Tuesday, March 10, 2015

Update zum TSM (Telecom Single Market): Trilog nur über Roaming und "open internet" (Netzneutralität)

Wieder einmal ein Zwischenupdate zum Stand des EU-Gesetzgebungsvorhabens für den Binnenmarkt für elektronische Kommunikation, aka Telecom Single Market (TSM), in dem letzte Woche durch einen Beschluss im Rat (auf COREPER-Ebene) wieder etwas Bewegung aufgekommen ist. Es scheint damit nun wieder wahrscheinlicher, dass es tatsächlich zu einer - allerdings gegenüber dem ursprünglichen Vorschlag ziemlich abgespeckten - Verordnung kommen könnte.

Was bisher geschah:

a) Vorschlag der Kommission
Ausgangspunkt des Gesetzgebungsvorhabens war der Vorschlag der Kommission für eine Verordnung über Maßnahmen zum europäischen Binnenmarkt der elektronischen Kommunikation und zur Verwirklichung des vernetzten Kontinents (dazu im Blog insbesondere hier und hier): das war ein umfangreiches Rechtssetzungsvorhaben, das insbesondere im Sinne einer Förderung europaweiter Unternehmen eine einheitliche europaweite Genehmigung für Anbieter und eine weitgehende Harmonisierung von Frequenznutzungen vorsah, aber auch ein - im Detail kompliziertes - Zurückfahren von Roamingentgelten ab Mitte 2016 sowie Ansätze für eine Art "Netzneutralität light".

b) Erste Lesung im Europäischen Parlament
Im April 2014 hat das Europäische Parlament in seiner ersten Lesung eine legislative Entschließung gefasst, die in vielen Punkten so deutlich vom Vorschlag der Kommission (und auch von der vorauszusehenden Position des Rates) abwich, dass auf dieser Basis eine Einigung nicht ernsthaft erwartet werden konnte. Das zeigte sich vor allem im Bereich der Frequenzverwaltung, der freilich in der Öffentlichkeit weit weniger präsent war als die beiden leicht kommunizierbaren Themen Roaming und Netzneutralität. Zu Roaming wollte das - damals in Vorwahlstimmung befindliche - Parlament die Kommission noch übertrumpfen und die Reduktion der Roamingentgelte vorziehen; außerdem schloß sich die Mehrheit im Parlament einer etwas netzneutralitätsfreundlicheren Position an, als dies von der Kommission (und der Industrie) gewünscht worden war (zu Details siehe im Blog hier).

c) Beratungen im Rat
Für den verbindlichen Beschluss einer Rechtsnorm auf europäischer Ebene braucht es im (hier anzuwendenden) ordentlichen Gesetzgebungsverfahren übereinstimmende Beschlüsse von Parlament und Rat (mehr zum Verfahrensablauf schon in diesem Blogpost hier, gegen Ende). In der Ratsarbeitsgruppe, in der die mitgliedstaatlichen Beamten verhandeln, um eine Beschlussfassung auf Ministerebene vorzubereiten, war die Begeisterung für das Vorhaben eher gering, die Verhandlungen zogen sich hin, es stand auch ein völliges Scheitern im Raum. Letzten November gab es dann ein wenig Aufregung, als einzelne interne Dokumente veröffentlicht wurden; ich habe dazu einen Beitrag im Blog geschrieben, in dem ich auch meine Einschätzung äußerte, dass der Beschluss eines Gesamtpaktes nicht mehr zu erwarten sei, dass aber neben Roaming auch das Thema Netzneutralität (gegenüber dem für 2016 zu erwartenden Vorschlag für einen regulären "Review" des Rechtsrahmens) vorgezogen werden könnten.

Das aktuelle Mandat der Ratspräsidentschaft für den informellen Trilog

Ende Februar wurde in der Ratsarbeitsgruppe ein Text für eine Ratsposition fertiggestellt, die letzte Woche im COREPER abgesegnet wurde (dem Vernehmen nach mit nur sehr vereinzelten Gegenstimmen). Sie bildet die Grundlage für das Verhandlungsmandat der Ratspräsidentschaft (siehe dazu die Presseaussendung des Rats), mit dem nun der sogenannte informelle Trilog gestartet werden kann (siehe auch dazu bereits hier, gegen Ende). Ziel ist es, zu einer weitgehenden Übereinstimmung zu kommen, sodass in zweiter Lesung einheitliche Beschlüsse von Rat und Parlament gefasst werden können (und die Kommission den Vorschlag nicht zurückzieht).

Der Textentwurf der Ratsarbeitsgruppe, auf dessen Grundlage das Mandat beschlossen wurde, wurde von EDRi öffentlich gemacht. Er beschränkt sich tatsächlich auf die beiden Punkte "Netzneutralität" und Roaming - alle anderen Themen des Kommissionsvorschlags bleiben tatsächlich außen vor. Beim Thema Netzneutralität ist der Text nahe an der Kommissionposition. Er will ein "offenes Internet" schützen, was aber erstens Vorrang für "specialised services" und zweitens Differenzierunngen nach Preis, Geschwdindigkeit oder anderen wirtschaftlichen oder technischen Gesichtspunkten nicht ausschließen soll. Zugang zum Internet soll demnach Zugang zu "im Wesentlichen [substantially] allen Endpunkten des Internets" bedeuten; Traffic Management ist zulässig, ebenso Einschränkungen aus rechtlichen Gründen (siehe dazu näher Art 3 des Textes). Die Regulierungsbehörden sollen die Qualität des Internetzugangs beobachten, BEREC soll Leitlinein erstellen (beides in Art 4 des Textes) und die Mitgliedstaaten sollen bei nicht in der Verordnung für zulässig erklärten Einschränkungen auch Strafen verhängen (Art 5 des Textes).

Für den Roamingbereich sollen dieselben Preise für Telefonate im EU-Ausland wie im Inland gelten, allerdings beschränkt auf eine "basic allowance", also ein - nicht näher definiertes - Minimalkontingent, das auf die durchschnittlichen Reise- und Verbrauchsgewohnheiten aller Europäer abstellt (da übrigens im Durchschnitt zB nur 16 Prozent aller EU-Bürger 4 oder mehr Nächte im Ausland verbringen, sollte man sich da keine umfangreiche "allowance" erwarten). Darüber hinaus soll nicht mehr verlangt werden dürfen als der gewichtete Durchschnitt der höchsten(!) Mobilterminierungsentgelte in der Union. Dieser Durchschnitt soll vom BEREC festgestellt werden, dessen diesbezügliche Entscheidung nach Vorstellung des Rates auch Gegenstand von Verfahren vor dem EuGH sein könnten (was die Kommission in dieser Form wohl schon deshalb nicht akzeptieren kann, weil BEREC gerade nicht als Behörde eingerichtet wurde, deren Entscheidungen beim EuG bzw EuGH bekämpfbar sein sollten). Dieses Roamingmodell sollte ab 30.06.2016 angewendet werden (für Verträge, die schon vor dem Inkrafttreten abgeschlossen wurden, mit 01.01.2017).

Ganz wesentlich beim Text des Rates ist, dass die geplante Verordnung - wie auch von der Kommission gewünscht - eine Vollharmonisierung bewirken soll; mit anderen Worten: abweichende Regelungen - etwa die Netzneutralitätsbestimmumgen in den Niederlanden - müssten angepasst werden, die Mitgliedstaaten dürften Netzneutralität nicht mehr strenger - oder weniger streng - regulieren als die Verordnung vorsieht.

Was bedeutet dieses Mandat?

Unter regulären Umständen würde die Kommission wohl ihren Vorschlag zurückziehen, da sie eine derartige Amputation gerade der für sie wichtigsten Punkte (einheitliche Genehmigung, Frequenzharmonisierung) nicht ohne völligen Gesichtsverlust hinnehmen könnte. Hier ist aber vieles anders: zunächst einmal ist nicht mehr dieselbe Kommission im Amt, die den Vorschlag 2013 erstattet hat. Vor allem aber haben sich fast alle politisch Verantwortlichen - in Kommisison, Parlament und auch Rat - auf eine Senkung der Roamingentgelte einzementiert, und mit einer Zurückziehung würde die Kommission de facto als Sündenbock für das Ausbleiben der vielfach angekündigten Absenkung dastehen, was sie sicher vermeiden will. Hinzu kommt, dass Netzneutralität ein politisch dermaßen heikles (und aus Kommissionssicht unberechenbares) Thema geworden ist, dass man es vor dem Gesamtreview des Rechtsrahmens, aber auch schon vor dem "Digital Single Market"-Vorhaben, jedenfalls aus dem Weg geräumt haben will, hat es doch das Potential, das eine oder andere sonstige Vorhaben komplizierter zu machen.

Ich erwarte daher nicht, dass die Kommission ihren Vorschlag zurückzieht, sondern eher im Gegenteil, dass sie der Ratsposition recht aufgeschlossen gegenübersteht (Kommissions-Vizepräsident Andrus Ansip hat zwar in einem Tweet noch gemeint, dass die Gespräche auch das Thema Frequenzen umfassen würden, aber das ist wohl aussichtslos). Darauf deuten auch Informationen hin, wonach das Kabinett des Kommissars Oettinger recht eindringlich auf zweifelnde Mitgliedstaaten eingewirkt haben soll, um die Beschlussfassung im Rat zu erreichen.

Auch das Parlament steckt in einer Zwickmühle: es wollte zwar mehr als der Rat, sowohl quantitativ (beim Regelungsumfang, aber das dürfte das geringste Problem sein) als auch inhaltlich (schnellere Absenkung der Roamingentgelte, etwas netzneutralitäts-freundlichere Regeln). Aber es muss auch das Verprechen niedrigerer Roamingentgelte einlösen.

Was ist nun zu erwarten? Ich gehe davon aus, dass beim Roaming etwas geschehen muss, eben weil sich alle ziemlich einzementiert haben. Das völlige Verbot von Roamingentgelten - das natürlich ein Eingriff zugunsten großer, mitgliedstaat-übergreifend tätigter Unternehmen wäre - dürfte unmittelbar noch nicht durchsetzbar sein. Ich erwarte, dass es zu einer Einigung bei einer etwas großzügigeren "basic allowance" kommen könnte; alternativ dazu schiene allenfalls auch ein "gemütlicheres" gänzliches Ausphasen der Roamingentgelte denkbar.

Welche trade-offs eine Einigung bei den Roamingentgelten für das zweite Verhandlungsthema, die Netzneutralität, mit sich bringen könnte, ist für mich derzeit schwer einschätzbar. Grundsätzlich wird man den Unternehmensinteressen, je mehr man sie bei den Roamingentgelten beschneidet, umso mehr beim Thema Netzneutralität Rechnung tragen. Hier trifft sich auch die Position der Kommission, die "specialised services" auf jeden Fall sicherstellen will und im Übrigen auf "Vertragsfreiheit" und Transparenz setzt (dh Einschränkungen der Netzneutralität sollen zulässig sei, wenn sie entsprechend vereinbart und den Kunden transparent sind) mit der mehrheitlichen Ratsposition. Allzu hinhaltend wird der Widerstand dagegen vom Parlament (dessen Mehrheiten beim Thema Netzneutralität ziemlich unsicher sind) auch nicht sein, wenn ein brauchbarer Roamingkompromiss zustande kommt.

PS: Noch eine Anmerkung zur Kommissionsposition und Oettingers "Taliban"-Äußerung:

Hat sich an der Position der Kommission zur Netzneutralität nach dem Amtsantritt der neuen Kommission etwas geändert? Es deutet nichts darauf hin. Dass Kommissar Oettinger für unterschiedliche Geschwindigkeiten bzw den Schutz von "specialised services", etwa für Gesundheitsanwendungen, ist, hat er selbst - in der ihm eigenen etwas originellen Art - bekanntgegeben (Transkript des Videos auf netzpolitik.org). Inhaltlich unterscheidet er sich dabei freilich nicht im Geringsten von Neelie Kroes, die zwar gern vom "open internet" sprach, aber letztlich immer denselben Standpunkt vertrat wie Oettinger. So sagte sie zB noch in ihrer Rede vor der Abstimmung im Europäischen Parlament, dass "safeguards for specialised services" notwendig seien, und sie sprach dort - wie nun auch Oettinger in seiner "Taliban"-Wortmeldung - besonders die Gesundheitsdienste an: "Can we say to hospitals and healthcare workers they can't try out new telehealth procedures? All those things depend on enhanced quality of service." Oettinger klingt eigentlich nur wie ein akustisch etwas verunglücktes Echo von Kroes, inhaltlich sind seine Aussagen aber auf derselben Linie.

Sunday, March 08, 2015

Sympathy for The Fellner


Man muss sich Wolfgang Fellner als traurigen Menschen vorstellen.

Da hat er es - als "Österreichs manischer Medienmacher" (so der Titel der von Harald Fidler verfassten Biografie) - zu ein wenig Vermögen gebracht ("Alle meine Häuser, die ich immer gehabt habe, plus noch das eine oder andere, habe ich nach wie vor", sagte er zur APA), zu genügend Freunden und Bekannten (um die eine oder andere Slideshow zu füllen), und sogar zu einer Streuobstwiese in Wien (samt reinem Gewissen).

Und dennoch läuft manches nicht rund für ihn.

Besonders zu schaffen macht ihm offenbar der österreichische "Justiz-Irrsinn" (zB hier: dreimal "Irrsinn" in einer 200-Wort-Kolumne), der sich zu einem veritablen "Justizskandal" auswächst, wenn "Österreich" (also das periodische Medium, in dessen Namen Wolfgang Fellner regelmäßig etwas sagt) zu einer Entschädigung nach dem Mediengesetz verurteilt wird ("Justizskandal", "unfassbare Justiz-Blamage", "unfähige Justiz").
Verliert "Österreich" dann auch noch in der Instanz, ist es ein "Schandurteil", das nicht nur die Redaktion des Fellner'schen Mediums ärgert, sondern "auch weite Teil der österreichischen Politik" entsetzt und Wolfgang Fellner zur - wohl rhetorisch gemeinten - Frage herausfordert: "Wie weltfremd und Terroristen-freundlich sind unsere Richter?"

Ist das nicht tragisch? Da hat Wolfgang Fellner schon - in einem Massendruckwerk und online - das erstinstanzliche Urteil gegeißelt und den Justizminister(!), der ihm wenige Wochen zuvor zum Geburtstag gratuliert hatte, "dringend aufgefordert, solche unfassbaren Justiz-Blamagen abzustellen."
Und was passiert dann? Auch in zweiter Instanz kommt ein unabhängiges Gericht zum Ergebnis, dass aufgrund einer Veröffentlichung im periodischen Medium "Österreich" jemandem eine (vergleichsweise geringe) Entschädigung nach dem Mediengesetz zu zahlen ist. Was zählt da all das Geld, was helfen da all die Freunde, was nützt da all der mediale und ökonomische Einfluss?

In solchen Momenten muss man sich Wolfgang Fellner wahrlich als traurigen Menschen vorstellen, der jedes Mitleid verdient hat: Sympathy for The Fellner.

---
PS: wer so schwere Zeiten erlebt, sollte auch von kleinlicher juristischer Besserwisserei verschont bleiben - daher hier auch kein Wort zu den sachlichen Fehlern in den Kolumnen.

Tuesday, February 03, 2015

EGMR: "Leaks" aus Ermittlungsakten als Verletzung des Art 8 EMRK

Es klingt fast nach einem Fall aus Österreich, denn es geht um Korruptionsvorwürfe gegen einen hochrangigen Politiker und Protokolle abgehörter Telefongespräche, die in den Medien landen. Doch das heutige Urteil des EGMR im Fall Apostu (Pressemitteilung des EGMR) betrifft einen Sachverhalt aus Rumänien. Die rechtlichen Fragen sind freilich auch aus österreichischer Sicht interessant.

Der Ausgangsfall
Sorin Apostu war Bürgermeister von Cluj-Napoca (Klausenburg), der zweitgrößten rumänischen Stadt. Die Antikorruptionseinheit der Staatsanwaltschaft ermittelte gegen ihn, seine Frau und drei Geschäftsleute wegen des Verdachts wiederholter Korruption und erwirkte die Genehmigung zum Abhören seines Telefons. Im November 2011 wurde sein Wohnsitz und sein Büro durchsucht; er selbst wurde in Untersuchungshaft genommen, die mehrfach verlängert wurde. [Das Korruptionsstrafverfahren ist nach Information des EGMR noch in Gang, laut Wikipedia wurde Apostu in zweiter Instanz zu einer Haftstrafe von viereinhalb Jahren verurteilt].

In der Folge fanden Auszüge aus Telefonaten von Herrn Apostu den Weg in die Presse, noch bevor die Anklage fertiggestellt war. Auch Schlagzeilen von Presseberichten wiesen darauf hin, dass Auszüge aus den aufgezeichneten Gesprächen veröffentlicht würden (zB in der englischen Übersetzung des EGMR: "Shocking revelations in the Apostu file. The names of all the persons under investigation and new excerpts from the telephone conversations.", "Excerpts of intercepted phone conversations: Sorin Apostu, the mayor of Cluj, acknowledged that he had at home three telephones with pre-paid cards, in order not to be intercepted"). Weitere Ausschnitte aus den Abhörprotokollen wurden auch nach Anklageerhebung in der Presse veröffentlicht. Auch weitere Bestandteile der Ermittlungsakten wurden in der Presse veröffentlicht und kommentiert. So wurde etwa die Begrüdnung eines Haftbeschlusses wörtlich in einer Zeitung publiziert.

Viele Presseberichte bezogen sich auf Aspekte des Privatlebens von Herrn Apostu, die keinen Bezug zum Strafverfahren hatten, aber auf Informationen aus dem Strafakt beruhten (Überschrift zB: "Juicy details from the private life of mayor Sorin Apostu! The mayor of Cluj, romance with a subordinate").

Das Urteil des EGMR*

- Zur Zulässigkeit: Kein wirksames Rechtsmittel gegen Leaks
Strittig war schon, ob der Beschwerdeführer innerstatliche Rechtsmittel ausgeschöpft hatte, weil er die Verletzung seines Privatlebens nicht vor die nationalen Gerichte gebracht hatte. Nach Ansicht der Regierung hätte er Strafanzeige wegen Amtsmissbrauchs oder Verrat von Berufsgeheimnissen erstatten können; weiters hätte er eine Disziplinaruntersuchung betreffend die Umstände der Leaks verlangen können. Und schließlich hätte er nach dem Gesetz über audiovisuelle Medien gegen die Medien und überhaupt nach allgemeinem Schadenersatzrecht vorgehen können.

Der EGMR beurteilt diese möglichen Wege als nicht geeignet: Der Kern der Beschwerde hatte sich nicht gegen die Veröffentlichung der Auszüge aus den Ermittlungsakten in der Presse gerichtet, sondern gegen den Umstand, dass die Behörden es zugelassen hatten, dass die Information an die Presse gelangte. Mögliche Beschwerden gegen Jorunalisten oder Medien sind daher für den Fall nicht relevant. Da auch die Person, die für das Leak verantwortlich war, nicht bekannt war, wäre ein auf das allgemeine Schadenersatzrecht gestütztes Vorgehen aussichtslos. 

Und da schließlich auch nicht feststand, wo die Quelle des Leaks war, wäre es zudem zu beschwerlich gewesen, gegen alle Institutionen vorzugehen, durch deren Hände die Akten gegangen waren. Der Beschwerdeführer hatte daher gegen die Leaks kein wirksames Rechtsmittel, sodass die Beschwerde zulässig war.

- Ein Eingriff, gegen den sich der Betroffene nicht wehren konnte
Nach der Rechtsprechung des EGMR ist es grundsätzlich Sache des Staates, seine Dienste so zu organisieren und seine Mitarbeiter so zu schulen, dass sichergestellt ist, dass keine vertrauliche oder geheime Information offengelegt wird (Urteil Stoll, Abs. 61 und 143, Urteil Craxi (Nr 2), Abs. 82). Grundsätzlich sind das Recht auf Achtung des Privatlebens und die Freiheit der Meinungsäußerung gleiche Rechte nach der EMRK und haben gleiches Recht auf Schutz, wenn es zu einer Abwägung kommt (Urteil Cășuneanu, Abs. 82). 

Das Leaken der Abhörprotokolle (noch vor Anklageerhebung), im Zusammenhang mit der nachfolgenden Publikation, stellte einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens dar. Dem Beschwerdeführer stand zum Zeitpunkt der Leaks noch keine Möglichkeit für eine sofortige Verteidigung offen, da die strafrechtlichen Vorwürfe noch nicht vor Gericht geprüft wurden und die Authentizität und Richtigkeit der Protokolle nicht bekämpft werden konnte. Zudem hatte der Beschwerdeführer keine Möglichkeit, sich über die Leaks bei den Behörden/Gerichten zu beschweren. 

- Keine adäquate Reaktion der Behörden
Dem EGMR stellt sich sodann die Frage, ob die Behörden ihre positiven Verpflichtungen unter Art 8 EMRK erfüllten. Die Veröffentlichung diente jedenfalls nicht dem Vorantreiben der strafrechtlichen Verfolgung. Die Informationen wären mit dem Zeitpunkt zugänglich geworden, zudem die förmliche Anklage bei Gericht eingebracht wurde; zudem waren manche der veröffentlichten Gesprächsprotokolle von privater Natur und deren Veröffentlichung diente keinem zwingenden gesellschaftlichen Bedürfnis ("pressing social need").

Telefonüberwachung unterliegt strikter richterlicher Kontrolle und die Ergebnisse der Überwachung dürfen daher auch nicht ohne gleichermaßen genaue richterliche Kontrolle veröffentlicht werden. 

Der Zugang zu den Inhalten von Strafakten ist auch (nach den nationalen Verfahrensvorschriften) nicht unbegrenzt, auch nicht für die Presse. Der Richter kann jedoch Zugang gewähren; dabei kann er insbesondere zwischen dem Recht auf Freiheit der Meinungsäußerung (Pressefreiheit) und dem Recht auf Achtung des Privatlebens abwägen. Eine derartige Möglichkeit besteht nicht, wenn die Information an die Presse geleakt wird. In diesem Fall ist von höchster Bedeutung, ob der Staat seine Dienste so organisiert und seine Mitarbeiter so geschult hat, dass es zu keiner Umgehung der offiziellen Verfahren kommt, und ob der Betroffene eine Möglichkeit zur Abhilfe hat:
In this case, what is of the utmost importance is, firstly, whether the State organised their services and trained staff in order to avoid the circumvention of the official procedures (see Stoll, cited above, § 61) and, secondly, whether the applicant had any means of obtaining redress for the breach of his rights.
Da im Beschwerdefall der Staat darin versagt hat, entsprechend seiner Verpflichtung für die sichere Verwahrung der in seinem Besitz befindlichen Information zu sorgen, und da er nach erfolgter Verletzung des Rechts auf Achtung des Privatlebens auch keine Möglichkeit der Abhilfe bereitstellte, hat er eine Verletzung des Art 8 EMRK zu verantworten.

-----
*) In seiner Beschwerde an den EGMR wandte sich Apostu vor allem gegen die Haftbedingungen in der Untersuchungshaft; diesbezüglich stellte der EGMR auch eine Verletzung des Art 3 EMRK fest; diese Fragen sind aber für den Themenbereich dieses Blogs nicht relevant und werden daher heir auch nicht behandelt.

Sunday, February 01, 2015

Informationsfreiheit - EGMR: Gebühren für Informationszugang, auch für die Presse, nicht per se Verletzung des Art 10 EMRK

Die Verweigerung einer auf das Informationsrecht der Presse gestützten (kostenlosen) Auskunft verletzt jedenfalls dann nicht Art 10 EMRK, wenn die Information auch (gegen Gebühr) unter Berufung auf ein (allgemeines) Informationsfreiheitsgesetz erlangt werden kann. Das ergibt sich aus der am 29.01.2015 veröffentlichten Entscheidung des EGMR vom 06.01.2015, Friedrich Weber gegen Deutschland (Appl. no. 70287/11). Außerdem anerkennt der EGMR (weiterhin) keine Verpflichtung des Staates, Informationen in bestimmter Form bereitzustellen, insbesondere wenn dies mit beträchtlichem Aufwand verbunden ist.

Presse oder nicht? Die Vorgeschichte in Deutschland

Friedrich Weber, geboren 1937, ist Fachjournalist - oder er war es zumindest (zB wird er als solcher 1982 im Spiegel genannt); sein Medium waren die "Rundfunk-Berichte", die - folgt man dieser Quelle - ab 1978 monatlich erschienen und sich "fast ganz auf wirtschaftliche und Finanzfragen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten" spezialisierten (im Internet findet man hier und hier nur ein paar diffuse Reste).

Im Jahr 2003 bat Friedrich Weber die Stadt Wuppertal - wie viele andere Städte auch - um Auskunft zu Leistungen, die in den Jahren 2000, 2001, 2002 aus dem städtischen Haushalt an politische Parteien, ihre Fraktionen, parteinahe Organisationen und Stiftungen erbracht worden seien; außerdem fragte er, wieweit bekannt sei, ob städtische Beteiligungsunternehmen Zuwendungen - wenn ja, welche - an politische Parteien erbracht hätten. Die Auskunft wurde abgelehnt und Weber klagte vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf, gestützt auf den Auskunftsanspruch des § 4 Landespressegesetz NRW.

Die Klage blieb erfolglos, auch vor dem Oberverwaltungsgericht NRW. Nach Angaben von Weber beliefere er mit den "Rundfunk-Berichten" fast ausschließlich "akademische Einrichtungen, Redaktionen von Tageszeitungen, Publikumszeitschriften, Magazine, Monatszeitschriften, Agenturen, Verlage und Kollegen aus Presse und Rundfunk"; das OVG  beurteilte ihn daher als presseredaktionelles Hilfsunternehmen, allerdings lasse sich nicht feststellen, dass die Runfunk-Berichte an der öffentlichen Meinungsbildung mitwirkten. Der spezifische, nicht jeder Person zustehende presserechtliche Auskunftsanspruch könne von Weber daher nicht geltend gemacht werden (siehe das Urteil des OVG NRW vom 30.06.2008, 5 A 2794/05*; die Revision wurde nicht zugelassen, eine Verfassungsbeschwerde vom BVerfG nicht angenommen).

Die Entscheidung des EGMR

- Sammeln von Informationen ist Teil der Pressefreiheit 
Der EGMR hält wieder einmal fest, dass das Sammeln von Informationen ein wesentlicher vorbereitender Schritt im Journalismus und daher ein Teil der durch Art 10 EMRK geschützten Pressefreiheit ist (Verweis auf das Urteil Dammann). Der Beschwerdeführer hat zumindest einige Artikel veröffentlicht; im konkreten Fall wollte er über Geldflüsse von öffentlichen Stellen zu Parteien - und damit über ein Thema von allgemeinem Interesse - recherchieren.

- Nicht nur die Presse schafft Foren für öffentliche Debatte
Der EGMR erinnert daran, dass nicht nur der Presse, sondern auch NGOs die Rolle eines "public watchdog" zukommen kann; er verweist dazu auf das Urteil der Großen Kammer Animal Defenders International (Abs. 103; zu diesem Urteil im Blog hier) sowie auf das Urteil Társaság a Szabadságjogokért, wo der EGMR den Begriff des "social watchdog" prägte (Abs. 36, im Blog dazu hier).

Für die Beurteilung des konkreten Falles ist es für den EGMR daher auch unerheblich, ob der Beschwerdeführer Angehöriger der Presse ist oder - indem er Zugang zu Informationen von öffentlichem Interesse suchte und diese verbreiten wollte - eine Funktion ähnlich einer NGO ausübte.

- Keine positive Verpflichtung des Staates, von sich aus Information bereitzustellen
Der EGMR referiert dann seine Rechtsprechung zum Informationszugang: er hat ein Recht auf Informationszugang in einem Fall angenommen, in dem die Behörden Informationen von beträchtlichem öffentlichem Interesse weder in einer Datenbank noch sonst zur Verfügung gestellt haben (Österreichische Vereinigung zur Erhaltung, Stärkung und Schaffung, Abs. 46; dazu im Blog hier und zur Vorgeschichte hier). Das Recht, Informationen zu erhalten, verpflichtet eine Regierung, den Empfang von Informationen, die andere weitergeben wollen, nicht zu verhindern (Urteil Leander, Abs. 74), es ist aber nicht dahin auszulegen, dass den Staat positive Verpflichtungen treffen, Informationen von sich aus zu sammeln und zu verbreiten (Urteil Guerra ua, Abs. 53). Es gibt daher keine allgemeine aus Art 10 EMRK abzuleitende Verpflichtung des Staates, Informationen in bestimmter Form bereitzustellen, insbesondere wenn dies beträchtlichen Arbeitsaufwand erfordert: 
Therefore, the Court does not consider that a general obligation on the State to provide information in a specific form can be inferred from its case-law under Article 10, particularly when, as in the present case, a considerable amount of work is involved.
- Gewünschte Informationen waren nicht "ready and available"
Der EGMR ortet grundsätzliche Unterscheide des vorliegenden Falls zum Fall Társaság a Szabadságjogokért: dort ging es nämlich um die Herausgabe eines konkreten Dokuments, die Information war daher "ready and available" und erforderte kein Sammeln von Daten durch die Regierung. Im vorliegenden Fall ging es dagegen um Informationen, die aus verschiedenen Budgets und Bilanzen erst herausgelesen werden mussten. 

- Zumutbare Alternative: zunächst selbst in veröffentlichten Daten recherchieren, Auskünfte nach Informationsfreiheitsgesetz verlangen
Der Beschwerdeführer, so sieht es der EGMR, hätte die veröffentlichten Budgets und Bilanzen als solche, wenn sie nicht mehr online verfügbar waren, verlangen können, darin selbst die von ihm gewünschten Informationen heraussuchen und dann gegebenenfalls weitere konkrete Auskünfte verlangen müssen: 
Cities list their payments in their budgets prior to the corresponding fiscal years and in corresponding financial statements after its completion. In addition, payments of their companies are listed in their balance sheets for the corresponding years. Even considering that due to the course of time such statements might not all be available online, the Court notes that the applicant could have requested budgets, financial statements and balance sheets of the companies as such. Such information would have put the applicant in a position to carry out his research on the above mentioned topic or he could then have asked for further concrete information. [Hervorhebung hinzugefügt]
Auch wenn der Beschwerdeführer nicht als Angehöriger der Presse angesehen wurde, hatte er nach dem Informationsfreiheitsgesetz NRW ein Recht auf Zugang zu amtlichen Informationen, im Unterschied zum Auskunftsrecht nach dem Landespressegesetz NRW aber mit der Verpflichtung, dafür Gebühren zu entrichten. Diesen Weg hat der Beschwerdeführer nicht einmal versucht. Ob die Gebühren allenfalls einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Recht auf Informationsfreiheit darstellen würden, kann der EGMR daher auch nicht sagen:
Even if he was not considered a member of the press, the Freedom of Information Act NRW gave him as an individual the right to access to information which the authorities are holding, with the difference that he would have been charged for the necessary costs involved. The Court however notes that the applicant did not even try to obtain any information invoking the Freedom of Information Act NRW. The Court is therefore not in position to determine whether an unspecified fee for the provision of budgets, finance reports and balance sheets of three years would have constituted an inadequate interference of the applicant’s right of access to information under the Convention.
Der EGMR kommt somit zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer - unabhängig davon, ob er als Angehöriger der Presse anzusehen wäre - nicht im Recht auf Empfang und Mitteilung von Nachrichten oder Ideen nach Art 10 EMRK verletzt wurde.  

Anmerkungen zur Entscheidung
Der EGMR hat kein Urteil gefällt, sondern die Beschwerde mit Entscheidung (decision) nach Art 35 EMRK als als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen. Bei derartigen Unzulässigkeitsentscheidungen geht es in der Regel nicht um die substantielle Weiterentwicklung der Rechtsprechung, sondern um die Anwendung schon judizierter Grundsätze im Einzelfall. Das ist zumindest teilweise auch hier zu sehen: dass auch NGOs eine presseähnliche "watchdog"-Funktion zukommen kann, hat der EGMR schon früher ausgesprochen (Animal Defenders International, Társaság a Szabadságjogokért), mit der nunmehrigen Entscheidung ist das wohl als ständige Rechtsprechung anzusehen.

Daher ein erstes Fazit aus der Entscheidung: die Unterscheidung, ob Recherchen von der Presse im engeren Sinne oder von NGOs oder ähnlichen "social watchdogs" durchgeführt werden, ist im Hinblick auf das Recht, Zugang zu Informationen zu erhalten, irrelevant.

Damit ist nicht gesagt, dass die Privilegierung der Presse nach den deutschen Landespressegesetzen per se unzulässig wäre; sie darf aber nicht dazu führen, dass für (andere) am Zugang zu Informationen interessierte watchdogs unverhältnismäßige Hürden aufgestellt werden. Ein Auskunftsbegehren nach dem Informationsfreiheitsgesetz NRW wird vom EGMR als gangbare Alternative zum presserechtlichen Auskunftsanspruch gesehen, auch wenn dafür Gebühren anfallen. Da der EGMR zudem ausdrücklich festhält, dass es im vorliegenden Fall nicht darauf ankommt, ob der Beschwerdeführer als Angehöriger der Presse anzusehen war, geht er damit notwendigerweise auch davon aus, dass Gebühren auch für den Informationszugang durch die Presse nicht ausgeschlossen wären. Diese Gebühren dürften freilich nicht unverhältnismäßig sein.

Zweites Fazit: Gebühren für den Zugang zu Informationen sind grundsätzlich zulässig, auch gegenüber Angehörigen der Presse, je nach Höhe können sie aber eine unverhältnismäßigen Eingriff in das Recht auf Informationszugang darstellen.

Das Auskunftsbegehren war im Wesentlichen auf Informationen über Zahlungen einer Stadt und ihrer Unternehmen an politische Parteien gerichtet. Ich zweifle sehr daran, dass diese Zahlungen aus den
wie auch immer veröffentlichten und zugänglichen Budgets und Rechnungs- bzw Jahresabschlüssen herausgelesen werden können, wie dies der EGMR offenbar annimmt ("Cities list their payments in their budgets ... and in corresponding financial statements"; "payments of their companies are listed in their balance sheets"). Insofern ist die Verweisung des Auskunftssuchenden auf diese Budgets/Bilanzen im konkreten Fall ein wenig irritierend, zeigt aber grundsätzlich einen relevanten Punkt: der Anspruch auf Informationszugang soll nicht dazu dienen, (journalistische) Recherchearbeit auf die öffentlichen Stellen zu verlagern. Wenn Informationen veröffentlicht sind (zB Budgets), dann sollen sich die Journalisten (oder NGOs) die interessanten Details darin selbst heraussuchen; erst wenn diese darin nicht zu finden sind, greift (allenfalls) wieder das Recht auf Informationszugang.

Drittes Fazit für Informationssucher: zuerst öffentlich zugängliche Quellen recherchieren, dann erst Auskunftsbegehren stellen! 

Nicht wirklich beantworten musste der EGMR die Frage, ob es nach Art 10 EMRK geboten wäre, die von Friedrich Weber erbetenen Informationen tatsächlich herauszugeben (wenn auch gegen Gebühr). Der Text der Entscheidung scheint aber in diese Richtung zu gehen: zum Einen wird (meines Erachtens etwas naiv) angenommen, dass solche Zahlungen ohnedies veröffentlicht worden wären (wenngleich erst im Detail herauszusuchen), zum Anderen wird darauf verwiesen, dass nach dem Informationsfreiheitsgesetz NRW ein Anspruch auf solche Informationen (jedenfalls auf "budgets, finance reports and balance sheets") besteht. Interessant wäre auch die Abwägung mit dem (in Österreich auch für juristische Personen bestehenden) Datenschutz, wenn ohne klare gesetzliche Grundlage zB Informationen über Zahlungen öffentlicher Unternehmungen an bestimmte Empfänger (wie hier Parteien, parteinahe Organisationen und Stiftungen) verlangt werden.

-----
*) Fußnote zur "Anonymisierung": Im Urteil des OVG NRW sind die "Rundfunk-Berichte" als "S.-C." anonymisiert; da die Anonymisierung durchgehend auf gleiche Weise funktioniert (den tatsächlichen Anfangsbuchstaben folgende Buchstaben); lassen sich auch die weiteren Anonymisierungen recht leicht entschlüsseln; dass Weber 1976 noch Beiträge für den F.Q. (Evangelischen Pressedienst) verfasst hat zB oder Berichte in der G.-Korrespondenz (Funkkorrespondenz) oder in der Tageszeitung O.E. (Neues Deutschland; zB hier) erschienen sind. 

Thursday, January 22, 2015

EuGH: Verfahren zur Übertragung von Funkfrequenzen dient dem Schutz des Wettbewerbs - Rechtsmittelrecht für Mitbewerber

Der EuGH hat heute sein Urteil in der Rechtssache C-282/13, T-Mobile Austria, verkündet (siehe zum Vorabentscheidungsersuchen hier, zu den Schlussanträgen hier). Es geht dabei um die Frage, ob ein Mobilnetzbetreiber von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde im Sinne von Art 4 der RahmenRL "betroffen" ist (und daher das Recht hat, Rechtsmittel gegen diese Entscheidung zu erheben), wenn diese Entscheidung die Zulässigkeit von Frequenzübertragungen (Art 5 Abs 6 der GenehmigungsRL) bzw von Eigentumsänderungen bei (anderen) Inhabern von Frequenznutzungsrechten betrifft, mit denen der Netzbetreiber im Wettbewerb steht.

Der EuGH hat ausgesprochen, dass ein Unternehmen, das elektronische Kommunikationsnetze oder ‑dienste anbietet, als "Betroffener" im Sinne des Art 4 Abs 1 RahmenRL anzusehen ist,
  • wenn es ein Wettbewerber der Unternehmen ist, die Parteien des Frequenzüberlassungsverfahrens nach Art 5 Abs 6 und Adressaten der Entscheidung der Regulierungsbehörde sind, 
  • und wenn diese Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des erstgenannten Unternehmens auszuwirken.

Im Folgenden Auszüge aus dem Urteil (da ich am Ausgangsverfahren als Richter beteiligt bin, enthalte ich mich jeder Kommentierung):
 37   Wie der Generalanwalt in Nr. 74 seiner Schlussanträge hervorgehoben hat, bezieht sich Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie u. a. auf alle Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder ‑dienste. Daher ist davon auszugehen, dass sich diese Bestimmung sowohl auf den Adressaten der betreffenden Entscheidung als auch auf die übrigen Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder ‑dienste bezieht, die Wettbewerber dieses Adressaten sein können, sofern die fragliche Entscheidung geeignet ist, sich auf ihre Marktstellung auszuwirken.
[...]
41   Es ist daher zu klären, ob die Entscheidungen, die eine nationale Regulierungsbehörde nach Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie trifft, dem Schutz des Wettbewerbs dienen und geeignet sind, sich auf die Marktstellung eines mit dem bzw. den Adressaten dieser Entscheidungen in Wettbewerb stehenden Anbieters elektronischer Kommunikationsnetze oder ‑dienste auszuwirken.
42   In Bezug auf Verfahren zur Übertragung von Rechten zur Nutzung von Funkfrequenzen verpflichtet Art. 9b Abs. 1 der Rahmenrichtlinie die Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass Unternehmen gemäß den Bedingungen im Zusammenhang mit diesen Rechten und gemäß den nationalen Verfahren individuelle Frequenznutzungsrechte an andere Unternehmen übertragen können.
43   Nach Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 der Genehmigungsrichtlinie müssen die Mitgliedstaaten bei erstmaliger Zuteilung von Frequenznutzungsrechten gewährleisten, dass diese Rechte nach offenen, objektiven, transparenten, nicht diskriminierenden und verhältnismäßigen Verfahren sowie im Einklang mit Art. 9 der Rahmenrichtlinie gewährt werden.
44   Überdies sind die nationalen Regulierungsbehörden nach Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie u. a. verpflichtet, dafür zu sorgen, dass der Wettbewerb nicht durch Übertragungen oder eine Anhäufung von Frequenznutzungsrechten verzerrt wird.
45   Insbesondere schreibt, wie in Rn. 38 des vorliegenden Urteils hervorgehoben worden ist, Art. 8 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie den Mitgliedstaaten vor, dafür zu sorgen, dass die nationalen Regulierungsbehörden alle angezeigten Maßnahmen treffen, die der Förderung des Wettbewerbs bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsdienste dienen, wobei sie gewährleisten, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen oder ‑beschränkungen im Bereich der elektronischen Kommunikation gibt, und verbleibende Hindernisse für die Erbringung dieser Dienste abbauen.
46   Folglich dient das Verfahren zur Übertragung von Frequenznutzungsrechten, da es u. a. Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie unterliegt, und damit das Verfahren vor der TCK, das Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, dem Schutz des Wettbewerbs.
47   Außerdem steht der Vorlageentscheidung zufolge die Beschwerdeführerin des Ausgangsverfahrens, d. h. T‑Mobile Austria, auf dem Markt für elektronische Kommunikationsdienste in direktem Wettbewerb mit den an der Übertragung von Frequenznutzungsrechten Beteiligten, nämlich Orange, Hutchison Drei Austria und A1 Telekom Austria. Sie ist somit als von einer Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde wie der im Ausgangsverfahren fraglichen betroffen anzusehen, da die Übertragung der Frequenznutzungsrechte von Orange und Hutchison Drei Austria an A1 Telekom Austria die jeweilige Funkfrequenzausstattung dieser Unternehmen anteilig ändert und sich daher auf die Stellung von T‑Mobile Austria auf diesem Markt auswirkt.
48   Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 4 Abs. 1 und Art. 9b der Rahmenrichtlinie sowie Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie dahin auszulegen sind, dass ein Unternehmen unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens als Betroffener im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie angesehen werden kann, wenn dieses Unternehmen, das elektronische Kommunikationsnetze oder ‑dienste anbietet, ein Wettbewerber des Unternehmens oder der Unternehmen ist, das bzw. die Partei(en) eines Verfahrens zur Genehmigung der Übertragung von Rechten zur Nutzung von Funkfrequenzen nach Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie und Adressat(en) der Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde ist bzw. sind, und wenn diese Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des erstgenannten Unternehmens auszuwirken.

Monday, December 01, 2014

Telekomrecht: Streit um Mobilterminierungsentgelte bald vor dem EuGH?

Eine "Schieflage bei Terminierungsentgelten in Europa" ortete der österreichische Telekom-Regulator vor kurzem in einer Pressemitteilung. Ungewöhnlich direkt wirft die österreichische Regulierungsbehörde darin ihrer deutschen Schwesterbehörde (Bundesnetzagentur) vor, die europäischen Vorschriften nicht einzuhalten, und sie fordert die Europäische Kommission auch gleich auf, "diese Schieflage zwischen den Terminierungsentgelten von Deutschland und Österreich zeitnah und nachhaltig" zu beseitigen.

Kommission leitet Phase II-Untersuchung zur deutschen Mobilterminierung ein
Die Europäische Kommission hätte die Aufforderung wohl nicht gebraucht, ihre kritische Haltung zum deutschen Alleingang in Sachen Terminierungsentgelten ist schon aus früheren Verfahren nach Artikel 7 bzw 7a der Rahmenrichtlinie hinreichend bekannt. Nun hat sie mit Beschluss vom 21.11.2014 in einem weiteren Verfahren (DE/2014/1666-1667) wiederum "serious doubts" (erhebliche Zweifel) angemeldet, weil ihrer Ansicht nach die vorgesehene Maßnahme der deutschen Regulierungsbehörde Hemmnisse für den Binnenmarkt schaffen würde (siehe dazu auch die Pressemitteilung der Kommission).

Die Bundesnetzagentur richtet sich in ihrer Entscheidung nämlich nicht nach der Empfehlung 2009/396/EG der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte (Terminierungsempfehlung), in der die Kommission die Anwendung der "pure BU-LRIC" Kostenrechnungsmethode empfiehlt - im Wesentlichen also eine Festsetzung der Terminierungsentgelte anhand der reinen langfristigen inkrementellen Kosten, wie sie in einem Bottom-Up-Modell errechnet werden (siehe dazu näher den Anhang zur Terminierungsempfehlung). Die Bundesnetzagentur verwendet dagegen ein sogenanntes "LRIC plus"-Modell, bei dem entgegen Punkt 6 der Terminierungsempfehlung verschiedene verkehrsunabhängige Kosten bei der Festlegung des Terminierungsentgelts zusätzlich berücksichtigt werden. Dies führt dazu, dass die Terminierungsentgelte nach dem deutschen Maßnahmenentwurf wesentlich höher sind als zB jene in Österreich. Auf die negativen Folgen für (unter anderem) österreichische Betreiber weist die Kommission in ihrem Beschluss deutlich hin:
Die Tatsache, dass sich benachbarte Länder wie Polen, Österreich und Frankreich an die Zustellungsentgelte-Empfehlung halten und eine reine BU-LRIC-Methode anwenden – wodurch die MTR nur rund halb so hoch sind wie die deutschen MTR –, führt zu einem erheblichen Nettotransfer von Einnahmen aus der Anrufzustellung, der zu Lasten der Betreiber in diesen Ländern geht. Allein für Österreich besagen Schätzungen beispielsweise, dass die österreichischen Mobilfunkbetreiber den deutschen Betreibern in den kommenden zwei Jahren rund 12 Mio. EUR zu viel zahlen werden, wenn die BNetzA ihren Beschluss annimmt, was sich sehr negativ auf die Investitionsmöglichkeiten der österreichischen Betreiber beim Netzausbau auswirken wird
Wie geht es weiter?
Der Beschluss der Kommission über die Einleitung der Phase II im Verfahren nach Art 7 der Rahmenrichtlinie bedeutet zunächst einmal nur, dass die Bundesnetzagentur drei Monate lang diese Maßnahme nicht verabschieden darf. Inzwischen wird eine Stellungnahme von BEREC eingeholt (zuletzt teilte BEREC die erheblichen Zweifel der Kommission bei den deutschen Mobilterminierungsentgelten) und nach Ablauf der drei Monate hat die Kommission dann noch ein Monat Zeit, um eine Empfehlung abzugeben. Alles andere als die Empfehlung, den Maßnahmenentwurf abzuändern oder zurückzuziehen, wäre eine Sensation; ebenso unrealistisch ist es allerdings auch, ein Einlenken der deutschen Bundesnetzagentur zu erwarten.

Insofern stellt sich die Frage, was die Kommission gegen das hartnäckige Ignorieren ihrer Empfehlungen unternehmen könnte. Wie ein Mitarbeiter der Kommission beim Salzburger Telekom-Forum 2012 erzählte (siehe im Blog dazu hier), stand im Fall der Niederlande, wo ein Gericht - nach Ansicht der Kommission zu unrecht - die Empfehlung nicht berücksichtigt hatte, eine Klage wegen Vertragsverletzung im Raum. Es ist anzunehmen, dass die Kommission ein derartiges Vorgehen auch gegen Deutschland prüfen wird.

Niederländische Vorlage an den EuGH zu Mobilterminierungsentgelten
Wahrscheinlich aber wird die Frage, wieweit man von der Terminierungsempfehlung abweichen kann, ohne damit schon ein unzulässiges Hemmnis für den Binnenmarkt zu schaffen, schon bald einen anderen Weg zum EuGH finden. Das niederländische College van Beroep voor het bedrijfsleven, in derartigen Angelegenheiten letzte Instanz, hat den Parteien in einem bei ihm anhängigen Verfahren über Mobilterminierungsentgelte nämlich mitgeteilt, dass es überlege, dem EuGH einige Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Das könnte - gerade im Hinblick auf die turbulente Vorgeschichte der niederländischen Mobilterminierungsregulierun (siehe dazu nochmals hier, bei den Erfahrungen mit Art 7a-Verfahren) - auch zu einer gewissen Entspannung zwischen der Kommission und der niederländischen Gerichtsbarkeit führen - vor allem aber auch endlich zur Klärung interessanter Fragen im Zusammenhang mit der Empfehlung.

Das College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) wird voraussichtlich fragen, ob eine nationale Regulierungsbehörde bzw ein nationales Gericht, wenn sie über eine Verpflichtung zur Preiskontrolle im Sinne des Art 13 der Zugangsrichtlinie entscheiden, von der Terminierungsempfehlung, die einen "pure BU-LRIC"-Ansatz verfolgt, abweichen darf, wenn dies wegen der Umstände des Falles oder nationalem Recht für erforderlich erachtet wird. Wenn dies bejaht wird, will das CBb auch wissen, ob das Gericht berücksichtigen kann, dass (ob?) die Auswirkungen auf den Binnenmarkt minimal sind, sowie ob das Gericht prüfen kann, ob "pure BULRIC" im Hinblick auf die Regulierungsziele nach Art 8 der Rahmenrichtlinie verhältnismäßig ist.

Noch bleibt abzuwarten, ob diese Fragen tatsächlich vorgelegt werden. Da sie bereits mit den Parteien des Verfahrens erörtert wurden, halte ich einen Rückzieher des CBb aber für sehr unwahrscheinlich. Die Entscheidung des CBb dürfte noch dieses Jahr, spätestens aber Anfang 2015, fallen. Legt das CBb seine Fragen dem EuGH vor, könnte der EuGH auch wichtige Hinweise für den Streit zwischen Kommission, BEREC und deutscher Regulierungsbehörde zu den deutschen Terminierungsentgelten geben, sodass sich ein Vertragsverletzungsverfahren vielleicht erübrigen könnte.
Update 04.03.2015: Mittlerweile hat das CBb seine Fragen vorgelegt: hier der Vorlagebeschluss (in niederländischer Sprache); die Sache ist unter C-28/15 Koninklijke KPN ua beim EuGH anhängig.

Sunday, November 23, 2014

EuGH: dänisches Teleklagenævn ist kein vorlageberechtigtes Gericht (und was das für österreichische Verwaltungsgerichte bedeuten könnte)

Das Teleklagenævn ist eine unabhängige Telekommunikations-Beschwerdekommission in Dänemark, die aus sieben Mitgliedern besteht und über Beschwerden gegen Entscheidungen der dänischen Regulierungsbehörde entscheidet. Die Entscheidungen sind verbindlich, können aber vor Gericht angefochten werden.

Der dänische Universaldienstbetreiber TDC hatte eine Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Finanzierung von zusätzlichen Universaldienstpflichten vor das Teleklagenævn gebracht. Das Teleklagenævn - das sich als unabhängiges Tribunal versteht und der Meinung war, damit auch ein vorlageberechtigtes Gericht im Sinne des Art 267 AEUV zu sein - richtete daraufhin eine Reihe von Fragen zur Auslegung der Universaldienstrichtlinie an den Europäischen Gerichtshof.

Der EuGH hat sich mit diesen Fragen in seinem Urteil vom 09.10.2014, C-222/13, TDC A/S, nicht mehr auseinandergesetzt, weil er zum Ergebnis kam, dass das Teleklagenævn gar kein vorlageberechtigtes Gericht ist - weil es das dafür notwendige Kriterium der Unabhängigkeit nicht erfüllt.

Für diesen Befund führt der EuGH zunächst ins Treffen, dass die Mitglieder des Teleklagenævn vom Minister ihres Amtes enthoben werden können; dabei kommen ausschließlich die allgemeinen Regeln des Verwaltungs- und des Arbeitsrechts zur Anwendung, nicht aber das für die Abberufung von Richtern vorgesehene Verfahren. Die Abberufung der Mitglieder des Teleklagenævn sei daher "offenkundig nicht mit besonderen Garantien verbunden, die es ermöglichen würden, jeden berechtigten Zweifel an der Unabhängigkeit dieser Einrichtung auszuräumen".

Ein Gericht, das seine Entscheidung vor einem anderen Gericht verteidigen muss, ist nicht unabhängig
Bemerkenswert ist aber der zweite Grund, weshalb laut EuGH - "im Übrigen" - das Teleklagenævn nicht unabhängig ist (Rn 37):
Wie aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten hervorgeht, kann gegen Entscheidungen des Teleklagenævn im Übrigen Klage bei den ordentlichen Gerichten erhoben werden. Wird eine solche Klage erhoben, ist der Teleklagenævn Beklagter. Diese Beteiligung des Teleklagenævn an einem Verfahren, in dem seine eigene Entscheidung in Frage gestellt wird, bedeutet, dass er beim Erlass dieser Entscheidung im Verhältnis zu den beteiligten Interessen nicht die Eigenschaft eines Dritten hatte und nicht die erforderliche Unparteilichkeit besitzt (vgl. in diesem Sinne Urteil RTL Belgium, EU:C:2010:821, Rn. 47). Diese Organisation der Rechtsbehelfe gegen eine Entscheidung des Teleklagenævn macht somit deutlich, dass die Entscheidungen dieser Einrichtung keinen gerichtlichen Charakter aufweisen (vgl. entsprechend Beschluss MF 7, C‑49/13, EU:C:2013:767, Rn. 19). [Hervorhebung hinzugefügt]
Mit anderen Worten: dass das Teleklagenævn im gerichtlichen Verfahren dann Beklagter ist (in Österreich würden wir "belangte Behörde" sagen), führt dazu, dass es nicht mehr als unabhängig angesehen werden kann. Logisch: denn wenn das Teleklagenævn die eigene Entscheidung verteidigt, die von einer von zumindest zwei Parteien des Verfahrens angegriffen wird, stellt es sich gewissermaßen auf die Seite der anderen Verfahrenspartei(en) - eine Rolle, die einem unabhängigen Gericht eben nicht zukommt.

Und was hat das mit den österreichischen Verwaltungsgerichten zu tun?
Unmittelbar natürlich gar nichts. Interessant wird es nur vor dem Hintergrund des Prüfungsbeschlusses des Verfassungsgerichtshofes vom 11.03.2014, B 40-41/2014-9, in dem der VfGH die vorläufige Ansicht vertritt, dass im Fall einer Beschwerde gegen ein Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes nach Art 144 B-VG das Verwaltungsgericht(!) seine Entscheidung zu verteidigen hätte - dass also die bis Ende 2013 gegenüber Verwaltungsbehörden bestehende Situation nun auch wieder gegenüber Verwaltungsgerichten herzustellen wäre. Wörtlich heißt es in diesem Prüfungsbeschluss:
Durch Art. 144 B-VG wird ein System geschaffen, das von der Annahme ausgeht, dass das jeweils belangte Gericht die von ihm erlassene Entscheidung im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof zu verteidigen hat. [Hervorhebung hinzugefügt]
Sollte der VfGH in seinem Gesetzesprüfungsverfahren diese Ansicht aufrechterhalten, dann würde den gerade erst geschaffenen erstinstanzlichen Verwaltungsgerichten sozusagen ein Stück ihrer Unabhängigkeit - jener Unabhängigkeit, die der EuGH als Voraussetzung für ein Gericht im Sinne des Art 267 AEUV sieht - wieder genommen (wenn auch - vorerst? - nur im verfassungsgerichtlichen Verfahren).*)

Update 15.01.2015: Der VfGH hat nun tatsächlich mit Erkenntnis vom 29.11.2014, G 30-31/2014, § 83 Abs 1 VfGG mit Wirkung ab 30.06.2015 aufgehoben. Aus Respekt vor dem VfGH will ich das hier nicht weiter kommentieren.
---
*) Als Gegenargument kann man natürlich anführen, dass der EuGH bisher Vorabentscheidungsersuchen der unabhängigen Verwaltungssenate und mancher unabhängiger Kollegialbehörden (zB Umweltsenat, Bundesvergabeamt, Schienen-Control-Kommission) angenommen hat und deren Unabhängigkeit dabei zumindest nicht aus dem Grund bezweifelt hat, dass sie bei Anfechtung ihrer Entscheidungen belangte Behörde vor dem VwGH und/oder VfGH waren - aber dieser Aspekt war, soweit ich das überblicke, dabei auch nicht thematisiert worden.

Friday, November 21, 2014

Netzneutralität in der EU wieder einmal in Gefahr? Nicht mehr und nicht weniger als bisher!

Reuters hat angefangen: EU leans towards broader net neutrality rules hieß es vor vier Tagen; dann kamen die anderen Medien, in denen zB von einer geplanten Verwässerung der Netzneutralität durch die EU die Rede war, und nun folgte auch EDRi (European Digital Rights), mit der Schlagzeile: Leaked documents show net neutrality may be in danger!

Was gibt es aber wirklich Neues? Meines Erachtens nicht allzu viel, wie gerade auch die beiden Dokumente zeigen, die EDRi "geleakt" hat (und die auch Grundlage für den Reuters-Bericht waren). Es handelt es sich um eine Note der italienischen Präsidentschaft an die Delegationen (in der Ratsarbeitsgruppe Telekommunikation und Informationsgesellschaft) mit Anhang, die der Vorbereitung der jüngsten Ratsarbeitsgruppensitzung dienten.

Um die Bedeutung solcher Dokumente einschätzen zu können, muss man ein wenig Verständnis für den Gesetzgebungsprozess auf Unionsebene aufbringen (siehe zum Verfahren gerade in dieser Sache im Blog schon hier [Punkt 3.]) und auch den Gesamtzusammenhang berücksichtigen.

Der Zusammenhang: es geht nicht nur um Netzneutralität, sondern um viel mehr: die Telekom-Binnenmarkt-Verordnung
Erstens geht es um das Rechtssetzungsvorhaben der Telekom-Binnenmarkt-Verordnung (oder "Vernetzer Kontinent"-Verordnung; oft auch im deutschen Sprachraum englisch als TSM- bzw "connected continent"-regulation bezeichnet). Der von der Kommission dazu im September 2013 vorgelegte Vorschlag (zu dem ich zB hier geschrieben habe) war ambitioniert, sowohl im Zeitplan als auch im Regelungsgegenstand - da war etwa eine EU-weite Genehmigung für "europäische Anbieter" genauso vorgesehen wie eine massive Stärkung der Rolle der Kommission bei der Frequenzverwaltung und der Wettbewerbsregulierung - und als eine Art Köder für das Europäische Parlament sollten auch weitere Einschnitte (aus Unternehmenssicht) bzw Verbesserungen (aus Kundensicht) beim Roaming dienen. Es war politisch durchaus schlau geplant - die Kommission rechnete damit, dass das Parlament die Roaming-Änderungen publikumswirksam noch vor der Europawahl beschließen wollte und dass im "Roaming-Windschatten" und dem durch die Wahlen gegebenen Zeitdruck das gesamte Vorhaben leichter durchgehen könnte.

Allerdings war das von der Kommission vorgelegte Gesamtpaket dann doch in manchen Punkten - vor allem bei der europaweiten Genehmigung und bei der Zentralisierung der Frequenzverwaltung - so überzogen, dass das geplante Denkmal für die scheidende Kommissarin Kroes schon vor der Errichtung langsam zu bröckeln begann. Im Rat - und das heißt zunächst einmal in der Ratsarbeitsgruppe, die auf Ebene der FachbeamtInnen der Mitgliedstaaten die Position des Rates vorbereitet - war der Widerstand ziemlich breit. Neben inhaltlichen Bedenken hing das sicher auch mit dem eher merkwürdigen rechtstechnischen Zugang zusammen: die Kommission hatte eine Verordnung vorgeschlagen, die quer zum bisherigen, überwiegend aus Richtlinien bestehenden Rechtsrahmen lag. Es war weder ein vollständiger "Review" des bestehenden Rechtsrahmens, noch eine bloße Ergänzung. Die Verordnung hätte damit auch massive Unschärfen in der Anwendung und Probleme bei der Anpassung der bestehenden nationalen Rechtsvorschriften mit sich gebracht. Das heißt also: ganz unabhängig vom Inhalt gab es durchaus gute Gründe, dem Verordnungsvorschlag mit Skepsis zu begegnen - und inhaltlich stand das Thema Netzneutralität nicht im Vordergrund der mitgliedstaatlichen Überlegungen.

Das Europäische Parlament, von den praktischen Problemen der Umsetzung bzw Anwendung in den Mitgliedstaaten doch deutlich weiter entfernt als die FachbeamtInnen in der Ratsarbeitsgruppe, hat sich mit dem Verordnungsvorschlag befasst und im April in erster Lesung eine legislative Entschließung getroffen. Dabei erzielten die Netzneutralitäts-Befürworter einen Erfolg, da ihre Positionen teilweise in die Entschließung Eingang gefunden haben (im Detail dazu im Blog hier [Punkt 2]). Abgesehen davon war aber die legislative Entschließung des Parlaments in manchen anderen Punkten so, dass ein Übernehmen dieser Position durch den Rat völlig ausgeschlossen ist.

Aktueller Stand des Gesetzgebungsverfahrens
Ich habe schon im April die Pläne der damaligen griechischen Ratspräsidentschaft, die "allgemeine Ausrichtung" (ein wesentlicher Schritt auf dem Weg zur Annahme einer Position des Rates in erster Lesung) noch im Juni zu erreichen, für sehr unwahrscheinlich gehalten. Tatsächlich ist es bislang noch nicht zu dieser allgemeinen Ausrichtung gekommen, und die italienische Ratspräsidentschaft plant diesen Schritt nun für die kommende Ratstagung der Telekomminister am 27.11.2014.

In diesem Zusammenhang sind nun die "geleakten" Dokumente zu verstehen. In der Ratsarbeitsgruppe war der Fortschritt bisher ziemlich schleppend, von der Annahme einer Position zum gesamten Verordnungsvorschlag ist man weit entfernt. Das Scheitern des gesamten Rechtssetzungsvorhabens steht ernsthaft im Raum. Das ergab sich auch aus dem Arbeitspapier der italienischen Ratspräsidentschaft aus dem September, in dem versucht wurde, einen möglichen Ausweg aus den ins Stocken geratenen Verhandlungen in der Ratsarbeitsgruppe zu finden. Auch dieses Papier kam nicht besonders gut an, 16 Mitgliedstaaten, so hieß es informell, seien explizit dagegen gewesen, den Kommissionvorschlag überhaupt weiter zu behandeln, nur 6 ausdrücklich dafür (der Rest war indifferent). Die Themen Roaming und Netzneutralität waren damals noch nicht einmal intensiver beraten worden.

Nun steht also das Ende der italienischen Ratspräsidentschaft bevor, und sie bemüht sich natürlich, noch eine erkennbare Wegmarke zu setzen, bevor der nächste Mitgliedstaat sein Glück mit dem eher unglücklichen Verordnungsvorschlag versuchen darf. Daher auch der Versuch, mit der "geleakten" Note der Präsidentschaft wenigstens irgendeine Art von Kompromisspapier vorzulegen, das in möglichst offenen Worten gefasst ist und damit eine Schein-Übereinstimmung ermöglicht - so nach dem Motto: wenn nichts wirklich drinsteht, kann jeder Mitgliedstaat hineininterpretieren, was er für richtig hält. So ist das Scheitern wenigstens nicht ganz so offensichtlich dokumentiert.

Heute tagt der Ausschuss der Ständigen Vertreter I (COREPER I), die nächsthöhere Ebene über der Ratsarbeitsgruppe. Der COREPER dient der Vorbereitung der Ratstagungen und befasst sich - unter vielen anderen Angelegenheiten - auch mit dem "Conected Continent"-Verordnungsvorschlag (siehe die Tagesordnung). Für die Ratstagung am 27.11.2014 wird versucht, eine "allgemeine Ausrichtung" zu erreichen, die notgedrungen relativ vage bleiben wird, und meines Erachtens auch kaum zu Verhandlungen mit dem Parlament taugen kann. Netzneutralität ist dabei ein interessantes, aber nicht das sperrigste Thema.

Wie geht es weiter?
Das Interessanteste an der Note der Ratspräsidentschaft ist eigentlich der Vorspann, in dem das Umfeld skizziert wird, in dem das aktuelle - mehr oder weniger gescheiterte - Gesetzgebungsvorhaben zu sehen ist.
Die - mittlerweile neue - Kommission wird sich wohl kaum darin verbeißen, das geplante Denkmal für Neelie Kroes noch zu retten und die "Connected Continent"-Verordnung unbedingt durchzuboxen - sie hat mittlerweile signalisiert, den regulären "Review" des Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste in Angriff nehmen zu wollen. Eine Konsultation ist für 2015 (wohl noch im ersten Quartal) geplant, legislative Vorschläge eher Anfang 2016. Auch andere legislative Instrumente (insbesondere die Frequenzentscheidung) stehen vor einem Review. Die Tendenz geht ganz offensichtlich dazu, den Verordnungsvorschlag als Ganzes jedenfalls zu vergessen, und gleich Nägeln mit Köpfen zu machen, also eine ernsthafte Reform des Rechtsrahmens in Angriff zu nehmen.

Im Hinblick auf den politischen und medialen Druck, den Neelie Kroes mit ihrem Parlamentarier-Zuckerl der weiteren Reduzierung bzw Abschaffung der Roamingentgelte aufgebaut hat, wird man aber wohl kaum umhin kommen, den Roaming-Aspekt auch vom Rat vorzuziehen. Insofern könnte vom gesamten Projekt der "Connected Continent"-Verordnung vielleicht auch bloß eine Art Novelle zur Roaming-Verordnung übrig bleiben.

Das Thema Netzneutralität hat allerdings deutlich an öffentlichem Interesse gewonnen, und so steht - darauf deutet die "geleakte" Note der Ratspräsidentschaft hin - auch zur Debatte, neben Roaming auch das Thema Netzneutralität gegenüber dem regulären "Review" des Rechtsrahmens vorzuziehen. Ich bin nicht sicher, ob man sich das aus Sicht der Netzneutraliätsbefürworter wirklich wünschen kann: denn wenn im Roamingbereich die Netzbetreiber weiter nachgeben müssen, dann steht als Ausgleich für sie natürlich eine möglichst weiche Netzneutralitätsregelung (zB im Sinne der von der italienischen Ratspräsidentschaft angedeuteten bloßen "Prinzipien") im Raum. Insofern besteht die von EDRi diagnostizierte Gefahr natürlich wirklich.

Wirklich neu ist das alles freilich nicht. Die aktuellen Dokumente bestätigen nur die bisherige Einschätzung des Gesetzgebungsprozesses. Dazu verweise ich nochmals auf mein Blogpost aus dem April, wo ich das Verfahren näher geschildert habe, und auf die Veranstaltung der Rundfunk und Telekom Regulierungs GmbH vom 14.10.2014, die auf der Website der RTR dokumentiert ist, wo ich mich ebenfalls mit den möglichen Szenarien befasst habe.

Tuesday, November 04, 2014

EGMR: Teilnehmer an Radiodiskussion muss nicht sorgfältiger sein als Journalisten

Den Medien kommt in einer demokratischen Gesellschaft die wichtige Aufgabe zu, die Allgemeinheit in allen Angelegenheiten des öffentlichen Interesses zu informieren (zB EGMR Bladet Tromsø und Stensaas, Rn 59). Um diese Aufgabe als "public watchdog" (zuletzt etwa EGMR Stankiewicz ua, Rn 64) nicht übermäßig zu beeinträchtigen, sind Journalisten auch vor Sanktionen geschützt, wenn sich ihre Berichterstattung nachträglich als unwahr oder zumindest nicht beweisbar herausstellt, vorausgesetzt, sie haben in gutem Glauben über eine Angelegenheit von echtem öffentlichem Interesse ("genuine public interest") berichtet und dabei die professionelle journalistische Sorgfalt eingehalten (zB EGMR Kasabova, Rn 63).

Schützt journalistische Sorgfalt auch Nichtjournalisten?
Kann sich aber auch jemand auf die Wahrnehmung der journalistischen Sorgfalt berufen, der nicht als Journalist, sondern als "Privater" bzw als Experte an einer Radiodiskussion teilnimmt? Der EGMR hat das heute in seinem Urteil im Fall Braun gegen Polen (Appl. nr. 30162/10) bejaht (siehe auch die Pressemitteilung des EGMR).

Zum Ausgangsfall
Grzegorz Michal Braun ist Filmregisseur, Historiker und publiziert zum aktuellen Zeitgeschehen. In einer Diskussion am 27.04.2007 in einem regionalen Hörfunkprogramm sagte er, dass Professor J.M. unter den Informanten der geheimen politischen Polizei gewesen sei; das bestätige, dass jene, die sich am lautesten gegen die Lustration ["Säuberung" des öffentlichen Dienstes von politisch belasteten Personen nach dem Fall des kommunistischen Regimes] aussprächen, gute Gründe dafür hätten. Auch in einer Fernsehsendung am selben Tag bezeichnete Braun J.M. als Informanten.

J.M. klagte wegen übler Nachrede. Das Gericht stellte fest, dass J.M. ein anerkannter Sprachwissenschaftler und eine bekannte Persönlichkeit in Polen sei, der auch lange Jahre hindurch ein TV-Programm präsentiert habe. Zwischen 1975 und 1984 sei er fünfmal im Zusammenhang mit Passansuchen und bei Rückkehr von Auslandsreisen von Agenten des Geheimdienstes vorgeladen worden. 1978 sei er förmlich als geheimer Kollaborateur registriert worden; Archivunterlagen zeigten, dass zwei Aktenbände über J.M. existiert hätten, diese konnten aber nicht mehr aufgefunden werden. Eine eigens eingesetzte universitäre Kommission habe den Fall untersucht, sei aber nicht zueinheitlichen Schlussfolgerungen gekommen. Eine tatsächliche aktive Kollaboration mit dem Geheimdienst sei nicht erwiesen worden.

Braun wurde zu einer Entschädigung und zu einer öffentlichen Enschuldigung verurteilt. Das Urteil wurde auch vom Berufungsgericht und vom Obesten Gerichtshof (im Wesentlichen) bestätigt. Der Oberste Gerichtshof hielt fest, dass die Handlungen eines Journalisten nicht illegal wären, wenn sie im öffentlichen Interesse lägen und die notwendige Sorgfalt eingehalten worden wäre. Dieser Zugang könne aber nicht für Braun gelten, da sein Statement von privater Natur gewesen sei und er dabei nicht als Journalist anzusehen sei, der einer Pflicht zur Information der Öffentlichkeit nachgekommen wäre.

Das Urteil des EGMR
Es steht außer Zweifel, dass das Gerichtsverfahren einen Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerung im Sinne des Art 10 EMRK darstellte, der auf Gesetz beruhte und einem legitimen Ziel, dem Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, diente. Zu beurteilen war daher nur mehr, ob der Eingriff auch in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlich war.

Der vom Beschwerdeführer (Braun) erhobene Vorwurf, J.M. sei ein geheimer Kollaborateur des Geheimdienstes in der kommunistischen Ära gewesen, wiegt schwer und ist jedenfalls ein Angriff auf dessen guten Ruf. Die nationalen Gerichte mussten daher eine Abwägung zwischen der Freiheit der Meinungsäußerung auf der einen und dem Schutz des guten Rufes auf der anderen Seite vornehmen (Rn 44).

Der Oberste Gerichtshof habe unterschieden zwischen dem an Journalisten anzulegenden Maßstab und jenem, der der an andere Teilnehmer einer öffentlichen Debatte anzulegen sei - ohne zu prüfen, ob eine derartige Unterscheidung mit Art 10 EMRK vereinbar sei (Rn 46). Während die polnische Regierung und die nationalen Gerichte fanden, dass Braun kein Journalist sei, brachte Braun selbst vor, jahrelang als Journalist gearbeitet zu haben. Der EGMR hält diese Unterscheidung hier für nicht relevant, denn die EMRK schützt alle Teilnehmer an einer Debatte über Angelegenheiten von legitimem öffentlichem Interesse (Rn 47):
However, in any case the question of whether the applicant was a journalist within the meaning of the domestic law, is not of particular relevance in the circumstances of the instant case. The Court reiterates that the Convention offers a protection to all participants in debates on matters of legitimate public concern.
Was sind nun die konkreten Umstände des Falles? Der Beschwerdeführer war Historiker und Autor von Presseberichten und TV-Sendungen; er nahm auch aktiv und öffentlich zum Zeitgeschehen Stellung. Zur Radiodiskussion war er als Experte zum diskutierten Thema eingeladen worden:
48. The Court notes that the applicant was a historian, the author of press articles and television programmes, and someone who actively and publicly commented on current affairs. The domestic courts acknowledged that the applicant was a publicist and that given his professional experience, and the fact that he was a “specialist” on the subject, he had been invited to participate in the radio programme on lustration. Nevertheless they found the applicant’s intervention to be of a private nature. The Court also notes that when assessing the legality of his actions the Supreme Court failed to address the question of whether the applicant had been engaged in public debate.
Der EGMR betont dann, dass er nicht zu beurteilen hat, ob der Beschwerdeführer sich auf ausreichend genaue und verlässliche Quellen stützen konnte; ebensowenig hat er zu entscheiden, ob die Tatsachengrundlage Art und Ausmaß der Vorwürfe gerechtfertigt hat - dies ist Aufgabe der nationalen Gerichte, die dabei die Maßstäbe der EMRK zu beachten haben (Rn 49). Nur der Umstand allein, dass der Bechwerdeführer nicht als Journalist beurteilt wurde, durfte daher nicht zur Folge haben, dass von ihm ein höheres Maß an (journalistischer) Sorgfalt verlangt wird als von Journalisten:
50. The Court considers that the applicant in the case under consideration had clearly been involved in a public debate on an important issue (see Vides Aizsardzības Klubs v. Latvia, no. 57829/00, § 42, 27 May 2004). Therefore the Court is unable to accept the domestic courts’ approach that required the applicant to prove the veracity of his allegations. It was not justified, in the light of the Court’s case-law and in the circumstances of the case, to require the applicant to fulfil a standard more demanding than that of due diligence only on the ground that the domestic law had not considered him a journalist.
Damit hatten die nationalen Gerichte den Beschwerdeführer im Ergebnis des Schutzes nach Art 10 EMRK beraubt. Auch dass die Sanktion vergleichsweise milde war, ändert nichts daran, dass die Gründe, auf die die nationalen Gerichte die Zulässigkeit des Eingriffs gestützt hatten, nicht relevant und ausreichend waren (Rn 51).

Schlussfolgerung
Der EGMR bestätigt mit diesem Urteil wieder einmal, dass eine starre Dichotomie - auf der einen Seite Journalisten, für die bestimmte Berufsprivilegien gelten, auf der anderen Seite alle anderen ("Nichtjournalisten"), für die das nicht der Fall ist - in Fragen der Freiheit der Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK nicht zielführend ist (siehe etwa für den Zugang zu öffentlichen Informationen schon das EGMR-Urteil Társaság a Szabadságjogokért [im Blog dazu hier] und daran anknüpfend meine Überlegungen zu einer weiteren Sicht hinsichtlich des Redaktionsgeheimnisses im Blog hier).

Nach österreichischem Medienrecht ist gemäß § 29 Mediengesetz (nur) "der Medieninhaber oder ein Medienmitarbeiter" wegen des Medieninhaltsdelikts der üblen Nachrede nach § 111 StGB "nicht nur bei erbrachtem Wahrheitsbeweis, sondern auch dann nicht zu bestrafen, wenn ein überwiegendes Interesse der öffentlichkeit an der Veröffentlichung bestanden hat und auch bei Aufwendung der gebotenen journalistischen Sorgfalt für ihn hinreichende Gründe vorgelegen sind, die Behauptung für wahr zu halten."

Diese gesetzliche Differenzierung zwischen Medieninhabern / Medienmitarbeitern einerseits und allen anderen - darunter zB bloß nebenberuflich Publizierende - andererseits (die sich nicht mit dem Verweis auf die Wahrnehmung der journalistischen Sorgfalt exkulpieren können) wurde in der juristischen Literatur schon öfters kritisiert; das heutige Urteil des EGMR bestätigt diese Kritik.

Bemerkenswerterweise kennt § 6 Abs 2 Z 2 lit b Mediengesetz für den medienrechtlichen Entschädigungsanspruch bei übler Nachrede keine Unterscheidung zwischen Journalisten und Nichtjournalisten; der Anspruch besteht generell nicht, wenn "ein überwiegendes Interesse der Öffentlichkeit an der Veröffentlichung bestanden hat und auch bei Aufwendung der gebotenen journalistischen Sorgfalt hinreichende Gründe vorgelegen sind, die Behauptung für wahr zu halten".

Für Personen, die als Expertinnen oder Experten an diversen TV- und Hörfunkdiskussionen teilnehmen, könnte  das Urteil eine gewisse Entspannung bringen: Ansprüchen aus übler Nachrede könnten sie auch entgegensetzen, dass sie zu einer Debatte von öffentlichem Interesse beigetragen und in gutem Glauben und in Übereinstimmung mit einer journalistischen Berufsethik ("journalist ethics") gehandelt haben. Zur Beurteilung, ob diese "journalistischen Ethik" oder die gebotene journalistische Sorgfalt ("due diligence") eingehalten wurde, zieht der EGMR typischerweise verschiedene Faktoren heran (vor kurzem etwa im Urteil Stankiewicz ua): zum einen Art und Ausmaß der Vorwürfe, zum anderen die Bemühungen, die Vorwürfe entsprechend zu verifzieren; dabei kommt es auf die Verlässlichkleit der Quelle(n) an, auf die Intensität der Recherche und auf die Art der Präsentation im Medium (ob reißerisch einseitig oder ausgewogen); ähnliche Überlegungen werden auch bei einer Diskussionsteilnahme heranzuziehen sein.

Der Beschwerdeführer brachte übrigens auch vor (siehe Rn 33 des Urteils), dass er sich bei seinen Vorwürfen gegenüber J.M. auf Quellen gestützt habe, die er schützen müsse. Die interessante Frage, wie weit er sich - als "bloßer" Diskussionsteilnehmer - auch auf ein Recht auf Quellenschutz ("Redaktionsgeheimnis") stützen könnte, war aber nicht weiter Thema im Verfahren.

Update: siehe zu diesem Urteil auch einen Beitrag von Maximilian Steinbeis auf dem Verfassungsblog.
Update (04.12.2014): siehe nun auch den Beitrag von Hugh Tomlinson auf Inforrm's Blog.
------
PS: ich bin jetzt einige Zeit lang nicht dazu gekommen, über andere aktuelle Artikel 10 EMRK-Fälle mehr zu schreiben; meine einschlägige Liste habe ich aber weitergeführt. Ich weiß nicht, ob ich zu einzelnen Fällen noch später mehr schreiben werde, hier nur ein knapper Verweis auf ausgewählte Urteile (und eine Entscheidung) der letzten zwei Monate, die ich für interessant halte:
  • 28.10.2014, Gough (Pressemitteilung des EGMR): der Fall des nackten Wanderers, in dem der EGMR die öffentliche Nacktheit zwar als Form der Meinnugsäußerung beurteilt, aber die Haft wegen der wiederholten Missachtung von Anordnungen, nicht nackt zu wandern, doch als zulässigen Eingriff beurteilt
  • 21.10.2014, Matúz; Entlassung eines Journalisten des ungarischen öffentlich-rechtlichen Fernsehens wegen eines Buchs über die von ihm erlebte Zensur in diesem Sender; wurde vom EGMR als Verletzung des Art 10 EMRK beurteilt.
  • 14.10.2014, Stankiewicz ua; zur beruflichen Sorgfalt von Journalisten, die in einem Artikel angedeutet hatten, dass ein hoher Beamter des Gesundheitsministeriums in korrupte Praktiken verwickelt sei.
  • 30.09.2014, Keena und Kennedy; mit dieser Entscheidung wies der EGMR die Beschwerde zweier Journalisten mehrheitlich als offensichtlich unbegründet zurück; es ging dabei um die Verfahrenskosten in einem Verfahren, in dem sie sich vor den nationalen Gerichten gegen eine Verletzung des Redaktionsgeheimnisses gewehrt hatten; dabei waren sie letztlich - bis auf die Kosten - erfolgreich gewesen, weil sie die angeforderten Unterlagen zerstört hatten und daher nicht mehr zur Herausgabe gezwungen werden konnten.
  • 16.09.2014, Karácsony ua und Szél ua (Pressemitteilung des EGMR) zu parlamentarischem Aktivismus: die Beschwerdeführer waren Abgeordnete des ungarischen Parlaments, die wegen Störung der parlamentarischen Verhandlungen durch das Hochhalten von Plakaten bzw Transparenten bestraft worden waren; der EGMR stellte jeweils einstimmig eine Verletzung von Art 10 und Art 13 EMRK fest (Update: diese beiden Fälle wurde mit Entscheidung vom 16.02.2015 an die Große Kammer verwiesen!). 

Tuesday, September 09, 2014

Update zu Telekomsachen vor dem EuGH: Schlussanträge T-Mobile Austria und neue Vorabentscheidungsersuchen

1. Schlussanträge C-282/13 T-Mobile Austria

Generalanwalt Szpunar hat heute die Schlussanträge in der Rechtssache C-282/13, T-Mobile Austria, erstattet. In diesem Verfahren geht es wieder einmal um die Frage, wer von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde im Sinne von Art 4 der RahmenRL "betroffen" ist, in diesem Fall im Zusammenhang mit einem Verfahren zur Übertragung von Nutzungsrechten an Frequenzen (Art 5 Abs 6 der GenehmigungsRL).

Die Rechtssache, so der Generalanwalt, bietet "die Gelegenheit, allgemeiner darüber nachzudenken, inwieweit das Unionsrecht in die prozessrechtliche Regelung der Mitgliedstaaten über die Voraussetzungen für die Anfechtung von Verwaltungsentscheidungen eingreifen kann." Er verweist eingangs auch auf die weiter gehende Bedeutung der Vorlagefrage im Hinblick auf ähnliche Regelungen in anderen Rechtsakten der Union (Art 22 Abs 3 Postdienste-RL, Art 37 Abs 17 Elektrizitätsbinnenmarkt-RL, Art 41 Abs 17 Erdgasbinnenmarkt-RL).

Im Folgenden wesentliche Aussagen aus den Schlussanträgen im Wortlaut (da das Verfahren auf ein Vorabentscheidungsersuchen des VwGH zurückgeht, enthalte ich mich jeder Kommentierung):

Zur Verfahrensautonomie:
42. [...] Auf den Grundsatz der Verfahrensautonomie kann man sich erst auf der Stufe der Gestaltung einzelner Vorschriften und Verfahren zur Geltendmachung von aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechten berufen. Die Verfahrensautonomie umfasst hingegen nicht die Bestimmung, wem die Anfechtungsbefugnis in einem durch das Unionsrecht geregelten Bereich zusteht.
Zum Zweck des Art 4 Abs 1 RahmenRL:
46. Nach meinem Verständnis beschränkt sich der Zweck dieser Vorschrift nicht darauf, den Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes widerzuspiegeln, der ja bereits in übergeordneten Normen geregelt wird, und zwar derzeit in Art. 19 Abs. 1 Unterabs. 2 EUV sowie Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union.
47. Zweck des Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie ist die Bestimmung eines einheitlichen Umfangs der Anfechtungsbefugnis von Privaten im Bereich der elektronischen Telekommunikation.
48. Mit dieser Vorschrift soll verhindert werden, dass eine Person – bei identischer Sachlage – in einem Mitgliedstaat zum Schutz ihrer Rechte die Befugnis zur Anfechtung einer Entscheidung der Regulierungsbehörde hätte, nicht aber in einem anderen Mitgliedstaat. Solche Unterschiede im Bereich des Zugangs zu einem Rechtsbehelf würden dazu führen, dass der Inhalt der Rechte, die dem Einzelnen im Bereich der elektronischen Kommunikation aus dem Unionsrecht erwachsen, in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich aufgefasst würde. Solche Unterschiede könnten auch dazu führen, dass in einigen Mitgliedstaaten schon die Existenz von Rechten dieser Art an sich in Frage gestellt werden könnte.
Zur konkreten Auslegung des Art 4 Abs 1 RahmenRL:
69. Die Voraussetzung nach Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie, dass eine Person von der entsprechenden Entscheidung „betroffen“ sein muss, ist meines Erachtens dahin zu verstehen, dass sich die behördliche Entscheidung auf den Bereich der rechtlich geschützten Interessen der jeweiligen Person auswirken muss.
70. Für die Zuerkennung der Anfechtungsbefugnis ist es hingegen nicht erforderlich, dass der Rechtsbehelfsführer darlegt, dass seine konkreten subjektiven Rechte verletzt wurden.
[...]
80. Eine Entscheidung der Regulierungsbehörde, die in einem Verfahren zum Schutz des Wettbewerbs ergeht, wirkt sich zweifellos auf das individuelle Interesse eines Unternehmens aus, dessen Marktstellung infolge der Handlungen, die Gegenstand der Entscheidung sind, spürbar beeinträchtigt werden könnte.
81. Ein solches Interesse besteht nicht nur auf faktischer Ebene, sondern stellt [...] auch ein rechtliches Interesse dar. Die Lage der konkurrierenden Unternehmen wird in einer unionsrechtlichen Norm berücksichtigt, nach der die Regulierungsbehörde Maßnahmen treffen muss, um eine solche wesentliche Änderung der Marktstellung von konkurrierenden Unternehmen, die zu einer Verzerrung oder Beschränkung des Wettbewerbs führen könnte, zu verhindern.
82. Im Verhältnis zu Unternehmen, die mit dem Adressaten der Entscheidung konkurrieren, ist die Voraussetzung nach Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie, dass das jeweilige Unternehmen von der Entscheidung „betroffen“ sein muss, meines Erachtens dann erfüllt, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen eines in einer unionsrechtlichen Norm, die den Schutz des Wettbewerbs bezweckt, vorgesehenen Verfahrens entscheidet und die Entscheidung Handlungen oder Transaktionen betrifft, die die Marktstellung des Rechtsbehelfsführers spürbar beeinträchtigen.
Zur Auslegung des Art 5 Abs 6 GenehmigungsRL:
93. Gemäß Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie sorgen die zuständigen Behörden dafür, dass der Wettbewerb nicht durch Übertragungen von Rechten zur Nutzung von Funkfrequenzen verzerrt wird. Hierbei können die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen ergreifen, z. B., indem sie den Verkauf oder die Vermietung von Frequenznutzungsrechten anordnen.
94. Trotz der fakultativen Formulierung im letzten Satz der zitierten Vorschrift – die Mitgliedstaaten „können“ geeignete Maßnahmen ergreifen – ergibt sich tatsächlich aus dem vorausgehenden Satz der Vorschrift ausdrücklich, dass der Mitgliedstaat, wenn er eine Übertragung von Frequenznutzungsrechten zwischen Betreibern genehmigt, zugleich verpflichtet ist, geeignete Rechtsrahmen zur Regulierung dieser Übertragungsgeschäfte zu schaffen, damit die Wettbewerbsbedingungen hierdurch nicht verzerrt werden.
[...]
96. Es steht außer Zweifel, dass die Mitgliedstaaten bei der erstmaligen Frequenzzuteilung die Notwendigkeit der Gewährleistung einer wettbewerbsfähigen Marktstruktur besonders zu berücksichtigen haben. Dieser Grundsatz wäre wirkungslos, wenn die Wettbewerbsstruktur durch eine spätere Übertragung von Rechten zwischen konkurrierenden Unternehmen beeinträchtigt werden könnte.
97. Angesichts dieser Erwägungen dient die Kontrolle der Übertragung von Frequenzen gemäß Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie – und damit auch das Verfahren vor der TCK, das Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist – vor allem dem Schutz der Wettbewerbsstruktur des Marktes.
Vorgeschlagene Antwort auf die Vorlagefrage:
Art. 4 Abs. 1 der [RahmenRL] ist dahin auszulegen, dass das Recht zur Anfechtung einer Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Genehmigung einer Übertragung von Frequenznutzungsrechten gemäß Art. 5 Abs. 6 der [GenehmigungsRL] einem mit den an der Transaktion Beteiligten konkurrierenden Unternehmen zusteht, sofern die Transaktion seine Marktstellung spürbar beeinträchtigen kann.

2. Neue Vorabentscheidungsersuchen

Beim EuGH wurden in letzter Zeit auch wieder neue Vorabentscheidungsersuchen zu Fragen des Telekomrechts eingebracht. Ich versuche die offenen Verfahren relativ zeitnah in meiner Übersichtsliste zu erfassen und weise üblicherweise nicht mit Blogposts auf neue Verfahren hin. Hier dennoch ein kurzer Überblick zu den in den letzten Monaten neu anhängig gemachten Telekom-Verfahren:

Indexklausel als Änderung von Vertragsbedingungen iSd Art 20 UniversaldienstRL?
Der Oberste Gerichtshof möchte wissen, ob das in Art 20 Abs 2 der Universaldienstrichtlinie für die Teilnehmer vorgesehene Recht, "bei der Bekanntgabe von Änderungen der Vertragsbedingungen" den Vertrag ohne Zahlung von Vertragsstrafen zu widerrufen, auch für den Fall vorzusehen ist, dass sich eine Anpassung der Entgelte aus den Vertragsbedingungen ableitet, die bereits bei Vertragsabschluss vorsehen, dass in der Zukunft eine Anpassung der Entgelte (Steigerung/Reduktion) entsprechend den Veränderungen eines objektiven Verbraucherpreisindex, der die Geldwertentwicklung abbildet, zu erfolgen hat? Das Verfahren ist anhängig unter C-326/14 A1 Telekom Austria (Volltext des Vorabentscheidungsersuchens des Obersten Gerichtshofs)

Pflicht zur Durchführung des "Art 7-Verfahrens" bei Entgeltgenehmigung?
Das deutsche Bundesverwaltungsgericht fragt, ob Art 7 Abs 3 RahmenRL dahin auszulegen ist, dass eine nationale Regulierungsbehörde, die einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte unter Einhaltung des in der genannten Richtlinienbestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, das Verfahren nach Art 7 Abs 3 RahmenRL vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte erneut durchzuführen. Das Verfahren ist anhängig zu C-395/14 Vodafone (Volltext des Vorabentscheidungsersuchen des Bundesverwaltungsgerichts; zu Art 7 Abs 3 RahmenRL ist derzeit auch noch das Vorabentscheidungsersuchen des polnischen Obersten Gerichtshofes C-3/14 Polska Telefonia Cyfrowa anhängig).

Zugang zu nicht-geografischen Nummern
Der polnische Oberste Gerichtshof fragt zur Auslegung des Art 28 UniversaldienstRL (in der Stammfassung), ob auch Endnutzer aus anderen Mitgliedstaaten Zugang zu nicht-geografischen Rufnummern (0800, 0801 und 0804) bekommen müssen, und - wenn ja - ob schließlich die nationale Regulierungsbehörde dafür kostenorientierte Zusammenschaltungsentgelte festlegen kann, wenn Verhandlungen zwischen den Betreibern gescheitert sind. Das Verfahren ist anhängig zu C-397/14 Polkomtel (Volltext des Vorabentscheidungsersuchens, in polnischer Sprache; zu Art 28 UniversaldienstRL sind derzeit auch noch die Vorabentscheidungsersuchen C-85/14 KPN des niederländischen College van Beroep voor het bedrijfsleven sowie C-1/14 KPN Group Belgium und Mobistar des belgischen Verfassungsgerichts [Grondwettelijk Hof]).