Thursday, July 31, 2014

VfGH zur Vorratsdatenspeicherung - Ein altes deutsches, aber neues österreichisches (Grund-)Recht: die informationelle Selbstbestimmung

Der Verfassungsgerichtshof hat gestern die schriftliche Ausfertigung seines Erkenntnisses zur Vorratsdatenspeicherung (VfGH 27.06.2014, G 47/2012, G 59/2012, G 62/2012,
G 70/2012, G 71/2012) im Volltext veröffentlicht. Das Erkenntnis war - mit den Grundzügen der Begründung - bereits am 27.06.2014 mündlich verkündet worden (dazu im Blog hier), insoferne waren von der schriftlichen Ausfertigung keine größeren Überraschungen zu erwarten.

Hier stelle ich nur eine Übersicht der tragenden Entscheidungsgründe zusammen, für eine vertiefende Analyse (oder einen kurzen Blogpost!) fehlt mir leider derzeit die Zeit (besonders Interessierte kann ich aber darauf verweisen, dass ich das Erkenntnis am 15.10.2014, 17 Uhr, im Holoubek/Lienbacher-Judikaturseminar an der Wirtschaftsuniversität Wien besprechen werde). Ich zitiere also in der Folge großflächig aus dem Erkenntnis, die Hervorhebungen stammen aber von mir. Kurzes Fazit vorweg: juristisch interessant ist einerseits die Herleitung der Zulässigkeit der Individualanträge, andererseits die fast versteckte erstmalige Anerkennung des - iin Deutschland seit mehr als drei Jahrzehnten auch so genannten - Rechts auf informationelle Selbstbestimmung.

Zur Zulässigkeit, oder: außergewöhnliche Maßnahmen fordern außergewöhnliche Rechtsprechung?

Kärntner Landesregierung fasste Anfechtungsumfang zu eng
Der Antrag der Kärntner Landesregierung wurde als unzulässig zurückgewiesen, weil nur Bestimmungen des TKG 2003 angefochten wurden, "nicht aber jene Bestimmungen in der StPO und im SPG, die die 'Beauskunftung' der Vorratsdaten regeln." Damit wurden "nicht alle Bestimmungen angefochten, die für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Regelungen über die Vorratsdatenspeicherung eine untrennbare Einheit bilden." (RNr 107)


Individualanträge
Hinsichtlich der beiden Individualantragsteller grenzt der VfGH die Situation bei der Vorratsdatenspeicherung von jener ab, die er bei der Anfechtung des § 53 Abs 3a SPG vorgefunden hatte. Diese Bestimmung regelt die Auskunftspflicht der Betreiber von Telekommunikationsdiensten gegenüber Sicherheitsbehörden, ua betreffend IP-Adressen, und der VfGH hatte mit Beschluss vom 01.07.2009, G 147/08, VfSlg 18.831/2009, Individualanträge mangels unmittelbarer und aktueller Betroffenheit der Antragsteller zurückgewiesen. Erst wenn die Sicherheitsbehörden die Ermächtigung des § 53 Abs 3a SPG in Anspruch nähmen, könnte dies "unter Umständen zu einer Beeinträchtigung der Rechtssphäre der Antragsteller führen", hieß es im damaligen Bechluss (überdies verwies der VfGH damals auch auf die Antragsrechte nach dem DSG und den "kommissarischen Rechtsschutz durch den Rechtsschutzbeauftragten"). Anders sei die Situation bei der Vorratsdatenspeicherung, bei der die notwendige unmittelbare Betroffenheit der Telefon- und Internetnutzer vorliege und ein Umweg über andere Verfahren nicht zumutbar sei:

- unmittelbare Betroffenheit: Endkunde als Adressat des § 102a TKG 203
Nach Ansicht der Bundesregierung sei Adressat des § 102a TKG 2003 nicht ein "Endkunde" wie der Zweitantragsteller. Er sei daher von dieser Bestimmung nicht rechtlich betroffen. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die angefochtene Bestimmung des § 102a TKG 2003 auf Grund ihrer sprachlichen Fassung – wie die Bundesregierung in ihren Äußerungen betont – zwar lediglich an "Anbieter von öffentlichen Kommunikationsdiensten", "Anbieter von Internet-Zugangsdiensten", "Anbieter öffentlicher Telefondienste einschließlich Internet-Telefondiensten" und "Anbieter von E-Mail-Diensten" richtet. Sie ist jedoch ihrem Inhalt und Zweck nach von einer solchen Wirkung auf den Zweitantragsteller als "Benutzer" (vgl. § 92 Abs. 3 Z 2 TKG 2003) von öffentlichen Kommunikationsdiensten, dass damit nicht nur dessen tatsächliche Situation berührt wird, sondern auch in die – insbesondere auch durch die verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte aus Art. 8 EMRK und § 1 DSG 2000 geprägte – Rechtssphäre des Zweitantragstellers eingegriffen wird. Der Zweitantragsteller ist daher jedenfalls dem Zweck und Inhalt dieser angefochtenen Bestimmung nach als Normadressat anzusehen (vgl. VfSlg. 13.038/1992, 13.558/1993, 19.349/2011). [RNr 114]
- Umwegszumutbarkeit
Die Verpflichtung und Ermächtigung zur Speicherung trifft den Zweitantragsteller unmittelbar in seiner Rechtssphäre, ohne dass es noch eines konkretisierenden Rechtsaktes bedürfte oder ein solcher vorgesehen wäre. Anders als in Fällen, in denen beispielsweise staatliche Einrichtungen durch die Rechtsordnung ermächtigt werden, bestimmte Maßnahmen zu ergreifen, die unter Umständen und erst im Fall ihrer Inanspruchnahme zu einer Beeinträchtigung der Rechtssphäre Rechtsunterworfener führen (vgl. zB VfSlg. 18.831/2009), liegen im vorliegenden Fall jene Umstände, die in die Rechtssphäre eingreifen, schon durch die andauernde Speicherverpflichtung und deren Befolgung vor. [RNr 116]
Unter den Umständen des vorliegenden Falles kann der Verfassungsgerichtshof nicht finden, dass dem Zweitantragsteller ein zumutbarer anderer Weg zur Verfügung stünde, um die durch die behauptete Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bestimmungen bewirkte Rechtsverletzung wirksam abzuwehren: [RNr 117]
- "außergewöhnliche, besondere Umstände"
Die Möglichkeit, Feststellungsbescheide oder Entscheidungen der ordentlichen Gerichte nach dem DSG 2000 zu erwirken, sind - so der VfGH weiter - nicht geeignet, eine zumutbare Alternative zur Stellung eines Individualantrags aufzuzeigen. Der VfGH sieht ausdrücklich keinen Grund, von der Rechtsprechung zum SPG - wonach das Auskunfts- und Löschungsrecht nach dem DSG im dort entschiedenen Fall ein zumutbarer Umweg war - abzugehen (RNr 120), hält diesen Umweg aber im konkreten Fall der Vorratsdatenspeicherung aber für nicht zumutbar:
[Der Zweitantragsteller muss] jedenfalls davon ausgehen [...], dass bestimmte, ihn betreffende Daten [...] zum Zweck der "Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten, deren Schwere eine Anordnung nach § 135 Abs. 2a StPO rechtfertigt" – gespeichert wurden und werden. In § 102a Abs. 1 TKG 2003 wird festgelegt, dass diese Daten nicht nur in Ausnahmefällen und betreffend einen bestimmten, eingeschränkten Personenkreis zu speichern sind [...]. [RNr 121]
Es trifft zu, dass sich der Zweitantragsteller mit einem Auskunftsbegehren nach § 26 DSG 2000 oder einem Löschungsbegehren nach § 27 DSG 2000 an jene Anbieter von öffentlichen Kommunikationsdiensten richten hätte können, hinsichtlich derer er weiß, dass sie Daten über ihn speichern. In weiterer Folge hätte er die Reaktionen der Anbieter im Rechtsweg entsprechend bekämpfen können. Auch wenn der Zweitantragsteller theoretisch unmittelbar (Art. 144 B-VG) oder mittelbar (Art. 89 Abs. 2 zweiter Satz, Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG) seine Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der in Rede stehenden Bestimmungen an den Verfassungsgerichtshof herantragen könnte, so bestehen im vorliegenden Fall außergewöhnliche, besondere Umstände, die den Zweitantragsteller davon entbinden, diesen Weg zu beschreiten: [...] [RNr 122]
Die besonderen und außergewöhnlichen Umstände sind folgende: Durch die Verpflichtung zur Speicherung nach § 102a TKG 2003 und die Auskunftserteilung nach den § 135 Abs. 2a StPO sowie § 53 SPG liegt ein großer Kreis an Daten vor, die entweder bei den Anbietern von öffentlichen Kommunikationsdiensten oder (nach Erteilung von Auskünften) bei den Sicherheits- oder Strafverfolgungsbehörden gespeichert sind. Die Speicherungsverpflichtung trifft im Übrigen nicht nur jene Anbieter, mit denen der Zweitantragsteller Verträge hatte oder hat, sondern auch die Anbieter der "Kommunikationspartner" des Zweitantragstellers, dh. jener Personen, mit denen der Zweitantragsteller zB telefonierte oder denen er E-Mails sandte [...]. Der Zweitantragsteller ist mit einer kaum überblickbaren Anzahl an Anbietern konfrontiert, die über ihn auf Grund des § 102a TKG 2003 Daten gespeichert haben könnten. Es ist praktisch nicht möglich, zu eruieren, welcher Anbieter welche Daten in welchen Zeiträumen auf Grund des § 102a TKG 2003 gespeichert hat oder speichert. [RNr 124]
Die mehrfache Betonung der "Besonderheiten der Vorratsdatenspeicherung" lässt erkennen, dass dem VfGH sehr daran gelegen ist, nicht den Eindruck entstehen zu lassen, dass die sonst strenge Prüfung der Zulässigkeit von Individualanträgen allenfalls in Hinkunft generell etwas lockerer gesehen werden könnte.

In der Sache

Maßstab § 1 DSG und Art 8 EMRK
Wie schon im Vorlagebeschluss angedeutet, betont der VfGH in seinem Erkenntnis, dass die innerstaatliche Verfassungsrechtslage nach § 1 Abs 2 DSG 2000 über Art 8 Abs 2 EMRK (und Art 7 GRC) hinausgeht (RNr 140 und RNr 147-149). Diese nationale Rechtslage ist, da die RL über die Vorratsspeicherung von Daten für ungültig erklärt wurde, "wieder uneingeschränkt Maßstab im Gesetzesprüfungsverfahren".(RNr 141). Daran ändert auch Art 15 Abs 1 zweiter Satz RL 2002/58/EG (mehr zu dieser Bestimmung im Blog hier) nichts (RNr 143).

Durchführung des Unionsrechts
Der VfGH zieht auch Art 7 und 8 der Grundrechtecharta (GRC) als Maßstab im Gesetzesprüfungsverfahren in Betracht. Die Voraussetzung dafür - dass die nationalen Regeln in Durchführung des Unionsrechts ergangen sind, ist schon deshalb erfüllt, "weil sie im Anwendungsbereich der RL 2002/58/EG und namentlich ihres Art. 15 Abs. 1 erlassen wurden" (RNr 144). Letztlich bleibt es aber beim Maßstab des § 1 DSG 2000 und Art 8 EMRK, weil das DSG strengere Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs festlegt als Art 7 und 8 GRC (RNr 149).

Schranken für gesetzliche Beschränkungen des Grundrechts auf Datenschutz
Gesetzliche Beschränkungen des Grundrechts auf Datenschutz müssen in einer Abwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der mit ihnen verfolgten Ziele verhältnismäßig sein (vgl. auch Art. 8 iVm Art. 52 Abs. 1 GRC und EuGH, Digital Rights Ireland und Seitlinger ua., Rz 38, 47, 69 sowie EGMR 4.12.2008 [GK], Fall S. und Marper, Appl. 30.562/04, EuGRZ 2009, 299 [Z 101]). Derartige Gesetze dürfen die Verwendung von Daten, die ihrer Art nach besonders schutzwürdig sind, nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorsehen und müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen (§ 1 Abs. 2 zweiter Satz DSG 2000). [RNr 157]
Auch im Fall nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zulässiger Beschränkungen darf gemäß dem letzten Satz des § 1 Abs. 2 DSG 2000 der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden. [...] [RNr 158]
Bei den nach § 102a TKG 2003 zu speichernden und nach § 135 Abs. 2a StPO und § 53 Abs. 3a Z 3 sowie § 53 Abs. 3b SPG zu beauskunftenden Daten handelt es sich um personenbezogene Daten iSd § 1 Abs. 1 DSG 2000. [...] Im Hinblick vor allem auf die auch von den Antragstellern angeführten Möglichkeiten der Verknüpfung mit anderen Informationen [...] besteht an den betroffenen Daten jedenfalls ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse iSd § 1 Abs. 1 DSG 2000. [...][RNr 159]
Der Umstand, dass die Speicherung durch Anbieter öffentlicher Kommunikationsdienste – also durch Private – erfolgt, die durch § 102a TKG 2003 zur Speicherung verpflichtet werden, ändert nichts am Vorliegen eines Eingriffs in § 1 DSG 2000 und Art. 8 EMRK durch den Gesetzgeber. [...] [RNr 161]
Rechtfertigung des Eingriffs?
Auch der VfGH anerkennt die Möglichkeit, dass Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung - "die wie die angefochtenen einen gravierenden Grundrechtseingriff bilden" - zur Bekämpfung schwerer Kriminalität zulässig sein können, allerdings nur, sofern sie mit den strengen Anforderungen des § 1 DSG 2000 und Art. 8 EMRK im Einklang stehen. Ob ein solcher Eingriff zulässig ist, hängt
- von der Ausgestaltung der Bedingungen der Speicherung von Daten auf Vorrat,
- den Anforderungen an deren Löschung sowie
- von den gesetzlichen Sicherungen bei der Ausgestaltung der Möglichkeiten des (behördlichen und privaten) Zugriffs auf diese Daten ab.
Die angefochtenen Vorschriften des TKG 2003, der StPO und des SPG erfüllen diese Anforderungen nicht (RNr 164).

Legitime Ziele - abstrakte Eignung
Die Vorschriften betreffend die Vorratsdatenspeicherung einschließlich der Bestimmungen über die Erteilung von Auskünften über Vorratsdaten in der StPO und im SPG dienen der Erreichung von in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen, nämlich insbesondere der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung und dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Auch konnte der Gesetzgeber im Rahmen seines Beurteilungsspielraums vertretbarerweise davon ausgehen, dass Regelungen über eine Vorratsdatenspeicherung zur Erreichung dieser Ziele abstrakt geeignet sind [...]. [RNr 165]
Verhältnismäßigkeitsprüfung
Die Schwere des Eingriffs darf aber nicht das Gewicht und die Bedeutung der mit der Vorratsdatenspeicherung verfolgten Ziele übersteigen (RNr 166). Programmatisch formuliert der VfGH dazu in RNr 167 des Urteils:
Ausgangspunkt der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Vorratsdatenspeicherung ist die Einsicht, dass das Grundrecht auf Datenschutz in einer demokratischen Gesellschaft – in der hier bedeutsamen Schutzrichtung – auf die Ermöglichung und Sicherung vertraulicher Kommunikation zwischen den Menschen gerichtet ist. Der Einzelne und seine freie Persönlichkeitsentfaltung sind nicht nur auf die öffentliche, sondern auch auf die vertrauliche Kommunikation in der Gemeinschaft angewiesen; die Freiheit als Anspruch des Individuums und als Zustand einer Gesellschaft wird bestimmt von der Qualität der Informationsbeziehungen (vgl. Berka, Das Grundrecht auf Datenschutz im Spannungsfeld zwischen Freiheit und Sicherheit, 18. ÖJT, 2012, Band I/1, 22).
Ein altes deutsches, aber neues österreichisches (Grund-)Recht: die informationelle Selbstbestimmung
Im Zusammenhang mit der Verhältnismäßigkeitsprüfung bringt der VfGH eher en passant erstmals in seiner Rechtsprechung auch ein (Grund?)Recht in Stellung, das aus der Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts bekannt ist: das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (vom BVerfG im Volkszählungsurteil aus dem Jahr 1983 anerkannt). In RNr 168 heißt es:
Bedeutung und Gewicht der mit der Vorratsdatenspeicherung verfolgten Ziele [...] sind erheblich. Doch auch wenn die Regelung [...] einem wichtigen öffentlichen Interesse dient [...], ist es angesichts der "Streubreite" des Eingriffs [...], des Kreises und der Art der betroffenen Daten (siehe unten 2.3.14.5) und der daraus folgenden Schwere des Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (es kann auf Daten zugegriffen werden, welche im Falle ihrer Verknüpfung nicht nur die Erstellung von Bewegungsprofilen ermöglichen, sondern auch Rückschluss auf private Vorlieben und den Bekanntenkreis einer Person zulassen [...]) erforderlich, dass der Gesetzgeber durch geeignete Regelungen sicherstellt, dass diese Daten nur bei Vorliegen eines vergleichbar gewichtigen öffentlichen Interesses im Einzelfall für Strafverfolgungsbehörden zugänglich gemacht werden und dies einer richterlichen Kontrolle unterliegt.
Etwas kryptisch wird dann die Weiterentwicklung der Technologie angesprochen: es sei "zu berücksichtigen, dass staatliches Handeln durch die rasche Verbreitung der Nutzung 'neuer' Kommunikationstechnologien [...] in den vergangenen zwei Jahrzehnten in vielerlei Hinsicht [...] vor besondere Herausforderungen gestellt wurde und wird. [...] Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Erweiterung der technischen Möglichkeiten auch dazu führt, dass den Gefahren, die diese Erweiterung für die Freiheit des Menschen in sich birgt, in einer dieser Bedrohung adäquaten Weise entgegengetreten werden muss" (RNr 168). Den Bedrohungen durch neue Technologien, so würde ich das lesen, muss also nicht mit Papier und Bleistift begegnet werden, sondern durchaus auch durch Einsatz moderner Technologien - etwa durch Zugriff auf Kommunikationsdaten, wenn auch unter den vom VfGH benannten Einschränkungen.

StPO-Regelung zu undifferenziert - im Einzelfall muss gravierende Bedrohung vorliegen
Der VfGH würde das Abstellen auf ein bestimmte (Mindest-)Strafdrohung akzeptieren, der Gesetzgeber müsste allerdings darüber hinaus sicherstellen, "dass die Schwere der Straftat – die durch die jeweilige Strafdrohung zum Ausdruck kommt – im Einzelfall den Eingriff in verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte jener Personen rechtfertigt, die durch die Beauskunftung 'ihrer' Vorratsdaten betroffen sind. Insofern ist der von § 135 Abs. 2a iVm § 135 Abs. 2 Z 2 bis 4 StPO umfasste Kreis der Delikte zu undifferenziert und als Folge dessen zu weit gefasst. Er stellt nicht sicher, dass Auskunftsersuchen nur bei Delikten zulässig sind, für die entweder schwere Strafen drohen (zB § 207a StGB) oder für deren Aufklärung die Verwendung der auf Vorrat gespeicherten Daten wegen der Art der Tatbegehung in besonderem Maße notwendig ist (zB § 107a Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 2 StGB)." (RNr 171)


Der VfGH spricht damit eine Differenzierung zwischen "kommunikationsspezifischer" Kriminalität (etwa Stalking via Telefon oder Internet - das ist der zitierte § 107a Abs 2 Z 2 StGB) und schon an sich besonders schweren Delikten an. Mit anderen Worten: wenn das Delikt via Telefon oder Internet begangen wird, könnte Speicherung und Zugriff auf Daten schon bei geringeren Strafdrohungen zulässig sein als bei Straftaten, die ohne Bezug zu solchen Kommunikationsmitteln begangen wurden. Etwas irritierend ist dabei meines Erachtens der Hinweis auf § 207a StGB (pornographische Darstellungen Minderjähriger), da dies einerseits ein Delikt ist, das nicht - wie etwa Mord - die absolut höchsten Strafdrohungen aufweist und andererseits vielfach gerade auch über elektronische Kommunikation begangen wird - aber irgendwo musste wohl signalisiert werden, dass der VfGH mit der Aufhebung der Vorratsdatenspeicherung nicht ein Vorgehen gegen Kinderpornographie verhindern wollte.

Jedenfalls reicht dem VfGH weder der Vorbehalt der gerichtlichen Bewilligung der Auskunft über Vorratsdaten, noch der Befassung des Rechtsschutzbeauftragten, da "durch § 135 Abs. 2a StPO iVm §§ 102a, 102b Abs. 1 TKG 2003 nicht gewährleistet wird, dass über Vorratsdaten nur dann Auskunft erteilt wird, wenn sie zur strafprozessualen Verfolgung und Aufklärung von Straftaten dienen, die im Einzelfall eine gravierende Bedrohung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele darstellen und die einen solchen Eingriff rechtfertigen." (RNr 172)


SPG: kein Richtervorbehalt, keine Einschränkung auf schwere Straftaten
Knapp werden die Bestimmungen des SPG abgehandelt (RNr 175-178):
Die Erteilung von Auskünften über Vorratsdaten bedarf – anders als nach der StPO – nach dem SPG keiner richterlichen Genehmigung. Die Befassung des Rechtsschutzbeauftragten gemäß § 91c Abs. 1 SPG, dem "die Prüfung der nach diesem Absatz erstatteten Meldungen" – also eine Prüfung ex post – obliegt (§ 91c Abs. 1 letzter Satz SPG), ist jedenfalls nicht ausreichend. [...] Den sicherheitspolizeilichen Befugnissen zum Zugriff auf Vorratsdaten fehlt jede auf die Schwere einer drohenden Straftat bezogene Einschränkung. [...] Damit ist den Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in das Grundrecht auf Datenschutz durch Zugriffe nach § 53 Abs. 3a Z 3 oder § 53 Abs. 3b SPG nicht Genüge getan.
Möglichkeiten neuer Technologien rechtfertigen nicht jeden Eingriff
Hinsichtlich der nach § 102a TKG 2003 zu speichernden Daten betont der VfGH, dass die Eignung des Grundrechtseingriffs insofern abstrakt zu prüfen ist, "als sie weder einen bestimmten konkreten Prozentsatz bei der Häufigkeit der Anwendung der Rechtsvorschrift in der Praxis voraussetzt, noch eine bestimmte 'Erfolgsquote' bei der Aufklärung von Straftaten." Der VfGH prüft nicht im Detail, ob der Gesetzgeber bei jedem zu speichernden Datum davon ausgehen konnte, dass es dem ins Auge gefassten Zweck der Maßnahme wirksam diene, sondern er dreht gewissermaßen die Beweislast um: "Es steht [...] keineswegs bei allen Daten, deren Speicherung auf Vorrat und Verarbeitung § 102a TKG 2003 in Umsetzung der nicht mehr gültigen Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie anordnet, von vornherein fest, dass ihre Speicherung verhältnismäßig ist." Ohne Überleitung folgt darauf ein weiterer Kernsatz des Erkenntnisses (RNr 180):
Die bloße Möglichkeit, neue Technologien zu zusätzlichen Überwachungsmaßnahmen zu nutzen, rechtfertigt nicht von vornherein einen Eingriff in die von § 1 DSG 2000 und Art. 8 EMRK geschützte Freiheitssphäre.
"Streubreite": nahezu alle Betroffenen geben keinen Anlass für Einschreiten
Von der durch § 102a TKG 2003 angeordneten Vorratsdatenspeicherungsverpflichtung ist [...] nahezu die gesamte Bevölkerung betroffen [...]. Wie der Verfassungsgerichtshof bereits in seinem Beschluss VfSlg. 19.702/2012 festgestellt hat, erfasst die Vorratsdatenspeicherung fast ausschließlich Personen, die keinerlei Anlass – in dem Sinne, dass sie ein Verhalten gesetzt hätten, das ein staatliches Einschreiten erfordern würde – für die Datenspeicherung gegeben haben [...]. Vielmehr nutzt der ganz überwiegende Anteil der Bevölkerung öffentliche Kommunikationsdienste zur Ausübung von Grundrechten, namentlich vor allem der Meinungsäußerungs-, Informations- und Kommunikationsfreiheit. [RNr 183]
Der Zweitantragsteller macht geltend, dass er unbescholten sei. Dies trifft auf nahezu alle von der Vorratsdatenspeicherung Betroffenen zu. Im Hinblick auf diese Mehrheit wiegt die Beschränkung des Rechts auf Geheimhaltung ihrer personenbezogenen Daten [...] besonders schwer. [RNr 184]
[I]m Falle einer Erteilung von Auskünften über Vorratsdaten im Rahmen des § 135 Abs. 2a StPO und des § 53 SPG [kann] nicht ausgeschlossen werden, dass sich aus den Vorratsdaten Schlüsse ziehen lassen, die dem Anspruch auf Geheimhaltung personenbezogener Daten, wie er durch § 1 Abs. 1 DSG 2000 gewährleistet wird, zuwiderlaufen. Hiebei sind vor allem auch die Möglichkeiten der Verknüpfung von in unterschiedlichen Zusammenhängen ermittelten Daten zu berücksichtigen (Berka, aaO, 76 und 111 f.). Als entsprechend schwer ist daher auch der Eingriff im Hinblick auf den Kreis und die Art der gespeicherten Daten zu werten. [RNr 186]
Nicht überblickbarer Kreis von Speicherungsverpflichteten - kein ausreichender Schutz vor Missbrauch
Zu bedenken ist auch, so der VfGH in RNr 187, "dass angesichts der Vielzahl der Anbieter öffentlicher Kommunikationsdienste und damit von Speicherungsverpflichteten auch ein nicht überblickbarer Kreis von Personen potentiell Zugriff auf gemäß § 102a TKG 2003 gespeicherte Daten hat." Der VfGH verweist in diesem Zusammenhang auf das Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur deutschen Umsetzung der Vorratsdaten-RL, in der das diesbezüglich bestehende Missbrauchspotential angesprochen wurde (BVerfGE 125, 260 [320] - das Absatz-Zitat im VfGH-Erkenntnis lässt sich mit der Online-Version des BVerfG-Urteils nicht ganz vereinbaren, die gedruckte Sammlungsentscheidung konnte ich jetzt nicht konsultieren). Der VfGH anerkennt zwar, dass der österreichische Gesetzgeber hinsichtlich dieses Risikos Vorkehrungen getroffen hat, die über die Anforderungen der Vorratsdaten-RL hinausgehen (insbesondere die ausdrückliche Verpflichtung zur Verschlüsselung) und in § 109 TKG 2003 Strafbestimmungen vorgesehen hat, die dem Schutz vor Missbrauch dienen. Es fehlen ihm aber insbesondere Bestimmungen "die eine missbräuchliche Verwendung von Vorratsdaten durch die zur Speicherung verpflichteten Anbieter unter Strafe stellen (vgl. dagegen § 301 Abs. 3 StGB betreffend Mitteilungen über den Inhalt von Ergebnissen aus einer Auskunft über Vorratsdaten)" (RNr 187). Der VfGH hält fest,
dass (sofern keine gerichtlich strafbare Tat vorliegt) die "bloße" unbefugte Verwendung von Daten, die im Rahmen der Vorratsdatenspeicherung erfasst werden, nicht mit Verwaltungsstrafe bedroht ist, sodass insofern ein Missbrauch dieser Daten mit den Mitteln des (Verwaltungs-)Strafrechts nicht bekämpft wird. Darüber hinaus hat die mündliche Verhandlung ergeben, dass die Datenschutzkommission bzw. die Datenschutzbehörde seit Inkrafttreten der Vorschriften über die Vorratsdatenspeicherung zur Überprüfung der Einhaltung dieser Vorschriften nicht tätig geworden ist. [RNr 190]
Bereits Speicherung - nicht erst Zugriff auf Daten - ist ein Eingriff von besonderem Gewicht
Ungeachtet des Umstandes, dass der Gesetzgeber die Speicherung von Daten auf Grund des § 102a TKG 2003 zwar explizit und ausschließlich zur Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten, deren Schwere eine Anordnung nach § 135 Abs. 2a StPO rechtfertigt, zulässt (§ 102a Abs. 1 letzter Satz TKG 2003) und damit einen gesetzlich festgelegten Zweck schafft, liegt bereits in der Speicherung ein Eingriff von besonderem Gewicht. [RNr 191]
Dabei ist zu veranschlagen, dass für die Daten jener Betroffenen, die keinerlei Anlass zur Speicherung gegeben haben [...] das einen Teil des Grundrechts auf Datenschutz bildende Recht auf Löschung gemäß § 1 Abs. 3 DSG 2000 (vgl. zB VfSlg. 16.150/2001) für den in § 102a TKG 2003 angeordneten Zeitraum von sechs bzw. sieben Monaten (§ 102a Abs. 8 TKG 2003) nicht gegeben ist. Hinzu kommt, dass Löschungsbegehren nur hinsichtlich jener speicherungspflichtigen Anbieter gestellt werden können, von denen der Betroffene weiß, dass diese ihn betreffende Vorratsdaten gespeichert haben. [RNr 192]
Durch Aufhebung des § 135 Abs 2a StPO verliert die Speicherverpflichtung nach § 102a TKG 2003 zudem ihren gesetzlich festgelegten Zweck, was unmittelbar zur Verfassungswidrigkeit führt: "Eine Speicherung auf Vorrat ohne konkreten Zweck – sei es auch nur für einen kurzen Zeitraum – wäre [...] jedenfalls verfassungswidrig" (RNr 194).

Regeln zur Löschung unklar
Für den VfGH ist auch unklar, ob die auf Vorrat gespeicherten Daten nach Ablauf der Frist unwiderruflich zu löschen sind, was aber jedenfalls erforderlich wäre: "In Anbetracht der Schwere des Eingriffs an sich lassen die Vorschriften betreffend die Vorratsdatenspeicherung [...] Bestimmungen vermissen, die für die von der Speicherung Betroffenen und die zur Speicherung Verpflichteten klarstellen, dass mit der 'Löschung' der auf Vorrat gespeicherten Daten der Ausschluss von deren Wiederherstellbarkeit verbunden zu sein hat [...]. Eine 'Löschung' in dem Sinn, dass bloß der Zugriff auf die weiterhin existenten (und rekonstruierbaren) Daten verhindert wird, genügt den dargelegten strengen verfassungsrechtlichen Anforderungen [...] nicht." (RNr 196).

Fristbeginn bei "always on"-Diensten?
Schließlich fehlt es auch an einer klaren Regelung für den Fristenlauf bei "always on"-Diensten. Die - von der Bundesrgierung in der Verhandlung dargelegte - Möglichkeit einer "verfassungskonformen" Auslegung vermag "aber keine hinreichende gesetzliche Determinierung des Grundrechtseingriffs zu ersetzen" (RNr 198).

Fazit: nicht verhältnismäßig
Im Ergebnis sind die antragstellenden Parteien daher insoweit im Recht, als sie der Sache nach geltend machen, dass die Regelungen in ihrem Zusammenhang nicht verhältnismäßig sind: Die Beschränkungen dieses Grundrechts auf Datenschutz nach dem Gesetzesvorbehalt des § 1 Abs. 2 DSG 2000 wären nur auf Grund von Gesetzen zulässig, die aus den in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Gründen notwendig sind und die ausreichend präzise, also für jedermann vorhersehbar, regeln, unter welchen Voraussetzungen die Ermittlung bzw. die Verwendung personenbezogener Daten für die Wahrnehmung konkreter Verwaltungsaufgaben erlaubt ist. Gesetzliche Beschränkungen des Grundrechts auf Datenschutz müssen das gelindeste Mittel zur Zielerreichung bilden und in einer Abwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der mit ihnen verfolgten Ziele verhältnismäßig sein.
Diese Anforderungen erfüllen die Regelungen betreffend die Vorratsdatenspeicherung in ihrer Zusammenschau (§ 135 Abs. 2a StPO iVm § 102a TKG 2003, § 53 Abs. 3a Z 3 SPG iVm § 102a TKG 2003, § 53 Abs. 3b SPG iVm § 102a TKG 2003) aus den angeführten Gründen nicht. [RNr 199]

Thursday, July 24, 2014

OGH zu kino.to-Netzsperren: Vertrag zwischen Kunden und Provider lässt nur Website-Sperren zu, die nach der EuGH-Rechtsprechung zulässig sind

OGH bestätigt Netzsperren bei Urheberrechtsdelikten, hieß es schon vorgestern in Medienberichten aufgrund einer Aussendung der Filmwirtschaft; der OGH gab zunächst eine kurze Medienmitteilung heraus, heute wurde auch der Volltext des Beschlusses vom 24. Juni 2014, 4 Ob 71/14s im Rechtsinformationssystem veröffentlicht - und er birgt durchaus Bemerkenswertes, jedenfalls im Hinblick auf die Rechte der betroffenen Nutzer.

Vorgeschichte
Die Vorgeschichte ist - jedenfalls für LeserInnen dieses Blogs - bekannt: Unternehmen der Filmwirtschaft hatten vor österreichischen Gerichten beantragt, einem großen Internetprovider zu verbieten, seinen Kunden Zugang zur [inzwischen nicht mehr erreichbaren] Website kino.to zu vermitteln. Der Oberste Gerichtshof legte in diesem Verfahren dem EuGH ein Vorabentscheidungsersuchen vor, das mit Urteil vom 27.03.2014, C-314/12, UPC Telekabel Wien GmbH entschieden wurde.

Im Kern kam der EuGH dabei zum Ergebnis, dass auch allgemeine Sperranordnungen zulässig sind (wenn dem Provider also bloß aufgetragen wird, den Zugang zu einer bestimmten Webiste zu verhindern, ohne ihm konkrete Maßnahmen wie zB DNS-Sperre oder Blockade von IP-Adressen vorzuschreiben); allerdings muss der Provider vor Verhängung einer Sanktion vor Gericht geltend machen können, dass er alle von ihm erwartbaren Maßnahmen ergriffen hat. Zudem muss der Provider bei der Wahl der Maßnahmen auch für die Beachtung des Grundrechts der Internetnutzer auf Informationsfreiheit Sorge tragen und die nationalen Verfahrensvorschriften müssen Möglichkeit für die Internetnutzer vorsehen, ihre Rechte vor Gericht geltend zu machen, sobald die vom Anbieter von Internetzugangsdiensten getroffenen Durchführungsmaßnahmen bekannt sind (Näheres dazu im Blog hier).

Keine rechtmäßigen Inhalte auf kino.to
Ausgangspunkt des nunmehrigen Beschlusses des OGH, mit dem das Verfahren innerstaatlich abgeschlossen wurde, ist der bescheinigte Umstand, "dass die Website, auf die sich die beantragte Anordnung bezieht, darauf angelegt war, Nutzern ohne Zustimmung der Berechtigten in großem Umfang den Zugang zu geschützten Filmwerken zu ermöglichen; dass es dort auch rechtmäßig zur Verfügung gestellte Inhalte gegeben hätte, die von einer Sperre ebenfalls erfasst würden, ist nicht hervorgekommen. Eine Sperre greift daher nach derzeitiger Bescheinigungslage nicht in das vom EuGH betonte Recht der Nutzer auf rechtmäßigen Zugang zu Informationen ein."

Entsprechend der EuGH-Rechtsprechung stellt auch der OGH damit klar, dass eine Sperrverfügung nur für echte "Piraterie"-Websites möglich ist. Zugespitzt: eine Sperrverfügung betreffend den Zugang zu YouTube, weil dort auch urheberrechtlich geschützte Werke verfügbar sind, wäre nicht möglich.

"Erfolgsverbot" ist zulässig
Nach dem EuGH-Urteil auch keine Überraschung ist es, dass er OGH ein "Erfolgsverbot" als zulässig erachtet. Interessant ist die Analogie zum nachbarrechtlichen Ausschließungsrecht: so wie man bei einer Unterlassungsklage wegen Immission dem Nachbarn nicht vorschreiben kann (oder muss), wie er die Immissionen verhindert, so ist auch dem Provider nicht vorzuschreiben, wie er den verbotenen Erfolg (Zugang der Nutzer zur zu sperrenden Website) verhindert.

Automatische Aufschiebung der Exekution bei Impugnationsklage
Der OGH hält dann fest, dass das vom EuGH aufgestellte Erfordernis, wonach der Provider vor der Entscheidung über das Auferlegen einer Sanktion einwenden kann, dass er alle ihm zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, um einen Zugriff auf die Website zu verhindern, im österreichischen Recht derzeit nicht erfüllt "scheint". Er prüft dann zwei Möglichkeiten, in unionskonformer Auslegung zu einem dem EuGH-Erfordernis entsprechenden Ergebnis zu kommen. Die Details sind dazu nur für SpezialistInnen des Exekutionsrechts interessant, etwas untechnisch kann man das inhaltlich so zusammenfassen:

Kommt es trotz einer Sperrverfügung dazu, dass der Zugang zur "gesperrten" Website vom Provider ermöglicht wird, reicht schon die bloße Behauptung des Rechteinhabers, dass der Provider die von ihm zu treffenden Maßnahmen unterlassen habe, um eine Exekutionsbewilligung zu erhalten. Der Provider kann dagegen Impugnationsklage erheben (Einwendungen gegen die Exekutionsbewilligung § 36 EO). In unionsrechtskonformer Auslegung österreichischen Rechts (und anders als in anderen Fällen der Impugnationsklage!) führt diese zwingend zur Aufschiebung der Exekution, wenn der Provider vorbringt, "dass der im Exekutionsverfahren behauptete Zugriff auf die zu sperrende Website tatsächlich nicht erfolgt sei oder dass [er] alle [ihm] zumutbaren Maßnahmen gesetzt habe, um einen solchen Zugriff zu verhindern."

Recht der Nutzer auf Informationszugang
Bemerkenswert sind die Aussagen des OGH zu den vom EuGH ebenfalls als Voraussetzung für eine zulässige Sperrverfügung genannten Rechten der Internetnutzer (der Kunden des von einer Sperrverfügung betroffenen Providers). Diese müssen laut EuGH die Möglichkeit haben, "ihr Recht auf rechtmäßigen Zugang zu Informationen vor Gericht geltend zu machen, sobald die vom Provider aufgrund eines Erfolgsverbots getroffenen Maßnahmen bekannt sind". Der OGH dazu:
Dieses Erfordernis ist im österreichischen Recht schon deswegen erfüllt, weil Kunden ihren Provider auf vertraglicher Grundlage in Anspruch nehmen können, wenn sie Sperrmaßnahmen für unzulässig oder überschießend halten. Denn der Vertrag zwischen dem Access-Provider und seinen Kunden wird im Regelfall dahin auszulegen sein, dass alle - aber auch nur solche - Website-Sperren zulässig sind, die den Vorgaben des EuGH entsprechen. Schon diese Möglichkeit genügt, um das vom EuGH betonte Recht der Nutzer auf rechtmäßigen Zugang zu Informationen zu wahren. Um der Gefahr einander widersprechender Entscheidungen entgegenzuwirken, wird der Provider in diesem Fall dem Rechteinhaber, der eine Sperre veranlasst hat, den Streit verkünden können.
Mit anderen Worten: ein Internet-Access-Provider darf - auch auf Wunsch der Content-Industrie - keine weitergehenden Sperren vornehmen, als sie der EuGH für Sperrverfügungen für zulässig erachtet (das heißt wiederum: der Zugang zu rechtmäßig verfügbaren Informationen darf nicht unterbunden werden). Diese vom OGH hier präsentierte "Regelfall-Auslegung" habe ich auch vertreten (auch und gerade übrigens im Zusammenhang mit Fragen der Netzneutralität), spannend ist aber, was passiert, wenn der Regelfall eben nicht vorliegt - etwa wenn der Vertrag mit dem Provider Bedingungen enthält, die weitergehende Beschränkungen zulassen. Es läge nahe, vor dem Hintergrund dieses OGH-Beschlusses derartige Beschränkungen jedenfalls als gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB und damit als unwirksam anzusehen.

Direkter Rechtsanspruch von Nutzern gegen Rechteinhaber?
Nicht abschließend äußert sich der OGH zu einem anderen möglichen Rechtsbehelf der betroffenen Nutzer: einer direkten Klage gegen den Rechteinhaber, der das "Recht auf rechtmäßigen Informationszugang [...] - mittelbar - durch die Veranlassung unzulässiger oder überschießender Sperrmaßnahmen verletzt." Der OGH "erwägt" diese Möglichkeit, da der EuGH offenkundig davon ausgehe, dass das Recht auf rechtmäßigen Informationszugang "allseitige Wirkung hat und daher auch von Dritten zu beachten ist. Trifft das zu, könnte ein Nutzer nach Einleitung eines Exekutionsverfahrens auch Exszindierungsklage gegen den betreibenden Rechteinhaber erheben."

Tuesday, July 01, 2014

EGMR: Verurteilung eines Journalisten wegen Veröffentlichung geheimer Unterlagen aus Gerichtsverfahren verletzte Art 10 EMRK

Es war ein knappes Urteil: mit 4:3 Stimmen entschied der EGMR heute im Fall A.B. gegen Schweiz (Appl. no. 56925/06), dass die Verurteilung eines Schweizer Journalisten, der vertrauliche Unterlagen aus einem Strafverfahren veröffentlichte, gegen Art 10 EMRK verstieß (das Urteil ist nicht endgültig, binnen drei Monaten kann die Verweisung an die Große Kammer beantragt werden).

Das Drama auf der Großen Brücke von Lausanne
Im Jahr 2003 hatte M.B., ein betrunkener Autofahrer, in Lausanne drei Fußgänger getötet und acht weitere verletzt, bevor er mit seinem Fahrzeug vom Grand-Pont gestürzt war. A.B., Journalist beim Magazin L'illustré, veröffentlichte einen Artikel unter dem Titel "Drama auf der Großen Brücke von Lausanne - die Version des Rasers - die Vernehmung des verrückten Lenkers" (auf der Website des L'illustré nicht mehr zu finden, wohl aber ein Rückblick zehn Jahre danach). Darin beschrieb der Journalist die Vernehmung des in U-Haft befindlichen M.B. durch Polizei und Untersuchungsrichter; außerdem wurden Fotos und Briefe von M.B. an den Untersuchungsrichter abgedruckt. M.B. beschwerte sich darüber nicht, von Amts wegen wurde aber ein Strafverfahren eingeleitet, weil geheime Unterlagen aus dem Strafverfahren veröffentlicht wurden. Im Zug der Untersuchung stellte sich heraus, dass offenbar eine am Zivilverfahren gegen M.B. beteiligte Partei die Unterlagen kopiert und dann in einem Einkaufszentrum verloren hatte; ein Unbekannter habe die Unteragen dann der Redaktion des "L'illustré" gebracht.

A.B. wurde wegen der Veröffentlichung zunächst zu einer bedingten Haftstrafe von einem Monat, in der Instanz zu einer Geldstrafe in der Höhe von umgerechnet rund 2.667 € verurteilt. Der EGMR zitiert ausführlich aus dem letztinstanzlichen Urteil des Schweizer Bundesgerichts, in dem sich dieses auch mit dem Verhältnis zwischen Geheimhaltungspflicht nach dem Strafgesetzbuch und dem Recht auf freie Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK befasst.

Zur Rechtslage
In der Schweiz stellt der - seit Jahren umstrittene - Art 293 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs die Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen unter gerichtliche Strafe ("Wer, ohne dazu berechtigt zu sein, aus Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen einer Behörde, die durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde im Rahmen ihrer Befugnis als geheim erklärt worden sind, etwas an die Öffentlichkeit bringt, wird mit Busse bestraft. / Die Gehilfenschaft ist strafbar.")

Der EGMR zitiert bei der Darstellung der Rechtslage aber nicht nur die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs und der Strafprozessordnung, sondern auch die Richtlinien zur Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten des Schweizer Presserates und die Empfehlung des Ministerkomitees des Europarates Rec(2003)13 zur Information durch Medien im Hinblick auf Strafverfahren.

Eingriff - gesetzliche Grundlage - legitimes Ziel
Vor dem EGMR war nicht strittig, dass ein Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerug nach Art 10 EMRK vorlag und dass dieser eine ausreichende gesetzliche Grundlage hatte.

Der EGMR erkennt - unter Hinweis auf den Fall Stoll - auch an, dass die angewendete gesetzliche Bestimmung ein legitimes Ziel im Sinne des Art 10 Abs 2 EMRK verfolgt, nämlich "die Verbreitung von vertraulichen Nachrichten zu verhindern". Dies betrifft auch die Verbreitung von Unterlagen, die von Personen, die der Vertraulichkeit unterliegen, einem Dritten - insbesondere auch einem Journalisten - übergeben wurden. Die Geheimhaltung dient auch dem Interesse eines geordneten Strafverfahrens, unter anderem dem Schutz der Unschuldsvermutung.

Notwendig in einer demokratischen Gesellschaft?
Bei der Anwendung der für solche Angelegenheiten in der Rechtsprechung bereits entwickelten (in Abs. 43-46 des Urteils zusammengefassten) Grundsätze prüft der EGMR zunächst, ob es sich um ein Thema von allgemeinem Interesse handelt. Dazu hält er fest, dass es sich um einen außergewöhnlichen Vorfall handelte, der große Emotionen in der lokalen Öffentlichkeit hervorrief und ein öffentliches Bedürfnis, das außerordentliche Ereignis zu verstehen. Der Journalist habe sich mit der Persönlichkeit des M.B. auseinandergesetzt und versucht, sein Motiv zu verstehen.

In Angelegenheiten von allgemeinem Interesse bleibt wenig Raum für Einschränkungen der Meinungsfreiheit. Die "Pflichten und Verantwortung", die diese Freiheit nach Art 10 Abs 2 EMRK mit sich bringt, treffen aber auch Journalisten, die trotz der Bedeutung der Presse für eine demokratische Gesellschaft grundsätzlich nicht von der Pflicht enthoben sind, die allgemeinen strafrechtlichen Normen zu befolgen. Der EGMR erkennt auch, dass die nationalen Höchstgerichte dem "verhängnisvollen Druck", den Medien - gerade im Hinblick auf die Unschuldsvermutung - ausüben können, machtvoll entgegentreten wollen (Abs 52 des Urteils):
La Cour est consciente de la volonté des plus hautes juridictions nationales des États membres du Conseil de l’Europe, de réagir, avec force, à la pression néfaste que pourraient exercer des médias sur les parties civiles et les prévenus amoindrissant ainsi la garantie de la présomption d’innocence.
Art 10 Abs 2 EMRK setze dem aber Grenzen: zu prüfen sei im Einzelfall, ob - auch unter Berücksichtigung der zweifelhaften Herkunft der Dokumente - das Interesse an der Information der Öffentlichkeit hier die "Pflichten und Verantwortung" überwiegt. Es sei legitim, dem strafgerichtlichen Ermittlungsverfahren Vertraulichkeitsschutz zu gewähren. Das Verbot der Veröffentlichung nach Art 293 des Schweizerischen StGB stehe einer Abwägung mit Art 10 EMRK nicht per se entgegen, wie das Urteil des Bundesgerichts gezeigt habe.

Der EGMR analysiert dann die Art, wie das Bundesgericht die strittigen Interessen abgewogen hat. Er hält fest, dass es im Artikel nicht um die Schuldfähigkeit von M.B. ging, dass die Hauptverhandlung erst zwei Jahre nach dem Artikel stattfand und dass das Urteil von Berufsrichtern gefällt wurde (also keine Geschworenen aus dem Volk, die von einem solchen Artikel eher beeinflussbar gewesen wären). Die Schweizer Regierung habe daher nicht darlegen können, dass unter den Umständen des Einzelfalls die Veröffentlichung der vertraulichen Informationen einen negativen Einfluss auf die Unschuldsvermutung haben konnte oder das Urteil haben konnte.

Der Schutz des Privatlebens von M.B., auf den sich die Regierung auch stützte, sei grundsätzlich Sache des M.B. (der sich gegen die Veröffentlichung nicht gewehrt hat).

Zur Kritik der Regierung an der Form des Artikels verweist der EGMR auf seine Rechtsprechung, dass es nicht Aufgabe der Gerichte sei, die Auffassung der Presse, wie zu berichten sei, durch ihre eigene Ansicht zu ersetzen. Zwar sei der Artikel provokativ und reißerisch aufgemacht gewesen, was aber für sich allein nach der Spruchpraxis des EGMR kein Problem darstelle. Auch sei nicht der Kernbereich des Privatlebens betroffen gewesen, sondern es sei vor allem um das Funktionieren der Strafjustiz gegangen.

Schließlich zieht der EGMR noch die Schwere der Strafe in Betracht; die - gerichtliche - Strafe war höher als im Fall Stoll und ihre abschreckende Wirkung sei nicht mehr vernachlässigbar.

Zusammenfassend kommt der EGMR daher zum Ergebnis, dass die Bestrafung des Journalisten keinem zwingenden sozialen Bedürfnis entsprochen habe. Die Gründe seien zwar relevant, aber nicht ausreichend gewesen, sodass eine Verletzung des Art 10 EMRK festgestellt wurde.

Abweichende Meinung
Die türkische Richterin Karakaş, die Schweizer Richterin Keller und der belgische Richter Lemmens verfassten eine gemeinsame abweichende Meinung. Darin relativieren sie zunächst die Bedeutung des Artikels für eine Angelegenheit des allgemeinen Interesses: die Behörden hatten über die Strafverfolgung bereits eine Mitteilung veröffentlicht und die Verffentlichung der Protokolle und Briefe habe - wie das Bundesgericht dargelegt hat - keine Relevanz für den öffentlichen Diskurs gehabt. Das Bundesgericht habe festgehalten, dass der Bericht höchstens "zur Befriedigung einer ungesunden Neugier" gedient habe. Die VerfasserInnen der abweichenden Meinung hätten keinen Grund, an dieser Schlussfolgerung zu zweifeln.

Man könne der Regierung nicht den Beweis auferlegen, dass die Veröffentlichung der vertraulichen Unterlagen effektiv und konkret die geschützten Interessen geschädigt habe. Es müsse ausreichen, wenn der Artikel zum Zeitpunkt der Veröffentlichung von solcher Art gewesen sei, dass er eine Schädigung der geschützten Interessen verursachen hätte können. Dies sei hier auch der Fall gewesen. Das Bundesgericht habe zB festgestellt, dass der Artikel weit davon entfernt gewesen sei, neutral zu sein. Der Artikel habe zudem sehr persönliche Informationen zu M.B. enthalten. Dass M.B. nicht selbst gegen die Veröffentlichung vorgegangen sei, enthebe den Staat auch nicht von seiner Verpflichtung, ein Gleichgewicht der konfligierenden Interessen herzustellen, unter Berücksichtigung des Rechts auf Schutz des Privatlebens.

Auch die Aufmachung des Artikels sei - so die abweichende Meinung - nicht ausreichend berücksichtigt worden: das Budnesgreicht habe - nicht willkürlich oder offensichtlich unbegründet - festgestellt, dass der Artikel nicht primär auf eine Information der Öffentlichkeit über das staatliche Vorgehen im Strafverfahren gezielt habe, sondern die ungesunde Neugier bedient habe und sensationsheischend gewesen sei. Der Beitrag, den der Artikel zu einer Debatte im öffentlichen Interesse geleistet habe, sei daher sehr begrenzt gewesen. Auch die Strafe sei nicht als schwer anzusehen, zumal sie nicht einmal die Hälfte des Monatseinkommens des Journalisten ausgemacht habe.

Schließlich hält die Minderheit fest, dass die nationalen Gerichte eine Abwägung getroffen haben, bei der sie die Kriterien der Rechtsprechung des EGMR berücksichtig haben. Der den Konventionsstaaten zukommende Beurteilungsspielraum ("marge d’appréciation") sei dabei nicht überschritten worden.

Anmerkung
Das Urteil ist nicht endgültig; ich würde erwarten, dass die Schweiz - ohnedies recht kritisch gegenüber "fremden Richtern" - die Sache zur Großen Kammer weiterziehen möchte (zuletzt gelungen im Fall Perinçek). Ob die Große Kammer das auch annimmt, ist freilich unsicher - zu vieles in dieser Sache kann man als sehr einzelfallbezogen ansehen.

Abgesehen davon fällt jedenfalls auf, dass der EGMR dem deutschen Bundesgerichtshof zuletzt in Art 10 EMRK-Fällen eine korrekte Abwägung im Beurteilungsspielraum attestierte (Axel Springer AG [dazu hier] und Von Hannover Nr 2 [dazu hier]), beim Schweizer Bundesgericht aber - jedenfalls in den Kammerentscheidungen (zuletzt eben Perinçek und nun in diesem Fall) - etwas kritischer zu sein scheint. Dass man die Sache mit guten Gründen auch anders hätte beurteilen können, zeigt das abweichende Minderheitsvotum.

Sunday, June 29, 2014

EGMR zum Redaktionsgeheimnis: Bekennerbrief zu Bombenanschlag ist keine geschützte journalistische Quelle

Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) - seit dem Fall Goodwin - ist der Schutz journalistischer Quellen "eine der Grundvoraussetzungen der Pressefreiheit"; die Aufforderung zur Offenlegung einer Quelle ist daher "mit Artikel 10 [EMRK] unvereinbar, wenn sie nicht durch ein zwingendes öffentliches Interesse gerechtfertigt ist."

Was aber ist eine journalistische Quelle? Mit dieser Frage befasste sich der EGMR in seiner vor zehn Tagen bekannt gegebenen Entscheidung vom 27. Mai 2014, Stichting Ostade Blade gegen Niederlande (Appl. no. 8406/06; siehe auch die Pressemitteilung des EGMR sowie das "legal summary"). Das Ergebnis: Der Verfasser eines Bekennerbriefs zu einem Bombenanschlag ist keine journalistische Quelle. Die Durchsuchung von Redaktionsräumen, um den einer Zeitschrift zugegangenen Bekennerbrief zu finden, verletzte die beschwerdeführende Medieninhaberin daher nicht in ihrem Recht nach Art 10 EMRK.

Zum Ausgangsfall
Der Sachverhalt reicht zurück in eine Zeit, in der die Auswertung von Schreibmaschinen-Farbbändern noch kriminalistische Standardaufgabe war: Nach drei Bombenanschlägen auf eine chemische Fabrik in Arnhem im Jahr 1996 veröffentlichte eine "militante" Zeitschrift eine Pressemitteilung. Sie teilte darin mit, dass die Gruppe "Earth Liberation Front" in einem Schreiben an die Zeitschrift die Verantwortung für die Anschläge übernommen habe. Zugleich wurde der Text des Bekennerschreibens veröffentlicht.

Am folgenden Tag wurde auf Grund richterlicher Anordnung und unter Aufsicht eines Untersuchungsrichters eine Durchsuchung in den Räumen der Zeitschrift durchgeführt. Vor der Durchsuchung wurde der anwesende Redakteur informiert, dass der Bekennerbrief gesucht wird; er antwortete, dass dieser Brief nicht in den Räumen der Redaktion sei. Der Untersuchungsrichter ordnete darauf hin an, dass nach dem Brief, aber auch nach Verbindungen zwischen der "Earth Liberation Front" und dem Magazin gesucht werden solle; dazu wurden von der Polizei schließlich vier Computer (unter anderem mit der Abonnenten-Datenbank), sowie unter anderem Adressverzeichnisse, ein Kalender und eine Schreibmaschine sichergestellt und mitgenommen. Das war gar nicht so einfach, denn inzwischen waren die Redaktionsräume versperrt worden und die Polizei musst schließlich die Tür aufbrechen; beim Verlassen der Redaktion wurden sie von Gegnern der Durchsuchung bedrängt, die den Polizisten auch einige der sichergestellten Unterlagen entrissen.

Wenige Tage später wurden die Gegenstände wieder retourniert - mit Ausnahme eines Schreibmaschinen-Farbbands, das noch ausgewertet werden sollte (immerhin: der Untersuchungsrichter ordnete an, dass die Schreibmaschine mit einem neuen Farbband zurückgegeben wurde).

In der nächsten Ausgabe der Zeitschrift wurde ein Bericht über die Durchsuchung veröffentlicht. Darin stand auch, dass der Bekennerbrief von den Redakteuren noch am Tage des Einlangens vernichtet worden sei, wie es bei dieser Zeitschrift üblich sei. Die Redaktion weigere sich, einer gerichtlichen Untersuchung gegen "direkte Aktionen" zu helfen.

Die Medieninhaberin und ein verantwortlicher Redakteur verlangten den Ersatz materieller und immaterieller Schäden, blieben aber vor den nationalen Gerichten - die Angelegenheit ging zweimal bis zum obersten Gerichtshof - weitgehend erfolglos. Der verantwortliche Redakteur scheiterte schon daran, das er den Ausspruch des zweitinstanzlichen Gerichts, wonach er keinen Schaden erlitten habe, nicht bekämpft hatte (aus diesem Grund wurde die Beschwerde des Redakteurs vom EGMR auch schon - mit gesonderter Entscheidung vom 05.02.2013, Stichting Ostade Blade und F.J. Kallenberg gegen die Niederlande - zurückgewiesen).

Im Hinblick auf die Medieninhaberin kamen die nationalen Gerichte zum Ergebnis, dass es zwei Ziele der Durchsuchung gegeben habe: erstens, um den Bekennerbrief zu finden, und zweitens, um mögliche Verbindungen zwischen dem Magazin und der Organisation, die sich zu den Anschlägen bekannt hatte, zu finden. Zum ersten Ziel wurde festgehalten, dass es keinen anderen Weg als die Durchsuchung gegeben hätte, um den Brief zu finden, und dass die Verhältnismäßigkeit gewahrt worden sei, weil es um schwere Straftaten ging und eine Fortsetzung solcher Taten zu erwarten gewesen sei.

Das zweite Ziel der Durchsuchung (Aufspüren möglicher Verbindungen zwischen dem Magazin und der kriminellen Organisation) habe hingegen die Rechte der Medieninhaberin nach Art 10 EMRK verletzt, weil auch nicht dargelegt worden sei, dass es gelindere Mittel gegeben hätte, um solche Verbindungen aufzuklären. Eine Entschädigung wurde jedoch nicht gewährt, auch musste die Medieninhaberin die Kosten des Verfahrens tragen, weil sie mit dem Großteil ihrer Forderungen unterlegen war.

Der tatsächliche Täter, der die Bombenanschläge verübt hatte, wurde übrigens 2007 festgenommen und wegen Mordes, mehrerer bewaffneter Banküberfälle und Brandstiftung (ua in den Fällen von Arnhem) zu lebenslanger Haft verurteilt. Er gestand auch, den Bekennerbrief (mit Fax) an das Magazin geschickt zu haben.

Entscheidung des EGMR

- Empfehlung Nr R(2000) 7
Bei der Darlegung der relevanten Rechtsquellen zitiert der EGMR - wie in solchen Fällen mittlerweile üblich - ausführlich auch die Empfehlung des Ministerkomitees des Europarates Nr R(2000) 7 über das Recht der Journalisten, ihre Informationsquellen nicht offenzulegen. Darin heißt es unter den Definitionen:
the term "source" means any person who provides information to a journalist
In einem "Explanatory Memorandum" zu dieser Empfehlung wird der Begriff der Quelle so beschrieben:
Source
Any person who provides information to a journalist shall be considered as his or her "source". The protection of the relationship between a journalist and a source is the goal of this Recommendation, because of the "potentially chilling effect" an order of source disclosure has on the exercise of freedom of the media (see, Eu. Court H.R., Goodwin v. the United Kingdom, 27 March 1996, para. 39). Journalists may receive their information from all kinds of sources. Therefore, a wide interpretation of this term is necessary. The actual provision of information to journalists can constitute an action on the side of the source, for example when a source calls or writes to a journalist or sends to him or her recorded information or pictures. Information shall also be regarded as being "provided" when a source remains passive and consents to the journalist taking the information, such as the filming or recording of information with the consent of the source.
- Eingriff
Der EGMR hält fest, dass die Anordnung, den Bekennerbrief zu übergeben und die - nach der Verweigerung der Herausgabe des Briefes folgende - Durchsuchung einen Eingriff in das nach Art 10 EMRK geschützte Recht der Medieninhaberin, Informationen zu empfangen und mitzuteilen, darstellte.

- "Quelle"?
Noch vor der Prüfung, ob der Eingriff nach den Kriterien des Art 10 Abs 2 EMRK gerechtfertigt ist, befasst sich der EGMR mit der Art des Eingriffs, da sich die beschwerdeführende Medieninhaberin im Wesentlichen auf den Schutz journalistischer Quellen stützte. Nach der Rechtsprechung des EGMR ist jedermann frei, der Presse Informationen offenzulegen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die Öffentlichkeit zugänglich sein sollten. Daraus folgt aber nicht, so der EGMR (in Abs 62 des Urteils), dass jede Person, die von einem Journalisten für Informationen gebraucht werde, eine "Quelle" in diesem Sinne sei (der EGMR verweist dazu auf den Fall Nordisk Film & TV A/S [dazu im Blog hier], in dem undercover gefilmte Personen nicht als Quellen beurteilt wurden).

Auch wenn es hier nicht um den Schutz echter journalistischer Quellen gehe, könne die Anordnung an einen Journalisten, Material herauszugeben, "chilling effects" haben. Im Original heißt es in Abs 64 des Urteils:
64. It is undeniable that, even though the protection of a journalistic “source” properly so-called is not in issue, an order directed to a journalist to hand over original materials may have a chilling effect on the exercise of journalistic freedom of expression. That said, the degree of protection under Article 10 of the Convention to be applied in a situation like the present one does not necessarily reach the same level as that afforded to journalists when it comes to their right to keep their “sources” confidential. The distinction lies in that the latter protection is twofold, relating not only to the journalist, but also and in particular to the “source” who volunteers to assist the press in informing the public about matters of public interest (see Nordisk Film, cited above).
Im vorliegenden Fall sei der "Informant" des Magazins nicht vom Wunsch motiviert gewesen, Informationen zu liefern, auf die die Öffentlichkeit ein Anrecht hatte. Im Gegenteil: der Informant habe sich (im Namen einer fiktiven Organisation) zu Straftaten bekannt, die er selbst begangen habe. Sein Ziel sei es gewesen, sich hinter der Anonymität zu verstrecken und seiner eigenen strafrechtlichen Verantwortung zu entziehen. Er (der Informant!) habe daher kein Anrecht auf den selben Schutz wie die Quellen in den Fällen Goodwin, Roemen und Schmit, Ernst ua, Voskuil, Tillack, Financial Times [im Blog dazu hier], Sanoma [im Blog dazu hier] und Telegraaf [im Blog dazu hier].

Der EGMR stellt hier also darauf ab, dass das Redaktionsgeheimnis bzw der sogenannte Quellenschutz tatsächlich auch dem Schutz der "Quelle" dienen soll (obwohl sich die "Quelle" nicht darauf berufen kann, sondern vertrauen muss, dass die Journalisten nicht leichtfertig die Quelle identifizieren). Die mangelnde Schutzwürdigkeit des anonymen Bekennerbrief-Schreibers schlägt dann gewissermaßen auf das Redaktionsgeheimnis durch: weil sich der Bekennerbrief-Schreiber nicht an den Journalisten gewandt hat, um eine Information mitzuteilen, auf die die Öffentlichkeit ein Anrecht hat, besteht demnach auch kein absolutes Recht des Journalisten, die Quelle geheim zu halten. (Die Prämisse, dass die Öffentlichkeit kein Recht an der Information hat, dass sich jemand zu Bombenanschlägen "bekennt", halte ich nicht - jedenfalls nicht in jedem Fall - für zwingend).

- Rechtfertigung des Eingriffs
Im Folgenden handelt der EGMR den Fall nach dem klassischen Prüfschema ab: der Eingriff war im niederländischen Recht gesetzlich vorgesehen und er diente dem legitimen Ziel der Verbrechensverhütung. Das Bekennerschreiben wurde gesucht, um eine mögliche Spur zur Identifikation der Person(en) zu finden, die mehrere Bombenanschläge durchgeführt hatten. Es sei jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass das Originaldokument nützliche Information hätte bieten können, sodass es auch nicht entscheidend sei, dass der Brief im Magazin ohnehin wörtlich zitiert worden war oder dass andere Spuren zu den Tätern verfügbar gewesen seien (wie die beschwerdeführende Medieninhaberin behauptete).

Alle sichergestellten Gegenstände - mit Ausnahme des Schreibmaschinen-Farbbandes - wurden zurückgegeben, alle nicht relevanten Informationen wurden vernichtet, und es gibt keine Anhaltspunkte, dass durch die Suche die Vertraulichkeit von Informationen, die dem Magazin anvertraut worden waren, verletzt worden wäre: aus all diesen Umständen, die noch weiter dadurch charakterisiert werden, dass die Suche durch die absichtliche Zerstörung des Bekennerbriefs ausgelöst wurde, sei der EGMR - so der etwas moralische Abschluss in Abs 72 des Urteils - nicht dazu bereit, die Schuld bei den Behörden zu finden:
In the circumstances, which are further characterised by the fact that the search was occasioned by the wilful destruction of the letter, the Court is not disposed to lay the blame on the authorities.
Die Beschwerde wurde daher als offensichtlich unbegründet und damit unzulässig zurückgewiesen. Die Entscheidung erfolgte allerdings nur mehrheitlich; wie groß die Mehrheit im Senat von sieben RichterInnen war, wird nicht offengelegt (das passiert nur bei Urteilen, nicht auch bei Unzulässigkeitsentscheidungen wie hier; anders als Kammerurteile sind solche Entscheidungen auch sofort endgültig).

PS: siehe zu dieser Entscheidung auch den Blogpost von Hugh Tomlinson auf Inforrm's Blog.

Friday, June 27, 2014

VfGH hebt nationale Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung auf - Zugriff auf Betriebsdaten weiter möglich

Nach der Feststellung der Ungültigkeit der Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten durch den EuGH (dazu im Blog hier und hier) war es keine große Überraschung, dass der Verfassungsgerichtshof nun die österreichischen Regelungen, die zur Umsetzung dieser Richtlinie geschaffen wurden, als verfassungswidrig aufgehoben hat. Das Erkenntnis wurde heute mündlich verkündet, schriftlich ist vorerst nur eine Pressemitteilung des VfGH verfügbar, in der immerhin der konkrete Spruch des Erkenntnisses - zumindest betreffend die aufgehobenen Bestimmungen - wiedergegeben wird; im übrigen werden darin aber nur sehr allgemeine Hinweise auf die Begründung des Erkenntnisses gegeben (nach einer Pressemeldung wurde zudem der Antrag der Kärntner Landesregierung zurückgewiesen, "da dieser nicht ausreichend formuliert worden war" - ich nehme an, dass die aufzuhebenden Normen nicht präzise bezeichnet waren Update 29.06.2014: nach einem Gespräch mit jemandem, der bei der Verkündung zugehört hat, dürfte es so gewesen sein, dass die Kärntner Landesregierungen nur Bestimmungen des TKG 2003 angefochten hat, der VfGH jedoch der Auffassung war, dass diese mit den Bestimmungen der StPO und des SPG, die die Auskunftserteilung regeln, in einem untrennbaren Zusammenhang stehen).
Update 30.07.2014: nunmehr ist die schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses verfügbar.
Update 31.07.2014: siehe nun zur schriftlichen Ausfertigung des Erkenntnisses im Blog hier.

Zwar ist das Erkenntnis nach § 26 VfGG "mit den wesentlichen Entscheidungsgründen" zu verkünden, dennoch lässt sich leider aus der Meldungen, die ich bis jetzt durchgesehen habe, nicht allzuviel erkennen. Auch der Live-Ticker auf netzpolitik.org gibt dazu nicht viel her, außer dass sich die Aufhebung auf Art 1 (§ 1) DSG und Art 8 EMRK stützt, was jetzt auch nicht wirklich überraschen kann. Ob zB auch Erwägungen zu Art 10 EMRK erfolgten oder welche Rolle die GRC spielte, lässt sich damit nicht feststellen. Eine ernsthafte inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Erkenntnis kann aber ohnehin erst nach Vorliegen der schriftlichen Ausfertigung erfolgen. Daher vorerst hier nur kurze Anmerkungen zu den aufgehobenen Rechtsvorschriften und zur Frage, auf welche Daten nun weiter zugegriffen werden kann.

Aufgehobene Rechtsvorschriften
Die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung von Daten wurde in Österreich mit der Novelle BGBl I 2011/27 zum TKG 2003 umgesetzt. Begleitet wurde diese Umsetzung durch Anpassungen in der Strafprozessordnung (StPO) und im Sicherheitspolizeigesetz (SPG), beides mit der Novelle BGBl I 2011/33. Die tragenden Teile dieser Novellen wurden nun vom VfGH aufgehoben.

Im TKG 2003 sind von der Aufhebung folgende Bestimmungen betroffen:
  • § 102a ("Vorratsdaten") zur Gänze: dies betrifft die Verpflichtung zur Speicherung von Vorratsdaten
  • § 102b ("Auskunft über Vorratsdaten") zur Gänze: in dieser Bestimmung war geregelt, dass eine Auskunft über Vorratsdaten ausschließlich aufgrund einer gerichtlich bewilligten Anordnung der Staatsanwaltschaft zur Aufklärung und Verfolgung von - näher umschriebenen - schweren Straftaten zulässig ist.
  • § 102c Abs 2, 3 und 6: Regeln zur Protokollierung von Zugriffen auf Vorratsdaten.
  • Die Definition des Begriffs "Vorratsdaten" in § 92 Abs 3 Z 6b ("Daten, die ausschließlich aufgrung der Speicherverpflichtung gemäß § 102a gespeichert werden")
  • Die sich auf Vorratsdaten beziehenden Wortfolgen in einer Reihe von Bestimmungen (§ 93 Abs 3, § 94 Abs 1, 2 und 4, § 98 Abs 2, § 99 Abs 5 Z 2, 3 und 4), in denen im Wesentlichen festgelegt wurde, dass von bestimmten Regeln nicht nur "normale" Daten, sondern auch Vorratsdaten betroffen sind.
  • Die Strafbestimmungen bei Verletzung von Pflichten im Zusammenhang mit der Vorratsdatenspeicherung (§ 109 Abs 3 Z 22 bis 26).
Damit verbleiben im TKG 2003 nur mehr sehr bruchstückhafte Regelungen zu Vorratsdaten (zB die "2 Container-Lösung" in § 102c Abs 1), die aber angesichts des Wegfalls aller tragenden Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung ins Leere laufen. Der Gesetzgeber wird sie wohl bei nächster Gelegenheit beseitigen, ebenso wie den auch noch verbliebenen Hinweis in § 1 Abs 4 Z 7 TKG 2003, wonach mit dem TKG 2003 auch die - nicht mehr gültige - RL über die Vorratsspeicherung von Daten umgesetzt wird.

In der StPO sind folgende Bestimmungen von der Aufhebung betroffen.
  • § 134 Z 2a: Definition der "Auskunft über Vorratsdaten"
  • § 135 Abs 2a: Festlegung, in welchen Fällen die Auskunft über Vorratsdaten zulässig ist
Im SPG wurde die Wortfolge "auch wenn hiefür die Verwendung von Vorratsdaten gemäß § 99 Abs. 5 Z 4 iVm § 102a TKG 2003 erforderlich ist," sowohl in § 53 Abs 3a Z 3 als auch in § 53 Abs. 3b aufgehoben. Auch in den dort geregelten Fällen (im Wesentlichen: Abwehr einer konkreten Gefahr für Leben, Gesundheit oder Freiheit, eines gefährlichen Angriffs oder einer kriminellen Verbindung bzw bei "Vermissten", wenn eine gegenwärtige Gefahr anzunehmen ist) kann also nicht mehr auf Vorratsdaten zurückgegriffen werden - die allerdings ohnehin nicht mehr gespeichert werden dürfen.

Ab wann?
Der Bundeskanzler ist nach Art 140 Abs 5 B-VG zur unverzüglichen Kundmachung der Aufhebung im Bundesgesetzblatt verpflichtet. Da der VfGH keine Frist für das Außerkrafttreten bestimmt hat, tritt die Aufhebung "mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft". Mit einer baldigen Kundmachung ist zu rechnen, sodass auch die juristisch interessante Frage, ob die - wohl auch unionsrechtswidrigen - Normen wegen des Vorrangs des Unionsrechts allenfalls auch schon bis zur Kundmachung des VfGH unangewendet bleiben müssten (zu einem derartigen Fall siehe etwa das VwGH-Erkenntnis vom 23.10.2013, 2012/03/0102), nicht beantwortet werden muss.
Update 30.06.2014: Die Aufhebung wurde kundgemacht am 30.06.2014 mit BGBl I 2014/44.

Keine Auskunft über Vorratsdaten - aber weiterhin Zugriff auf "Betriebsdaten"
Dass die Regeln über die Vorratsdatenspeicherung aufgehoben wurden, bedeutet nicht, dass die Strafverfolgungs- bzw Sicherheitsbehörden nicht dennoch auf Daten einer Nachrichtenübermittlung zugreifen könnten. Allerdings sind sie dabei auf die betriebsnotwendig anfallenden Daten, soweit diese (zulässigerweise) gespeichert sind, beschränkt (vgl die Definition von "Betriebsdaten" in § 2 Datensicherheitsverordnung TKG-DSVO]).

Für Verkehrsdaten gilt gemäß § 99 TKG 2003 - wie in der RL 2002/58 festgelegt - der Grundsatz, dass sie "nach Beendigung der Verbindung unverzüglich zu löschen oder zu anonymisieren sind". Eine - gewichtige - Ausnahme von diesem Grundsatz ist freilich, dass diese Daten zu speichern sind, wenn dies für Zwecke der Verrechnung von Endkunden- oder Vorleistungsentgelten (also zB auch für die Interconnection-Abrechnung) erforderlich ist. Sie sind zu löschen, "sobald der Bezahlvorgang durchgeführt wurde und innerhalb einer Frist von drei Monaten die Entgelte nicht schriftlich beeinsprucht wurden." Je nach Rechnungskreislauf liegen solche Daten also zumindest etwa vier Monate, oft auch sechs Monate vor. Auf diese Daten kann natürlich weiterhin insbesondere nach § 135 StPO in den dort geregelten Fällen (vereinfacht: Aufklärung oder Aufenthaltsermittlung bei schwereren Straftaten) zugegriffen werden.

Der wesentliche Unterschied zum Zugriff auf Vorratsdaten ist, dass die Strafverfolgungsbehörden damit nur mehr auf jene Daten zugreifen können, die betriebsnotwendig vorliegen und noch nicht gelöscht sind. Das wird bei den klassischen "Verbindungsdaten" in der Telefonie in der Regel kaum einen Unterschied machen, wohl aber bei all den Daten, die nach den Regeln über die Vorratsdatenpeicherung zusätzlich zu den verrechnungsrelevanten Daten zu speichern waren oder bei E-Mail-Diensten, bei denen die bisher nach § 102 Abs 4 TKG 2003 zu speichernden Daten in der Regel wohl nicht verrechnungsrelevant waren.

Monday, June 23, 2014

Von Fakten ungezähmte Kreativität: my two cents zu Meldungen über Roamingentgelte und EuGH-Verfahren

"Pünktlich zum 1. Juli hat die EU-Kommission eine weitere Absenkung der Auslandstarife für mobiles Telefonieren und Datenabfrage angeordnet." Mit dieser Einleitung beginnt ein Beitrag zu Roamingentgelten, der am Wochenende - als übernommene Agenturmeldung - flächendeckend in vielen Online-Medien zu finden war, von FAZ über Standard, Salzburger Nachrichten, Kleine Zeitung oder Wirtschaftsblatt bis zu Krone und Heute und vielen anderen. Den meisten Quellenangaben zufolge kam die Story offenbar zuerst von der dpa und  - einen Tag später in Österreich - von der APA.

Roamingverordnung (2012): von Parlament und Rat beschlossen
Wahrer Kern der Geschichte ist, dass die Höchstentgelte für Roaming innerhalb der EU ab 1. Juli sinken werden - weil das in der vor zwei Jahren beschlossenen Roamingverordnung des Europäischen Parlaments und des Rates (siehe Artikel 8 und 9) so vorgesehen ist. Die Kommission kann da natürlich gar nichts anordnen, auch nicht "pünktlich zum 1. Juli", was ja so klingt, als sei das gerade erst geschehen (im Kommissionsvorschlag, der zur Roamingverordnung führte, hatte die Kommission übrigens deutlich höhere Entgelte vorgesehen, als Parlament und Rat schließlich beschlossen haben).

Ich kann auch nicht nachvollziehen, wie man auf die Idee kommt, dass die Kommission eine Senkung der Roamingentgelte anordnen könnte, noch dazu wo in der selben Meldung von Plänen der Kommission die Rede ist, dass die "Extrakosten gänzlich entfallen" sollen, was "inzwischen auch vom EU-Parlament abgesegnet" worden sei: das wäre ja wohl nicht notwendig, wenn die Kommission so etwas einfach anordnen könnte. Dass die Pläne der Kommission vom Parlament "abgesegnet" worden wären, stimmt übrigens auch nicht, es gab da ziemlich gravierende Änderungen zum Kommissionsvorschlag in der ersten Lesung, und für eine verbindliche Regelung braucht es natürlich noch eine Einigung mit dem Rat, die noch aussteht (laut Pressemitteilung zur jüngsten Ratssitzung, in der der Vorschlag diskutiert wurde, wurde die Roamingfrage noch nicht im Detail geprüft).

My two cents one cent zu den Roamingentgelten
Ein Fehler hat sich auch bei den angegebenen Entgelten eingeschlichen: das Höchstentgelt für ankommende Sprachanrufe beträgt nämlich nicht 6 Cent, sondern 5 Cent (wie alle anderen in den Meldungen genannten Entgelte zuzüglich Mehrwertsteuer). Das alles kann man einfach auf der Kommissionswebsite lesen, wenn man sich schon den Blick in die Rechtsvorschrift dazu nicht antun will. Auf futurezone.at ist das immerhin jemand aufgefallen; dort steht zwar noch die Einleitung mit der Kommissions-Anordnung, aber das richtige Entgelt.

Woher kommt die Geschichte?
Auslöser für die Meldung scheint eine Pressemitteilung eines deutschen "Vergleichsportals" zu sein, in der aber die sachlichen Fehler der dpa/APA-Meldung noch gar nicht enthalten sind. In der Pressemitteilung wird vergleichsweise nüchtern darauf hingewiesen, dass die Roaming-Entgelte damit "zum insgesamt achten Mal" sinken, woraus in den Agenturmeldungen folgender Satz wird: "Das ist der achte Preisschritt nach unten, wie das Vergleichsportal Verivox ausgerechnet hat." - als ob das "Ausrechnen" eine besondere Leistung wäre, für die es das "Vergleichsportal" gebraucht hätte. Andererseits: dass die Agenturen, wenn sie die Anzahl der Preissenkungsschritte schon für relevant und nachrichtenwürdig halten, das selbst hätten "ausrechnen" (= selbst kurz auf einer einschlägigen Website nachschauen) hätten können, ist angesichts der sonstigen Qualität dieser Meldung wohl eher fraglich. Egal, das "Vergleichsportal" kann sich über gelungene Gratis-PR freuen.

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Das Vorabentscheidungsverfahren, ein unbekanntes Wesen
Ich habe schon einmal über die Berichterstattung zu Vorabentscheidungsverfahren geschrieben (hier), und ich wiederhole neuerlich, dass ich journalistische Verkürzungen und Vereinfachungen durchaus für notwendig halte, um zielgruppenadäquat berichten zu können; hinzu kommt natürlich der Zeitdruck, unter denen Meldungen verfasst werden, sodass wahrlich nicht alles auf die Goldwaage zu legen ist. Als Jurist sollte man also nicht empfindlich sein, solange die Kernaussage zutrifft. Die Eckpunkte einer juristischen Geschichte aber sollte man - gerade als Nachrichtenagentur - nicht einfach erfinden.

Aktuelles Beispiel: anlässlich der Entscheidung des irischen High Court, 2013 765JR, Schrems v Data Protection Commissioner, gab es eine APA-Meldung, wiedergegeben etwa auf Presse online oder Heute, die mit folgenden drei Sätzen eingeleitet wird:
Das irische Höchstgericht in Dublin hat eine Beschwerde des Österreichers Max Schrems wegen der Zusammenarbeit von Facebook mit dem US-Geheimdienst NSA abgelehnt. Das Gericht empfahl in einer Entscheidung am Mittwoch, den Fall vor den Europäischen Gerichtshof (EuGH) zu bringen. Schrems will den Fall nun dort einbringen.
Dazu folgende Anmerkungen
  1. der High Court ist nicht das irische Höchstgericht (das sollte man aus der Geschichte über die Vorratsdatenspeicherung wissen, aber da wurde auch immer wieder vom Höchstgericht geschrieben; ein kleiner Hinweis: "High" heißt nicht "Supreme")
  2. die "Beschwerde" von Schrems wurde nicht abgelehnt (auch nicht abgewiesen), sondern das Verfahren ruht bis zur Entscheidung des EuGH (wie bei Vorabentscheidungsverfahren europaweit Standard); leicht ersichtlich in Absatz 72 des Urteils: "the present proceedings must stand adjourned pending the outcome of the Article 267 reference."
  3. Das Gericht "empfahl" dem Kläger nichts (Gerichte geben in Urteilen selten Empfehlungen), schon gar nicht etwas, wozu der Betroffene rechtlich überhaupt nicht in der Lage wäre: denn natürlich kann Schrems den Fall nicht selbst vor den EuGH bringen, das Vorabentscheidungsersuchen wird vom Gericht gestellt.
  4. Dass Schrems den Fall "nun dort [beim EuGH] einbringen" wolle, kann nur erfunden sein, aus keiner in den Medien wörtlich zitierten Aussage von Schrems wäre das abzuleiten (Schrems selbst hat unrichtige Medienberichte kritisiert, siehe dazu zB ein Interview mit ihm auf netzpolitik.org)
  5. Schrems stellte das Urteil des High Court unmittelbar nach seinem Bekanntwerden auf eine Website und wies zB auf Twitter darauf hin; der nicht allzu lange Originaltext war also rechtzeitig für jedermann leicht einsehbar (ich sehe jetzt gerade, dass "Europe versus facebook" unter dem Stichwort "Myth Busting" auch Fehler der Berichterstattung über das Urteil korrigiert).
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Kleinliche Kritik?
Klar: Fehler passieren, unter Spar- und Zeitdruck öfter als wenn ausreichend Ressourcen zur Verfügung stehen und Zeit keine Rolle spielt. Das Aufzeigen von Fehlern wirkt da schnell kleinlich und besserwisserisch, gerade wenn es wie beim Roaming zB um ein nur um einen Cent zu hoch angegebenes Entgelt geht. Mir geht es aber nicht um solche verzeihlichen Flüchtigkeitsfehler oder Ungenauigkeiten  - der Cent-Fehler bei den Entgelten wäre kein Blogpost und nicht einmal eine Twitter-Nachricht wert.

Was mich aber irritiert, ist der oft - und auch in den beiden hier gezeigten Fällen - zu beobachtende Zugang, eine vielleicht zu trocken scheinende Meldung mit einer frei assoziierten Einleitung behübschen zu wollen. Es ist ein wiederkehrendes Muster: im Hauptteil der Meldung finden sich im Wesentlichen realitätsnahe Informationen, im "Anreißer" - in den ersten Einleitungssätzen - aber schlägt die von Fakten ungezähmte Kreativität zu. Ich weiß nicht, ob sich die JournalistInnen der Gefahr bewusst sind, in die sie sich damit bringen, denn für sachkundige LeserInnen beweisen solche Einleitungen oft, dass die VerfasserInnen selbst nicht wirklich verstanden haben, was sie gleich nach der "kreativen" Einleitung in ihrer Meldung wiedergeben.

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PS - Update 27.06.2014: Es überrascht nicht wirklich, dass die Heldenlegenden über den Kampf der Kommission (und speziell der nun für die digitale Agenda verantwortlichen Kommissarin Kroes) auch Eingang in Printmedien finden. Der Falter kürte Kroes gleich zum Hero der Woche, weil sie "erfolgreich gegen diese Zusatzkosten" gekämpft habe. Dass ab 1. Juli die Roaminggebühren für ausgehende Anrufe auf maximal 19 Cent, "für eingehende sechs Cent" (richtig: fünf Cent) sinken, sei von den "vermeintlichen 'Bürokraten' in Brüssel und vor allem Neelie Kroes" durchgesetzt worden. Richtig ist allerdings, dass die Kommission - mit Kroes - in ihrem Verordnungsvorschlag höhere Tarife vorgesehen hatte und Parlament und Rat eine weitergehende Absenkung gegenüber dem ursprünglichen Wunsch der Kommission beschlossen haben.

Thursday, June 19, 2014

EuGH: Zugangsverpflichtung kann auch Pflicht zum Legen neuer Anschlussleitungen umfassen

Eine nationale Telekom-Regulierungsbehörde kann einen Netzbetreiber mit beträchtlicher Marktmacht nach Art 8 und Art 12 der Zugangsrichtlinie 2002/19/EG (in der Fassung der RL 2009/140/EG) unter bestimmten Umständen dazu verpflichten, auf Antrag konkurrierender Betreiber Anschlussleitungen von seiner Glasfaserinfrastruktur zum Endverbraucher zu verlegen. Zu diesem Ergebnis kam der EuGH in seinem heute verkündeten Urteil in der Rechtssache C-556/12, TDC A/S; er folgt damit vollinhaltlich den Schlussanträgen von Generalanwalts Cruz Villalón (siehe zu diesen näher hier im Blog).

Der Ausgangsfall
Die dänische Regulierungsbehörde hatte festgestellt, dass TDC auf dem Vorleistungsmarkt für Breitbandzugang über Kupfer-, Koaxialkabel- und Glasfasernetze über beträchtliche Marktmacht verfügte und dem Unternehmen verschiedene Verpflichtungen auferlegt, darunter auch die Verpflichtung, berechtigten Anträgen auf Zugang zu Breitbandverbindungen über das Glasfasernetz stattzugeben. Dies umfasste unter anderem auch die Pflicht, neue Anschlussleitungen über eine maximale Länge von 30 Metern zu verlegen, um Endkunden an das Glasfasernetz anzuschließen. TDC klagte dagegen, da damit eine Verpflichtung zur Errichtung neuer Infrastruktur verbunden sei, was dem Konzept des Zugangs nach der ZugangsRL nicht entspreche. Das damit befasste Gericht richtete ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH.

Zugang
Der EuGH hielt zunächst fest, dass Art 12 iVm Art 8 der ZugangsRL der nationalen Regulierungsbehörde die Befugnis gibt, Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Verpflichtung aufzuerlegen, berechtigten Anträgen auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben. "Zugang" bedeeutet nach Art 2 lit a der ZugangsRL "die ausschließliche oder nicht ausschließliche Bereitstellung von Einrichtungen und/oder Diensten für ein anderes Unternehmen unter bestimmten Bedingungen zur Erbringung von elektronischen Kommunikationsdiensten, auch bei deren Verwendung zur Erbringung von Diensten der Informationsgesellschaft oder Rundfunkinhaltsdiensten." Zugang umfasst unter anderem "Zugang zu Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen, wozu auch der feste oder nicht feste Anschluss von Geräten gehören kann (dies beinhaltet insbesondere den Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie zu Einrichtungen und Diensten, die erforderlich sind, um Dienste über den Teilnehmeranschluss zu erbringen)".

Aus dem Wortlaut von Art 2 lit a der ZugangsRL ist daher erstens abzuleiten, dass das Konzept des Zugangs auch Adaptierungen umfasst, damit Netzeinrichtungen oder Dienste von anderen Unternehmen zum Zweck der Erbringung elektronischer Kommunikationsdienste genutzt werden können. Zweitens ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung auch, dass die darin enthaltene Aufzählung der Formen des Zugangs nicht abschließend ist.

Als nächstes nimmt der EuGH die Systematik der ZugangsRL in den Blick und stellt fest, dass in Art 2 lit b der RL für den Begriff der Zusammenschaltung (als Sonderfall des Zugangs) auf die physische und logische Verbindung zweier Netze abgestellt wird, und dass nach Art 5 Abs 1 der RL eine nationale Regulierungsbehörde in begründeten Fällen Netzbetreibern auch die Verpflichtung auferlegen kann, ihre Netze zusammenzuschalten. Diese Bestimmungen zeigten, dass das Konzept des "Zugangs" im Sinne der ZugangsRL auch eine Anpassung an eine bestehendes Netzwerk beinhalten könne, um eine Verbindung zwischen diesem Netz und dem Endkunden zu ermöglichen.

Schließlich prüft der EuGH den Zweck der RL und verweist dazu auf Art 1 Abs 1 der ZugangsRL (wo insbesondere nachhaltiger Wettbewerb genannt wird) und Art 8 Abs 1 der RahmenRL, der von den nationalen Regulierungsbehörden verlangt, "alle angezeigten Maßnahmen" zu treffen, die den in Art 8 Abs 2 bis 4 genannten Zielen dienen, darunter insbesondere die Förderung des Wettbewerbs.

Die nationalen Regulierungsbehörden müssen daher im Einklang mit den Bestimmungen der ZugangsRL einen angemessenen Zugang und eine geeignete Zusammenschaltung sowie die Interoperabilität der Dienste sicherstellen und ihre Befugnisse in einer Weise nutzen, durch die Effizienz, nachhaltiger Wettbewerb, effiziente Investitionen und Innovationen gefördert werden. Die Verpflichtungen, berechtigten Anträgen auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben, sind in der ZugangsRL nicht abschließend definiert, sondern sind - so der EuGH - von der Regulierungsbehörde im Einzelfall im Lichte der Ziele des Art 8 der RahmenRL festzulegen.

Daher kann das Konzept des Zugangs zu "bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen" im Sinne des Art 2 lita bzw Art 12 Abs 1 ZugangsRL auch die Errichtung von Anschlussleitungen vom Verteiler eines Zugangsnetzwerks zum Netzabschlusspunkt in den Endkundenräumlichkeiten umfassen.

Bedingungen
Nach Art 8 Abs 4 der ZugangsRL müssen die auferlegten Verpflichtungen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen und im Hinblick auf die Ziele des Art 8 der RahmenRL angemessen und gerechtfertigt sein. Diese Beurteilung überlässt der EuGH dem nationalen Gericht, aber nicht ohne vorher darzulegen, dass im Ausgangsfall nach dem Sachverhalt des Vorabentscheidungsersuchens die Verlegung der strittigen Anschlussleitungen eine notwendige Voraussetzung sei, dass andere Betreiber mit TDC konkurrieren könnten.

Berücksichtigung von Investitionen
Das vorlegende Gericht fragte auch, ob bei einer derartigen Verpflichtung die Anfangsinvestitionen des Betreibers zu berücksichtigen seien. Der EuGH verweist dazu auf die Aufzählung der Faktoren, denen die Regulierungsbehörde bei Auferlegung von Zugangsverpflichtungen Rechnung zu tragen hat (Art 12 Abs 2 lit a bis d der ZugangsRL) und auf die Regeln, die bei der Auferlegung von Verpflichtungen zur Preiskontrolle nach Art 13 der ZugangsRL zu beachten sind (dort heißt es: "Um zu Investitionen der Betreiber auch in Netze der nächsten Generation anzuregen, tragen die nationalen Regulierungsbehörden den Investitionen des Betreibers Rechnung und ermöglichen ihm eine angemessene Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital, wobei gegebenenfalls die spezifischen Risiken im Zusammenhang mit einem bestimmten neuen Netzprojekt, in das investiert wird, zu berücksichtigen sind."). Schließlich verweist der EuGH auch auf Art 8 Abs 5 lit d der RahmenRL, wonach die Regulierungebehörden ua "effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und ver­besserter Infrastrukturen" fördern, und zwar auch dadurch, dass sie dafür sorgen, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der inves­tierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird.

Der EuGH kommt daher zum Ergebnis, dass die Regulierungsbehörde, wenn sie die Verhältnismäßigkeit der vorgeschlagenen Verpflichtung im Lichte der Ziele nach Art 8 Abs 1 der RahmenRL prüft, unter anderem auch die Anfangsinvestition des Eigentümers der Einrichtung und das Bestehen eines Preiskontrollsystems berücksichtigen muss. Will die Regulierungsbehörde dem Netzeigentümer eine Verpflichtung zur Anpassung des bestehenden Netzwerks auferlegen, so muss sie die Kosten dieser Anpassung berücksichtigen.

Fazit
Der EuGH folgt mit diesem Urteil einer sehr weiten Auslegung des Begriffs "Zugang" in Art 2 lit a der ZugangsRL: Die Verpflichtung, Zugang zu gewähren, kann demnach insbesondere auch die Verpflichtung umfassen, neue Infrastruktur erst zu errichten, um Netze zu verbinden oder Endkunden (konkurrierender Betreiber) anzuschließen. Zugleich hat der EuGH aber auch klargestellt, dass dabei die Kosten für die Errichtung derartiger Infrastrukturen von der Regulierungsbehörde "zu berücksichtigen" sind (auch wenn das nicht zwingend eine vollständige Abgeltung dieser Kosten bedeuten muss, ihr aber wohl in der Regel nahekommen dürfte).

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PS: derzeit gibt es keine deutsche Sprachfassung des Urteils, ich habe mich an der englischen Fassung orientiert, es kann daher sein, dass in der in den nächsten Tagen zu erwartenden deutschen Sprachfassung nicht exakt die gleichen Begriffe verwendet werden wie hier.

Friday, May 23, 2014

Vorratsdaten: Datenschutzbehörde zieht Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zurück

Die österreichische Datenschutzbehörde (DSB) hat das unter C-46/13 H gegen E beim EuGH anhängige Vorabentscheidungsersuchen zur Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten zurückgezogen (siehe zu diesem Verfahren im Blog hier; zuletzt auch hier). Das geht aus einer Mitteilung hervor, die - gemeinsam mit dem Schreiben an den EuGH - am Mittwoch auf der Website der DSB veröffentlicht wurde. (Update 26.06.2014: mit Beschluss vom 27.05.2014 wurde die Rechtssache im Register des EuGH gestrichen)

Die DSB hält in ihrem Schreiben an den EuGH fest, dass die von ihrer Rechtsvorgängerin, der Datenschutzkommission, gestellten Fragen zur Auslegung und Gültigkeit der Richtlinie 2006/24/EG über die Vorratsspeicherung von Daten hinfällig sind, da die anzuwendende Rechtsvorschrift durch das EuGH-Urteil vom 08.04.2014, C-293/12 und C-594/12 (siehe im Blog dazu zuletzt hier und hier) rückwirkend aus dem Bestand des Unionsrechts entfernt wurde.

Die Datenschutzkommission hatte allerdings auch eine Frage zur Auslegung der allgemeinen Datenschutzrichtlinie 95/46/EG gestellt. Diese Frage sei zwar für die von der DSB zu treffenden Entscheidungen noch von Bedeutung, heißt es nun im Schreiben der DSB. Die Stellung der DSB im österreichischen Rechtssystem unterscheide sich aber grundlegend von der der früheren Datenschutzkommission: die Entscheidungen der DSB unterliegen nämlich nun der Kontrolle durch zwei Gerichtsinstanzen (Bundesverwaltungsgericht und Verwaltungsgerichtshof bzw Verfassungsgerichtshof). Daraus folge, dass die DSB - anders als die Datenschutzkommission - nicht mehr gemäß Art 267 AEUV aktiv legitimiert sei, dem EuGH ein Vorabentscheidungsersuchen vorzulegen. 

Die Zurückziehung des Vorabentscheidungsersuchens war zu erwarten (siehe dazu in meinem vorigen Blogbeitrag). Überraschend ist allerdings die Begründung: denn wenn man die Datenschutzkommission als Gericht im Sinne des Art 267 AEUV ansehen konnte (zu diesbezüglichen Bedenken siehe schon hier), dann müsste dies wohl auch für die DSB gelten. Dass anstelle einer weisungsfreien unabhängigen Kollegialbehörde nun ein weisungsfreies monokratisches Organ tätig wird, das noch unabhängiger ist als die Datenschutzkommission zum Zeitpunkt der Stellung des Vorabentscheidungsersuchens war, kann keinen Unterschied machen (auch ein Einzelrichter/eine Einzelrichterin eines ordentlichen Gerichts kann natürlich Vorabentscheidungsersuchen stellen). Wenn es sich bei der Datenschutzkommission daher um ein Gericht iSd Art 267 AEUV gehandelt hat, müsste auch die DSB als solches Gericht anzusehen sein (jeweils soweit sie zur Entscheidung über die verfahrensgegenständlichen Beschwerden berufen ist). Ob Rechtsschutz durch eine gerichtliche Instanz gewährleistet wird - wie es bei der Datenschutzkommission der Fall war - oder durch zwei gerichtliche Instanzen - wie nun bei der DSB - ändert an der Gerichtsqualifikation iSd Art 267 AEUV nichts: auch erstinstanzliche Gerichte können dem EuGH Vorabentscheidungsersuchen vorlegen.

Ich sehe die von der DSB gegebene Begründung für die Zurückziehung der Frage zur Datenschutzrichtlinie daher eher als Signal nach innen: die DSB als nationale Kontrollstelle im Sinn der Datenschutzrichtlinie, die für ihre Kernaufgaben ohnehin nur knappe Ressourcen zur Verfügung hat, wird in Zukunft keine Vorabentscheidungsersuchen stellen, sondern überlässt diese Aufgabe dem Bundesverwaltungsgericht bzw VwGH und allenfalls VfGH. Damit geht die DSB auch nicht mehr das Risiko ein, vom EuGH vielleicht doch nicht als vorlageberechtigtes Gericht anerkannt zu werden. 

In den Ausgangsverfahren muss die DSB nun entscheiden, ob nach dem Wegfall der Vorratsdatenrichtlinie die Beschwerdeführer Auskunft darüber bekommen müssen, welche Vorratsdaten die Telekomunternehmen über sie gespeichert haben. 

§ 102b Abs 1 TKG 2003 scheint einer solchen Auskunft entgegenzustehen; nach dieser Bestimmung ist nämlich eine Auskunft über Vorratsdaten "ausschließlich aufgrund einer gerichtlich bewilligten Anordnung der Staatsanwaltschaft zur Aufklärung und Verfolgung von Straftaten, deren Schwere eine Anordnung nach § 135 Abs 2a StPO rechtfertigt, zulässig." 

Umso spannender ist daher, welche Bestimmungen des TKG 2003 die Gesetzesprüfung durch den Verfassungsgerichtshof überstehen werden: der VfGH wird die bei ihm anhängigen Gesetzesprüfungsverfahren jedenfalls in seiner kommenden Juni-Session fortsetzen