Monday, August 08, 2016

Glücksspiel, Gebühren und Generaldirektoren-"Wahlanfechtung": drei Anmerkungen im Vorfeld der ORF-Generaldirektoren-Bestellung

Morgen, am 9. August 2016, entscheidet der ORF-Stiftungsrat über die Bestellung des Generaldirektors für die kommende Funktionsperiode (gendern wäre zwecklos, es stehen nur zwei Männer zur Auswahl; laut Medienberichten kamen auch die weiteren sechs Bewerbungen von Männern).

Wie Armin Wolf schon vor ein paar Tagen getwittert hat, ist der "Wahlkampf" mittlerweile in die "Häupl-Phase" eingetreten ("Zeit fokussierter Unintelligenz"). Ich will auch deshalb nichts zu den im "Wahlkampf" diskutierten Fragen schreiben und die - vom Standard zum Download zur Verfügung gestellten - Konzepte der zwei noch in Frage stehenden Bewerber nicht kommentieren.

Und so schwer es mir auch fällt: selbst die Shakespeare-Tangente des Generals-Bestellung werde ich nicht weiter verfolgen (wer das versäumt hat: der aktuelle Generaldirektor hat Shakespeare ins Spiel gebracht, was bei mir freilich einige Fragen offen ließ). Denn wie schrieb Georg Christoph Lichtenberg schon vor gut 240 Jahren: "Was auf Shakespearisch in der Welt zu tun war, hat Shakespeare größtenteils getan." Nur zwei Zitate noch: wer immer es wird, es möge heißen:
The worthy fellow is our general: he's the rock, the
oak not to be wind-shaken.
(Shakespeare, Coriolanus; Act V, Scene 2), und:
Success unto our valiant general,
And happiness to his accomplices!
(Shakespeare, Henry VI, Part I, Act V, Scene 2)
Was hier folgt: drei kurze Anmerkungen zu ORF-Themen, jeweils aus aktuellem Anlass:

1. Der ORF und das Glücksspiel
Die Redaktion von Dossier hat am 03.08.2016 einen Beitrag über den "ORF im Glück" online gestellt, ergänzt mit einem Interview mit Mitarbeitern der Lotterien (Pressesprecher Martin Himmelbauer, Marketingleiterin Elisabeth Römer-Russwurm, Leiterin der Rechtsabteilung Barbara Hoffmann-Schöll und Bereichsleiter "Responsible Gaming" Herbert Beck). Beides ist höchst lesenswert, selbst wenn die recht engen - auch gesellschaftsrechtlichen - Verbindungen des ORF mit der Glücksspielbranche als solche keine Neuigkeit sind.

Interessant wird es vor allem im Interview, wenn über die "mediale Unterstützung" durch den ORF gesprochen wird. Zitate daraus:
Der ORF hat sieben Glücksspielsendungen im Programm [...]. Eine Frage zu Money Maker: Warum läuft die Sendung nur im Sommer?
Römer-Russwurm: Das hing mit der Frage zusammen, wann es möglich wäre, im ORF so eine Sendung unterzubringen. Das war nur im Sommer möglich. Da haben wir gesagt, wir machen ein saisonales Produkt von Juni bis September mit der TV-Ziehungsübertragung im Juli und August. [...]
Welche dieser Glücksspielsendungen wird von den Lotterien finanziell unterstützt, und wie hoch ist diese finanzielle Unterstützung?
Himmelbauer: Natürlich fließt Geld, unentgeltlich macht es der ORF nicht. Das wäre ja blauäugig. Zur Höhe der Unterstützung: Bei geschäftlichen Vereinbarungen ist bei uns im Land Usus, sie nicht an die große Glocke zu hängen. [...]
Was genau ist „mediale Unterstützung“, und wie viel Geld wird dafür ausgegeben?
Hoffmann-Schöll: Das stammt aus dem Jahr 1986. [...] Damit wollte man eine positive Grundstimmung schaffen, weil man befürchtete: Was, wenn Lotto 6 aus 45 eingeführt wird, und es geht keiner hin? Oder in allen Medien gesagt wird: Das ist ein Blödsinn, schade ums Geld. Das wollte die Republik Österreich nicht. So hat sie dieses Konstrukt, das aus juristischer Sicht einzigartig ist, geschaffen: die generelle mediale Unterstützung. Später ist das in unsere Hände gewandert, weil man nach dem Beitritt zur Europäischen Union vermeiden wollte, auch nur in den Geruch des Anscheins einer staatlichen Beihilfe zu kommen. [Hervorhebung hinzugefügt]
Tatsächlich ist die "mediale Unterstützung" ein einzigartiges juristisches Konstrukt, wie das die Leiterin der Rechtsabteilung der Lotterien so schön ausgedrückt hat. Es fließt hier Geld, so sehen das die VertreterInnen der Lotterien, damit Leute Lotto (oder ein anderes Glücksspiel der Lotterien) spielen bzw. damit die Medien (der ORF ist ja nicht der einzige Geldempfänger) nicht negativ darüber berichten ("schade ums Geld") - so offenherzig habe ich das bisher noch nie gelesen oder gehört. Wenn das aber so ist, dann klingt das doch sehr nach einem klassischen Fall kommerzieller Kommunikation im Sinne des § 1a Z 6 ORF-G: kommerzielle Kommunikation dient der "unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen" oder "der Unterstützung einer Sache oder Idee" gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung. (Dass man mit dem Geld auch eine allfällige negative Berichterstattung etwa in Informationssendungen verhindern könne, wird wohl auch bei den Lotterien nicht wirklich geglaubt - es wäre zudem jedenfalls gesetzwidrig, denn kommerzielle Kommunikation darf gemäß § 13 Abs. 3 Z 7 ORF-G die redaktionelle Unabhängigkeit nicht beeinträchtigen).

Als Einnahmen aus Werbung, Product Placement oder Sponsoring werden die Zahlungen zur "medialen Unterstützung" beim ORF aber nicht gerechnet. Dossier zitiert aus dem Jahresbericht 2015 des ORF; demnach entfielen von den im Jahr 2015 insgesamt 27,6 Mio. Euro erwirtschaften Erträgen aus Koproduktionen/Lizenzen "14,5 Mio. Euro auf Erträge aus Koproduktionen vorwiegend mit anderen Rundfunkanstalten und inklusive der Erträge in Zusammenhang mit der medialen Unterstützung der Lotterien." Die Erträge aus der "medialen Unterstützung" der Lotterien werden also gemeinsam mit Lizenzerträgen und Erträgen aus (sonstigen?) Koproduktionen erfasst.

De facto wird, so würde ich das Interview mit den VertreterInnen der Lotterien verstehen, also Geld gezahlt, damit der ORF Sendungen bringt (Dossier zählt allein 7 einschlägige Sendungsreihen des ORF auf: Lotto 6 aus 45, Euromillionen, Bingo, Brieflosshow, Money Maker, Zahlenlotto, Toitoitoi). Nun ist allerdings die "Gestaltung von Sendungen oder Sendungsteilen nach thematischen Vorgaben Dritter gegen Entgelt" unzulässig und die Ausstrahlung einer Sendung darf auch "nicht von der Bedingung abhängig gemacht werden, dass ein Beitrag zur Finanzierung der Sendung geleistet wird" (§ 17 Abs. 6 ORF-G). Der ORF darf die Sendungen also nicht nach thematischen Vorgaben der Lotterien machen und müsste sie genauso ausstrahlen, wenn die Lotterien keinen Beitrag dafür zahlen würden.

Aber vielleicht sind die Lotterien nicht ganz davon überzeugt, dass ein Streichen ihres finanziellen Beitrags nichts an der Ausstrahlung dieser Highlights des öffentlich-rechtlichen Programms ändern würde, und so zahlen sie eben weiter.

Der Begriff der "medialen Unterstützung" ist natürlich nicht zufällig gewählt, sondern kommt aus dem Glücksspielgesetz. Aktuell bestimmt § 17 Abs. 7 Glücksspielgesetz:
Der Konzessionär sorgt für die generelle mediale Unterstützung. Zur Erlangung dieser medialen Unterstützungsleistungen kann der Konzessionär privatrechtliche Vereinbarungen mit öffentlichen und privaten Medienpartnern sowie gemeinnützigen Organisationen abschließen.
Auch das macht klar: die Geldleistung ist keine freigiebige Zuwendung, sondern fließt zweckgerichtet "zur Erlangung dieser medialen Unterstützungsleistungen", anders gewendet: der Medienpartner muss für dieses Entgelt Unterstützung leisten, also im Sinne des § 1a Z 6 ORF-G wohl zur "Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds" beitragen.

Übrigens fand sich in § 14 Abs. 5 ORF-Gesetz zwischen 1.1.2002 und 30.9.2010 folgende Bestimmung:
Die mediale Unterstützung gemäß § 17 Abs. 7 des Glücksspielgesetzes gilt nicht als Product-Placement.
Diese Ausnahmeregelung ist - aus guten Gründen, weil mit der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste nicht vereinbar - 2010 entfallen. Seither unterscheidet das ORF-Gesetz nicht mehr, ob ein Entgelt für die "Unterstützung" einer Dienstleistung unter dem Titel "mediale Unterstützung" nach § 17 Abs. 7 GSpG fließt oder einfach für Product Placement, Sponsoring oder Werbeleistungen des ORF - zu beurteilen ist das Ergebnis, ob es sich dabei um Werbung, Product Placement oder Sponsoring handelt (dass der Gesetzgeber in § 1 Werbeabgabegesetz "die mediale Unterstützung gemäß § 17 Abs. 7 des Glückspielgesetzes" nicht als Werbeleistung definiert, ändert daran nichts).

2. "Gebühren" (Programmentgelterhöhung)
Dass der Generaldirektor des ORF noch in diesem Herbst einen Antrag zur Neufestlegung des Programmentgelts stellen wird, ist schon deshalb keine Überraschung, weil er dazu gesetzlich verpflichtet ist (§ 31 Abs. 1 ORF-Gesetz). Auch Medienminister Drozda weiß das, immerhin war er ja selbst Mitglied des ORF-Stiftungsrates, als der letzte Antrag auf Erhöhung des Programmentgelts gestellt (und vom Stiftungsrat beschlossen) wurde. Insofern war es vielleicht etwas überraschend, dass er sich vor wenigen Tagen explizit gegen eine Erhöhung der "ORF-Gebühren" (Programmentgelt) aussprach. Das war zwar erkennbar eher gegen einen der Bewerber gerichtet, der auch das Ausmaß der geplanten Erhöhung bereits in seinem Konzept nennt, aber auch der andere, von Drozda favorisierte Bewerber wird sein Konzept nicht ohne Erhöhung des Programmentgelts durchziehen wollen (das Gesetz spricht nur von einer "Neufestlegung", es könnte also theoretisch auch eine Absenkung erfolgen, realistisch ist freilich nur - wie zuletzt 2011/2012 eine "Anpassung", sprich Erhöhung).

Das Procedere zur Neufestlegung ist jedenfalls gesetzlich klar geregelt: Antrag des Generaldirektors, Beschluss des Stiftungsrates, Genehmigung dieses Beschlusses durch den Publikumsrat (wenn dieser keine Genehmigung gibt, ist ein Beharrungsbeschluss des Stiftungsrates möglich); danach Prüfung durch die KommAustria. Der Medienminister kann keiner dieser Personen bzw keinem dieser Gremien eine Weisung erteilen. Aber er darf natürlich, wie jeder, seine Meinung dazu äußern.

Immerhin zeigt diese Geschichte einen interessanten Aspekt auf: der morgen vom Stiftungsrat zu bestellende Generaldirektor tritt seine Funktion erst im kommenden Jahr an. Der Antrag auf Neufestlegung des Programmentgelts ist aber noch dieses Jahr zu stellen - wenn sich derzeitiger und neuer Generaldirektor unterscheiden sollten, würde der derzeitige Generaldirektor gewissermaßen den Antrag für den neuen stellen. Der Makel der "Gebührenerhöhung" bliebe dem derzeit amtierenden, die "Früchte" der Erhöhung fielen dem kommenden Generaldirektor zu.

1. "Wahlanfechtung":
Die angekündigte Bewerbung des "Staatskünstlers" Florian Scheuba (siehe dazu im Blog hier) ist ausgeblieben (nach einem Bericht im Standard gab es eine Bewerbung, die aber "zu spät abgeschickt" worden sei). Zwar war das Ganze von Beginn nur ein Spaßprojekt, gerade deshalb hätte ich mir aber etwas mehr Professionalität erwartet und zumindest eine rechtzeitige Bewerbung. Eher halblustig wirkt jetzt auch die Ankündigung, die "Wahl" bei der KommAustria anzufechten.

Nun wurde ich schon gefragt, ob und wie man denn diese "Wahl" wirklich anfechten kann. Klare Antwort: 1. es ist keine Wahl (siehe im Blog zuletzt hier, aber auch hier in der Presse!), 2. kann man sie (daher) auch nicht anfechten, aber 3. kann bei der KommAustria die Feststellung einer Verletzung des ORF-Gesetzes natürlich auch wegen allfälliger Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit der Bestellung des Generaldirektors beantragt werden. Antragsberechtigt wäre zunächst einmal jeder, der "durch eine Rechtsverletzung unmittelbar geschädigt zu sein behauptet" - also etwa auch Herr Scheuba, wenn er meint, dass seine Bewerbung doch nicht verspätet gewesen sei und er bei gesetzeskonformem Vorgehen des Stiftungsrates hätte zum Generaldirektor bestellt werden müssen (Voraussetzung dafür wäre natürlich, dass er dafür am besten geeignet wäre - § 27 Abs. 2 ORF-G; nach der Rechtsprechung hat der Stiftungsrat in Personalfragen freilich einen weiten Spielraum; vgl. dazu insbesondere auch VfSlg 7716/1975 - Bestellung von Otto Oberhammer zum Generalintendanten - und VfSlg 8320/1978 - Generalsekretär; beides nicht online verfügbar).

Antragsberechtigt wäre aber auch jeder "Rundfunkteilnehmer" im Sinne des Rundfunkgebührengesetzes (vereinfacht: wer GIS zahlt oder davon befreit ist), sofern seine Beschwerde von mindestens 120 weiteren Rundfunkteilnehmern bzw. deren Haushaltsmitgliedern unterstützt wird. Dass man einen der beiden (oder einen weiteren) Bewerber lieber gehabt hätte, reicht freilich nicht: es muss schon eine Gesetzesverletzung vorliegen. Auch diese "Popularbeschwerde" ist ein Instrument der Rechtsaufsicht über den ORF und eignet sich nicht für ein Spaßprojekt: nach § 35 AVG kann gegen "Personen, die offenbar mutwillig die Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen", eine Mutwillensstrafe von bis zu 736 € verhängt werden. Auch aus der angekündigten "Wahlanfechtung" der Staatskünstler wird also vermutlich nichts werden.

Tuesday, July 19, 2016

EuGH-Generalanwalt: Vorratsdatenspeicherung kann - unter strengen Voraussetzungen - mit Unionsrecht vereinbar sein

Generalanwalt Saugmandsgaard Øe hat heute die Schlussanträge in den verbundenen Verfahren C-203/15 Tele2 Sverige AB und C-698/15 David Davis Tom Watson ua erstattet. Dabei geht es im Kern um die Vereinbarkeit nationaler Rechtsvorschriften zur Vorratsdatenspeicherung mit Art 15 Abs 1 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (RL 2002/58) bzw. - in der eher ungewöhnlichen Fragestellung des Court of Appeal (England & Wales) (siehe im Blog dazu hier) - um die Auslegung des Urteils in den verbundenen Rechtssachen C-293/12 und C-594/12, Digital Rights Ireland und Seitlinger u. a. (dazu im Blog insbesondere hier und hier).

Der Generalanwalt kommt in seinen Schlussanträgen (siehe auch die Pressemitteilung des EuGH) zum Ergebnis, dass eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung von Daten, die ein Mitgliedstaat den Betreibern elektronischer Kommunikationsdienste auferlegt, mit dem Unionsrecht vereinbar sein kann, dies allerdings nur unter strengen Voraussetzungen, deren Vorliegen vom nationalen Gericht zu prüfen sind.

Anwendungsbereich des Unionsrechts
Vorsetzung der Prüfung nach dem Unionsrecht ist freilich, dass die nationalen Regelungen überhaupt in den Anwendungsbereich des Unionsrechts (konkret der RL 2002/58 fallen). Die RL sieht in ihrem Art 1 Abs 3 vor, dass sie nicht für Tätigkeiten gilt, "die nicht in den Anwendungsbereich des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft fallen, beispielsweise Tätigkeiten gemäß den Titeln V und VI des Vertrags über die Europäische Union, und auf keinen Fall für Tätigkeiten betreffend die öffentliche Sicherheit, die Landesverteidigung, die Sicherheit des Staates (einschließlich seines wirtschaftlichen Wohls, wenn die Tätigkeit die Sicherheit des Staates berührt) und die Tätigkeiten des Staates im strafrechtlichen Bereich."

Daraus wurde gelegentlich - insbesondere natürlich von nationalen Regierungen - abgeleitet, dass Vorratsdaten-Regelungen, die zu Zwecken der öffentlichen Sicherheit eingeführt werden, gar nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fielen. Diese Ansicht teilt der Generalanwalt nicht; auch unter Bezugnahme auf das erste Vorratsdaten-Urteil Irland/Parlament und Rat (im Blog dazu hier) hält er fest, dass Bestimmungen nationalen Rechts, die eine Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung "ähnlich der in der Richtlinie 2006/24 vorgesehenen" einführen, nicht in den strafrechtlichen Bereich fallen. Eine "generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung [wird] nicht von der Ausnahmeregelung des Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 erfasst" und fällt daher in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie (RNr 97 der Schlussanträge).

Anwendbarkeit der Grundrechtecharta
Da mit der Einführung einer Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung von der Befugnis in Art 15 Abs 1 der RL 2002/58 Gebrauch gemacht wird, fällt sie auch in den Anwendungsbereich der Grundrechtecharta (die Charta gilt für die Mitgliedstaaten "bei der Durchführung des Rechts der Union"); daran ändert es auch nichts, wenn die nationalen Regelungen, die den Zugang zu den gespeicherten Daten durch Polizei- oder Justizbehörden regeln, nicht in den Anwendungsbereich der RL fallen und damit auch nicht das Unionsrecht durchführen (RNr 124). Die Problematik der Vorratsspeicherung kann aber von der Frage des Zugangs zu den Daten nicht vollständig getrennt werden. Der Generalanwalt hält fest, dass "die Bestimmungen über den Zugang von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung der Frage [sind], ob die Bestimmungen zur Einführung einer generellen Verpflichtung zur Vorratsspeicherung [...] mit der Charta vereinbar sind. Die Bestimmungen zur Regelung des Zugangs sind insbesondere bei der Beurteilung der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit einer solchen Verpflichtung zu berücksichtigen" (RNr 125).

Generelle Regelung mit Art 15 Abs 1 der RL 2002/15 nicht unvereinbar
Der Generalanwalt bezieht sich in seinen Überlegungen zu Art 15 Abs 1 der RL 2002/58 vor allem auf den Erwägungsgrund 11 zur RL; demnach hat die RL "keine Auswirkungen auf das bestehende Gleichgewicht zwischen dem Recht des Einzelnen auf Privatsphäre und der Möglichkeit der Mitgliedstaaten, Maßnahmen nach Artikel 15 Absatz 1 dieser Richtlinie zu ergreifen, die für den Schutz der öffentlichen Sicherheit, für die Landesverteidigung, für die Sicherheit des Staates (einschließlich des wirtschaftlichen Wohls des Staates, soweit die Tätigkeiten die Sicherheit des Staates berühren) und für die Durchsetzung strafrechtlicher Bestimmungen erforderlich sind." Er leitet daraus ab, dass der Unionsgesetzgeber das Recht der Mitgliedstaaten auf Erlass solcher Maßnahmen nicht antasten, sondern bestimmten Voraussetzungen unterwerfen wollte, die sich vor allem auf den verfolgten Zweck und die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen beziehen. "Anders gesagt, eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung ist mit der durch diese Richtlinie geschaffenen Regelung nicht unvereinbar, sofern sie bestimmte Voraussetzungen erfüllt." (RNr 108). Art 15 Abs 1 sei auch keine Ausnahme, die eng auszulegen sei.

Eingriff in die Grundrechte nach Art 7 und 8 Grundrechtecharta
Die Verpflichtung zur Vorratsspeicherung von Daten stellt einen schweren Eingriff in das in Art 7 GRC verankerte Recht auf Achtung der Privatsphäre und das durch 8 GRC geschützte Grundrecht auf Schutz personenbezogener Daten dar (der Generalanwalt verweist dazu auf die RNr 32 bis 37 des Urteils im Fall Digital Rights Ireland). Damit ist zu prüfen, ob die Eingriffsschranken des Art 52 Abs 1 der Grundrechtecharta eingehalten werden; zusätzlich muss der Eingriff auch die in Art 15 Abs 1 der RL 2002/58 gesetzten Voraussetzungen erfüllen. Damit bestehen sechs Voraussetzungen (RNr 132):
– Die Vorratsspeicherungspflicht muss eine gesetzliche Grundlage haben
– sie muss den Wesensgehalt der in der Charta verankerten Rechte wahren;
– sie muss einer dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung entsprechen;
– sie muss zur Verfolgung dieses Ziels geeignet sein;
– sie muss für die Verfolgung des genannten Ziels erforderlich sein, und
– sie muss in einer demokratischen Gesellschaft in angemessenem Verhältnis zur Verfolgung dieses Ziels stehen.
- Gesetzliche Grundlage
Zur Frage der gesetzlichen Grundlage hat der EuGH im Fall Digital Rights Ireland nicht Stellung genommen. Der Generalwalt verweist in diesem Zusammenhang auf RNr 81 des Urteils WebMindLicenses sowie die Rechtsprechung des EGMR; dem Ausdruck "gesetzlich vorgesehen" in Art 52 Abs 1 GRC muss nach Ansicht des Generalanwalts dieselbe Bedeutung beigemessen werden, wie sie dieser Ausdruck im Zusammenhang mit der EMRK hat.

Die gesetzlichen Grundlagen ("Rechtsvorschriften" im Sinne des Art 15 Abs 1 RL 2002/58) müssen zugänglich und vorhersehbar sein und einen geeigneten Schutz gegen Willkür bieten. Sie müssen daher für die nationalen Behörden verbindlich sein; unverbindliche Verwaltungsvorschriften oder interne Leitlinien reichen nicht aus. Der Begriff der "Rechtsvorschriften" nach Art 15 Abs 1 Satz 1 der RL 2002/58 schließt es nach Ansicht des Generalanwalts auch aus, "dass eine innerstaatliche, und sei es ständige, Rechtsprechung eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung dieser Bestimmung sein kann. Ich weise darauf hin, dass die genannte Bestimmung insoweit über die sich aus der Rechtsprechung des EGMR ergebenden Anforderungen hinausgeht" (RNr 151).

- Wesensgehalt der Grundrechte
Dazu verweist der Generalanwalt auf das Urteil im Fall Digital Rights Ireland, in dem der EuGH festgestellt hat, dass die RL über die Vorratsspeicherung von Daten den Wesensgehalt des Rechts auf Achtung des Privatlebens und der übrigen in Art. 7 der Charta verankerten Rechte nicht antastet, da sie es nicht gestattet, vom Inhalt elektronischer Kommunikation als solchem Kenntnis zu erlangen. Das ist auch auf die nationalen Regelungen der Ausgangsverfahren zu übertragen, die auch keinen Zugriff auf Inhalte der Kommunikation gestatten.

- dem Gemeinwohl dienende Zielsetzung: Bekämpfung schwerer Kriminalität (nicht für "einfache" Kriminalität)
Auch hier sind die Wertungen aus dem Urteil im Fall Digital Rights Ireland übertragbar, wo das Ziel der Bekämpfung schwerer Kriminalität als solche legitime Zielsetzung anerkannt wurde. Der Generalanwalt prüft darüber hinausgehend, ob die Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung auch durch eine andere Zielsetzung gerechtfertigt werden kann. Entgegen der vom UK vertretenen Auffassung sieht der Generalanwalt allerdings in der Bekämpfung "einfacher" (im gegensatz zu "schwerer") Kriminalität keine mögliche Rechtfertigung: Das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit in einer demokratischen Gesellschaft schließt es nach Ansicht des Generalanwalts aus, "dass die Bekämpfung einfacher Kriminalität oder der ordnungsgemäße Ablauf von nicht strafrechtlichen Verfahren eine Rechtfertigung für eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung sein kann. Die erheblichen Gefahren, die von einer solchen Verpflichtung ausgehen, stehen nämlich außer Verhältnis zu den Vorteilen, die sie bei der Bekämpfung leichter Kriminalität oder im Kontext nicht strafrechtlicher Verfahren verschaffen würde" (RNr 172).

Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung sind daher im Licht des Ziels der Bekämpfung schwerer Kriminalität zu prüfen.

- Geeignetheit - "zur Entschlüsselung der Vergangenheit"
Wiederum unter Berufung auf das Urteil im Fall Digital Rights Ireland hält der Generalanwalt fest, dass die Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung zur Bekämpfung schwerer Kriminalität beiträgt. Der Generalanwalt greift dabei ausdrücklich Vorbringen der französischen Regierung auf, die zu Recht geltend gemacht habe, dass die Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung in gewissem Umfang den Strafverfolgungsbehörden ermögliche, die "Vergangenheit zu entschlüsseln". Die Ausführungen der französischen Regierung im Lichte der jüngeren Terroranschläge haben den Generalanwalt nicht unbeeindruckt lassen:
179. Eine gezielte Überwachungsmaßnahme ist auf Personen gerichtet, bei denen zuvor festgestellt wurde, dass sie in einem auch nur mittelbaren oder entfernten Zusammenhang mit schweren Straftaten stehen könnten. [...]
180. Dagegen erfasst eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung alle Kommunikationsvorgänge sämtlicher Nutzer, ohne dass irgendein Bezug zu einer schweren Straftat erforderlich ist. [...] Insofern verleiht diese Verpflichtung den Strafverfolgungsbehörden die begrenzte Fähigkeit zur Entschlüsselung der Vergangenheit, indem sie ihnen Zugang zu den Kommunikationsvorgängen gewährt, die diese Personen vor ihrer Identifizierung abwickeln.
181. Mit anderen Worten, der Nutzen, den eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung bei der Bekämpfung schwerer Kriminalität haben kann, liegt in der begrenzten Fähigkeit, die Vergangenheit mit Hilfe von Daten zu entschlüsseln, die die Kommunikationsvorgänge einer Person aus einer Zeit nachzeichnen, in der diese noch nicht im Verdacht stand, zu einer schweren Straftat in Beziehung zu stehen.
182. Bei der Vorlage des Richtlinienvorschlags, der zum Erlass der Richtlinie 2006/24 geführt hat, machte die Kommission diesen Nutzen an mehreren konkreten Beispielen deutlich, in denen insbesondere wegen Terrorismus, Mord, Entführung und Kinderpornografie ermittelt worden war.
183. Mehrere ähnliche Beispiele sind dem Gerichtshof im Rahmen der vorliegenden Verfahren vorgetragen worden, insbesondere von der französischen Regierung, die auf die positive Verpflichtung der Mitgliedstaaten hingewiesen hat, die Sicherheit der sich in ihrem jeweiligen Hoheitsgebiet aufhaltenden Personen zu gewährleisten. Die französische Regierung ist der Auffassung, dass bei den Ermittlungen im Zusammenhang mit der Zerschlagung von Banden, die die Ausreise von in Frankreich ansässigen Personen in irakische und syrische Konfliktregionen organisierten, der Zugang zu den auf Vorrat gespeicherten Daten bei der Identifizierung von Personen, die diese Ausreise unterstützt hätten, eine entscheidende Rolle spiele. Der Zugang zu den Kommunikationsdaten der an den jüngsten Terroranschlägen von Januar und November 2015 in Frankreich beteiligten Personen sei für die Ermittler bei der Aufdeckung der Komplizen dieser Anschläge äußerst hilfreich gewesen. [...]
184. Nach alledem bin ich der Ansicht, dass eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung geeignet ist, zur Bekämpfung schwerer Kriminalität beizutragen. [Fußnoten weggelassen]
- Erforderlichkeit
Die wirklich spannende Frage ist natürlich, inwieweit die Vorratsdatenspeicherung auch als "erforderlich" zu beurteilen ist. Erforderlich ist eine Maßnahme nur, wenn es keine andere Maßnahme gibt, die genauso geeignet, jedoch weniger belastend ist. Klar ist, dass die Bestimmungen der Grundrechtecharta gleich auszulegen sind, egal ob die betreffende Regelung auf Unionsebene oder auf innerstaatlicher Ebene aufgestellt wurde: "Die vom Gerichtshof im DRI-Urteil herangezogenen Kriterien sind daher für die Beurteilung der in den vorliegenden Rechtssachen in Rede stehenden innerstaatlichen Regelungen relevant, wie insbesondere die dänische und die irische Regierung sowie die Kommission geltend gemacht haben." (RNr 191; siehe dazu schon unmittelbar nach dem DRI-Urteil im Blog hier).

-- absolute Notwendigkeit?
Der Generalanwalt kommt zum Ergebnis, dass eine Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung nicht über das absolut Notwendige hinausgeht, "sofern mit ihr bestimmte Garantien einhergehen, die den Zugang zu den Daten, die Dauer der Vorratsspeicherung und den Schutz und die Sicherheit der Daten betreffen."

Er verweist dazu wieder einmal auf das DRI-Urteil, in dem der EuGH erst am Ende seiner Prüfung der in der RL über die Vorratsspeicherung von Daten vorgesehenen Regelung - und nach der Feststellung, dass bestimmte Garantien fehlen - zu Ergebnis kam, dass der Unionsgesetzgeber beim Erlass der RL die Grenzen überschritten hat, die er zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf die Art. 7, 8 und 52 Abs. 1 der Charta einhalten musste. Die in der RL über die Vorratsspeicherung von Daten vorgesehene generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung sei somit als solche nicht über das absolut Notwendige hinausgegangen, wohl aber wegen des Zusammenwirkens der generellen Vorratsspeicherung und des Fehlens von Garantien, die die Verletzung der in den Art. 7 und 8 der Charta verankerten Rechte auf das absolut Notwendige beschränken (RNr 200-202).

Das Erfordernis des "absolut Notwendigen" verlangt die Prüfung, ob andere Maßnahmen bei der Bekämpfung schwerer Kriminalität genauso wirksam sein könnten wie die generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung, dabei jedoch die in der Richtlinie 2002/58 und in den Art. 7 und 8 der Charta verankerten Rechte weniger beeinträchtigen würden. Dies, so der Generalanwalt, ist im spezifischen Kontext der jeweiligen innerstaatlichen Regelung zu beurteilen: "Zum einen verlangt diese Beurteilung, dass die Wirksamkeit der genannten Verpflichtung mit der Wirksamkeit jeder anderen denkbaren Maßnahme im innerstaatlichen Zusammenhang verglichen und dabei berücksichtigt wird, dass die genannte Verpflichtung den zuständigen Behörden die begrenzte Fähigkeit verleiht, anhand der auf Vorrat gespeicherten Daten die Vergangenheit zu entschlüsseln" (RNr 208).

Der Generalanwalt legt sich dann ganz bewusst nicht fest, sondern schiebt die Beurteilung auf die nationalen Gerichte:
209. In Anbetracht des Erfordernisses des absolut Notwendigen ist es unerlässlich, dass die Gerichte sich nicht mit der Prüfung des bloßen Nutzens einer generellen Verpflichtung zur Vorratsspeicherung begnügen, sondern genau untersuchen, ob eine andere Maßnahme oder eine Kombination von Maßnahmen, insbesondere aber eine gezielte Vorratsspeicherungspflicht, mit der andere Ermittlungsinstrumente einhergehen, bei der Bekämpfung schwerer Kriminalität nicht dieselbe Wirksamkeit aufweisen. Ich weise insoweit darauf hin, dass eine Reihe von Studien, die dem Gerichtshof vorgelegt worden sind, die Erforderlichkeit dieser Art von Verpflichtung zur Bekämpfung schwerer Kriminalität in Frage stellen.
210. Sollten andere Maßnahmen bei der Bekämpfung schwerer Kriminalität genauso wirksam sein können, so haben zum anderen die vorlegenden Gerichte [...] überdies zu prüfen, ob diese Maßnahmen die in Rede stehenden Grundrechte weniger verletzen als eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung.
211. Unter Berücksichtigung von Rn. 59 des DRI-Urteils werden die vorlegenden Gerichte insbesondere zu prüfen haben, ob der materielle Umfang der Verpflichtung zur Vorratsspeicherung beschränkt werden kann, unter gleichzeitiger Wahrung der Wirksamkeit dieser Maßnahme bei der Bekämpfung schwerer Kriminalität. Diese Verpflichtung kann nämlich je nach den von ihr erfassten Nutzern, geografischen Gebieten und Kommunikationsmitteln einen mehr oder weniger weiten materiellen Umfang haben.
212. Meines Erachtens sollten, sofern die Technologie es zulässt, von der Vorratsspeicherungspflicht vor allem die Daten ausgenommen werden, die im Hinblick auf die in den vorliegenden Rechtssachen in Rede stehenden Grundrechte besonders sensibel sind, wozu die unter das Berufsgeheimnis fallenden Daten oder auch die Daten gehören, anhand deren die Informationsquellen von Journalisten identifiziert werden können.
213. Es muss jedoch bedacht werden, dass eine erhebliche Beschränkung des Umfangs der generellen Verpflichtung zur Vorratsspeicherung den Nutzen, den eine solche Regelung im Kampf gegen schwere Kriminalität hat, beträchtlich schmälern könnte. Zum einen haben mehrere Regierungen betont, dass es schwierig, wenn nicht gar unmöglich sei, im Voraus die Daten festzulegen, die mit einer schweren Straftat in Beziehung stehen könnten. Eine solche Beschränkung kann daher die Vorratsspeicherung von Daten ausschließen, die sich für die Bekämpfung schwerer Kriminalität als relevant erweisen könnten.
214. Zum anderen ist die schwere Kriminalität, wie die estnische Regierung ausgeführt hat, ein dynamisches Phänomen, das sich den Ermittlungsinstrumenten der Strafverfolgungsbehörden anpassen kann. Die Beschränkung auf ein bestimmtes geografisches Gebiet oder ein bestimmtes Kommunikationsmittel liefe daher Gefahr, eine Verlagerung der mit schwerer Kriminalität im Zusammenhang stehenden Aktivitäten in ein geografisches Gebiet und/oder auf ein Kommunikationsmittel herbeizuführen, die von dieser Regelung nicht erfasst werden.
215. Da diese Beurteilung eine komplexe Bewertung der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden innerstaatlichen Regelungen verlangt, ist sie meines Erachtens von den nationalen Gerichten vorzunehmen [...].
-- Sind die vom EuGH in RNr 60 bis 68 des DRI-Urteils angeführten Garantien zwingend?
Der EuGH hat in seinem DRI-Urteil mehrere Kriterien angesprochen, die bei der Vorratsspeicherung nach der RL nicht erfüllt wurden, was letztlich zur Ungültigerklärung der RL führte. Strittig ist nun, ob diese Kriterien zur Gänze erfüllt sein müssen, oder ob eine Gesamtbeurteilung nach der Art eines "beweglichen Systems" erfolgen kann. Die deutsche Regierung verwendete dazu auch das Bild von "kommunizierenden Röhren", nach dem "ein flexiblerer Ansatz in Bezug auf einen der drei vom Gerichtshof bezeichneten Aspekte (z. B. Zugang zu den auf Vorrat gespeicherten Daten) durch einen strikteren Ansatz bezüglich der beiden anderen Aspekte (Dauer der Vorratsspeicherung sowie Sicherheit und Schutz der Daten) ausgeglichen werden könne."

Der Generalanwalt kann dieser These der „kommunizierenden Röhren“ nichts abgewinnen und meint, dass "alle vom Gerichtshof in den Rn. 60 bis 68 des DRI-Urteils aufgeführten Garantien als zwingend anzusehen sind." Zur Wahrung der praktischen Wirksamkeit der vom EuGH in den RNr 60 bis 68 des DRI-Urteils angeführten Garantien ist nach Ansicht des Generalanwalts daher "jede einzelne dieser Garantien als zwingend anzusehen" (RNr 226).

Der Generalanwalt meint auch, dass die Umsetzung dieser Garantien durch die Mitgliedstaaten, die eine generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung einführen wollen, "keine größeren praktischen Schwierigkeiten" bereite. Im Einzelnen geht es um folgende Punkte
  • Der Zugang zu den auf Vorrat gespeicherten Daten und deren spätere Nutzung ist strikt auf Zwecke der Verhütung und Feststellung genau abgegrenzter schwerer Straftaten oder der sie betreffenden Strafverfolgung zu beschränken (beides ist in den den Ausgangsverfahren zugrunde liegenden schwedischen bzw englischen Rechtsvorschriften nicht gegeben)
  • Der Zugang zu den auf Vorrat gespeicherten Daten muss einer vorherigen Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle unterliegen, deren Entscheidung den Zugang zu den Daten und ihre Nutzung auf das zur Erreichung des verfolgten Ziels absolut Notwendige beschränken soll. Diese vorherige Kontrolle muss ferner im Anschluss an einen mit Gründen versehenen Antrag der genannten Behörden im Rahmen von Verfahren zur Verhütung, Feststellung oder Verfolgung von Straftaten stattfinden (auch dies ist weder in Schweden noch dem UK der Fall). Der Generalwalt sieht ausdrücklich "keinen Grund, dieses unbestreitbar aus dem Wortlaut von Rn. 62 des DRI-Urteils folgende Erfordernis einer vorherigen Kontrolle durch eine unabhängige Stelle abzuschwächen" (RNr 234), räumt freilich etwas später ein, dass in Fällen äußerster Dringlichkeit eine nachträgliche Kontrolle innerhalb kürzester Zeit möglich sein soll (RNr 237). Die unabhängige Kontrolle als Voraussetzung für den Zugang zu den Daten ist umso notwendiger, wenn es technisch schwierig ist, besonders sensible Daten (wie der unter das Berufsgeheimnis fallenden Daten oder Daten, anhand derer die Informationsquellen von Journalisten identifiziert werden können) bereits bei der Speicherung auszuschließen.
  • Speicherung der Daten im Unionsgebiet (auch das ist nach dem Parteienvorbringen in Schweden und im UK nicht gewährleistet); hier will der Generalanwalt, dass bei nationalen Regelungen die Vorratsspeicherung der Daten im nationalen Staatsgebiet vorzusehen ist, um die Überwachung durch die Behörde sicherstellen zu können.
  • Differenzierte Speicherdauer: die vorlegenden Gerichte müssen hinsichtlich der Dauer der Vorratsspeicherung die vom EuGH in den RNr 63 und 64 des DRI-Urteils aufgestellten Kriterien anwenden. "Zum einen müssen diese Gerichte prüfen, ob die auf Vorrat gespeicherten Daten nach Maßgabe ihres Nutzens unterschieden werden können und, gegebenenfalls, ob die Dauer der Vorratsspeicherung nach Maßgabe dieses Kriteriums angepasst wurde. Zum anderen haben sie zu prüfen, ob die Dauer der Vorratsspeicherung auf objektiven Kriterien beruht, die gewährleisten können, dass sie auf das absolut Notwendige beschränkt wird."
- Verhältnismäßigkeit
Nach der Prüfung der Erforderlichkeit müssen die vorlegenden Gerichte noch prüfen, ob die Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung "in einer demokratischen Gesellschaft unter Berücksichtigung des Ziels der Bekämpfung schwerer Kriminalität verhältnismäßig" sind. Hier wird die Sache philosophisch:
248. Im Unterschied zu den Erfordernissen der Geeignetheit und der Erforderlichkeit der betreffenden Maßnahme, die eine Bewertung der Wirksamkeit dieser Maßnahme unter Berücksichtigung des verfolgten Ziels beinhalten, umfasst das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne eine Abwägung der Vorteile, die aus dieser Maßnahme unter Berücksichtigung des verfolgten legitimen Ziels resultieren, gegen die Nachteile, die sich aus ihr unter Berücksichtigung der in einer demokratischen Gesellschaft gewährten Grundrechte ergeben. Dieses Erfordernis ist somit der Ausgangspunkt für eine Debatte über die Werte, die in einer demokratischen Gesellschaft gelten sollen, und letztlich über die Art von Gesellschaft, in der wir leben wollen.[...]
250. Gemäß der [...] Rechtsprechung sind die Vor- und Nachteile einer generellen Verpflichtung zur Vorratsspeicherung gegeneinander abzuwägen. Diese Vorteile und diese Nachteile stehen in engem Zusammenhang mit dem wesentlichen Merkmal einer solchen Verpflichtung – gewissermaßen als deren helle und dunkle Seite –, das darin besteht, dass sie alle Kommunikationsvorgänge sämtlicher Nutzer erfasst, ohne dass irgendein Bezug zu einer schweren Straftat erforderlich ist. [Hervorhebung hinzugefügt]
In der Folge verweist der Generalanwalt unter anderem auf die Nachteile, die sich etwa daraus ergeben, dass die Kommunikationsdaten die Identifizierung der Personen ermöglichen würden, die an einer öffentlichen Demonstration gegen die Regierung teilnehmen. Ausdrücklich betont der Generalanwalt, dass die Gefahren, die mit dem Zugang zu den Kommunikationsdaten ("Metadaten") verbunden sind, gleich groß oder auch größer sein können als die Gefahren, die sich aus dem Zugang zum Inhalt dieser Kommunikationsvorgänge ergeben (RNr 259) und dass die Gefahren eines missbräuchlichen oder unrechtmäßigen Zugangs zu den auf Vorrat gespeicherten Daten keineswegs theoretisch sind (RNr 260).

Letztlich ist es dann aber Aufgabe der vorlegenden Gerichte, zu beurteilen, ob die Nachteile, die die in den Ausgangsverfahren fragliche generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung verursacht, in einer demokratischen Gesellschaft nicht außer Verhältnis zu den verfolgten Zielen stehen. Dabei haben die vorlegenden Gerichte die Vorteile und Nachteile gegeneinander abzuwägen, die mit der genannten Verpflichtung verbunden sind, nämlich
– einerseits die Vorteile, die mit der Verleihung einer begrenzten Fähigkeit zur Entschlüsselung der Vergangenheit an die für die Bekämpfung schwerer Kriminalität zuständigen Behörden verbunden sind, und
– andererseits die schwerwiegenden Gefahren, die sich in einer demokratischen Gesellschaft aus der Fähigkeit, eine Kartografie des Privatlebens einer Person zu erstellen, und aus der Fähigkeit, eine ganze Bevölkerung zu katalogisieren, ergeben.
Conclusio
Auch wenn der Generalanwalt das nicht ausdrücklich sagt: schon angesichts des Umstandes, dass sowohl die Rechtsvorschriften im UK als auch jene in Schweden den Zugriff auf Vorratsdaten auch für Zwecke der Bekämpfung "einfacher" Kriminalität zulassen, können diese Regelungen den Test anhand der hier dargelegten Kriterien wohl nicht bestehen. Mit meiner ursprünglichen Reaktion auf das DRI-Urteil (hier: "jede nationale Vorratsdatenspeicherung muss zumindest jene Anforderungen erfüllen, die der EuGH der Prüfung der VDS-RL zugrunde gelegt hat.") bin ich damit, wenn man nach den heutigen Schlussanträgen geht, nicht so falsch gelegen.

Update 26.07.2016: siehe zu den Schlussanträgen auch Lorna Woods auf EU Law Analysis, Vanessa Franssen auf European Law Blog und Andrew Murray auf Verfassungsblog.
Update 10.08.2016: siehe dazu auch den Beitrag von Nora Ni Loideain.

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PS: dass die Fragestellung des Court of Appeal im Hinblick auf die Auslegung des DRI-Urteils etwas merkwürdig war (im Blog dazu schon hier), sieht auch der Generalanwalt so und schlägt dem EuGH dementsprechend vor, die zweite Vorlagefrage als unzulässig zurückzuweisen (RNr 73-83).

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PPS: Eine gewisse Ironie liegt übrigens darin, dass einer der Kläger im Ausgangsverfahren zum Vorabentscheidungsersuchen des Court of Appeal, David Davis, mittlerweile zum Minister für den Austritt des UK aus der EU geworden ist (offiziell: "Secretary of State for Exiting the European Union") - in diesem Verfahren aber berief er sich auf Unionsrecht, insbesondere auch auf die Grundrechtecharta der Europäischen Union, um ein nationales, vom britischen Parlament beschlossenes Gesetz auszuhebeln. Inzwischen hat er sich aus dem Ausgangsverfahren zurückgezogen), der EuGH hat die Fall-Bezeichnung schon von David Davis ua auf Tom Watson ua geändert.

Tuesday, July 12, 2016

Kameras im Gerichtssaal: der Verfassungsgerichtshof geht neue Wege

Ein neues Bild: TV-Mikros auf dem Richtertisch
(Screenshot von der ORF-Live-Übertragung der Verkündung)
Der Verfassungsgerichtshof geht oft neue Wege: er erfindet erkennt bisher in Österreich unbekannte (Grund-)Rechte - zuletzt etwa das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (dazu im Blog hier) - oder entwickelt kreativ seine Zuständigkeit weiter (beispielsweise durch Inanspruchnahme der Kompetenz zur Entscheidung über die Staatshaftung oder durch Erweiterung seines Prüfungsmaßstabs durch die Grundrechtecharta der EU) - Rechtsfortbildung ist eine wesentliche Funktion eines Verfassungsgerichts.

In seinem Erkenntnis vom 01.07.2016 zur Anfechtung des zweiten Wahlgangs der Bundespräsidentenwahl (bislang nur mündlich verkündet, noch nicht schriftlich ausgefertigt; siehe die Pressemitteilung; update 13.07.2016: nun gibt es auch die schriftliche Ausfertigung) ist der Verfassungsgerichtshof jedoch - jedenfalls dem Grundsatz nach (Aufhebung einer Wahl, wenn eine Rechtswidrigkeit im Wahlvorgang auf das Ergebnis Einfluss gehabt haben könnte) - nicht von seiner ständigen Rechtsprechung abgegangen (eine interessante Fortentwicklung sehe ich allerdings darin, dass die Weitergabe von Teilergebnissen aus den bereits ausgezählten Wahlsprengeln durch Wahlbehörden als Rechtswidrigkeit beurteilt wurde, die den "Grundsatz der Freiheit der Wahl" beeinträchtigt - diesbezüglich bin ich auf die nähere Begründung in der schriftlichen Ausfertigung, die in dieser Woche zu erwarten ist, gespannt).

Wirklich neu bei diesem Erkenntnis war allerdings die Art der Information der Öffentlichkeit: der Verfassungsgerichtshof hat bei der Verkündung der Entscheidung auch die Live-TV-Übertragung zugelassen. Das ist zwar nicht Teil der vom Gerichtshof getroffenen Entscheidung (sondern Angelegenheit der Sitzungspolizei) und wird daher auch nicht näher begründet. Höchst bemerkenswert ist es, weil der Verfassungsgerichtshof mit der Zulassung von TV-, Hörfunk- und Fotoaufnahmen - wie auch der Live-Übertragung - von einer Auslegung des § 22 Mediengesetz abgeht, die bislang einhellige Meinung in der juristischen Literatur und Praxis der Gerichte war.*)

Ob TV-Aufnahmen oder Übertragungen aus dem Gerichtssaal zulässig sein sollen, ist eine seit langem immer wieder diskutierte rechtspolitische Frage. Dabei stehen sich verschiedene Interessen gegenüber: auf der einen Seite vor allem der Persönlichkeitsschutz der Verfahrensbeteiligten und der Schutz des gerichtlichen Verfahrens an sich, auf der anderen Seite das Informationsinteresse der Öffentlichkeit, dem die mediale Berichterstattung dient.

Der österreichische Gesetzgeber hat sich bereits vor 35 Jahren im Mediengesetz dafür entschieden, diese Abwägung nicht den einzelnen Richter_innen zu überlassen, sondern eine klare und allgemeine Regelung zu treffen, die für alle Gerichte (und damit auch für den Verfassungsgerichtshof, siehe ausdrücklich den Ausschussbericht 439 BlgNR 25. GP 10) gilt: TV-Aufnahmen von Gerichtsverhandlungen sind - ausnahmslos - unzulässig. Es wird nach dem Gesetz auch nicht darauf abgestellt, ob im Einzelfall Verfahrensbeteiligte oder der Verfahrensablauf an sich zu schützen sind oder ob etwa ein besonderes Informationsinteresse der Öffentlichkeit besteht. Die Bedenken wegen der nachteiligen Auswirkungen, so heißt es in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (2 Blg 15. GP, 36), können "nur durch ein absolutes Verbot solcher Übertragungen ausgeräumt werden."

§ 22 Mediengesetz ("Verbot von Fernseh-, Hörfunk-, Film- und Fotoaufnahmen") lautet:
Fernseh- und Hörfunkaufnahmen und -übertragungen sowie Film- und Fotoaufnahmen von Verhandlungen der Gerichte sind unzulässig.
Die rechtspolitische Frage wurde damit durch den Gesetzgeber eindeutig entschieden. Dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit soll durch die Möglichkeit der Teilnahme von Medienvertreter_innen an der Verhandlung ausreichend gedient sein; die Berichterstattung in den audiovisuellen Medien kann auch durch Bild- und Tonaufnahmen, die vor und nach der Verhandlung aufgenommen werden, ergänzt werden. In der Verhandlung aber sind keine Kameras zuzulassen.

Das Verbot des § 22 MedienG richtet sich vor allem an den Richter/die Richterin, der/die die Verhandlung leitet, aber auch an die Medienmitarbeiter_innen und sonstige Verfahrensbeobachter_innen, die keine Aufnahmen machen dürfen, selbst wenn es vom Gericht erlaubt würde. "Allen an der Verhandlung Beteiligten [...] - und zwar auch dem Vorsitzenden selbst - ist es nicht gestattet, Ausnahmen zuzulassen", schreibt etwa Hanusch (Kommentar zum Mediengesetz, Rz 1 zu § 22).

Was ist unter einer "Verhandlung" im Sinne des § 22 MedienG zu verstehen?
Wenn nun der Verfassungsgerichtshof bei der Verkündung erstmals TV-Aufnahmen zugelassen hat, kann dies also nur an einer geänderten Auslegung des in § 22 MedienG verwendeten Begriffs der "Verhandlungen" liegen.

In der ordentlichen Justiz wurde § 22 MedienG bisher einhellig so verstanden, dass Aufnahmen (und natürlich auch Live-Übertragungen) von der gesamten Verhandlung, einschließlich der Verkündung der Entscheidung, unzulässig sind.

Das sieht auch auch die Lehre so, und zwar - für die rechtswissenschaftliche Lehre durchaus überraschend - ausnahmslos: Berka (in Berka/Heindl/Höhne/Noll, Praxiskommentar MedienG, 3. Auflage, Rz 12) schreibt etwa, dass "auch Aufnahmen oder Übertragungen von der Urteilsverkündung" unzulässig sind; Rami (Wiener Kommentar zum StGB, Rz 5 zu § 22 MedienG) verweist darauf, dass § 22 MedienG für die Verhandlungen der Gerichte einen einheitlichen Begriff verwendet und sich dieser daher nicht mit den gleichlautenden Begriffen in StPO und ZPO deckt [und damit - meine Ergänzung - wohl auch nicht mit dem Verhandlungsbegriff im VfGG]; die "Verhandlung" im Sinne des § 22 MedienG, so Rami, erfasst "den gesamten Vorgang der Verhandlungssitzung, somit im Verfahren nach der StPO auch die Verkündung des Urteils".

Ähnlich sehen dies auch Brandstetter/Schmid (Kommentar zum Mediengesetz, 2. Aufl, Rz 8 zu § 22):
"Das Aufnahme- und Übertragungsverbot erstreckt sich auf die gesamte Verhandlung vom Aufruf der Sache an ... Es umfaßt auch das Plädoyer im Strafprozeß und die öffentliche Verkündung des Gerichtserkenntnisses, die im Beisein der Verfahrensbeteiligten erfolgt. Insofern ist der Begriff der Gerichtsverhandlung nicht im prozeßtechnischen Sinn zu verstehen, sondern im Sinn von öffentlicher Gerichtssitzung."
Auch Christian Broda, unter dessen Ägide als Bundesminister für Justiz das Mediengesetz entstand, teilte diese Ansicht: "Meines Erachtens umfaßt bei richtiger Gesetzesauslegung das Verbot der medialen Übertragung auch die Urteilsverkündung, obwohl dies nicht immer von den Gerichten so gehandhabt wird." Diese Aussage liegt mehr als 30 Jahre zurück (Vortrag bei der Eröffnung des Juristentages im September 1985, abgedruckt im AnwBl 1986, 107 [109]); die Praxis der Gerichte ist seither dieser Auslegung gefolgt - mit Ausnahme nun des Verfassungsgerichtshofs.

Dass Kameras auch bei der Verkündung nicht zulässig sind, sehen im Übrigen auch jene so, die sich bisher kritisch zum "absoluten Verbot" in der gesetzlichen Regelung geäußert haben. Zacharias (in ÖJZ 1996, 681 [687]) schreibt: "Während die Medienöffentlichkeit mit Mikrofon und Kamera bei der Urteilsverkündung eines Gerichtshofs öffentlichen Rechts, trotz der sowohl in Österreich wie auch in Deutschland eindeutig gegenteiligen Rechtslage, in Grundsatzfragen von öffentlichem und demokratiepolitischem Interesse eventuell noch diskutierbar erscheint, stellt sich im Strafverfahren die Lage schon ganz anders dar." (Hervorhebung hinzugefügt). Und Bammer, der (soweit ich das überblicke: als einziger) Bedenken gegen die Verfassungskonformität des ausnahmslosen Ausschlusses von Kameras äußert, schlägt vor, ähnlich der in Deutschland für das Bundesverfassungsgericht getroffenen Sonderregelung auch für den Verfassungsgerichtshof bestimmte geeignete Verfahrensabschnitte "für die elektronische Medienöffentlichkeit" zu öffnen - auch er geht dabei davon aus, dass das Verbot von Fernseh- und Hörfunkaufnahmen sich auch auf die Verkündung erstreckt (in: Österreichische Juristenkommission [Hg.], Recht und Öffentlichkeit, 116 [125]).

Die übereinstimmende Auslegung durch die (ordentlichen) Gerichte und die Lehre hat natürlich gute Gründe, etwa dass der Persönlichkeitsschutz der Verfahrensbeteiligten bei der Verkündung eine ebenso große Rolle spielt wie in der mündlichen Verhandlung im engeren Sinne: sollen die Kameras wirklich auf Angeklagte oder Privatbeteiligte gerichtet sein, wenn sie vom Schuld- oder Freispruch erfahren - hingezoomt, um vielleicht Tränen oder andere Gefühlsaussbrüche einzufangen? Oder wenn man bedenkt, dass die Verfahrensbeteiligten "nicht zu Schauspielern degradiert werden sollen", wie Brandstetter/Schmid schreiben: das gilt natürlich in gleichem Maße für die Verkündung (und, gerade bei der Verkündung, besonders für die Richter_innen, die nicht für die Kameras Recht sprechen, sondern für die Verfahrensparteien). Da der Gesetzgeber sich gegen eine von den Richter_innen vorzunehmende Einzelfallabwägung entschieden hat, kommt es daher auch hier nicht darauf an, ob im Einzellfall etwa Erwägungen des Persönlichkeitsschutzes zum Tragen kommen.

Die Gesetzesmaterialien zu § 22 MedienG geben zur Frage, ob auch die Übertragung der Verkündung von Entscheidungen unzulässig ist, nicht viel her: die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (2 BlgNR 15. GP, 36) sprechen zwar von einem "absoluten Verbot", der Justizausschuss (JAB 743 BlgNR 15. GP, 10) erweiterte die zunächst nur für Strafverfahren vorgesehene Regelung auf "alle öffentlichen Gerichtsverhandlungen" - aber eine eindeutige Festlegung, dass damit auch eine - von der mündlichen Verhandlung im engeren Sinne abgesetzte - Verkündung der gerichtlichen Entscheidung noch vom Verhandlungsbegriff des § 22 MedienG erfasst ist, findet sich darin nicht.

Was den Präsidenten des Verfassungsgerichtshofes letztlich dazu bewogen hat, Kameras im Gerichtssaal zuzulassen, kann man nur vermuten. Da es sich um eine Angelegenheit der Sitzungspolizei handelt, gibt es dazu keine schriftliche (oder auch mündliche) Begründung. Einen Ansatzpunkt könnte man darin finden, dass das Verfassungsgerichtshofgesetz (wie freilich zB auch die ZPO oder die StPO) einen gewissen Trennstrich zwischen der "mündlichen Verhandlung" und der Verkündung der Entscheidung ziehen: § 26 Abs 1 VfGG sieht vor, dass das Erkenntnis, wenn möglich, "sogleich nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu fällen" ist. Nach § 26 Abs 2 VfGG wird das Erkenntnis, wenn es nicht "sofort nach Schluss der mündlichen Verhandlung gefällt werden kann", entweder "mündlich in einer besonderen, den Beteiligten nach Schluss der Verhandlung sofort bekanntzugebenden öffentlichen Tagsatzung verkündet" oder schriftlich bekannt gemacht wird (Hervorhebung hinzugefügt).

Zwar kann also zwischen der der mündlichen Verhandlung und der Verkündung unterschieden werden. Das sagt aber noch nichts darüber aus, ob die Verkündung (nach Schluss der mündlichen Verhandlung bzw in einer besonderen Tagsatzung) noch zur "Verhandlung" - nicht nur im Sinne des Mediengesetzes, sondern auch des VfGG - zählt. Das VfGG verwendet nämlich die Begriffe "Verhandlung" und "mündliche Verhandlung" meist - wenn auch nicht durchgängig - differenziert: als mündliche Verhandlung könnte man damit, ähnlich wie im Zivilverfahrensrecht, jenen Teil des Verfahrens verstehen, in dem sich die dazu geladenen Verfahrensparteien an der Erörterung der Rechtssache vor Gericht beteiligen. Die Verhandlung (ohne Einschränkung auf "mündliche Verhandlung") könnte man als Überbegriff verstehen, der über die mündliche Verhandlung hinaus auch den Verfahrensabschnitt der Verkündung mit umfasst.

§ 22 MedienG betrifft, wie schon gesagt, Verhandlungen aller Gerichte. Auch für den Verfassungsgerichtshof bestehen derzeit keine besonderen Regelungen, selbst wenn dieser Gerichtshof sonst in verschiedener Hinsicht eine Sonderstellung einnimmt. Die Sonderstellung zeigt sich etwa bei der Bestellung seiner Mitglieder, die auch keine Berufsrichter im Sinne des B-VG sind, vor allem aber bei der Art der ihm zur Entscheidung übertragenen Rechtssachen: der Verfassungsgerichtshof entscheidet vielfach über Angelegenheiten, die weit über den Kreis der Verfahrensparteien hinaus von Bedeutung für das demokratische Gemeinwesen sind: Wahlanfechtungen, Kompetenzstreitigkeiten im Bundesstaat, Verfassungswidrigkeiten von Gesetzen und Ähnliches mehr.

Es läge daher rechtspolitisch durchaus nahe, die Frage der Zulässigkeit der TV-Übertragung von (Teilen der) Verhandlungen des Verfassungsgerichtshofes, insbesondere der Verkündung, anders zu regeln als bei Verhandlungen der ordentlichen Gerichte, selbst wenn auch dort immer wieder Fälle mit besonderem öffentlichen Interesse vorkommen - man denke etwa an die Verkündung der Entscheidungen in den Strafverfahren gegen einen ehemaligen Innenminister oder einen einst mächtigen Bankvorstand (in beiden Fällen wurden natürlich von den ordentlichen Gerichten - trotz entsprechenden Andrangs - Kameras bei der Verkündung nicht zugelassen).

Das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes über eine Wahlanfechtung unterscheidet sich wesentlich von jenen Fällen, die dem Gesetzgeber bei der Schaffung des § 22 MedienG besonders vor Augen standen: Strafsachen, in denen über Schuld und Strafe von Einzelnen entschieden wird. Im Verfahren über die Wahlanfechtung gibt es zwar auch Verfahrensparteien, deren Persönlichkeitsrechte aber - jedenfalls bei der Bundespräsidentenwahl - nur sehr eingeschränkt geschützt werden müssen. Der Verfahrensausgang betrifft über die Verfahrensparteien hinaus alle Wahlberechtigten und einen wesentlichen Aspekt des demokratischen Prozesses; insofern besteht ein ganz besonderes Informationsinteresse der Öffentlichkeit. Es mag sein, dass für die Zulassung der TV-Übertragung im Hintergrund auch verfassungsrechtliche Überlegungen maßgebend waren: so könnte ein Verbot der Live-Übertragung der Verkündung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen im Lichte des Art 10 EMRK als bedenklich beurteilt und § 22 MedienG dementsprechend eingeschränkt interpretiert worden sein.

Dazu kommt aus Kommunikationssicht noch, dass der Verfassungsgerichtshof in Zeiten des "Live-Tickers" - wie er etwa bei der Verkündung des Erkenntnisses über die Vorratsdatenspeicherung (bei der es noch keine Live-Übertragung im TV gab) zum Einsatz kam - mit seiner bisher üblichen Kommunikation, insbesondere Pressegesprächen des Präsidenten, zeitlich ins Hintertreffen geraten kann: auch wenn der Präsident unmittelbar nach der Verkündung ein TV-Interview bzw. eine (allenfalls live übertragene) Pressekonferenz gibt, wäre das Ergebnis in den elektronischen Medien bereits bekannt und vielleicht von den einen oder anderen Interessierten schon mit einem gewissen "Spin" versehen, der im Nachhinein schwer wieder einzufangen ist.

Die TV-Übertragung der Erkenntnis-Verkündung zuzulassen bietet einen Ausweg aus diesem Dilemma, der im konkreten Fall vom "Publikum" - insbesondere den Medienmitarbeiter_innen, soweit dies aus diversen Glossen und Kommentaren abzulesen ist - sehr gut aufgenommen wurde. Auch wenn der Präsident des Verfassungsgerichtshofes die Verkündung nicht mit "Im Namen der Republik!" begann, sondern zuvor noch einige allgemeine Worte eher an das Fernsehpublikum als an die anwesenden Verfahrensparteien richtete**), blieb der Charakter der förmlichen Verkündung gewahrt; man hatte nicht den Eindruck, dass Verkündung und Pressekonferenz vermischt oder die Verfahrensparteien und VfGH-Mitglieder - in den Worten von Brandstetter/Schmid - "zu Schauspielern degradiert" worden wären.

Ich bin gespannt, wie der Verfassungsgerichtshof in Zukunft mit der Zulassung von Hörfunk- und Fernsehaufnahmen umgehen wird. Immerhin gab es bisher auch bei hohem Medieninteresse (zB zuletzt bei der Entscheidung über die Vorratsdatenspeicherung) noch keine Live-Fernsehbilder von der Verkündung.

Und gespannt bin ich auch, ob die Diskussion über "Kameras im Gerichtssaal" nun wieder einmal aufflammen wird. Denn die ordentlichen Gerichte werden nicht von ihrem - auch in der Literatur einhellig vertretenen - Verständnis des § 22 MedienG abgehen, wonach auch die Verkündung der gerichtlichen Entscheidung Teil der "Verhandlung" im Sinne des § 22 MedienG ist.

In Deutschland hat man, was die Medienöffentlichkeit betrifft, eine Sondernorm für das Bundesverfassungsgericht geschaffen. § 17a BVerfGG bestimmt nun, abweichend von der generellen Regelung für andere Gerichte (§ 169 Gerichtsverfassungsgesetz), dass Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen bei Verhandlungen des Bundesverfassungsgerichts in folgenden zwei Fällen zulässig sind:
  1. in der mündlichen Verhandlung, bis das Gericht die Anwesenheit der Beteiligten festgestellt hat,
  2. bei der öffentlichen Verkündung von Entscheidungen.
Der österreichische Gesetzgeber hat eine vergleichbare Sonderregelung für den Verfassungsgerichtshof bisher nicht vorgesehen. Der Verfassungsgerichtshof hat sie sich - wohl durch entsprechende einschränkende Auslegung des § 22 MedienG - de facto selbst geschaffen.

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*) In der ursprünglichen Fassung dieses Beitrags, wie sie eine knappe halbe Stunde online war, habe ich von einer erstmaligen Zulassung von TV- und Tonaufnahmen gesprochen; der Sprecher des VfGH hat mich darauf hingewiesen, dass es "seit mehr als zehn Jahren" Praxis sei, bei der Verkündung solche Aufnahmen zuzulassen - das ist allerdings mir (und nicht nur mir) tatsächlich entgangen. Ich habe den Text dementsprechend geändert. Die Live-Übertragung im Fernsehen war aber jedenfalls erstmalig.

**) "Meine sehr geehrten Damen und Herren! Wahlen sind das Fundament unserer Demokratie. Es ist die vornehmste Pflicht des Verfassungsgerichtshofes, dieses Fundament funktionstüchtig zu halten. Die Entscheidung, die ich jetzt verkünden werde, macht niemanden zum Verlierer und niemanden zum Gewinner. Sie soll allein einem Ziel dienen, das Vertrauen in unseren Rechtsstaat und damit in unsere Demokratie zu stärken."

Sunday, June 12, 2016

Ein Staatskünstler als Generaldirektor? Und weitere Marginalien zur Bestellung der ORF-Spitze

Noch vor dem kommenden Monatsersten muss der Vorsitzende des ORF-Stiftungsrats die "Funktion des ORF-Generaldirektors" öffentlich ausschreiben (update: hier die Ausschreibung vom 30.06.2016); die Bewerbungsfrist beträgt vier Wochen (§ 27 ORF-Gesetz). Der derzeitige Generaldirektor hat angekündigt, sich neuerlich zu bewerben; über eine Bewerbung des kaufmännischen Direktors wird noch spekuliert. Ein weiterer Bewerber hat sich letzten Dienstag geoutet: Florian Scheuba von den "Staatskünstlern" möchte auch ORF-Generaldirektor werden (update 04.08.2016: laut Standard hat es "Staatskünstler" Scheuba nicht geschafft, sich rechtzeitig zu bewerben; 08.08.2016: siehe nun auch diesen Beitrag im Blog).

In den nun wieder zahlreicher werdenden Medienberichten - und insbesondere auch in den Aussagen der in den Zeitungen zitierten Stiftungsratsmitglieder und der "Staatskünstler" - ist meist von einer "Kandidatur" die Rede ist und von einer "Wahl" zum Generaldirektor. Zu dieser aus meiner Sicht irreführenden Wortwahl - aber auch zu einigen anderen, nun wieder aktuellen Fragen rund um die Bestellung des ORF-Generaldirektors bzw der ORF-Generaldirektorin - habe ich mich in diesem Blog schon vor fünf Jahren mehrfach geäußert (zB hier, hier und hier). Ich will das nicht wiederholen (beim Wiederlesen ist mir aufgefallen, dass sich tatsächlich nicht viel geändert hat); zur Begrifflichkeit halte ich - grob vereinfachend - fest: wer von "Wahl" bzw Kandidatur" spricht, sieht die Bestellung der ORF-Geschäftsführung als politisches Handeln. Das mag durchaus der Realität nahe kommen oder ihr gar entsprechen, aber gerade von den Stiftungsratsmitgliedern würde ich mir - schon aus Gründen ihrer Selbstachtung - eine etwas sorgfältigere Wortwahl erwarten.

Sehr illustrativ finde ich in diesem Zusammenhang die "Kandidatur" der Staatskünstler (nach deren Aussagen will Florian Scheuba Generaldirektor werden, seine Mit-Staatskünstler Robert Palfrader und Thomas Maurer würde er als Direktoren vorschlagen). Diese gehen nämlich mit einem "Forderungsprogramm" in die "Wahl" - streichen also nicht heraus, wie sie den ORF führen würden, sondern was jemand anderer (Bundes- und Landesgesetzgeber) ändern soll. Klar ist das vor allem Satire, der aber offenbar ein ernst gemeintes Anliegen zugrunde liegt (Florian Scheuba hat das Meiste inhaltlich auch in nicht-satirischen Beiträgen schon mehrfach angesprochen, zB hier und hier). Die Sendung der Staatskünstler ist bis Dienstag noch in der tvthek zu sehen.

Dass sich ein Satiriker um den ORF-Führungsjob bewirbt, ist übrigens nicht neu: schon 1990 und 1994 bewarb sich Reinhard Eberhart um die Funktion des Generalintendanten, die er "zweimal knapp um 35 Stimmen verfehlt".

Die Staatskünstler-Forderung nach dem "Länderanteil der GIS-Gebühren"
Screenshot - "Wir Staatskünstler"
Die "Staatskünstler" präsentieren drei Forderungen, mit denen sie in den "Wahlkampf" ziehen wollen: erstens, den Landesanteil an den von Scheuba so bezeichneten "GIS-Gebühren" dem ORF zukommen zu lassen (mit anderen Worten: ca. 135 Mio. € zusätzliche öffentliche Subventionen für den ORF), zweitens die Verwendung dieser Einnahmen für mehr österreichische Produktionen, und drittens die Abschaffung des Stiftungsrates. Die erste und dritte Forderung bedürfte gesetzlicher Änderungen, die zweite setzt ausdrücklich daran an, dass das Geld aus den zusätzlich erhofften Subventionen fließt.

Der Forderung nach dem "Länderanteil" an den "GIS-Gebühren" liegt wohl das Verständnis zugrunde, dass alle von der GIS eingehobenen Beträge dem ORF gewissermaßen moralisch zustehen, selbst wenn es sich dabei um Landes- oder Bundesabgaben handelt. Der ORF könnte demnach den Anspruch stellen, die bisherigen Landesabgaben als Subvention zu bekommen. In Zeiten knapper Budgets dürften freilich ausgerechnet jene sieben Bundesländer, die derzeit Landesabgaben von der GIS einheben lassen (darunter zB Kärnten), den ORF kaum freiwillig mit 135 Mio € subventionieren wollen. Abgesehen davon würde die Umsetzung dieses Vorschlags auch ein neuerliches Beihilfenverfahren mit der Europäischen Kommission voraussetzen. Bei einer derartigen - von den Ländern zu leistenden - Subvention würde es sich nämlich um eine neue Beihilfe handeln (zumindest wurde sie im Beschluss der Kommission über die Finanzierung des ORF nicht angesprochen, anders als die sogenannte "Gebührenrefundierung" [Abs. 215]; siehe übrigens zu ähnlichen Forderungen, die schon vor sieben Jahre von selbsternannten "ORF-Rettern" aufgestellt wurden, im Blog hier).

Natürlich kann man den Vorschlag auch anders verstehen: Scheuba dürfte es weniger darum gehen, von sieben Bundesländern Subventionen in der Höhe der derzeitigen Landesabgaben für den ORF zu erzielen, sondern er möchte wohl schlicht. dass diese Länder auf die Landesabgaben verzichten und der ORF damit das Programmentgelt erhöhen könnte, ohne dass es die "Gebührenzahler" bei der GIS-Vorschreibung merken würden. Ökonomisch liefe das auf dasselbe hinaus, hätte aber die bemerkenswerte Konsequenz, dass das vom ORF festzulegende Programmentgelt bundesländerweise unterschiedlich hoch ausfallen würde. Dass der Stiftungsrat einem dahingehenden Antrag des Generaldirektors zustimmen würde, kann ich mir selbst dann nicht vorstellen, wenn er tatsächlich Florian Scheuba zum Generaldirektor bestellen sollte.

Im Ergebnis liegt dem "Staatskünstler"-Vorschlag schlicht die Ansicht zugrunde, dass der ORF zur Erfüllung seiner Aufgaben mehr Geld braucht, und zwar rund 135 Mio. €. Das ORF-Gesetz sieht für einen solchen Fall eine zwar kompliziert formulierte, aber der Sache nach einfache Regelung vor (§ 31 ORF-G): der Generaldirektor stellt einen Antrag an den Stiftungsrat zur Festlegung eines höheren Programmentgelts, um die Nettokosten der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags decken zu können. Wenn Scheuba also 135 Mio. € an Mehreinnahmen als erforderlich sieht, wird er das wohl in seiner Bewerbung entsprechend darlegen.

Der Stiftungsrat
Die "Staatskünstler" wollen auch "den Stiftungsrat abschaffen" (zwecks "Ent-Parteipolitisierung"). Auch das kann nicht der Generaldirektor entscheiden - aber abgesehen davon wäre schon interessant, was an die Stelle des Stiftungsrates treten soll: wer also sollte die Geschäftsführung des ORF bestellen und überwachen? Ohne irgendein Aufsichtsrats-ähnliches Gremium wird es nicht gehen. Die kritische Frage ist natürlich, wer die Mitglieder bestellt und welche Kompetenzen diese mitbringen müssen. Ein kleineres und damit arbeitsfähigeres Gremium würde eher einem Aufsichtsrat einer klassischen Kapitalgesellschaft entsprechen, andererseits würde dieses Gremium dann auch zwangsläufig weniger vielfältig sein. Je kleiner das Gremium, desto stärker fiele zudem die Auswahlaufgabe der Regierung oder der Parlamentsmehrheit zu - und das öffentliche Vertrauen, dass dabei eine Auswahl ohne Beachtung der politischen Farbenlehre getroffen würde, dürfte gering sein. Will man die Aufgabe, die Mitglieder des Aufsichtsgremiums zu bestellen, von Regierung/Parlament wegbekommen und anderen übertragen, stellt sich wiederum die Frage, wie diese Personen ausgewählt werden sollen. Auch wenn man dabei, wie etwa der von den Neos nominierte Stiftungsrat Hans Peter Haselsteiner (heute in der Presse), an eine "Stifterversammlung" denkt, müssten diese Personen ja - durch Wahl? Los? Vom Nationalrat? - irgendwie ausgewählt werden.

Natürlich sind verschiedenste Modelle zur Reform des Stiftungsrats denkbar, etwa auch mit Beteiligung mehr oder weniger zufällig bestimmter Bürger_innen, der "Zivilgesellschaft" oder mit diversen partizipatorischen Modellen - all das würde aber kaum zu einem kleineren und/oder billigeren Modell führen. Aktuell scheint der Reformeifer der Politik diesbezüglich gering, zumal sich eine Reform vor der Bestellung des nächsten Generaldirektors auch nicht mehr sinnvoll durchziehen ließe. Eine vom ÖVP-Klubobmann noch im März geforderte parlamentarische Enquete zum ORF wird jedenfalls nicht mehr vor dem Sommer, aber vielleicht im Herbst stattfinden; dort soll auch über eine mögliche Gremienreform diskutiert werden. Man wird über viele schöne bunte Dinge reden, Expert_innen von hier und dort einladen, und zum Schluss - wenn nicht schon Neuwahlen vor der Tür stehen - das Bundeskanzleramt ersuchen, auf Basis der (freilich weder eindeutigen noch einheitlichen) Ergebnisse der Enquete Vorschläge für eine Reform zu erarbeiten. Ich wette ja nicht, aber der Redner_innenkreis bei der Enquete ist vorhersehbar, ebenso dass die aktuelle BBC-Reform und die ZDF-Gremienreform nach dem Bunndesverfassungsgerichtsurteil (dazu hier und hier) zur Sprache kommen werden. Und schließlich ist genauso absehbar, dass eine tatsächliche Neuregelung nicht mehr in dieser Legislaturperiode erfolgen wird (zum Vorschlag, die Verträge der Direktor_innen zu "befristen", siehe unten).

Die Bewerbung (und "Nachnominierung")
Wie gut der ORF-Stiftungsrat harmoniert und funktioniert, zeigt sich auch daran, dass er zu einer simplen Frage (wie geht man mit verspäteten Bewerbungen bzw "Nachnominierungen" durch Mitglieder des Stiftungsrates um), gleich zwei Rechtsgutachten in Auftrag gegeben hat (siehe im Blog dazu hier). Da auch jener (mögliche) Bewerber, mit dessen verspäteter Bewerbung bzw Nachnominierung man offenbar gerechnet hat, nun angekündigt hat, sich wenn, dann innerhalb der Frist zu bewerben, dürften die Gutachten eher nur mehr von abstraktem Interesse sein.

Ein kleiner Exkurs: Beim Nachlesen meiner Blogposts von vor fünf Jahren fällt mir auf, dass auch damals mehrere Gutachten zu einer nicht gerade komplexen Frage, die letztlich keine Relevanz hatte, eingeholt wurden [hier, am Ende] - eine noble Geste des Stiftungsrats zugunsten sicher unterstützungswürdiger ProfessorInnen. Mir fiele angesichts der aktuellen Bewerbungen allerdings gleich noch ein Thema ein, zu dem der Stiftungsrat zumindest zwei Rechtsgutachten einholen könnte: ist die Florian Scheuba GmbH (Inhaberin der domain wirstaatskuenstler.at) ein Medienunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 6 Mediengesetz? Wenn nämlich Florian Scheuba in einem Arbeits- oder Gesellschaftsverhältnis zu einem Medienunternehmen steht, dürfte er gemäß § 26 Abs. 2 Z 3 ORF-G nicht zum Generaldirektor bestellt werden. 

Zurück zur Bewerbung und "Nachnominierung", kurz die Eckpunkte: das Gesetz verlangt eine öffentliche Ausschreibung mit einer Bewerbungsfrist von vier Wochen. Wer die Frist versäumt, hat keinen Anspruch mehr, in der Auswahl berücksichtigt zu werden. Der Stiftungsrat entscheidet über die Bestellung (mein Lieblingssatz aus der Geschäftsordnung des Stiftungsrats: "Der Stiftungsrat beschließt in allen Fällen, in denen ihm nach dem ORF-G eine Entscheidung zusteht."). Zentrales Entscheidungskriterium ist dabei die fachliche Besteignung (§ 27 Abs. 2 ORF-G: "Bei der Auswahl von Bewerbern um eine ausgeschriebene Stelle [...] ist in erster Linie die fachliche Eignung zu berücksichtigen."). Wie der Stiftungsrat die Bewertung der Eignung vornimmt, wann und wie er die Unterlagen prüft und allenfalls "Hearings" durchführt, obliegt allein ihm; natürlich ist er dabei zur Sachlichkeit und Gleichbehandlung verpflichtet. Dass er aber nur jene Bewerber_innen in Betracht ziehen dürfte, die sich innerhalb der Frist beworben haben, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Das schließt freilich nicht aus, dass der Stiftungsrat - schon aus Gründen der sinnvollen zeitlichen Strukturierung des Auswahlvorgangs - beschließt, "Nachnominierungen" (nach der Bewerbungsfrist oder nach einem bestimmten anderen Zeitpunkt) nicht mehr anzunehmen.

Jedenfalls muss sich der Stiftungsrat aber ein ausreichendes fachliches Urteil über die Bewerber_innen machen können, was der Bestellung von Bewerber_innen, deren Bewerbungsunterlagen man vielleicht erst einen Tag zuvor zu Gesicht bekommen hat, eher entgegensteht. Wieder einmal (wie schon hier [gegen Ende] und hier [Punkt 3]) ist daran zu erinnern, dass die Mitglieder des Stiftungsrates gemäß § 20 Abs 2 ORF-Gesetz dieselbe Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit wie Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft haben und daher - nach der Rechtsprechung des OGH - auch "insgesamt jenes Wissen, das zur kompetenten Bewältigung [ihrer] Aufgaben erforderlich ist", aufbringen müssen. Ein Stiftungsratsmitglied, das einfach abnickt, was ihm ein anderes Mitglied - und sei es der Leiter/die Leiterin eines "Freundeskreises - vorschlägt, ohne sich selbst in der Sache ausreichend kundig zu machen, erfüllt die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern nicht.

Deal, New Deal oder No Deal - sind Freundeskreise gesetzwidrig?
Damit sind wir bei den sogenannten "Freundeskreisen". Stiftungsratsmitglied Hans Peter Haselsteiner sieht darin eine "Grässlichkeit", Helmut Brandstätter, selbst einmal Bewerber für den Generaldirektor, hält sie für gesetzwidrig (Brandstätter schrieb in einem Kommentar im Kurier jüngst nach der Abstimmung über die neue Rechnungshof-Präsidentin: "Kleine Warnung: Beim ORF hat ein Kandidat [Anm.: ich nehme an, er meint sich selbst] einmal auf die Gesetzwidrigkeit des Wahlvorganges aufmerksam gemacht – und wurde nicht gewählt." Auf Twitter befragt, welche Gesetzwidrigkeit er damit meinte, antwortete er: "Sogenannte Freundeskreise sind ebenso illegal wie Absprachen für Direktoren").

Wirklich gesetzwidrig sind "Freundeskreise" von Stiftungsratsmitgliedern allerdings nicht. Die KommAustria - gerichtliche Rechtsprechung dazu gibt es nicht - hat in einem Bescheid vom 01.06.2012 ausgesprochen, dass die bloße informelle "Organisation in Freundeskreisen" für sich genommen keine konkrete Pflichtverletzung zu begründen vermag.

Dass sich Mitglieder des Stiftungsrates auf die Sitzungen des Stiftungsrates vorbereiten, ist nicht nur zweckmäßig, sondern im Hinblick auf ihre schon erwähnte Sorgfaltspflicht sogar geboten; dass sie sich dabei mit anderen Mitgliedern des Stiftungsrates - die ja derselben Verschwiegenheitspflicht gemäß § 19 Abs. 4 ORF-G unterliegen - besprechen, ist nicht verboten. Es ist auch nicht verboten, dass sich Stiftungsratsmitglieder mit Außenstehenden (wozu insbesondere auch Politiker_innen zählen) über Angelegenheiten des ORF unterhalten, solange dabei die Verschwiegenheitspflicht nicht verletzt wird - ob es auch klug ist, ist freilich eine ganz andere Frage.

Eine Erörterung zB von Bewerbungsunterlagen, soweit sie nicht öffentlich bekannt sind, mit Außenstehenden kommt daher jedenfalls nicht in Frage. Tatsächlich dürfen Stiftungsratsmitglieder Außenstehenden gegenüber in ORF-Angelegenheiten nur mitteilen, was öffentlich bekannt ist - umgekehrt können sie von den Außenstehenden aber Umstände erfahren, die ihnen aus dem Stiftungsrat bzw aus dem ORF noch nicht bekannt waren. So hat die KommAustria nach einer von Perter Huemer, Gerd Bacher und André Heller eingebrachten Popularbeschwerde entschieden, dass keine Gesetzesverletzung vorlag, wenn ein Außenstehender - hier der Klubobmann einer Parlamentspartei - von Stiftungsratsmitgliedern eines "Freundeskreises" um Information zu einem bestimmten Thema ("im gegenständlichen Fall die Vorgänge rund um die Bestellung eines Büroleiters des Generaldirektors") ersucht wurde oder wenn bereits zuvor in den Medien dargestellte Vorgänge besprochen wurden ("Ein Geheimnis ist keines mehr, wenn sein Inhalt allgemein bekannt ist"; siehe im Detail den Bescheid vom 14.08.2012, sowie den schon erwähnten vorangegangenen Bescheid vom 01.06.2012; wir erfahren aus diesem immerhin auch, dass selbst André Heller Rundfunkgebühren entrichtet).

"Deals" rund um die Bestellung des ORF-Generaldirektors/der ORF-Generaldirektorin stehen immer wieder im Raum - wie bei den meisten derartigen "Deals" oder Junktimierungen ist aber die Beweislage eher schwierig: im Zweifel gibt es keine schriftlichen Abmachungen, und wirklich erinnern kann sich auch niemand so genau. Ein Deal - etwa zwischen ÖVP und SPÖ - über die Besetzung der Generaldirektor_innen-Funktion im ORF ist im juristischen Sinn auch gar nicht möglich. Da den Parteien keine Befugnis zukommt, darüber zu entscheiden, wäre ein entsprechende Abmachung nur als sogenannte Verwendungszusage zu verstehen, wonach sich also beide Vertragsparteien dafür einsetzen müssten, ihre (selbstverständlich nur legalen) Möglichkeiten zur Herbeiführung des "vereinbarten" Ergebnisses zu nutzen. Da es keine Anordnungsbefugnis gegenüber Stiftungsratsmitgliedern gibt, sondern diese vielmehr gemäß § 19 Abs. 2 ORF-G "an keine Weisungen und Aufträge gebunden" sind und "ausschließlich die sich aus den Gesetzen und der Geschäftsordnung ergebenden Pflichten zu erfüllen" haben, würde sich ein "Deal" also - rechtlich gesehen - darauf beschränken, dass die Beteiligten die Stiftungsratsmitglieder darüber informieren, wer auf Basis der öffentlich bekannten Informationen ihrer Ansicht nach von den - öffentlich bekannten - Bewerber_innen am besten geeignet wäre (der Bundeskanzler und designierte SPÖ-Obmann hat übrigens gestern einen Deal verneint, zugleich aber geäußert, dass der derzeitige Generaldirektor "sein Favorit" sei).

Das Problem ist also nicht ein möglicher Deal: ein solcher Deal könnte ja nur dann Auswirkungen haben, wenn sich Mitglieder des Stiftungsrates bei ihrer Entscheidung über die Bestellung nicht pflichtgemäß ausschließlich am selbst gewonnenen Urteil über die Eignung der Bewerber_innen orientieren würden. Dass aber ein derartiges pflichtwidriges Verhalten eines größeren Teils des Stiftungsrates - geht man nach den Medienberichten - allgemein nicht nur als möglich, sondern gar als wahrscheinlich erachtet wird, zeigt, wo das Problem letztlich liegt: dem Stiftungsrat (durchaus als Gesamtorgan) wird nicht zugetraut, seine Aufgaben ohne tatsächliche (politische) Beeinflussung von außen auszuüben. Ob diese jedenfalls medial transportierte Außensicht zutrifft, kann und will ich nicht beurteilen - bemerkenswert finde ich aber, dass selbst angesichts dieser eher suboptimalen Außenwirkung keine stärkeren Anstrengungen gerade der "Freundeskreise" zu erkennen sind, diesen Eindruck zu entkräften. Wenn nicht aus anderen, so schon aus PR-Gründen, hätte ich erwartet, dass sich Stiftungsratsmitglieder vom "Fraktionieren" in den Freundeskreisen verabschieden.

Alleingeschäftsführung
Nach dem Gesetz gibt es eine klare "Alleingeschäftsführung" - der Generaldirektor/die Generaldirektorin "besorgt die Führung der Geschäfte des Österreichischen Rundfunks und vertritt ihn gerichtlich und außergerichtlich" (§ 23 Abs. 1 ORF-G). Eine außenwirksame Beschränkung, etwa durch Beschluss des Stiftungsrates, ist - abgesehen von den stiftungsratspflichtigen Geschäften (§ 21 Abs. 2 ORF-G) - nicht möglich. Alle derzeit ventilierten Überlegungen in Richtung "Doppelspitze" bräuchten eine Gesetzesänderung, die nirgends in Sicht ist, jedenfalls nicht vor der im August anstehenden Entscheidung des Stiftungsrates.

Selbst die heute von Stiftungsratsmitglied Haselsteiner in der Presse angedachte - bloß innenwirksame - "Selbstbeschränkung in der Geschäftsordnung" (wohl in die Richtung, dass bestimmte Entscheidungen nur im Einvernehmen mit einem/einer Direktor_in getroffen werden dürfen) ist nur dann möglich, wenn sie der Generaldirektor/die Generaldirektorin selbst vorschlägt, und sie findet ihre Grenze in der Pflicht des Generaldirektors/der Generaldirektorin, etwa bei Gefahr im Verzug auch ohne Einvernehmen die notwendigen Entscheidungen zu treffen, da ihn/sie nach dem Gesetz auch die Verantwortung trifft, bei der er/sie sich nicht etwa auf das fehlende Einvernehmen eines Direktors/einer Direktorin ausreden könnte.

"Befristete" Verträge
Haselsteiner schlägt heute auch (wieder einmal) vor, die Verträge der neuen Geschäftsführung mit einem Inkrafttreten eines neuen ORF-Gesetzes [zu] befristen" (juristisch gemeint ist offenbar eine auflösende Bedingung, die insoweit schwer zu fassen ist, als es weder auf ein gänzlich "neues ORF-Gesetz" ankommen kann, noch auf eine bloß marginale Änderung).

Die Funktionsperioden eines Generaldirektors/einer Generaldirektorin wie auch der (Landes)Direktor_innen enden in den gesetzlich bestimmten Fällen, also im Wesentlichen durch Zeitablauf oder durch Abberufung. Durch eine Gesetzesänderung (und entsprechende Übergangsbestimmungen oder deren Fehlen) kann es auch zu einer - derzeit noch nicht absehbaren - früheren gesetzlich bestimmten Beendigung der Funktion kommen. Von der Betrauung mit der Funktion ist aber die vertragliche Vereinbarung zu trennen, die mit dem Inhaber/der Inhaberin der Funktion abgeschlossen wird. Diese Verträge werden offenbar derzeit befristet auf die volle fünfjährige Funktionsperiode abgeschlossen, woraus sich bei einer vorzeitigen Abberufung (und wohl auch bei einer gesetzlichen Änderung, mit der die Funktionsperiode vorzeitig beendet wird) in der Regel eine Verpflichtung zur Fortzahlung des vereinbarten Entgelts ergeben kann (Ex-Informationsdirektor Oberhauser weiß dazu mehr). Notwendig ist eine fünfjährige Befristung nicht, eine einfache Verknüpfung mit der Funktionsinnehabung (wonach auch der Vertrag endet, wenn die Betrauung mit der Funktion wegfällt), wie sie Haselsteiner offenbar der Sache nach vorschwebt, wäre möglich. Fraglich könnte allenfalls sein, ob sich auch zu diesen - in Vorstandsverträgen größerer Aktiengesellschaften eher unüblichen - Bedingungen geeignete Personen für die Funktionen bewerben. Und fraglich ist natürlich auch, wie die Mehrheit des Stiftungsrates das sieht.

Update 30.06.2016: nach der heute veröffentlichten Ausschreibung zu beurteilen ist die Idee eines Vertrags, der nicht für die volle Funktionsperiode abgeschlossen wird, wohl vom Tisch, dort heißt es nämlich: "Die Entscheidung über die Vertragsgestaltung erfolgt gesondert von der Bestellung des Generaldirektors / der Generaldirektorin unter Berücksichtigung der derzeitigen Praxis." (Hervorhebung hinzugefügt)

Interessenkonflikte
Letzte Anmerkung: dass sich Stiftungsratsmitglieder bei persönlichen Interessenkollisionen der Stimme zu enthalten haben, ist selbstverständlich und wurde auch in § 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Stiftungsrates festgehalten. Wirklich bemerkenswert ist, dass es der Stiftungsrat für erforderlich gehalten hat, in einer Fußnote ausdrücklich anzumerken, dass ein "auf ein Mitglied des Stiftungsrates lautender Vorschlag zur Bestellung des Generaldirektors, von Direktoren und Landesdirektoren [...] zu einer persönlichen Interessenkollision" führt. Hat man etwa angenommen, dass es ohne diese Klarstellung für Mitglieder des Stiftungsrates zweifelhaft sein könnte, dass in einem solchen Fall eine Interessenkollision vorliegt? Eine Interessenkollision liegt natürlich, das nur zur Ergänzung, auch vor, wenn ein Mitglied des Stiftungsrates bei der Bestellung des Generaldirektors/der Generaldirektorin für eine Person stimmt, die ihm/ihr in Aussicht gestellt hat, ihn/sie für eine Funktion als (Landes)Direktor_in vorzuschlagen oder ihm/ihr einen sonstigen Vorteil zu gewähren.

PS: Vor kurzem war Stiftungsratsmitglied Neuschitzer zu Gast in der "Barbara Karlich Show". Nach § 15 der Geschäftsordnung des Stiftungsrates erfolgt die Präsentation von Mitgliedern des Stiftungsrats in Medien des ORF "nach denselben objektiven, journalistischen Kriterien, wie sie für andere Personen gelten (insbesondere Nachrichtenwert, künstlerische, wissenschaftliche und gestalterische Kriterien, Programmvielfalt)." Programmvielfalt ist hier wohl das Stichwort.