08.2016, Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V. und van der Graaf gegen die Niederlande).

Und weil die Gesamtliste ziemlich unübersichtlich und schlicht chronologisch geordnet ist, möchte ich hier - schon aufgrund der Leserschaft dieses Blogs - zunächst einmal die Verfahren gegen Österreich, die Schweiz und Deutschland hervorheben. [Ein weiterer Blogbeitrag mit einer Übersicht über ausgewählte andere aus meiner Sicht spannende Verfahren aus der Gesamtliste ist hier zu finden.]

Vorweg ist noch anzumerken, dass vom Einlangen der Beschwerde beim EGMR bis zur Mitteilung an den betroffenen Staat mehrere Jahre vergehen können. Es können also durchaus schon höchst interessante Beschwerden beim EGMR eingelangt sein, über die noch keine Mitteilung an den betroffenen Staat ergangen ist. Auch zwischen der Mitteilung und der Entscheidung des Falles liegt übrigens fast immer deutlich mehr als ein Jahr (in manchen Fällen sind es auch schon einmal fünf Jahre).

Verfahren gegen Österreich
  • Auskunftspflichten für Telekombetreiber: Schon verhältnismäßig lange anhängig und auch schon lange mitgeteilt sind zwei Beschwerden, die sich - vor allem unter dem Blickwinkel des Art. 8, aber auch des Art. 10 EMRK - gegen die Auskunftsverpflichtungen von Telekommunikationsunternehmen nach § 53 Abs 3a und 3b SPG richten; auch die Frage, ob den BeschwerdeführerInnen ein wirksames innerstaatliches Rechtsmittel zur Verfügung stand, wird dabei thematisiert (Individualanträge an den VfGH waren mit Beschlüssen vom 01.07.2009 zurückgewiesen worden). Es handelt sich um die Fälle Ringler gegen Österreich (Appl. no. 2309/10) und Tretter ua gegen Österreich (Appl. no. 3599/10), beide mitgeteilt am 06.05.2013.
  • Herabwürdigung religiöser Lehren: Elisabeth Sabaditsch-Wolff sieht sich durch ihre Verurteilung wegen Herabwürdigung religiöser Lehren aufgrund von Vorträgen über "Grundlagen des Islam" am Bildungsinstitut der FPÖ (siehe zuletzt OGH vom 11.12.2013) in ihrem Recht auf freie Meinungsäußerung verletzt: E.S. gegen Österreich (Appl. no 38450/12; mitgeteilt am 16.12.2015).
  • Kärnten-Fälle - Hypo und KABEG: zwei anhängige Fälle nahmen ihren Ausgang in Kärnten. Der Standard bezeichnete ein Vorstandsmitglied der KABEG als "spiritus rector" einer Bespitzelungsaktion anlässlich einer Betriebsversammlung und wurde von diesem Vorstandsmitglied innerstaatlich erfolgreich verklagt. Der Standard scheiterte auch mit einem Erneuerungsantrag vor dem OGH (Beschluss vom 26.06.2013) und will nun vom EGMR wissen, ob dadurch die Pressefreiheit verletzt wurde: Standard Verlagsgesellschaft mbH gegen Österreich (Appl. nos. 19068/13 und 73322/13; mitgeteilt am 16.12.2015).
    Mit einer "schweren Hypothek" hat der zweite Fall zu tun, hier ging es um die namentliche Nennung des Treasury-Vorstands der Hypo in einem naturgemäß eher kritischen Beitrag im profil; der Vorstand erhielt wegen identifizierender Berichterstattung nach § 7a MedienG eine Entschädigung zugesprochen. Die Medieninhaberin blieb mit einem Erneuerungsantrag beim OGH erfolglos (Beschluss vom 17.03.2010). Da in einem vergleichbaren Fall - ebenfalls diesen Treasury-Vorstand betreffend - vom EGMR bereits eine Verletzung des Art. 10 EMRK festgestellt wurde (siehe im Blog hier), dürfte auch in diesem Fall ein gleichgerichtetes Urteil zu erwarten sein (falls man sich nicht vorher einigt): Verlagsgruppe News GmbH gegen Österreich (Appl. no. 60818/10; mitgeteilt am 16.10.2013). [Update 25.10.2016: zum Urteil des EGMR vom 25.10.2016 in dieser Sache im Blog hier.]
  • Namen und Titel: in einer Gesellschaft, die auf Titel Wert legt, ist vielleicht auch das Anliegen eines Juristen verständlich, der nach einer Namensänderung auch einen neuen Sponsionsbescheid und eine neue Sponsionsurkunde mit dem geänderten Namen erhalten möchte, was ihm innerstaatlich nicht gewährt wurde (zuletzt mit einem Erkenntnis des VwGH); nun versucht er es beim EGMR, wo der Fall, obwohl auf Art. 8 EMRK gestützt, auch unter Art. 10 EMRK geführt wird: P.R. gegen Österreich (Appl. no. 200/15); mitgeteilt am 03.05.2016.
Verfahren gegen die Schweiz
  • Bettelverbot: eine wegen Bettelns verurteilte Rom rumänischer Staatsangehörigkeit beschwert sich, gestützt auf Art. 8, 10 und 14 EMRK, im Fall Lacatus gegen Schweiz (Appl. no. 14065/15; mitgeteilt am 11.02.2016).
  • Genozid-Leugnung: Beschwerdeführer im Fall Mercan ua gegen Schweiz (Appl. no. 18411/11; mitgeteilt am 26.11.2015) sind Vertreter der türkischen Arbeiterpartei und der "Gesellschaft für kemalistisches Denken", die wegen Leugnung des Völkermords an Armeniern bestraft wurden. Die Fragen des EGMR richten sich auch auf eine mögliche Abgrenzung zum Fall Perinçek.
  • Verbalrassismus-Vorwurf: War der Vorwurf des Verbalrassismus gegenüber einem Vertreter der Jungen SVP durch die Meinungsäußerungsfreiheit gedeckt? Darum geht es im Fall GRA Stiftung gegen Rassismus und Antisemitismus gegen Schweiz (Appl. no. 18597/13; mitgeteilt am 12.10.2015).
  • Behindertendiskriminierung: Der Fall Glaisen gegen die Schweiz (Appl. no. 40477/13; mitgeteilt am 23.10.2013) nahm seinen Ausgang im Jahr 2008 in Genf, als dem querschnittgelähmten Beschwerdeführer "aus Sicherheitsgründen" der Zugang zu einem Kino verwehrt wurde; die Beschwerde stützt sich auf Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 oder 10 EMRK.
  • Amtsgeheimnis: wieder einmal um die Verurteilung eines Journalisten wegen Veröffentlichung geheimer Unterlagen geht es im Fall A.B. gegen die Schweiz (Appl. no. 22998/13; mitgeteilt am 26.08.2013).
Verfahren gegen Deutschland

Übersicht über anhängige "Communicated Cases" (den Konventionsstaaten mitgeteilte Fälle) zu Art. 10 EMRK
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