Sunday, June 12, 2016

Ein Staatskünstler als Generaldirektor? Und weitere Marginalien zur Bestellung der ORF-Spitze

Noch vor dem kommenden Monatsersten muss der Vorsitzende des ORF-Stiftungsrats die "Funktion des ORF-Generaldirektors" öffentlich ausschreiben (update: hier die Ausschreibung vom 30.06.2016); die Bewerbungsfrist beträgt vier Wochen (§ 27 ORF-Gesetz). Der derzeitige Generaldirektor hat angekündigt, sich neuerlich zu bewerben; über eine Bewerbung des kaufmännischen Direktors wird noch spekuliert. Ein weiterer Bewerber hat sich letzten Dienstag geoutet: Florian Scheuba von den "Staatskünstlern" möchte auch ORF-Generaldirektor werden.

In den nun wieder zahlreicher werdenden Medienberichten - und insbesondere auch in den Aussagen der in den Zeitungen zitierten Stiftungsratsmitglieder und der "Staatskünstler" - ist meist von einer "Kandidatur" die Rede ist und von einer "Wahl" zum Generaldirektor. Zu dieser aus meiner Sicht irreführenden Wortwahl - aber auch zu einigen anderen, nun wieder aktuellen Fragen rund um die Bestellung des ORF-Generaldirektors bzw der ORF-Generaldirektorin - habe ich mich in diesem Blog schon vor fünf Jahren mehrfach geäußert (zB hier, hier und hier). Ich will das nicht wiederholen (beim Wiederlesen ist mir aufgefallen, dass sich tatsächlich nicht viel geändert hat); zur Begrifflichkeit halte ich - grob vereinfachend - fest: wer von "Wahl" bzw Kandidatur" spricht, sieht die Bestellung der ORF-Geschäftsführung als politisches Handeln. Das mag durchaus der Realität nahe kommen oder ihr gar entsprechen, aber gerade von den Stiftungsratsmitgliedern würde ich mir - schon aus Gründen ihrer Selbstachtung - eine etwas sorgfältigere Wortwahl erwarten.

Sehr illustrativ finde ich in diesem Zusammenhang die "Kandidatur" der Staatskünstler (nach deren Aussagen will Florian Scheuba Generaldirektor werden, seine Mit-Staatskünstler Robert Palfrader und Thomas Maurer würde er als Direktoren vorschlagen). Diese gehen nämlich mit einem "Forderungsprogramm" in die "Wahl" - streichen also nicht heraus, wie sie den ORF führen würden, sondern was jemand anderer (Bundes- und Landesgesetzgeber) ändern soll. Klar ist das vor allem Satire, der aber offenbar ein ernst gemeintes Anliegen zugrunde liegt (Florian Scheuba hat das Meiste inhaltlich auch in nicht-satirischen Beiträgen schon mehrfach angesprochen, zB hier und hier). Die Sendung der Staatskünstler ist bis Dienstag noch in der tvthek zu sehen.

Dass sich ein Satiriker um den ORF-Führungsjob bewirbt, ist übrigens nicht neu: schon 1990 und 1994 bewarb sich Reinhard Eberhart um die Funktion des Generalintendanten, die er "zweimal knapp um 35 Stimmen verfehlt".

Die Staatskünstler-Forderung nach dem "Länderanteil der GIS-Gebühren"
Screenshot - "Wir Staatskünstler"
Die "Staatskünstler" präsentieren drei Forderungen, mit denen sie in den "Wahlkampf" ziehen wollen: erstens, den Landesanteil an den von Scheuba so bezeichneten "GIS-Gebühren" dem ORF zukommen zu lassen (mit anderen Worten: ca. 135 Mio. € zusätzliche öffentliche Subventionen für den ORF), zweitens die Verwendung dieser Einnahmen für mehr österreichische Produktionen, und drittens die Abschaffung des Stiftungsrates. Die erste und dritte Forderung bedürfte gesetzlicher Änderungen, die zweite setzt ausdrücklich daran an, dass das Geld aus den zusätzlich erhofften Subventionen fließt.

Der Forderung nach dem "Länderanteil" an den "GIS-Gebühren" liegt wohl das Verständnis zugrunde, dass alle von der GIS eingehobenen Beträge dem ORF gewissermaßen moralisch zustehen, selbst wenn es sich dabei um Landes- oder Bundesabgaben handelt. Der ORF könnte demnach den Anspruch stellen, die bisherigen Landesabgaben als Subvention zu bekommen. In Zeiten knapper Budgets dürften freilich ausgerechnet jene sieben Bundesländer, die derzeit Landesabgaben von der GIS einheben lassen (darunter zB Kärnten), den ORF kaum freiwillig mit 135 Mio € subventionieren wollen. Abgesehen davon würde die Umsetzung dieses Vorschlags auch ein neuerliches Beihilfenverfahren mit der Europäischen Kommission voraussetzen. Bei einer derartigen - von den Ländern zu leistenden - Subvention würde es sich nämlich um eine neue Beihilfe handeln (zumindest wurde sie im Beschluss der Kommission über die Finanzierung des ORF nicht angesprochen, anders als die sogenannte "Gebührenrefundierung" [Abs. 215]; siehe übrigens zu ähnlichen Forderungen, die schon vor sieben Jahre von selbsternannten "ORF-Rettern" aufgestellt wurden, im Blog hier).

Natürlich kann man den Vorschlag auch anders verstehen: Scheuba dürfte es weniger darum gehen, von sieben Bundesländern Subventionen in der Höhe der derzeitigen Landesabgaben für den ORF zu erzielen, sondern er möchte wohl schlicht. dass diese Länder auf die Landesabgaben verzichten und der ORF damit das Programmentgelt erhöhen könnte, ohne dass es die "Gebührenzahler" bei der GIS-Vorschreibung merken würden. Ökonomisch liefe das auf dasselbe hinaus, hätte aber die bemerkenswerte Konsequenz, dass das vom ORF festzulegende Programmentgelt bundesländerweise unterschiedlich hoch ausfallen würde. Dass der Stiftungsrat einem dahingehenden Antrag des Generaldirektors zustimmen würde, kann ich mir selbst dann nicht vorstellen, wenn er tatsächlich Florian Scheuba zum Generaldirektor bestellen sollte.

Im Ergebnis liegt dem "Staatskünstler"-Vorschlag schlicht die Ansicht zugrunde, dass der ORF zur Erfüllung seiner Aufgaben mehr Geld braucht, und zwar rund 135 Mio. €. Das ORF-Gesetz sieht für einen solchen Fall eine zwar kompliziert formulierte, aber der Sache nach einfache Regelung vor (§ 31 ORF-G): der Generaldirektor stellt einen Antrag an den Stiftungsrat zur Festlegung eines höheren Programmentgelts, um die Nettokosten der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags decken zu können. Wenn Scheuba also 135 Mio. € an Mehreinnahmen als erforderlich sieht, wird er das wohl in seiner Bewerbung entsprechend darlegen.

Der Stiftungsrat
Die "Staatskünstler" wollen auch "den Stiftungsrat abschaffen" (zwecks "Ent-Parteipolitisierung"). Auch das kann nicht der Generaldirektor entscheiden - aber abgesehen davon wäre schon interessant, was an die Stelle des Stiftungsrates treten soll: wer also sollte die Geschäftsführung des ORF bestellen und überwachen? Ohne irgendein Aufsichtsrats-ähnliches Gremium wird es nicht gehen. Die kritische Frage ist natürlich, wer die Mitglieder bestellt und welche Kompetenzen diese mitbringen müssen. Ein kleineres und damit arbeitsfähigeres Gremium würde eher einem Aufsichtsrat einer klassischen Kapitalgesellschaft entsprechen, andererseits würde dieses Gremium dann auch zwangsläufig weniger vielfältig sein. Je kleiner das Gremium, desto stärker fiele zudem die Auswahlaufgabe der Regierung oder der Parlamentsmehrheit zu - und das öffentliche Vertrauen, dass dabei eine Auswahl ohne Beachtung der politischen Farbenlehre getroffen würde, dürfte gering sein. Will man die Aufgabe, die Mitglieder des Aufsichtsgremiums zu bestellen, von Regierung/Parlament wegbekommen und anderen übertragen, stellt sich wiederum die Frage, wie diese Personen ausgewählt werden sollen. Auch wenn man dabei, wie etwa der von den Neos nominierte Stiftungsrat Hans Peter Haselsteiner (heute in der Presse), an eine "Stifterversammlung" denkt, müssten diese Personen ja - durch Wahl? Los? Vom Nationalrat? - irgendwie ausgewählt werden.

Natürlich sind verschiedenste Modelle zur Reform des Stiftungsrats denkbar, etwa auch mit Beteiligung mehr oder weniger zufällig bestimmter Bürger_innen, der "Zivilgesellschaft" oder mit diversen partizipatorischen Modellen - all das würde aber kaum zu einem kleineren und/oder billigeren Modell führen. Aktuell scheint der Reformeifer der Politik diesbezüglich gering, zumal sich eine Reform vor der Bestellung des nächsten Generaldirektors auch nicht mehr sinnvoll durchziehen ließe. Eine vom ÖVP-Klubobmann noch im März geforderte parlamentarische Enquete zum ORF wird jedenfalls nicht mehr vor dem Sommer, aber vielleicht im Herbst stattfinden; dort soll auch über eine mögliche Gremienreform diskutiert werden. Man wird über viele schöne bunte Dinge reden, Expert_innen von hier und dort einladen, und zum Schluss - wenn nicht schon Neuwahlen vor der Tür stehen - das Bundeskanzleramt ersuchen, auf Basis der (freilich weder eindeutigen noch einheitlichen) Ergebnisse der Enquete Vorschläge für eine Reform zu erarbeiten. Ich wette ja nicht, aber der Redner_innenkreis bei der Enquete ist vorhersehbar, ebenso dass die aktuelle BBC-Reform und die ZDF-Gremienreform nach dem Bunndesverfassungsgerichtsurteil (dazu hier und hier) zur Sprache kommen werden. Und schließlich ist genauso absehbar, dass eine tatsächliche Neuregelung nicht mehr in dieser Legislaturperiode erfolgen wird (zum Vorschlag, die Verträge der Direktor_innen zu "befristen", siehe unten).

Die Bewerbung (und "Nachnominierung")
Wie gut der ORF-Stiftungsrat harmoniert und funktioniert, zeigt sich auch daran, dass er zu einer simplen Frage (wie geht man mit verspäteten Bewerbungen bzw "Nachnominierungen" durch Mitglieder des Stiftungsrates um), gleich zwei Rechtsgutachten in Auftrag gegeben hat (siehe im Blog dazu hier). Da auch jener (mögliche) Bewerber, mit dessen verspäteter Bewerbung bzw Nachnominierung man offenbar gerechnet hat, nun angekündigt hat, sich wenn, dann innerhalb der Frist zu bewerben, dürften die Gutachten eher nur mehr von abstraktem Interesse sein.

Ein kleiner Exkurs: Beim Nachlesen meiner Blogposts von vor fünf Jahren fällt mir auf, dass auch damals mehrere Gutachten zu einer nicht gerade komplexen Frage, die letztlich keine Relevanz hatte, eingeholt wurden [hier, am Ende] - eine noble Geste des Stiftungsrats zugunsten sicher unterstützungswürdiger ProfessorInnen. Mir fiele angesichts der aktuellen Bewerbungen allerdings gleich noch ein Thema ein, zu dem der Stiftungsrat zumindest zwei Rechtsgutachten einholen könnte: ist die Florian Scheuba GmbH (Inhaberin der domain wirstaatskuenstler.at) ein Medienunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 6 Mediengesetz? Wenn nämlich Florian Scheuba in einem Arbeits- oder Gesellschaftsverhältnis zu einem Medienunternehmen steht, dürfte er gemäß § 26 Abs. 2 Z 3 ORF-G nicht zum Generaldirektor bestellt werden. 

Zurück zur Bewerbung und "Nachnominierung", kurz die Eckpunkte: das Gesetz verlangt eine öffentliche Ausschreibung mit einer Bewerbungsfrist von vier Wochen. Wer die Frist versäumt, hat keinen Anspruch mehr, in der Auswahl berücksichtigt zu werden. Der Stiftungsrat entscheidet über die Bestellung (mein Lieblingssatz aus der Geschäftsordnung des Stiftungsrats: "Der Stiftungsrat beschließt in allen Fällen, in denen ihm nach dem ORF-G eine Entscheidung zusteht."). Zentrales Entscheidungskriterium ist dabei die fachliche Besteignung (§ 27 Abs. 2 ORF-G: "Bei der Auswahl von Bewerbern um eine ausgeschriebene Stelle [...] ist in erster Linie die fachliche Eignung zu berücksichtigen."). Wie der Stiftungsrat die Bewertung der Eignung vornimmt, wann und wie er die Unterlagen prüft und allenfalls "Hearings" durchführt, obliegt allein ihm; natürlich ist er dabei zur Sachlichkeit und Gleichbehandlung verpflichtet. Dass er aber nur jene Bewerber_innen in Betracht ziehen dürfte, die sich innerhalb der Frist beworben haben, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Das schließt freilich nicht aus, dass der Stiftungsrat - schon aus Gründen der sinnvollen zeitlichen Strukturierung des Auswahlvorgangs - beschließt, "Nachnominierungen" (nach der Bewerbungsfrist oder nach einem bestimmten anderen Zeitpunkt) nicht mehr anzunehmen.

Jedenfalls muss sich der Stiftungsrat aber ein ausreichendes fachliches Urteil über die Bewerber_innen machen können, was der Bestellung von Bewerber_innen, deren Bewerbungsunterlagen man vielleicht erst einen Tag zuvor zu Gesicht bekommen hat, eher entgegensteht. Wieder einmal (wie schon hier [gegen Ende] und hier [Punkt 3]) ist daran zu erinnern, dass die Mitglieder des Stiftungsrates gemäß § 20 Abs 2 ORF-Gesetz dieselbe Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit wie Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft haben und daher - nach der Rechtsprechung des OGH - auch "insgesamt jenes Wissen, das zur kompetenten Bewältigung [ihrer] Aufgaben erforderlich ist", aufbringen müssen. Ein Stiftungsratsmitglied, das einfach abnickt, was ihm ein anderes Mitglied - und sei es der Leiter/die Leiterin eines "Freundeskreises - vorschlägt, ohne sich selbst in der Sache ausreichend kundig zu machen, erfüllt die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern nicht.

Deal, New Deal oder No Deal - sind Freundeskreise gesetzwidrig?
Damit sind wir bei den sogenannten "Freundeskreisen". Stiftungsratsmitglied Hans Peter Haselsteiner sieht darin eine "Grässlichkeit", Helmut Brandstätter, selbst einmal Bewerber für den Generaldirektor, hält sie für gesetzwidrig (Brandstätter schrieb in einem Kommentar im Kurier jüngst nach der Abstimmung über die neue Rechnungshof-Präsidentin: "Kleine Warnung: Beim ORF hat ein Kandidat [Anm.: ich nehme an, er meint sich selbst] einmal auf die Gesetzwidrigkeit des Wahlvorganges aufmerksam gemacht – und wurde nicht gewählt." Auf Twitter befragt, welche Gesetzwidrigkeit er damit meinte, antwortete er: "Sogenannte Freundeskreise sind ebenso illegal wie Absprachen für Direktoren").

Wirklich gesetzwidrig sind "Freundeskreise" von Stiftungsratsmitgliedern allerdings nicht. Die KommAustria - gerichtliche Rechtsprechung dazu gibt es nicht - hat in einem Bescheid vom 01.06.2012 ausgesprochen, dass die bloße informelle "Organisation in Freundeskreisen" für sich genommen keine konkrete Pflichtverletzung zu begründen vermag.

Dass sich Mitglieder des Stiftungsrates auf die Sitzungen des Stiftungsrates vorbereiten, ist nicht nur zweckmäßig, sondern im Hinblick auf ihre schon erwähnte Sorgfaltspflicht sogar geboten; dass sie sich dabei mit anderen Mitgliedern des Stiftungsrates - die ja derselben Verschwiegenheitspflicht gemäß § 19 Abs. 4 ORF-G unterliegen - besprechen, ist nicht verboten. Es ist auch nicht verboten, dass sich Stiftungsratsmitglieder mit Außenstehenden (wozu insbesondere auch Politiker_innen zählen) über Angelegenheiten des ORF unterhalten, solange dabei die Verschwiegenheitspflicht nicht verletzt wird - ob es auch klug ist, ist freilich eine ganz andere Frage.

Eine Erörterung zB von Bewerbungsunterlagen, soweit sie nicht öffentlich bekannt sind, mit Außenstehenden kommt daher jedenfalls nicht in Frage. Tatsächlich dürfen Stiftungsratsmitglieder Außenstehenden gegenüber in ORF-Angelegenheiten nur mitteilen, was öffentlich bekannt ist - umgekehrt können sie von den Außenstehenden aber Umstände erfahren, die ihnen aus dem Stiftungsrat bzw aus dem ORF noch nicht bekannt waren. So hat die KommAustria nach einer von Perter Huemer, Gerd Bacher und André Heller eingebrachten Popularbeschwerde entschieden, dass keine Gesetzesverletzung vorlag, wenn ein Außenstehender - hier der Klubobmann einer Parlamentspartei - von Stiftungsratsmitgliedern eines "Freundeskreises" um Information zu einem bestimmten Thema ("im gegenständlichen Fall die Vorgänge rund um die Bestellung eines Büroleiters des Generaldirektors") ersucht wurde oder wenn bereits zuvor in den Medien dargestellte Vorgänge besprochen wurden ("Ein Geheimnis ist keines mehr, wenn sein Inhalt allgemein bekannt ist"; siehe im Detail den Bescheid vom 14.08.2012, sowie den schon erwähnten vorangegangenen Bescheid vom 01.06.2012; wir erfahren aus diesem immerhin auch, dass selbst André Heller Rundfunkgebühren entrichtet).

"Deals" rund um die Bestellung des ORF-Generaldirektors/der ORF-Generaldirektorin stehen immer wieder im Raum - wie bei den meisten derartigen "Deals" oder Junktimierungen ist aber die Beweislage eher schwierig: im Zweifel gibt es keine schriftlichen Abmachungen, und wirklich erinnern kann sich auch niemand so genau. Ein Deal - etwa zwischen ÖVP und SPÖ - über die Besetzung der Generaldirektor_innen-Funktion im ORF ist im juristischen Sinn auch gar nicht möglich. Da den Parteien keine Befugnis zukommt, darüber zu entscheiden, wäre ein entsprechende Abmachung nur als sogenannte Verwendungszusage zu verstehen, wonach sich also beide Vertragsparteien dafür einsetzen müssten, ihre (selbstverständlich nur legalen) Möglichkeiten zur Herbeiführung des "vereinbarten" Ergebnisses zu nutzen. Da es keine Anordnungsbefugnis gegenüber Stiftungsratsmitgliedern gibt, sondern diese vielmehr gemäß § 19 Abs. 2 ORF-G "an keine Weisungen und Aufträge gebunden" sind und "ausschließlich die sich aus den Gesetzen und der Geschäftsordnung ergebenden Pflichten zu erfüllen" haben, würde sich ein "Deal" also - rechtlich gesehen - darauf beschränken, dass die Beteiligten die Stiftungsratsmitglieder darüber informieren, wer auf Basis der öffentlich bekannten Informationen ihrer Ansicht nach von den - öffentlich bekannten - Bewerber_innen am besten geeignet wäre (der Bundeskanzler und designierte SPÖ-Obmann hat übrigens gestern einen Deal verneint, zugleich aber geäußert, dass der derzeitige Generaldirektor "sein Favorit" sei).

Das Problem ist also nicht ein möglicher Deal: ein solcher Deal könnte ja nur dann Auswirkungen haben, wenn sich Mitglieder des Stiftungsrates bei ihrer Entscheidung über die Bestellung nicht pflichtgemäß ausschließlich am selbst gewonnenen Urteil über die Eignung der Bewerber_innen orientieren würden. Dass aber ein derartiges pflichtwidriges Verhalten eines größeren Teils des Stiftungsrates - geht man nach den Medienberichten - allgemein nicht nur als möglich, sondern gar als wahrscheinlich erachtet wird, zeigt, wo das Problem letztlich liegt: dem Stiftungsrat (durchaus als Gesamtorgan) wird nicht zugetraut, seine Aufgaben ohne tatsächliche (politische) Beeinflussung von außen auszuüben. Ob diese jedenfalls medial transportierte Außensicht zutrifft, kann und will ich nicht beurteilen - bemerkenswert finde ich aber, dass selbst angesichts dieser eher suboptimalen Außenwirkung keine stärkeren Anstrengungen gerade der "Freundeskreise" zu erkennen sind, diesen Eindruck zu entkräften. Wenn nicht aus anderen, so schon aus PR-Gründen, hätte ich erwartet, dass sich Stiftungsratsmitglieder vom "Fraktionieren" in den Freundeskreisen verabschieden.

Alleingeschäftsführung
Nach dem Gesetz gibt es eine klare "Alleingeschäftsführung" - der Generaldirektor/die Generaldirektorin "besorgt die Führung der Geschäfte des Österreichischen Rundfunks und vertritt ihn gerichtlich und außergerichtlich" (§ 23 Abs. 1 ORF-G). Eine außenwirksame Beschränkung, etwa durch Beschluss des Stiftungsrates, ist - abgesehen von den stiftungsratspflichtigen Geschäften (§ 21 Abs. 2 ORF-G) - nicht möglich. Alle derzeit ventilierten Überlegungen in Richtung "Doppelspitze" bräuchten eine Gesetzesänderung, die nirgends in Sicht ist, jedenfalls nicht vor der im August anstehenden Entscheidung des Stiftungsrates.

Selbst die heute von Stiftungsratsmitglied Haselsteiner in der Presse angedachte - bloß innenwirksame - "Selbstbeschränkung in der Geschäftsordnung" (wohl in die Richtung, dass bestimmte Entscheidungen nur im Einvernehmen mit einem/einer Direktor_in getroffen werden dürfen) ist nur dann möglich, wenn sie der Generaldirektor/die Generaldirektorin selbst vorschlägt, und sie findet ihre Grenze in der Pflicht des Generaldirektors/der Generaldirektorin, etwa bei Gefahr im Verzug auch ohne Einvernehmen die notwendigen Entscheidungen zu treffen, da ihn/sie nach dem Gesetz auch die Verantwortung trifft, bei der er/sie sich nicht etwa auf das fehlende Einvernehmen eines Direktors/einer Direktorin ausreden könnte.

"Befristete" Verträge
Haselsteiner schlägt heute auch (wieder einmal) vor, die Verträge der neuen Geschäftsführung mit einem Inkrafttreten eines neuen ORF-Gesetzes [zu] befristen" (juristisch gemeint ist offenbar eine auflösende Bedingung, die insoweit schwer zu fassen ist, als es weder auf ein gänzlich "neues ORF-Gesetz" ankommen kann, noch auf eine bloß marginale Änderung).

Die Funktionsperioden eines Generaldirektors/einer Generaldirektorin wie auch der (Landes)Direktor_innen enden in den gesetzlich bestimmten Fällen, also im Wesentlichen durch Zeitablauf oder durch Abberufung. Durch eine Gesetzesänderung (und entsprechende Übergangsbestimmungen oder deren Fehlen) kann es auch zu einer - derzeit noch nicht absehbaren - früheren gesetzlich bestimmten Beendigung der Funktion kommen. Von der Betrauung mit der Funktion ist aber die vertragliche Vereinbarung zu trennen, die mit dem Inhaber/der Inhaberin der Funktion abgeschlossen wird. Diese Verträge werden offenbar derzeit befristet auf die volle fünfjährige Funktionsperiode abgeschlossen, woraus sich bei einer vorzeitigen Abberufung (und wohl auch bei einer gesetzlichen Änderung, mit der die Funktionsperiode vorzeitig beendet wird) in der Regel eine Verpflichtung zur Fortzahlung des vereinbarten Entgelts ergeben kann (Ex-Informationsdirektor Oberhauser weiß dazu mehr). Notwendig ist eine fünfjährige Befristung nicht, eine einfache Verknüpfung mit der Funktionsinnehabung (wonach auch der Vertrag endet, wenn die Betrauung mit der Funktion wegfällt), wie sie Haselsteiner offenbar der Sache nach vorschwebt, wäre möglich. Fraglich könnte allenfalls sein, ob sich auch zu diesen - in Vorstandsverträgen größerer Aktiengesellschaften eher unüblichen - Bedingungen geeignete Personen für die Funktionen bewerben. Und fraglich ist natürlich auch, wie die Mehrheit des Stiftungsrates das sieht.

Update 30.06.2016: nach der heute veröffentlichten Ausschreibung zu beurteilen ist die Idee eines Vertrags, der nicht für die volle Funktionsperiode abgeschlossen wird, wohl vom Tisch, dort heißt es nämlich: "Die Entscheidung über die Vertragsgestaltung erfolgt gesondert von der Bestellung des Generaldirektors / der Generaldirektorin unter Berücksichtigung der derzeitigen Praxis." (Hervorhebung hinzugefügt)

Interessenkonflikte
Letzte Anmerkung: dass sich Stiftungsratsmitglieder bei persönlichen Interessenkollisionen der Stimme zu enthalten haben, ist selbstverständlich und wurde auch in § 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Stiftungsrates festgehalten. Wirklich bemerkenswert ist, dass es der Stiftungsrat für erforderlich gehalten hat, in einer Fußnote ausdrücklich anzumerken, dass ein "auf ein Mitglied des Stiftungsrates lautender Vorschlag zur Bestellung des Generaldirektors, von Direktoren und Landesdirektoren [...] zu einer persönlichen Interessenkollision" führt. Hat man etwa angenommen, dass es ohne diese Klarstellung für Mitglieder des Stiftungsrates zweifelhaft sein könnte, dass in einem solchen Fall eine Interessenkollision vorliegt? Eine Interessenkollision liegt natürlich, das nur zur Ergänzung, auch vor, wenn ein Mitglied des Stiftungsrates bei der Bestellung des Generaldirektors/der Generaldirektorin für eine Person stimmt, die ihm/ihr in Aussicht gestellt hat, ihn/sie für eine Funktion als (Landes)Direktor_in vorzuschlagen oder ihm/ihr einen sonstigen Vorteil zu gewähren.

PS: Vor kurzem war Stiftungsratsmitglied Neuschitzer zu Gast in der "Barbara Karlich Show". Nach § 15 der Geschäftsordnung des Stiftungsrates erfolgt die Präsentation von Mitgliedern des Stiftungsrats in Medien des ORF "nach denselben objektiven, journalistischen Kriterien, wie sie für andere Personen gelten (insbesondere Nachrichtenwert, künstlerische, wissenschaftliche und gestalterische Kriterien, Programmvielfalt)." Programmvielfalt ist hier wohl das Stichwort.

Thursday, May 19, 2016

Medien als Wach- oder Jagdhunde? EGMR zur Veröffentlichung eines alten Gutachtens über psychische Probleme einer Gerichtssachverständigen für Psychologie (Fürst-Pfeifer gegen Österreich)

Muss eine Gerichtssachverständige für Psychologie hinnehmen, dass in einer Zeitung (und online) ein 15 Jahre altes Gutachten thematisiert wird, in dem ihr psychische Probleme attestiert wurden? Zwei österreichische Oberlandesgerichte und nun der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte haben die Frage bejaht (Urteil vom 17. Mai 2016, Fürst-Pfeifer gegen Österreich, Appl. nos. 33677/10 und 52340/10); die österreichischen Untergerichte und immerhin drei der sieben Mitglieder der entscheidenden Kammer des EGMR waren anderer Ansicht.

Der Fall zeigt exemplarisch die oft schwierige Gratwanderung zwischen dem Schutz des guten Rufs einerseits und der Freiheit der Meinungsäußerung andererseits. Was ein Richter, der sich der Mehrheitsmeinung anschließt, in seinem Separatvotum als "unbestreitbar klar" ansieht, sieht die abweichende Meinung zweier anderer Richter als "einseitiges, unausgewogenes und fundamental ungerechtes Urteil." 

Der Ausgangsfall
Die Beschwerdeführerin vor dem EGMR ist seit dem Jahr 2000 als "allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige für Familien-, Kinder- und Jugendpsychologie" tätig und wurde von Gerichten ua in Sorge- und Besuchsrechtsstreitigkeiten herangezogen. Am 23. 12. 2008 wurde im Bezirksblatt und auf "meinbezirk.at" ein Artikel mit der Überschrift "Gutachterqualität im Visier" veröffentlicht; Untertitel: "Aufgedeckt: NÖ Sorgerechts-Sachverständige selbst ein Therapie-Fall". Weiter hieß es in diesem Artikel:
Sich abwechselnde Hoch- und Tiefphasen, Panikattacken, Selbstmordgedanken, optische, mit paranoiden Ideen gekoppelte, Erscheinungen – und doch als, von Gerichten bestellte, Gutachterin tätig, die in den letzten zwölf Jahren rund 3.000 Elternpaaren bei Sorgerechts-Streitereien auf den Zahn fühlte. Jetzt scheint‘s für die [Beschwerdeführerin] aber eng zu werden: Tauchte doch nun ein, ihre Psyche bewertendes, Gutachten auf ...
Besagtes Gutachten stammt aus dem Jahre 1993, wurde im Zuge eines Zivilprozesses von der Wiener Neurologin [Dr. M.] erstellt (Klage auf Grund eines, von [der Beschwerdeführerin] angeblich gebrochenen, Heiratsversprechens) – und förderte die, bereits eingangs erwähnten, Defizite zutage. Zudem kam [Dr. M.] zum Schluss, die Psychosen [der Beschwerdeführerin] seien erblich bedingt, zeige die Familien-Historie doch eine Häufung des Krankheitsbildes.
Drei Jahre später wurde [die Beschwerdeführerin] vom Wiener Neustädter Landesgericht in die Gutachter-Szene eingeführt, ihre Integrität stand über eine Dekade nicht zur Debatte – bis jetzt.
Danach folgten im Artikel Aussagen eines Parteimitglieds der Grünen, der Anzeige gegen die Beschwerdeführerin erstattet hatte, der Kinder- und Jugendanwältin des Landes und des Vizepräsidenten des LG Wiener Neustadt. Der Artikel endete mit dem Hinweis, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr telefonisch erreichbar sei und sich aus sämtlichen Fällen zurückgezogen habe.

In der Folge wurde, so der EGMR, ein Verfahren zur Überprüfung der weiteren Eignung der Beschwerdeführerin als Gerichtssachverständige eingeleitet [dabei ist, wie in der abweichenden Meinung ausgeführt wird, ebenso nichts herausgekommen wie bei der Strafanzeige].

Die Beschwerdeführerin begehrte beim LG St. Pölten (wegen der Online-Veröffentlichung) und beim LG Innsbruck (wegen der Print-Publikation) eine selbständige Entschädigung nach § 8a Mediengesetz wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs (§ 7 Mediengesetz). Beide Landesgerichte gaben ihren Anträgen statt. Im Rechtsmittelverfahren wurden die Entscheidungen vom OLG Wien und OLG Innsbruck jeweils umgedreht und die Anträge der Beschwerdeführerin abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Tätigkeit der Gerichtssachverständigen der öffentlichen Sphäre zuzuordnen sei; die Presse habe ihre Aufgabe als public watchdog erfüllt (und wahrheitsgemäß berichtet).

Das Urteil des EGMR
Die Beschwerdeführerin machte vor dem EGMR geltend, dass die österreichischen Gerichte ihre Verpflichtung zum Schutz des Privatlebens (Art 8 EMRK) verletzt hätten.

- Zur Zulässgkeit
Die österreichische Regierung wandte ein, dass kein Antrag auf Erneuerung des Strafverfahrens (§ 363a StPO) gestellt und der Instanzenzug somit nicht ausgeschöpft worden sei. Das lässt der EGMR nicht gelten: anders als im Fall ATV Privatfernseh-GmbH wurde die Beschwerde hier ja von der Antragstellerin, nicht vom Antragsgegner erhoben, und Antragsteller im selbstständigen Entschädigungsverfahren können keinen Erneuerungsantrag stellen (siehe zB OGH 26.06.2008, 15 Os 41/08f).

- Abwägung Art 8 / Art 10 EMRK
Die inhaltliche Entscheidung des EGMR, die von der knappen Mehrheit von 4 RichterInnen getragen wird (Sajó, Zupančič, Tsotsoria, Kucsko-Stadlmayer), ist recht knapp ausgefallen.

Der EGMR weist zunächst allgemein auf die positiven Verpflichtungen der Konventionsstaaten zum Schutz der durch Art 8 EMRK garantierten Rechte hin (Urteil Karakó), dass der Schutz des Privatlebens unter anderem gegen die Freiheit der Meinungsäußerung abgewogen werden muss (Urteil Węgrzynowski and Smolczewski; im Blog dazu hier), und dass der Beurteilungsmaßstab grundsätzlich derselbe sein muss, egal ob der EGMR nach Art 8 EMRK oder nach Art 10 EMRK angerufen wird (Urteile Axel Springer AG - im Blog dazu hier - und Von Hannover (Nr. 2), im Blog dazu hier). Wurde die derartige Abwägung ("balancing exercise") von den nationalen Behörden/Gerichten in Übereinstimmung mit den vom EGMR entwickelten Kriterien vorgenommen, bräuchte es besonders starke Gründe für den EGMR, seine Beurteilung an die Stelle der Beurteilung durch die nationalen Gerichte zu setzen, es besteht für diese daher ein großer Spielraum ("wide margin"; Urteil Delfi AS).

Die eigentliche Auseinandersetzung mit dem konkreten Fall findet sich in den Absätzen 43 bis 47 des Urteils. Der EGMR hält fest, dass die Information über den psychischen Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin aus dem Gutachten einer gerichtlich bestellten Sachverständigen in einem öffentlichen zivilrechtlichen Gerichtsverfahren stammte. Zudem - wie die zitierten Stellungnahmen zeigten - habe dieses Gutachten bereits "politische Reaktionen" ausgelöst und sei damit Teil einer laufenden öffentlichen Debatte gewesen. Der Artikel habe sich nicht auf laufende Gerichtsverfahren bezogen, sondern auf die Frage, ob der psychische Zustand der Beschwerdeführerin ihrer Ernennung zur Sachverständigen entgegenstehen würde. Die Beschwerdeführerin habe nie geltend gemacht, dass das Gutachten auf ungesetzliche Weise besorgt worden sei, auch sei der Wahrheitsgehalt des Artikels nie bestritten worden.

Der EGMR meint auch, dass der Inhalt des Artikels ausgewogen gewesen sei; er habe über Tatsachen berichtet und nicht nur auf die Befriedigung öffentlicher Neugier abgezielt. Abgesehen von einer "catchy" Sub-Headline seien nur Tatsachen und Kommentare Dritter enthalten gewesen.

Schließlich hält der EGMR fest, dass eine ernsthafte Debatte über die psychische Gesundheit einer Gerichtssachverständigen für Psychologie, hervorgerufen durch einen begründeten Verdacht, als Debatte von allgemeinem Interesse anzusehen ist. Es darf keinen Zweifel an der geistigen Eignung einer solchen Sachverständigen geben, um das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit aufrechtzuerhalten. Der EGMR sieht keine starken Gründe, zu einer anderen Beurteilung zu kommen als die nationalen Gerichte, wonach die Beschwerdeführerin, die häufig im sehr sensiblen Gebiet der Kinderpsychologie zur Sachverständigen bestellt wurde, ähnlich wie eine Beamtin in Ausübung ihres Amts zu behandeln ist. Da der Artikel auch keine beleidigenden oder ausfälligen Attacken enthielt, sei es auch nicht notwendig gewesen, die Beschwerdeführerin im Sinne der Rechtsprechung (Urteil Janowski) vor derartigen Angriffen zu schützen.

Der EGMR kommt damit zum Ergebnis, dass die Entscheidungen des OLG Wien und des OLG Innsbruck einen fairen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen gefunden haben.

- Zustimmendes Sondervotum des Richters Zupančič
Der slowenische Richter Zupančič stimmt dem Ergebnis der Mehrheit zu, würde es aber im Aufbau und Fokus anders angehen. Er sieht den Ursprung des Problems in der Frage, ob die österreichischen Behörden die "psychologische Fitness" der Beschwerdeführerin nicht ab initio hätten prüfen müssen, zum Zeitpunkt ihrer "Ernennung" zur Gerichtssachverständigen. Wäre das geschehen, so stünde man nicht vor dem aktuellen Problem. [Ich kann dem Richter dabei nicht folgen: es steht nirgends im Urteil, dass eine entsprechende Prüfung nicht stattgefunden hätte - für die Eintragung in die Gerichtssachverständigen-Liste ist immerhin Voraussetzung, dass man körperlich und geistig geeignet ist (§ 2 Abs 2 SDG); das Auftauchen eines früheren Gutachtens besagt auch nicht, dass zum Zeitpunkt der Aufnahme in die Liste die Voraussetzungen nicht gegeben gewesen wären, und die Beschwerdeführerin ist ja auch nach dem Bekanntwerden des alten Gutachtens schließlich nicht von der Liste gestrichen worden].

Weiters hebt Richter Zupančič hervor, dass alle Sorgerechts-Verfahren, in denen die Beschwerdeführerin als Sachverständige bestellt war, unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt wurden und angesichts dieser Geheimhaltung die Veröffentlichung des Artikels möglicherweise der einzige Weg gewesen sei, die Öffentlichkeit und die Behörden auf das mögliche Problem aufmerksam zu machen. Das Ziel des Artikels sei das "whistleblowing" gewesen, zumal andere Wege anscheinend ("apparently") nicht offen gestanden seien. [Auch dieser Meinung kann ich nicht folgen: dass tatsächlich die Veröffentlichung des Artikels der einzige Weg des whistleblowing sein hätte können, ergibt sich aus dem Sachverhalt nicht; im veröffentlichten Artikel wird ein (damals) grüner AK-Funktionär - der im Übrigen hier nicht in politischer Funktion tätig wurde, sondern Teil eines Sorgerechtsstreits war - damit zitiert, dass ihm dieses Gutachten erst "vor wenigen Tagen" zugespielt worden wäre, es ist nicht erkennbar, dass die daraufhin erstattete "Anzeige" und Information des Bezirksblatts der einzig geeignete Weg gewesen wäre, eine allenfalls notwendige Untersuchung in Gang zu bringen - gerade die von Zupančič in der Folge zitierte Resolution der Parlamentarischen Versammlung des Europarats zum Schutz von Whistleblowern stellt darauf ab, dass interne Kanäle - für die Meldung von Fehlverhalten, das Menschen gefährdet - nicht existieren oder nicht funktionieren - und dafür gibt es eben im Sachverhalt keinen Anhaltspunkt, nicht umsonst flüchtet sich Zupančič in das Wort "apparently", also eine nicht weiter begründete Annahme].

Zupančič sieht einen ausgewogenen ("well-balanced") Text des Artikels und meint, dass das Ziel der Veröffentlichung sicherlich nicht gewesen sei, den Ruf der Beschwerdeführerin zu beschädigen [mir schiene das angesichts der Unter-Überschrift "Sorgerechts-Sachverständige selbst ein Therapie-Fall" nicht zwingend die einzig mögliche Auslegung]. Abschließend wird noch der Hausverstand bemüht ("a commonsensical addendum"): Kandidaten für jegliche wichtige öffentliche Funktion müssten "beyond reproach" (ohne Tadel) sein; auch der geringste Zweifel an ihrer psychologischen Eignung müsse zur Entfernung schon von der Bewerbung für eine solche Funktion führen. Zupančič sieht die Eintragung als Sachverständige dann auch nicht als Recht, sondern als Privileg, das begründungslos verweigert werden könne! [Ich wäre gespannt, wie der EGMR eine begründungslose Verweigerung der Eintragung allenfalls im Lichte des Art 6 EMRK sehen würde.]

Das Separatvotum endet mit folgendem Satz:
This is one of those rare cases where it is undeniably clear that the public interest of the multiplicity of family-law cases in question, and the consequent freedom of the press, must prevail over the applicant’s right to privacy.
Und wie so oft: je mehr betont wird, dass etwas unbestreitbar sei, desto mehr weckt dies Zweifel und fordert zur Bestreitung geradezu heraus. Diese Herausforderung haben auch die drei in der Minderheit gebliebenen RichterInnen angenommen und sich in zwei getrennten "dissenting opinions" mit ihrer Kritik nicht zurückgehalten.

- Abweichende Meinung der Richter Wojtyczek und Kūris
Die ausführlichere und argumentativ deutlich gewichtigere "dissenting opinion" stammt von den polnischen bzw litauischen Richtern Wojtyczek und Kūris. Sie werfen dem Urteil mehrere schwere Fehler vor: erstens sei es so strukturiert und argumentiert, dass Artikel 10 EMRK faktisch Vorrang vor Artikel 8 gegeben werde. Zweitens werde die Rechtsprechung selektiv und "offhandedly" (unüberlegt) angewendet. Und drittens sei die Argumentation auf eine fehlerhafte Darstellung und fehlerhafte Auslegung der Tatsachen gestützt.

Die beiden Richter konstatieren eine immer dringendere Notwendigkeit, den effektiveren Schutz der Persönlichkeitsrechte gegenüber zunehmend übermächtigen Medien, die unter dem Schutz eines "öffentlichen Interesses" (das häufig simuliert werde) agierten, sicherzustellen, ebenso wie gegenüber
der Beeinträchtigung der Privatsphäre durch Personen, die Medien zum Schaden des Rechts auf Privatleben, als Werkzeug für welche Interessen auch immer zu verwenden suchen. Im Wortlaut:
As time goes by, there must be growing awareness of the increasingly pressing need to ensure more effective protection for personality rights, in particular privacy rights, vis-à-vis a progressively all-powerful media, acting under the aegis of “public interest” (often a simulated one), as well as vis‑à‑vis the impingement on individuals’ privacy rights by those seeking to use the media as a tool for pursuing, to the detriment of privacy rights, whatever interests they may have.
Diese Linie sei vom EGMR im Urteil der Großen Kammer im Fall Bédat (im Blog dazu hier) verfolgt worden, die Mehrheit habe die Ergebnisse des Falls Bédat aber im vorliegenden Fall ignoriert. Im Fall Bédat habe der EGMR die Persönlichkeitsrechte einer Person geschützt, die einer schweren Straftat angeklagt war, bei der Menschen gestorben waren, und die psychische Probleme hatte. Der Vorfall war dort legitimerweise bereits Gegenstand einer lebhaften öffentlichen Debatte gewesen, noch bevor es zur Veröffentlichung kam, durch die in die Privatsphäre des Angeklagten eingegriffen wurde. Demgegenüber habe es im hier entschiedenen Fall vor der Veröffentlichung gar keine öffentliche Debatte über die Arbeit der Beschwerdeführerin gegeben gegeben, geschweige denn eine strafrechtliche Untersuchung. Die Mehrheitsmeinung stehe in schockierend deutlichem Gegensatz zum Urteil Bédat.

Das Minderheitsvotum fordert die Beschwerdeführerin geradezu auf, den Fall an die Große Kammer weiterzuziehen, es gehe nämlich um ein grundlegendes Problem, "the task of looking into which (and of rectifying what is rectifiable) lies with the Grand Chamber." Das Urteil sei nämlich nicht nur in klarem Gegensatz zu Bédat, sondern auch zu etwas, das zunehmend in der Luft liege, im Angesicht einer noch nie dagewesenen Eskalation einer all-durchdringenden rücksichtslosen Information über das Privatleben von Individuen ("what is increasingly in the air, in the face of an unprecedented escalation of all-permeating non‑scrupulous information about individuals’ private lives").

Eine der Antworten des EGMR darauf sei das Konzept des verantwortungsvollen Journalismus ("responsible journalism").
The minimum level of this broader responsibility is somewhat similar to Hippocrates’s “thou shall do no harm” commandment to the medical profession: the media shall do no harm to the community’s general interest, as well as no gratuitous harm to the persons about whom it imparts information. Whereas at times it is not obvious how the first part of this commandment is to be fulfilled (because the general interest may not be understood by all in the same way), the second part is less contradictory: in ethical journalism it is undisputed that what the media publishes or broadcasts may be hurtful, and therefore it should constantly be aware of the impact of its words and images on the lives of others. If this precept is not respected, responsible journalism is an empty phrase. If it is ignored by the Court when examining a case where the freedom of the media comes up against personality rights, then responsible journalism, although often referred to in its case-law, is to be considered not as a principle of the law of the Convention, but a mere decoration. [Hervorhebung hinzugefügt]
Angesichts der ständig wachsenden Möglichhkeiten der Medien, in die Privatsphäre einzudringen, seien von vielen nationalen und internationalen Gerichten Konzepte wie das "right to be left alone" oder jüngst das "right to be forgotten" entwickelt worden. Das gegenständliche Urteil hingegen zeige eine Einstellung, wonach die Freiheit der Medien fast in jedem Fall verletzt würde, wenn Details auch der intimsten Erfahrungen eines Menschen nicht öffentlich bekannt werden dürften.

Das Minderheitsvotum wirft der Mehrheit auch vor, dass sie das Ineinandergreifen von Artikel 8 und Artikel 10 EMRK in einem solchen Fall als Ausrede benützt hätten, um einen "Artikel 8-Fall" in einen Artikel 10-Fall" zu transformieren, auf eine Art, dass die Rechte nach Artikel 8 nur mehr sekundäre Bedeutung hätten. Es scheint, als würde die Mehrheit Artikel 8 als Ausgangspunkt ignorieren: "Thus, the reputation of the individual concerned is treated as something for which the media could not care less, unless there is (most likely ex ante) 'iron' evidence that an individual’s reputation will be unwarrantably damaged by a publication."

Die Mehrheit beschränke sich darauf, zu prüfen, ob die österreichischen Gerichte die Prinzipien des Art 10 EMRK korrekt angewendet hätten. Ob die österreichischen Gerichte auch die Prinzipien des Art 8 EMRK korrekt angewendet hätten, werde demgegenüber nicht erwähnt. Das Urteil verlange "most careful scrutiny" für den Eingriff in das nach Art 10 EMRK geschützte Recht der Presse, aber nicht in gleicher Weise "most careful scrutiny" auch für Eingriffe in Art 8 EMRK.
No balance between the rights protected under Article 8 and those protected under Article 10 is possible if only the latter are scrutinised and if only interference with the latter must be justified by 'particularly strong reasons#, while the former are examined with less attention. There can be no fair balancing exercise if all the weight is placed on one side of the scales while the other is left almost unloaded, especially when the existing case-law contains many arguments in the latter’s favour.
Im dritten Teil der abweichenden Meinung gehen die beiden Richter auf die "Von Hannover"-Kriterien ein (nach dem Urteil Von Hannover (Nr. 2), im Blog dazu hier). Diese Kriterien sind der Beitrag zu einer Debatte von allgemeinem Interesse, die Bekanntheit der Person, über die berichtet wird, und der Gegenstand des Berichts, das frühere Verhalten der Person, der Inhalt, die Form und die Folgewirkungen der Veröffentlichung und (hier nicht relevant) die Umstände, unter denen Fotos aufgenommen wurden. Im vorliegenden Urteil seien diese Kriterien entweder nicht oder einseitig und oberflächlich angewendet worden. Die Mehrheit habe nur allgemeine Erwägungen zur Vergleichbarkeit der Gerichtssachverständigen mit Angehörigen der Justiz bzw Beamten in offizieller Funktion getroffen. Weiters sei bloß die Art, in der die Information erlangt wurde, berücksichtigt. worden. Dabei habe sich die Mehrheit darauf beschränkt, dass die Information auf legalem Weg erlangt wurde, aber die Frage, weshalb die Information überhaupt ans Licht kam, nicht berührt.

Auch der Hinweis auf das Urteil Janowski sei unzutreffend: in jenem Fall sei es um den Schutz vor (beleidigender) Kritik gegangen; nirgends in diesem Urteil aber stehe, dass Beamte in offizieller Funktion gegen Eingriffe in ihr Privatleben nur dann geschützt wären, wenn dieser Eingriff auch beleidigende Bemerkungen umfasse. Die abweichende Meinung wirft der Mehrheit auch hier grundsätzliches methodisches Versagen vor:
Maintaining that those not acting in any 'official capacity' enjoy full-fledged protection of privacy under the Convention, whereas the privacy of those who 'act in their official capacity' can be intruded upon by virtually anyone and in virtually any circumstances, provided that this intrusion is executed without 'offensive and abusive verbal attacks', is an awry interpretation of the very core of the idea of democratic government. Such an interpretation has no basis in the undisputed democratic requirement of citizens’ supervision of politicians and other officials. Indeed, it turns things inside out: the idea that those whom the community has entrusted with an official function should not be rewarded with privacy incommensurable with the attention which the public may legitimately pay to their activities and their persons is distorted and downgraded to a belief that persons in an 'official capacity' must be subject to a form of retribution for taking up that function whereby they enjoy virtually no privacy at all, so long as they are not verbally attacked in an 'offensive and abusive' manner. By reducing the protection of the applicant’s privacy (and, if this judgment is followed in hypothetical future cases, that of other applicants 'acting in their official capacity') from interference by the media to mere protection against 'offensive or abusive verbal attacks', this judgment does a major disservice to the interpretation of Article 8, and to the methodology of interpretation of the Convention in general.

Nach der Mehrheitsmeinung könnte praktisch jede Information über jeglichen Umstand in Bezug auf die Gesundheit einer Person in einer "offiziellen Funktion" von den Medien veröffentlicht werden, sofern nur die Information nicht auf illegalem Weg erhalten worden sei. Das habe der EGMR in anderen Fällen nicht so mild beurteilt (verwiesen wird auf Z. gegen Finnland und Armonienė, in denen es um HIV-Infektionen ging - nichts in diesen Urteilen könne so gelesen werden, als würden die dortigen Rechtssätze nur auf Personen anzuwenden sein, die nicht "in offizieller Funktion" tätig würden).

Die Argumentation der Mehrheit erlaube die Stigmatisierung von Menschen mit psychischen Problemen. Der Gerichtshof bringe damit den Glauben zum Ausdruck, dass psychische Probleme, welcher Art auch immer, ewig fortbestünden und unheilbar seien. Das Urteil begünstige Vorurteile ("The judgment panders to prejudice").

Ungewöhnlich scharf ist auch die Auseinandersetzung mit der Vorgangsweise der Mehrheit bei der Darstellung des Sachverhalts. Hier wird der Mehrheit ausdrücklich Unwahrheit vorgeworfen:
Turning to the misrepresentation and misinterpretation of facts in this case, one cannot but note that the Government argued that the '[i]nformation about the mental state of health of a court-certified expert who worked in sensitive proceedings in custody issues was a contribution to a debate of general and public interest' (see paragraph 34). The Chamber went further: it concluded that 'as can be seen from the persons quoted in the article at issue and their respective statements ..., the authors of the article reported that the medical report had already provoked political reactions and thus participated in an ongoing public debate' and that 'a serious debate on the mental-health status of a psychological expert, evoked by reasoned suspicions, has to be seen as a debate of general interest' (see paragraphs 43 and 45 respectively).
This is not true. It is as plain and simple as that. At the time of publication there was no public debate on the issue. The article did not contribute to an “ongoing” debate, because nothing of the sort was 'ongoing' at the relevant time. On the contrary, it was intended to initiate a debate – not on the topic of 'general and public interest' but, as will be shown, on the applicant’s personality.
Das Minderheitsvotum führt das noch näher aus und verweist auch darauf, dass es keinen Beleg gibt, dass die Beschwerdeführerin in irgendeiner Weise die Aufmerksamkeit der Medien provoziert oder sonst angezogen hätte. Obwohl sie über 3000 Paare in Sorgerechtsstreitigkeiten untersucht habe, sei dem Gericht keine Information vorgelegt worden, dass irgendeines ihrer Gutachten Anlass zu einer öffentlichen Debatte gegeben habe. Auch wenn einige Leute über ihre Gutachten diskutiert oder Meinungen ausgetauscht hätten, sei dies keine laufende öffentliche Debatte. 

Es sei auch bezeichnend, dass weder das Gericht noch die Beschwerdeführerin anonymisiert worden seien. Eine allgémeine Debatte über Gerichtssachverständige für Psychologie, die früher Probleme mit ihrer psychischen Gesundheit hatten, hätte auch ohne Namensnennung geführt werden können. 

Schließlich wird auch die Ansicht der Mehrheit, wonach die Tatsachen ohne negativen Kommentar des Autors veröffentlicht worden seien, nachdrücklich abgelehnt. 
Further, direct negative comments [...] were not required in order to do damage to the applicant’s reputation, because all of the information provided in the article about the applicant was negative. Nothing positive was written about her. The 'catchy' headline invited the reader to a totality of information which depicted the applicant exclusively in negative terms. Had the 'author' of the publication been guided by a more humane aim than stigmatising the applicant, an objective article would have included at least faint consideration of the possibility that the mental condition of a court-certified expert whose professional performance and integrity had not been 'debated upon for more than a decade' may be not the same as it was fifteen years previously, when she was going through a difficult period in her life. Equally, the argument that the facts 'were set out without any negative comment by the author' proves nothing: such comments were indeed there, uttered not 'by the author' but by the other persons who had been asked to comment on the matter. Thus, the 'member of the Green Party' rhetorically ratiocinated (this comment too has been omitted in paragraph 8): 'In what country do we live, where people with a clearly dubious personality structure can decide the fate of thousands of parents and children' (In welchem Land leben wir, wenn Menschen mit einem offenbar zweifelhaftem Persönlichkeitsbild über die Schicksale von zigtausend Eltern und Kinder entscheiden können). It makes no difference that this comment was not provided 'by the author'.
Der Mehrheit werden in diesem Zusammenhang auch "Halbwahrheiten" vorgeworfen. So werde die Strafanzeige erwähnt, nicht aber das Ergebnis (offensichtlich keines, die Beschwerdeführerin ist nach wie vor als Gerichtssachverständige tätig). Ebenso das Verfahren zur Überprüfung, ob die Beschwerdeführerin noch als Sachverständige geeignet sei - auch hier sei nicht erwähnt worden, dass dabei nichts herausgekommen sei. Und schließlich die öffentliche Debatte? Der "Beitrag" der Medien zur angeblichen ernsthaften Debatte sei null ("zilch"!) gewesen.

Angesichts dieser Umstände könne der Artikel nicht als Beitrag zu einer Debatte von allgemeinem öffentlichen Interesse, sondern als grundloser Angriff auf den guten Ruf der Beschwerdeführerin anzusehen. Eine dringende soziale Notwendigkeit, die Frage der Eignung der Beschwerdeführerin zu thematisieren, sei nicht zu sehen, wie das Fehlen einer laufenden öffentlichen Debatte und das Fehlen jeglicher Beschwerden gegen die Beschwerdeführerin zeige. 

Dann begibt sich die abweichende Meinung noch auf das Gebiet von Verschwörungstheorien, die nicht von vornherein ausgeschlossen werden könnten: 
Judges should not speculate as to what really prompted the media to delve into the archives for materials on a civil case about a matter which occurred fifteen years previously and was not destined to be reopened. Still, given that the Austrian courts did not look into this matter, there remain grounds for conspiracy theories (professional market competition? personal revenge? creating a basis for re-examining one of the 3,000 cases? etc.) which cannot be rejected outright.
Und zum Abschluss kommt das Bild vom "public watchdog" ins Spiel:
In the Court’s case-law the media is often described as a 'public watchdog'. This judgment blurs the difference between a watchdog and a hound dog.
For a court of human rights, the prey should also matter.
- Abweichende Meinung der Richterin Motoc
Die abweichende Meinung der rumänischen Richterin Motoc ist knapper gehalten und auch nicht so tiefschürfend und anklagend wie jene der Richter Wojtyczek und Kūris. Sie schreibt in der Wir-Form; angesichts dessen kann man auch spekulieren, ob zunächst eine gemeinsame dissenting opinion geplant war und sich die beiden anderen Richter der Minderheit dann vielleicht doch noch deutlicher äußern wollten, als es im Votum der Richterin Motoc zum Ausdruck kommt. Motoc merkt an, dass es sehr schwer zu verstehen sei, wie die Offenlegung eines Gesundheitszustands, der vor 15 Jahren beurteilt worden war, zu irgendeiner öffentlichen Debatte beitragen könne, zumal die Berufsausübung der Beschwerdeführerin bis zur Veröffentlichung ohne Tadel gewesen sei. Außerdem kritisiert sie, dass der EGMR eine Gelegenheit versäumt habe, das Recht auf Schutz des guten Rufs zu präzisiseren; im Wesentlichen meint sie, dass nach der Rechtsprechung (sie verweist dazu auf das auch von der Mehrheit herangezogene Urteil  Karakó, insbesondere aber auf das Urteil Polanco Torres) der Schutz des guten Rufs erst ab einer gewissen Schwelle zu greifen beginnt, nämlich wenn die Anschuldigungen ausreichend schwerwiegend sind und die Veröffentlichung auf das Privatleben der betroffenen Person direkte Auswirkungen hat. Es gehe dabei um eine Kompromittierung der persönlichen Integrität. Mit einer genaueren Analyse des Falles hält sich Motoc dann nicht mehr auf, sondern schreibt lediglich:
In our opinion, it is clear that even by the lower criteria of personal integrity, the applicant’s right of reputation was not respected. In an era when the shift of medical records from paper to electronic formats has increased the potential for individuals to access, use, and disclose sensitive personal health data, it is important that the Court establish safeguards regarding the right to privacy. In this particular case it is clear to us that there was a disproportionate interference with the applicant’s right to privacy and, therefore, a violation of Article 8.
Auch hier, ähnlich wie im zustimmenden Separatvotum von Zupančič ("undeniably clear"), fragt man sich allerdings, woraus sich denn diese Gewissheit konkret argumentativ ableitet: denn allein - hier gleich zweimal - "it is clear" zu sagen, macht es für den Leser nicht notwendigerweise wirklich klar.

Fazit
Ich gehe davon aus, dass die Beschwerdeführerin versuchen wird, den Fall an die Große Kammer heranzutragen; ob das angenommen wird, lässt sich natürlich nicht sagen. Die abweichende Meinung der Richter Wojtyczek und Kūris ist zweifellos mit Blick auf eine mögliche Befassung der Großen Kammer geschrieben und arbeitet sich dementsprechend intensiv an der bemerkenswert knappen und an der Oberfläche bleibenden Mehrheitsmeinung ab; ihre Kritik nicht nur an Methodik und Auslegung, sondern auch an der etwas schlampigen Falldarstellung im Mehrheitsvotum ist schwer von der Hand zu weisen.

Man kann den Fall aber letztlich unter zwei Gesichtspunkten sehen: entweder - im Sinne der Mehrheitsentscheidung - als einen typischen Fall, in dem der EGMR gerade nicht (was ihm ja vielfach vorgeworfen wird) die konkrete Abwägung anstelle der nationalen Gerichte treffen wollte, sondern sich darauf zurückzog, dass die österreichischen Obergerichte eine formal schlüssige Abwägung im Wesentlichen unter Verwendung der vom EGMR aufgestellten Kriterien getroffen haben. Der EGMR hätte sich damit gewissermaßen auf eine "Grobprüfung" beschränkt, sodass auch nicht zu sagen ist, ob das in Österreich gefundene Ergebnis tatsächlich "richtig" war (und das gegenteilige Ergebnis, zu dem die erstinstanzlichen Gerichte gekommen waren, nicht genauso gut vor dem EGMR - unter Artikel 10 EMRK - hätte "halten" können).

Oder aber man sieht diesen Fall eher grundsätzlich, im Hinblick auf das Konzept des "responsible journalism", das auch nach den Auswirkungen der journalistischen Tätigkeit fragt, und vielleicht auch nach den Motiven, die hinter derartigen "leaks" stecken. Damit ist eben auch - wie dies die Minderheitsmeinung anreißt - eine Art "Recht auf Vergessenwerden" angesprochen, zu dem im weiteren Sinne auch zählen kann, dass veraltete medizinische Befunde nicht anlasslos zur Stigmatisierung einer öffentlich tätigen Person veröffentlicht werden dürfen - jedenfalls dann nicht, wenn die Bedeutung für die aktuell ausgeübte Funktion nicht sorgfältig (und damit wohl: sorgfältiger als im vorliegenden Fall) geprüft wurde.

PS (19.06.2016): siehe nun auch den Beitrag von Stijn Smet auf Strasbourg Observers,  

Tuesday, March 29, 2016

EGMR, Große Kammer: Geldstrafe über Journalisten wegen Veröffentlichung aus Ermittlungsakten verletzte Art 10 EMRK nicht

Verletzt eine Geldstrafe wegen einer Veröffentlichung aus geheimen Gerichtsakten einen Journalisten in seinem Recht auf freie Meinungsäußerung? Nach einem denkbar knappen (4:3) Urteil der zweiten Kammer des EGMR vom 1. Juli 2014 (im Blog dazu hier), in dem diese Frage bejaht wurde, hat die Große Kammer des EGMR mit dem heutigen Urteil im Fall Bédat gegen die Schweiz (Pressemitteilung des EGMR) die Angelegenheit mit deutlicher Mehrheit (15:2) anders entschieden: die Veröffentlichung barg das Risiko einer Beeinflussung des Verfahrens und beeinträchtigte das Privatleben des Beschuldigten; zudem war die verhängte Geldstrafe (4000 CHF) nicht unverhältnismäßig - die Große Kammer sah daher in der Verurteilung des Journalisten, der aus den vertraulichen Ermittlungsakten zitiert hatte, keine Verletzung des Art 10 EGMR. 
Der betroffene Journalist sieht einen schwarzen Dienstag für die Pressefreiheit
Zum Ausgangsfall: Das Drama auf der Großen Brücke von Lausanne
Im Jahr 2003 hatte M.B., ein betrunkener Autofahrer, in Lausanne drei Fußgänger getötet und acht weitere verletzt, bevor er mit seinem Fahrzeug vom Grand-Pont gestürzt war. Arnaud Bédat, Journalist beim Magazin L'illustré, veröffentlichte einen Artikel unter dem Titel "Drama auf der Großen Brücke von Lausanne - die Version des Rasers - die Vernehmung des verrückten Lenkers". Darin beschrieb der Journalist die Vernehmung des in U-Haft befindlichen M.B. durch Polizei und Untersuchungsrichter; außerdem wurden Fotos und Briefe von M.B. an den Untersuchungsrichter abgedruckt. M.B. beschwerte sich darüber nicht, von Amts wegen wurde aber ein Strafverfahren eingeleitet, weil geheime Unterlagen aus dem Strafverfahren veröffentlicht wurden. Im Zug der Untersuchung stellte sich heraus, dass offenbar eine am Zivilverfahren gegen M.B. beteiligte Partei die Unterlagen kopiert und dann in einem Einkaufszentrum verloren hatte; ein Unbekannter habe die Unterlagen dann der Redaktion des "L'illustré" gebracht.

Arnaud Bédat wurde wegen der Veröffentlichung zunächst zu einer bedingten Haftstrafe von einem Monat, in der Instanz zu einer Geldstrafe in der Höhe von umgerechnet rund 2.667 € verurteilt. Der EGMR zitiert - wie schon im Urteil der zweiten Kammer nun auch im Urteil der Großen Kammer - ausführlich aus dem letztinstanzlichen Urteil des Schweizer Bundesgerichts, in dem sich dieses auch mit dem Verhältnis zwischen Geheimhaltungspflicht nach dem Strafgesetzbuch und dem Recht auf freie Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK befasst.

Zur Rechtslage
In der Schweiz stellt der - umstrittene - Art 293 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs die "Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen" unter gerichtliche Strafe:
1  Wer, ohne dazu berechtigt zu sein, aus Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen einer Behörde, die durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde im Rahmen ihrer Befugnis als geheim erklärt worden sind, etwas an die Öffentlichkeit bringt, wird mit Busse bestraft.
2  Die Gehilfenschaft ist strafbar.
3  Der Richter kann von jeglicher Strafe absehen, wenn das an die Öffentlichkeit gebrachte Geheimnis von geringer Bedeutung ist.
Auch die Große Kammer (wie zuvor schon die zweite Kammer) des EGMR zitiert bei der Darstellung der Rechtslage nicht nur die Bestimmungen des Schweizer Strafgesetzbuchs und der Strafprozessordnung, sondern auch die Richtlinien zur Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten des Schweizer Presserates (konkret die Bestimmungen zur Anhörung bei schweren Vorwürfen und zur Identifizierung) und die Empfehlung des Ministerkomitees des Europarates Rec(2003)13 zur Information durch Medien im Hinblick auf Strafverfahren.

Im Hinblick auf den Rechtsvergleich stellt der EGMR fest, dass alle 30 Europarats-Staaten, zu denen ihm dazu Material vorliegt, die Veröffentlichung von Informationen, die dem Schutz des strafgerichtlichen Ermittlungsverfahrens dienen, unter Strafe stellen. In 23 dieser Staaten trifft das entsprechende Veröffentlichungsverbot alle Personen, in sieben Staaten (darunter Österreich; siehe § 54 StPO) nur die am Verfahren beteiligten Personen.

Das Urteil der Großen Kammer

- Eingriff - gesetzliche Grundlage - legitimes Ziel
Auch vor der Großen Kammer war nicht strittig, dass ein Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK vorlag und dass dieser eine ausreichende gesetzliche Grundlage hatte. Im Verfahren vor der Großen Kammer hatte der Beschwerdeführer auch nicht mehr bestritten, dass die gesetzliche Regelung ein legitimes Ziel im Sinne des Art 10 Abs 2 ERMK verfolgte (Gewährleistung des Ansehens und der Unabhängigkeit der Rechtsprechung sowie Schutz des guten Rufes [und] der Rechte anderer).

- Unentbehrlich in einer demokratischen Gesellschaft?
Der EGMR fasst zunächst die allgemeinen Prinzipien zusammen (Abs 48 - 54), wie er sie zuletzt etwa schon im Urteil Pentikäinen (im Blog dazu hier) dargestellt hat. Er betont dabei wiederum, dass der Schutz des Art 10 EMRK für Journalisten unter dem Vorbehalt steht, dass diese in in gutem Glauben handeln, um genaue und verlässliche Information im Einklang mit den Grundsätzen eines verantwortungsvollen Journalismus zu liefern. Das Konzept des verantwortungsvollen Journalismus ("responsible journalism") umfasst auch die Rechtmäßigkeit des Verhaltens von Journalisten: der Umstand, dass ein/e Journalist/in das Gesetz gebrochen hat ist eine relevante, wenn auch nicht entscheidende Überlegung für die Beurteilung, ob er oder sie sich verantwortungsvoll verhalten hat.

Wenn zwei gleichermaßen geschützte Rechte in Konflikt geraten, müssen die widerstreitenden Interessen abgewogen werden. Dabei sollte das Ergebnis das gleiche sein, egal von welcher Seite man an die Sache herangeht - das hat der EGMR in den letzten Jahren für die Abwägung zwischen den nach Art 8 und Art 10 EMRK geschützten Rechten in zahlreichen Fällen ausgesprochen (etwa Von Hannover (Nr. 2) [im Blog hier], Axel Springer AG [im Blog hier], und Couderc und Hachette Filipacchi). Im heute entschiedenen Fall hält der EGMR - insofern neu, aber nicht überraschend - fest, dass analoge Überlegungen auch für die Abwägung zwischen den nach Art 10 und Art 6 Abs 1 (Recht auf ein faires Verfahren) EMRK geschützten Rechten gelten müssen.

Für die Anwendung der allgemeinen Prinzipien auf den konkreten Fall geht der EGMR auf mehrere Kriterien ein:

(i) Wie kam der Journalist in den Besitz der Informationen?
Dem Journalisten war nicht vorgeworfen worden, die Informationen auf illegalem Weg erlangt zu haben. Allerdings konnte er sich nicht im Unklaren darüber sein, dass es sich um vertrauliche Informationen handelt (er hat auch nie bestritten, dass es geheime Informationen im Sinne der maßgebenden Schweizer Strafnorm waren).

(ii) Inhalt des strittigen Artikels
Das Schweizer Bundesgericht hat sich ausführlich mit dem Artikel befasst und darin festgehalten, dass die Art, in der der Journalist aus den Vernehmungsprotokollen zitierte und die Briefe des Beschuldigten wiedergab, auf seine Motive hinwies: er habe sich auf Sensationalismus beschränkt, und die ungesunde Neugierde an solchen Fällen befriedigen wollen. Leser der sehr einseitigen Veröffentlichung würden sich eine Meinung bilden und Vorurteile für das weitere Verfahren haben, ohne den geringsten Respekt für die Unschuldsvermutung (im Originial: "En prenant connaissance de cette publication très partielle, le lecteur se faisait une opinion et préjugeait sans aucune objectivité de la suite qui serait donnée par la justice à cette affaire, sans le moindre respect pour la présomption d'innocence").

Der EGMR hielt fest, dass der Artikel zwar keinen spezifischen Standpunkt zur Frage einnahm, ob das Delikt absichtlich verwirklicht wurde, aber ein sehr negatives Bild des Beschuldigten zeichnete und einen fast spöttischen Ton annahm. Die Überschriften und das große Close-up- Bild des Beschuldigten ließen keinen Zweifel daran, dass der Journalist seinen Artikel in einem sensationalistischen Ton verfassen wollte. Außerdem hat der Artikel die Belanglosigkeit der Aussagen des Beschuldigten und die vielen Widersprüche darin aufgezeigt und sie auch als "wiederholte Lügen" bezeichnet - Fragen, die das Gericht im Strafverfahren erst zu beantworten hatte.

(iii) Beitrag des strittigen Artikels zu einer Debatte im öffentlichen Interesse
Der EGMR "akzeptiert" (kein sehr starkes Wort in diesem Zusammenhang!), dass die gerichtlichen Untersuchungen der Tragödie auf der Großen Brücke von öffentlichem Interesse waren: der besonders außergewöhnliche Fall hatte große Emotionen in der Bevölkerung ausgelöst und auch die Justizbehörden hatten die Presse über einzelne Aspekte der laufenden Untersuchung informiert. Dennoch stelle sich die Frage, ob der Inhalt des Artikels - und speziell die Information, die vom Ermittlungsgeheimnis geschützt war - geeignet war, zur öffentlichen Debatte beizutragen, oder nur die Neugierde einer bestimmten Leserschaft auf Details aus dem Privatleben des Beschuldigten zu befriedigen. Auch hier stützt sich die Große Kammer des EGMR auf die ausführlich begründete Entscheidung des Schweizer Bundesgerichts:
The Court notes in this connection that after an in-depth assessment of the content of the article, the nature of the information provided and the circumstances surrounding the “Lausanne Bridge” case, the Federal Court, in a lengthily reasoned judgment which contained no hint of arbitrariness, held that neither the disclosure of the records of interviews nor that of the letters sent by the accused to the investigating judge had provided any insights relevant to the public debate and that the interest of the public in this case had at the very most “involved satisfying an unhealthy curiosity”
Auch der Journalist habe nicht gezeigt, wie die Veröffentlichung von Vernehmungsprotokollen, Aussagen der Frau des Beschuldigten und seines Arztes sowie von Briefen des Beschuldigten an den Untersuchungsrichter über banale Aspekte des Alltags in der U-Haft zu einer Debatte von öffentlichem Interesse hätten beitragen können.

(iv) Einfluss des strittigen Artikels auf das Strafverfahren
"Grundsätzlich" verdienen die nach Art 10 und nach Art 6 Abs 1 EMRK geschützten Rechte gleichermaßen Respekt, doch im Hinblick darauf, was bei Strafverfahren auf dem Spiel steht (sowohl für die Unschuldsvermutung der Betroffenen, als auch für die Rechtsprechung an sich), ist es legitim, besonderen Schutz für die Vertraulichkeit gerichtlicher Untersuchungen vorzusehen. Die Vertraulichkeit ist auch gerechtfertigt, um die Meinungsbildung und die Entscheidungsprozesse in der Justiz zu schützen.

Der strittige Artikel hatte auch zum Ausdruck gebracht, dass der Beschuldigte alles in seiner Macht Stehende unternehme, um es unmöglich zu machen, ihn zu verteidigen. Die Veröffentlichung eines derart gefärbten Artikels noch während der gerichtlichen Untersuchungen birgt das Risiko, das Verfahren in der einen oder anderen Art zu beeinflussen, sei es hinsichtlich der Arbeit des Untersuchungsrichters, der Entscheidungen der Rechtsvertreter des Beschuldigten, der Privatbeteiligten oder der Objektivität und Zusammensetzung des die Strafverhandlung durchführenden Gerichts.

Dabei genügt die abstrakte Gefahr eine Beeinflussung, dass tatsächlich eine Beeinflussung erfolgte, muss nicht nachgewiesen werden. Ob die Maßnahmen zur Durchsetzung der Vertraulichkeit rechtmäßig sind, müsse nämlich in dem Zeitpunkt beurteilt werden können, in dem sie gesetzt werden, nicht erst im Lichte späterer Entwicklungen.

(v) Verletzung des Privatlebens des Beschuldigten
Den Staat trifft sowohl eine positive als auch eine negative Verpflichtung zur Achtung des Privat- und Familienlebens des Beschuldigten. Er darf nicht nur, so der EGMR unter Hinweis auf den Fall Craxi (Nr. 2) keine durch Art 8 geschützte Information preisgeben, sondern muss auch Maßnahmen treffen, um den effektiven Schutz eines Beschuldigten hinsichtlich seiner Korrespondenz zu gewährleisten.

Im konkreten Fall war die veröffentlichte Information von sehr persönlicher - sogar medizinischer - Art, und es wurden auch Briefe des Beschuldigten an den Untersuchungsrichter veröffentlicht. Diese Informationen verlangen den höchsten Schutz nach Art 8 EMRK, zumal der Beschuldigte der Öffentlichkeit nicht bekannt war und der bloße Umstand, dass gegen ihn gerichtliche Ermittlungen geführt wurden, nicht rechtfertigt, ihn wie eine public figure zu behandeln.

Abweichend von der Ansicht der zweiten Kammer des EGMR hält es die Große Kammer hier nicht für ausreichend, dass der Beschuldigte auch privatrechtliche Schritte gegen den Journalisten hätte einleiten können, da solche privatrechtlichen Abhilfemöglichkeiten den Staat nicht aus seinen positiven Verpflichtungen entlassen, die gegenüber einer strafrechtlich beschuldigten Person bestehen. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt der Veröffentlichung in Untersuchungshaft und damit in einer verletzlichen Situation war. Außerdem dürfte er an psychischen Problemen gelitten haben, was seine Vulnerabilität weiter verstärkt habe.

(vi) Verhältnismäßigkeit der verhängten Strafe
Der EGMR sieht auch die verhängte Strafe als nicht unverhältnismäßig an; sie sei in Anbetracht einer früheren Verurteilung bemessen worden und sei zudem nicht vom Journalisten selbst, sondern von dessen Arbeitgeber getragen worden. Die Strafe sei für den Bruch der Vertraulichkeit des Ermittlungsverfahrens verhängt worden und habe als Ziel den Schutz des ordnungsgemäßen Funktionierens der Justiz und auch den Schutz der Rechte des Beschuldigten auf ein faires Verfahren und Achtung seines Privatlebens gehabt; sie habe damit auch keine abschreckende Wirkung auf die Ausübung des Rechts der freien Meinungsäußerung durch Journalisten, die die Öffentlichkeit über laufende Strafverfahren informieren wollten.

Zusammenfassend kommt die Große Kammer des EGMR damit zum Ergebnis, dass keine Verletzung des Art 10 EMRK vorliegt.

Abweichende Meinungen
Das Urteil wurde mit großer Mehrheit von 15 zu 2 Stimmen gefällt; der spanische Richter López Guerra und die ukrainische Richterin Yudkivska stimmten für das Vorliegen einer Verletzung des Art 10 EMRK und geben ihre Gründe dafür in (gesonderten) abweichenden Meinungen an.

López-Guerra stößt sich zunächst daran, dass der EGMR auf die Art der Berichterstattung abstellt; dies sei für die Frage, ob die Informationen im öffentlichen Interesse seien, nicht relevant. Der Journalist habe die Frage der Schuld oder Unschuld des Beschuldigten weder ausdrücklich noch implizit erwogen, sondern lediglich Statements des Beschuldigten wiedergegeben, ohne den möglichen Ausgang des Verfahrens zu kommentieren. Zudem sei der Artikel drei Monate nach dem Vorfall und deutlich vor der Entscheidung der nationalen Gerichte im Strafverfahren erschienen. Es sei schlicht nicht vorstellbar, dass Information in einer Zeitschrift mit begrenzter Verbreitung ein deutlich später von Berufsrichtern gefälltes Urteil in irgendeiner Weise beeinflussen könne.

Auch habe es keine Notwendigkeit gegeben, in die Äußerungsfreiheit des Journalisten zugunsten des Schutzes des Privatlebens des Beschuldigten einzugreifen. Der Beschuldigte habe keine Abhilfe durch die ihm zur Verfügung stehenden Mittel nach Schweizer Recht gesucht und auch nicht angegeben, dass seine Privatsphäre verletzt worden sei. Zudem hätte es andere Mittel zum Schutz des Privatlebens gegeben, insbesondere müsse der Staat verhindern, dass die privaten Daten des Beschuldigten während des Verfahrens "geleaked" werden.

Yudkivska - die in ihrer abweichenden Meinung mehr Entscheidungen des US Supreme Court als des EGMR zitiert - betont zunächst die Bedeutung des tragischen Ereignisses auf der Großen Brücke für die "relativ kleine" Stadt Lausanne. Praktisch jeder Bewohner könnte ein Opfer oder Verwandte des Opfers gekannt haben. Das Verlangen, mehr darüber herauszufinden, was "Nachbarn" geschehen sei, sei vom Bundesgericht geringschätzig als ungesunde Neugier abgetan worden, was die Große Kammer unterstützt habe. Yudkivska teilt auch nicht die Auffassung, dass der Artikel nicht zur Debatte von öffentlichem Interesse beigetragen habe; die Veröffentlichung der ärztlichen Aussagen und der Briefe an den Untersuchungsrichter hätten vielmehr gerade die Frage des Geisteszustands des Beschuldigten betroffen, die von größtem Interesse für die Öffentlichkeit gewesen sei. Und auch Yudkivska meint, dass es am Beschuldigten gelegen wäre, die Achtung seines Privatlebens durchzusetzen.

Anmerkungen

- Nationaler Beurteilungsspielraum
In meiner Anmerkung zum Kammerurteil habe ich schon darauf hingewiesen, dass der EGMR dem deutschen Bundesgerichtshof zuletzt in Art 10 EMRK-Fällen eine korrekte Abwägung im Beurteilungsspielraum attestiert hatte, beim Schweizer Bundesgericht aber kritischer schien. Das wurde mit dem nunmehrigen Urteil der Großen Kammer korrigiert: nicht nur bei der Darlegung der allgemeinen Grundsätze, sondern auch bei der Anwendung auf den konkreten Fall zeigt sich, dass der EGMR den nationalen Beurteilungsspielraum ernst nimmt. In der Abarbeitung der sechs Kriterien verweist der EGMR überdies zB auf die "fully reasoned decision" des Bundesgerichts (auch: "a lengthily reasoned judgment which contained no hint of arbitrariness") oder auf dessen "in-depth assessment". Das ist freilich nicht bloß als gewisse Anerkennung für das Bundesgericht gedacht, sondern liefert der Sache nach vor allem die Rechtfertigung für den EGMR, sich hier zurückzunehmen und den nationalen Beurteilungsspielraum anzuerkennen - das tut er nämlich nur dann, wenn das nationale Gericht sein Ergebnis, insbesondere in der Abwägung zB zwischen den nach Art 8 und Art 10 EMRK geschützten Rechtspositionen, ausreichend (in der Regel unter Bezugnahme auf die EMRK und relevante Rechtsprechung des EGMR) begründet hat.

- Tonfall der Berichterstattung
In der Sache selbst fällt meines Erachtens zunächst auf, dass der Tonfall bzw die Art und Weise der Berichterstattung eine hervorgehobene Bedeutung erlangt, und zwar bereits auf der Ebene der Frage, ob die Veröffentlichung zu einer Debatte von öffentlichem Interesse beiträgt. Vereinfacht gesagt: auch wenn die Strafsache als solche von öffentlichem Interesse ist, gilt das noch lange nicht für alle Details aus den Ermittlungsakten, die vielleicht "g'schmackig" sind und zur Stimmungsmache taugen. Dabei kommt es nicht nur auf den Inhalt an, sondern auch auf die Aufmachung, hier im konkreten Fall auch auf die Überschriften und verwendeten Fotos. Für Journalisten kann das durchaus heikel sein, wenn nämlich die Überschriften - wie häufig der Fall - nicht von ihnen selbst getextet werden, und das Interesse des Schlagzeilenredakteurs oft gerade darauf abzielt, die "ungesunde Neugierde" des Publikums zu wecken.

Die starke Ausrichtung auf den Tonfall der Berichterstattung kann man auch als eine Ausprägung des Konzepts des "verantwortlichen Journalismus" sehen, den der EGMR aus Art 10 Abs 2 EMRK ableitet ("Da die Ausübung dieser Freiheiten Pflichten und Verantwortung mit sich bringt ..."). Wenn ein Journalist sich in seiner Berufsausübung unrechtmäßig - nach nationalen Rechtsvorschriften - verhält (hier: Ausschnitte aus geheimen Ermittlungsakten wiedergibt), dann - so würde ich es vereinfacht zusammenfassen - schließt das für sich genommen zwar noch nicht aus, dass sein Verhalten nach Art 10 EMRK gerechtfertigt sein kann. Trägt dieses unrechtmäßige Verhalten aber nicht in seriöser Weise zu einer Debatte von öffentlichem Interesse bei, sondern dient es bloß der Befriedigung von Sensationslust oder sonst ungesunder Neugierde, dann handelt der Journalist nicht mehr verantwortungsvoll im Sinne des Art 10 Abs 2 EMRK.

- Positive Verpflichtung zum Schutz des Privatlebens von Beschuldigten
Vor allem aber fällt auf, dass der EGMR positive staatliche Verpflichtungen zum Schutz des Privatlebens des Beschuldigten gegenüber Veröffentlichungen in den Medien statuiert, und dies ausdrücklich auch neben möglichen zivilrechtlichen Abhilfemaßnahmen des Betroffenen. Noch etwas unscharf scheint dabei, wie stark die Vulnerabilität des Beschuldigten hier eine Rolle spielt: könnte man zB von einem wohlhabenden Bankier, Ex-Finanzminister oder Lobbyisten eher erwarten, dass er selbst zivilrechtlich gegen die Veröffentlichung vertraulicher Aktenteile vorgeht, oder muss hier eine abstrakte Beurteilung Platz greifen - weil man als Beschuldigter jedenfalls verletzlich ist?

- Und in Österreich?
Für Österreich ergibt sich aus dem Urteil eine durchaus spannende Frage: reichen die aktuellen Rechtsvorschriften im Zusammenhang mit verbotenen Veröffentlichungen aus Ermittlungsakten aus, um den Schutz des Privatlebens von Beschuldigten zu schützen? (§ 54 StPO richtet sich an Beschuldigte und deren Verteidiger, Journalisten sind von diesem Verbot nicht betroffen.)

Das Urteil des EGMR beantwortet diese Frage nicht, da der Gerichtshof einen Fall zu beurteilen hatte, in dem nationale Rechtsvorschriften ein - strafbewehrtes - Verbot der Veröffentlichung aus geheimen Akten enthielten, das auch gegenüber Journalisten galt. Dass der EGMR eine Verurteilung des Journalisten nach dieser Bestimmung nicht als Verletzung des Art 10 EMRK beurteilte, bedeutet im Umkehrschluss nicht zwingend, dass ein Fehlen solcher Vorschriften im Falle einer gleichartigen Veröffentlichung zu einer Verletzung des Art 8 EMRK zulasten des Beschuldigten führen würde. Allerdings hat der EGMR (in Abs 77 des Urteils) deutlich gemacht, dass die Existenz zivilrechtlicher Rechtsbehelfe allein den Staat nicht aus seinen positiven Verpflichtungen entlässt, die - "in jedem Einzelfall" - gegenüber einem Beschuldigten zum Schutz seiner Rechte nach Art 8 EMRK (und wohl auch nach Art 6 EMRK zum Schutz des fairen Verfahrens) bestehen.

Update 31.03./12.04.2016: siehe auch den - der Entscheidung der Großen Kammer zustimmenden - Beitrag von Maximilian Steinbeis im Verfassungsblog und den - das Urteil hart kritisierenden - Beitrag von Dirk Voorhoof auf Strasbourg Observers.

Tuesday, March 22, 2016

EGMR: keine Verletzung des Art 8 EMRK durch Unterbleiben der Strafverfolgung nach Talkshow-"Witzen" auf Kosten eines TV-Moderators

Manuel Luís Sousa Goucha ist ein populärer portugiesischer Fernsehmoderator, seit fast 40 Jahren in den Medien aktiv. 2008 hat er öffentlich bekannt gegeben, homosexuell zu sein. Durch einen "Witz" in einer Comedy Talk Show, der als Anspielung auf seine Homosexualität verstanden werden konnte, sah er sich in seiner Ehre verletzt. Weil er die nationalen Gerichte nicht zur Strafverfolgung der Sendungsmacher bewegen konnte, wandte er sich mit einer auf Art 8 EMRK gestützten Beschwerde an den EGMR. Dieser hat mit seinem heute bekannt gegebenen Urteil Sousa Goucha gegen Portugal (Appl. no. 70434/12) aber gegen den Beschwerdeführer entschieden und festgestellt, dass keine Verletzung des Art 8 - Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens - vorliegt.

Ausgangsfall
In einer nach-mitternächtlichen Comedy Talk-Show fragte der Moderator seine Gäste, wer die beste portugiesische TV-Moderatorin sei und gab dafür vier Namen zur Auswahl an, darunter drei Frauen und Herrn Sousa Goucha. Dieser erstattete Strafanzeige wegen Beleidigung, unter anderem gegen den Moderator und die Programmverantwortlichen. Sein Ruf und seine Würde seien dadurch geschädigt worden, dass sein Name in die Liste der möglichen Antworten aufgenommen worden war.

Das Strafverfahren wurde jedoch vom Staatsanwalt nicht fortgeführt, auch eine Art Subsidarantrag von Sousa Gouche blieb erfolglos und wurde vom Gericht verworfen. Dabei wurde festgestellt, dass die Sendungsmacher weder beabsichtigt hatten, die Ehre des Beschwerdeführers anzugreifen, noch es als möglich ansahen, dass seine Ehre dadurch beeinträchtigt würde; die subjektive Tatseite lasse sich damit nicht verifizieren. Weiters hielt das Gericht fest
It should be taken into account that we have before us a comedy show, and that the moment at which the defendant asked her guest a question, referring to Manuel Luís Goucha as ‘one of the best female Portuguese hosts’, was considered to be one of the many jokes said throughout the show, typical of such shows.
[Manuel Luís Goucha] is a public figure and so must be used to having his characteristics captured by comedians in order to promote humour; it being public knowledge that [the applicant’s characteristics] reflect behaviour that is attributed to the female gender, such as his way of expressing himself, his colourful [feminine] clothes, and the fact that he has always lived in a world of women (see, for example, the programmes he has always presented on television).
(Video mit Bildern von Sousa Goucha mit Co-Moderatorin)

Auch in der Instanz blieb der Beschwerdeführer erfolglos; das Berufungsgericht sah durch die Äußerungen in der Sendung noch nicht die Schwelle für den Schutz der Ehre erreicht:
...the expression used in a playful and irreverent context and in the normal style previously adopted by the television show under consideration, even though one may consider it as being in bad taste, does not reach the threshold required by law for the protection of honour and consideration.
Urteil des EGMR

- Hinweis auf EuGH-Rechtsprechung
Zunächst ist bemerkenswert, dass der EGMR das EuGH-Urteil in der Rechtssache C‑201/13, Deckmyn und Vrijheidsfonds zitiert (im Blog dazu hier); dabei ging es um die Frage der urheberrechtlichen Zulässigkeit einer Parodie. Der EGMR nimmt auf dieses Urteil dann auch ausdrücklich Bezug (in Abs 50), um zu begründen, dass für Parodie ein besonders weiter Beurteilungsspielraum im Kontext der Freiheit der Meinungsäußerung eingeräumt werden müsse.

- Zur Zulässigkeit/Anwendbarkeit des Art 8 EMRK
Der Beschwerdeführer wurde in der Talk Show in einer Reihe weiblicher Moderatorinnen genannt; nach seiner Ansicht wurde damit Geschlecht und sexuelle Orientierung vermischt. Der EGMR hält dazu fest, dass Geschlecht und sexuelle Identität "two distinctive and intimate characteristics" sind. Jede Vermengung dieser Charakteristika stellt einen Angriff auf den Ruf der Person dar; Art 8 EMRK kommt daher zur Anwendung.

- In der Sache
Die vom Beschwerdeführer behauptete Verletzung des Art 8 EMRK resultiert nicht aus einem Urteil, sondern aus der Verweigerung der Strafverfolgung gegenüber den Sendungsmachern. Für den EGMR stellt sich daher die Frage, ob der Staat im Rahmen seiner positiven Verpflichtungen nach Art 8 EMRK einen angemessen Ausgleich zwischen dem Recht des Beschwerdeführers auf Achtung seines Privatlebens und dem Recht der anderen Parteien auf freie Meinungsäußerung erreicht hat.

Der EGMR berücksichtigt dabei, dass der Beschwerdeführer ein prominenter TV-Moderator und damit eine "public figure" im Sinne der Rechtsprechung war. Außerdem spielt Umfeld und Art der als ehrverletzend angesehenen Äußerung - der "Witz" wurde in einer Late-Night Comedy Show gemacht - eine wesentliche Rolle. Satire ist eine Form des künstlerischen Ausdrucks und zielt - mit ihren Eigenschaften der Übertreibung und Realitätsverzerrung - auch auf Provokation. Jeder Eingriff in das Recht von Künstlern, sich in satirischer Form auszudrücken, muss daher besonders sorgfältig geprüft werden (Hinweis ua auf das Urteil Vereinigung bildender Künstler [im Blog dazu hier]). Der EGMR habe, so heißt es in Abs 50 weiter, im Fall Nikowitz (im Blog dazu hier) das Kriterium des "verständigen Lesers ("reasonable reader") eingeführt, der bei satirischem Material zu berücksichtigen sei (tatsächlich kommt im Urteil Nikowitz das Kriterium des verständigen Lesers nicht vor, nur das Kriterium des durchschnittlichen Lesers ["average reader"] - eine doch überraschende Unschärfe in diesem Urteil).

Unter diesen Umständen könne eine Verpflichtung des Staates nach Art 8 EMRK zum Schutz des guten Rufs des Beschwerdeführers dann entstehen, wenn die Aussagen über das nach Art 10 EMRK akzeptable Maß hinausgingen. Das kann der EGMR hier aber nicht feststellen. Die nationalen Gerichte hatten den spielerischen und respektlosen Stil der Sendung und den dort üblichen Humor berücksichtigt und waren zum Ergebnis gekommen, dass eine verständige Person den "Witz" nicht als Beleidigung/üble Nachrede ansehen würden, weil er auf das Verhalten des Beschwerdeführers und seine Ausdrucksweise abgezielt habe. Eine Einschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit zum Schutz des Rufs des Beschwerdeführers wäre in diesem Fall unverhältnismäßig gewesen.

- Zu Artikel 14 EMRK
Auch das Verbot der Diskriminierung nach Art 14 EMRK wurde nicht verletzt: Der EGMR hielt dazu fest, dass sich die nationalen Gerichte mit der farbenfrohen Kleidung des Beschwerdeführers befasst hatten und mit den TV-Shows, die er moderierte und die vorwiegend von Frauen gesehen wurden. Es gäbe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gerichte zu einem anderen Ergebnis gekommen wären, wenn der Beschwerdeführer nicht homosexuell wäre (was an sich ein schwaches Argument ist, weil der Beschwerdeführer ja gerade der Auffassung war, dass ein derartiger "Witz" bei nicht homosexuellen Moderatoren nicht gemacht worden wäre). Der EGMR kommt jedenfalls zum Ergebnis, dass die Entscheidung, keine Strafverfolgung einzuleiten, durch das Ergebnis einer Abwägung zwischen den nach Art 8 und Art 10 EMRK geschützten Interessen bestimmt war und die Homosexualität des Beschwerdeführers dabei keine Rolle spielte.

Zusammengefasst:
Dass in Late-Night Shows respektlose Witzchen gemacht werden, muss man als Betroffener, wenn man eine "public figure" ist, schon aushalten - jedenfalls wenn es einen entsprechenden Anknüpfungspunkt gibt (wie hier den "femininen" Kleidungsstil des Betroffenen).

Update 03.04.2016: siehe nun auch den Beitrag von Hugh Tomlinson auf Inforrm's Blog.