Friday, April 29, 2022

ORF-Publikumsrat: Gremium mit beschränkter Repräsentativität

Faksimile der Bekanntmachung der eingelangten Vorschläge

Markus Hengstschläger ist sicher ein ganz ausgezeichneter Wissenschaftler. Auch Michael Meyer ist ein bestens ausgewiesener Universitätsprofessor (in einem ganz anderen Fachbereich). Hengstschläger und Meyer haben zwei Dinge gemein: 

Erstens, sie sind jetzt Mitglied des ORF-Publikumsrats. 

Und zweitens: sie sollten es nicht sein. 

Warum das so ist, hat nichts mit ihrer Person zu tun, sondern mit dem gesetzlich vorgesehenen Prozess, wie Mitglieder des Publikumsrates ausgewählt werden (sollten). Ich habe dazu schon zwei Threads auf Twitter geschrieben (zunächst diesen, dann jenen); hier folgt nun ein etwas ausführlicheres "Erklärstück". 

Der ORF-Publikumsrat ist eines von den drei gesetzlich vorgesehenen Organen des Österreichischen Rundfunks (neben Stiftungsrat und Generaldirektor). Während der Generaldirektor - im Wesentlichen wie der Vorstand einer Aktiengesellschaft - das Unternehmen unter eigener Verantwortung leitet (§ 22 Abs . 3 ORF-G) und der Stiftungsrat - im Wesentlichen wie der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft - den Generaldirektor bestellt, dessen Geschäftsführung überwacht und bei besonders weitreichenden Entscheidungen zwingend eingebunden ist (dazu näher § 21 ORF-G), dient der Publikumsrat - ein Gremium, für das es im klassischen Gesellschaftsrecht keine Entsprechung gibt - der "Wahrung der Interessen der Hörer und Seher" (§ 28 ORF-G). 

Das wirft viele Fragen auf, über die man aus kommunikationswissenschaftlicher wie auch medienpolitischer Sicht lange und kontrovers diskutieren kann - vor allem natürlich, wie man denn die  recht unterschiedlichen "Interessen der Hörer und Seher" bestimmen, irgendwie aggregieren und schließlich in den Entscheidungsprozess des öffentlich-rechtlichen Rundfunkunternehmens einbringen kann. 

Für die Praxis hat der österreichische Gesetzgeber ein recht einfaches Modell gewählt: er hat 

  1. mit dem Publikumsrat ein Gremium eingerichtet, das durch eine gesetzlich geregelte Besetzung mit Personen aus unterschiedlichen "Vertretungsbereichen" eine gewisse Repräsentativität für das Publikum gewährleisten soll, und er hat 
  2. diesem Gremium - sehr überschaubare - Aufgaben und Möglichkeiten eingeräumt, sich (vor allem) in Programmfragen ein wenig einzubringen. 

Aufgaben des Publikumsrats

Diese "Einbringen" geschieht überwiegend durch Empfehlungen und Vorschläge: Fünf der acht in § 30 ORF-G aufgezählten Aufgaben des Publikumsrats beschränken sich auf derart unverbindliche Äußerungsmöglichkeiten. Aus Erfahrung weiß man, dass die Relevanz oder Berechtigung solcher Empfehlungen und Vorschläge von den tatsächlich Programmschaffenden nicht immer erkannt wird (um es ganz vorsichtig auszudrücken). Ob, wann und wie Empfehlungen nachgekommen wird, bestimmt sich eher danach, von wem konkret die jeweilige Empfehlung inhaltlich getragen wird, und ob der Generaldirektor diese Person(en) braucht, um an anderer Stelle (insbesondere im Stiftungsrat, aber auch im politischen Spiel) etwas "durchzubringen." 

Und damit ist auch jene Aufgabe des Publikumsrats angesprochen, die ihm eine über das Symbolische hinausgehende Bedeutung verleiht: der Publikumsrat bestellt aus seiner Mitte sechs Mitglieder des Stiftungsrats. Wer eine Mehrheit im Publikumsrat hat, kann damit die Mehrheit im Stiftungsrat bestimmen oder zumindest wesentlich beeinflussen. 

Der Publikumsrat kann auch die Regulierungsbehörde "anrufen", also von ihm wahrgenommene Rechtsverletzungen des ORF feststellen lassen, was er seit dem eher spektakulär nach hinten losgegangenen "Der Teufel trägt Prada"-Fall meines Wissens nicht mehr versucht hat. Dieser Fall zeigt auch das dabei auftretende Dilemma des Publikumsrats, daher dazu ein kleiner 

Exkurs  

Der Publikumsrat, zu dessen Stärken besonderer Mut eher nicht gehört, hatte im Jahr 2009 zunächst beantragt, der (damals zuständige) Bundeskommunikationssenat (BKS) möge feststellen "ob" durch eine (eigene Sendungen des ORF bewerbende) Einblendung in einem laufenden Spielfilm das ORF-G verletzt worden war. Der BKS wies den Antrag zurück, weil damit eine Rechtsverletzung gar nicht - wie gesetzlich verlangt - tatsächlich "behauptet" wurde; der hilfsweise gestellte Antrag auf Feststellung, "dass" das Gesetz verletzt worden sei, sei von der Beschlussfassung im Publikumsrat nicht gedeckt gewesen. Der VfGH (Erkenntnis vom  2.3.2010, B 1019/09) bestätigte, dass der BKS zu Recht "vom (bewussten) Fehlen einer konkreten Rechtsverletzungsbehauptung" ausgegangen ist. Zugleich sah der VfGH aber den hilfsweise gestellten Antrag als zulässig an, wobei er selbst dabei den Publikumsrat noch ziemlich vorgeführt hat: "Unabhängig von der konkreten Formulierung eines solchen Beschlusses des Publikumsrates ist davon auszugehen, dass die Intention des Publikumsrates regelmäßig darin besteht, einen rechtlich zulässigen Antrag zu stellen." (mit anderen Worten: auch wenn der Publikumsrat seine Beschlüsse nicht ordentlich formulieren kann, wird er wird doch wohl nicht absichtlich einen sinnlosen Antrag stellen wollen.) 

Damit ist die Geschichte aber noch nicht zu Ende. Denn im fortgesetzten Verfahren hat der BKS ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gestellt. Der EuGH hätte also entscheiden sollen, ob die vom Publikumsrat thematisierte Einblendung von Hinweisen auf eigene Programme als "Fernsehwerbung" im Sinne der damals geltenden Fernseh-Richtlinie anzusehen ist - was durchaus bedeutsame Folgen nicht nur für den ORF, sondern auch für private Anbieter, und nicht nur in Österreich, sondern in der gesamten EU, hätte haben können. Also hat den Publikumsrat wieder einmal der Mut verlassen, und nur kurze Zeit nach Einbringung des Vorabentscheidungsersuchens zog er seinen Antrag beim BKS zurück. Damit war der BKS wiederum verpflichtet, das Vorabentscheidungsersuchen zurückzuziehen. Zu den Gründen für den plötzlichen Rückzug gab es keine Begründung (siehe zu diesem Fall im Blog schon hier). Was den Publikumsrat zu diesem Rückzieher bewogen hat, kann man daher nur vermuten. 

Weiters kann der Publikumsrat auch bei der Festsetzung der Höhe des Programmentgelts ein wenig mitspielen. Dabei klingt die gesetzliche Regelung, wonach dem Publikumsrat "die Genehmigung von Beschlüssen des Stiftungsrates, mit denen die Höhe des Programmentgelts (Radioentgelt, Fernsehentgelt) festgelegt wird", zukommt, nach mehr Macht, als damit tatsächlich übertragen wird - denn nach § 31 Abs. 8 ORF-G kann der Stiftungsrat einfach einen Beharrungsbeschluss fassen, wenn der Publikumsrat nicht mitgeht.

Und schließlich darf sich der Publikumsrat einmal im Jahr eine Meinungsumfrage wünschen und er kann der Führungsebene des ORF ein wenig lästig fallen: durch Anfragen, die auf Verlangen nicht nur schriftlich, sondern auch mündlich zu beantworten sind. Außerdem hat der Generaldirektor an den Sitzungen teilzunehmen, auch die Anwesenheit von DirektorInnen und LandesdirektorInnen kann verlangt werden (die Anwesenheit bei Publikumsratssitzungen wird dabei nicht von jeder/jedem als besonders sinnvolle Investition ihrer/seiner Zeit angesehen).

Die Zusammensetzung des Publikumsrates

Weil die "Interessen der Hörer und Seher" schwer zu fassen sind, wurde mit dem ORF-G 2001 - in Fortsetzung der schon mit dem Rundfunkgesetz 1974 geschaffenen Hörer- und Sehervertretung - ein Gremium geschaffen, in dem unterschiedliche Bevölkerungs- oder Interessengruppen abgebildet sind. Zunächst war noch vorgesehen, dass sechs Publikumsratsmitglieder vom "Publikum" direkt zu wählen waren. Das war ein unverhältnismäßig hoher Aufwand für eine relativ bedeutungsarme Funktion und es brachte auch einen Vorteil für gut organisierte Interessenorganisationen, die über ausreichend Faxgeräte verfügten. Darüber hinaus war es auch rechtlich kaum in den Griff zu bekommen, was schließlich - sehr zur Erleichterung der im ORF damit Befassten - zur Aufhebung der einschlägigen Bestimmungen durch den Verfassungsgerichtshof führte (Erkenntnis vom 27.9.2011, G 9/11; V5/11). 

Eine Lehre aus dem Experiment mit der Direktwahl war, dass "Hörer und Seher" nicht wirklich zu motivieren sind, in tatsächlich repräsentativer Anzahl an "Wahlen" für ein weitgehend bedeutungsloses Gremium zur Wahrung ihrer Interessen im ORF teilzunehmen (die Wahlbeteiligung stieg bei den drei durchgeführten Wahlen von zunächst 3% auf zuletzt 7%). Wer sich je auch nur ein wenig mit der Organisation "diffuser Interessen" befasst hat (also ich zum Beispiel, schon wegen meiner früheren Tätigkeit im Bereich der Verbraucherpolitik), wusste das natürlich auch schon vorher, aber es war ja auch nie das wirkliche Ziel, hier breite demokratische Partizipation zu ermöglichen. Hintergrund der Direktwahl war - neben der Symbolwirkung - eher, dass die damaligen Koalitionsparteien der Auffassung waren, über gute Mobilisierungsmöglichkeiten für diese "Wahl" zu verfügen. Das stellte sich zwar zunächst als Fehleinschätzung heraus, weil - offenbar für die damalige schwarz-blaue Regierung überraschend - zu Beginn gerade die Gewerkschaften über entsprechende Organisationskraft verfügten, um "ihre" KandidatInnen durchzubringen; erst bei der letzten Publikumsratswahl 2010 schaffte es die ÖVP, vor allem über ihre Bünde genügend zu mobilisieren, um eine Mehrheit zu erreichen.

Seit der Aufhebung der Bestimmungen über die Direktwahl werden die Mitglieder des Publikumsrats teilweise direkt durch gesetzlich festgelegte Einrichtungen bestellt (Sozialpartner und Kammern der freien Berufe, katholische und evangelische Kirche, Akademie der Wissenschaften, Parteiakademien - insgesamt betrifft dies derzeit 13 Personen) Weitere 17 Mitglieder des Publikumsrates werden durch den Bundeskanzler (bzw. derzeit durch die auch für Medien zuständige Ministerin im Bundeskanzleramt) bestellt. Die Medienministerin hat dazu zunächst 

"Vorschläge von Einrichtungen bzw. Organisationen, die für die nachstehenden Bereiche bzw. Gruppen repräsentativ sind, einzuholen: die Hochschulen, die Bildung, die Kunst, der Sport, die Jugend, die Schüler, die älteren Menschen, die behinderten Menschen, die Eltern bzw. Familien, die Volksgruppen, die Touristik, die Kraftfahrer, die Konsumenten und der Umweltschutz." (§ 28 Abs. 4 ORF-G) 

Welche Organisationen das sind, legt das Gesetz nicht fest. An welche Organisationen (zumindest der Art nach) man dabei denken könnte, lässt sich aber aus einer alten  Verordnung ableiten, die zum Rundfunkgesetz 1974 ergangen ist. Damals war gesetzlich vorgesehen, dass bei der Bestellung der Mitglieder der Hörer- und Sehervertretung (als Vorgängerin des Publikumsrats) für bestimmte Vertretungsbereiche "insbesondere auf Vorschläge Bedacht zu nehmen [ist], die von Einrichtungen bzw. Organisationen erstattet werden, die für diese Bereiche bzw. Gruppen repräsentativ sind." Nach der Stammfassung des Rundfunkgesetzes hatte der Bundeskanzler durch Verordnung zu bestimmen, "welche Einrichtungen bzw. Organisationen im Hinblick auf ihre Aufgaben, Zielsetzungen oder Mitglieder für den betreffenden Bereich bzw. für die betreffende Gruppe als repräsentativ" anzusehen sind. Die dazu ergangene Verordnung (BGBl. Nr. 398/1974) nannte etwa für den Bereich Sport die Bundessportorganisation, für die Jugend den Bundesjugendring, für die Kraftfahrer ÖAMTC und ARBÖ, für Touristik den Verband alpiner Vereine, etc. 

Auch wenn nunmehr nicht abschließend feststeht, welche "Einrichtungen bzw. Organisationen" zur Erstattung von Vorschlägen berechtigt sind, so besteht allerdings weiterhin die Voraussetzung, dass diese jedenfalls für die jeweiligen "Bereiche bzw. Gruppen" repräsentativ zu sein haben. Und ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist zudem, dass die Medienministerin diese Einrichtungen bzw. Organisationen "zur Erstattung von Dreier-Vorschlägen einzuladen" und diese Vorschläge öffentlich bekannt zu machen hat. 

Die Medienministerin ist (im Rahmen sonstiger gesetzlicher Regelungen, etwa des Antidiskriminierungsrechts, auf das Kogler/Traimer/Truppe in ihrem Kommentar zu den Rundfunkgesetzen hinweisen) frei, aus den vorgeschlagenen Personen auszuwählen. Diese Personen müssen auch kein Naheverhältnis zu den vorschlagenden Einrichtungen bzw. Organisationen aufweisen und sie müssen auch sonst keine besonderen persönlichen Voraussetzungen erfüllen (außer dass kein Ausschlussgrund nach § 28 Abs. 2 ORF-G vorliegen darf).  

Allerdings darf die Ministerin auch niemanden bestellen, der nicht auf einem Dreier-Vorschlag einer Einrichtung bzw. Organisation steht, die für den betreffenden Bereich (zB "Bildung", "Hochschulen", "Touristik") oder die betreffende Gruppe (zB "die Jugend", "Schüler", Kraftfahrer") repräsentativ ist. 

Die Bekanntmachung der eingelangten Vorschläge dient dazu, eine gewisse Transparenz für den Auswahlprozess herzustellen. Es soll damit erkennbar werden, unter welchen Personen die Medienministerin auswählen kann, und es könnte auch eine Diskussion darüber ermöglichen, ob gegebenenfalls bei bestimmten Personen Ausschlussgründe vorliegen oder die Eignung der vorschlagenden Einrichtung bzw. Organisation in Zweifel zu ziehen ist.

Zur Auswahl der von der Medienministerin bestellten Publikumsratsmitglieder

Die Bekanntmachung der eingelangten Vorschläge erfolgte im Amtsblatt zur Wiener Zeitung am 27. April 2022, und die Medienministerin hat laut Medienberichten auch schon am selben Tag die Auswahl aus den Vorschlägen getroffen. Einer öffentliche Diskussion über die Vorschläge, die noch in die Auswahl einfließen könnte, ist damit der Weg abgeschnitten; da keine ausdrückliche Verpflichtung zur einer "vorherigen" Veröffentlichung besteht, ist dies jedoch nicht rechtswidrig. Was sich die Bundesministerin damit allerdings nicht erspart ist eine Diskussion darüber, ob sie die Auswahl auch so hätte treffen dürfen (ob die Auswahl also rechtmäßig war), bzw. ob sie die Auswahl so hätte treffen sollen (im Hinblick auf eine medienpolitische, nicht -rechtliche Beurteilung).

Damit zur Frage, ob die Auswahl so hätte erfolgen dürfen. Dazu fällt zunächst auf, dass viele Einrichtungen bzw. Organisationen entgegen der gesetzlichen Bestimmung keinen Dreier-Vorschlag erstattet haben, und dennoch die vorgeschlagenen Personen bestellt wurden. Dies betrifft folgende Vorschläge für die jeweils genannten Bereiche bzw. Gruppen 

  • Hochschulen: Vorschlag von "Academia Superior - Gesellschaft für Zukunftsforschung"
  • Bildung: Vorschlag der "Begabungsakademie Steiermark"
  • Kunst: Vorschlag des Grazer Kunstvereins
  • Sport: Vorschlag des Österreichischen Skiverbands 
  • Ältere Menschen: Vorschlag des Österreichischen Seniorenbunds
  • Behinderte Menschen: Vorschlag des Österreichischen Paralympischen Committees
  • Eltern bzw. Familien: Vorschlag von "Sozialwirtschaft Österreich"
  • Volksgruppen: Vorschlag von "Kroatischer Kulturvereins + Kroatisches Zentrum"
  • Touristik: Vorschlag der Österreich-Werbung
  • Konsumenten: Vorschlag des Fundraising Verband Austria
  • Umweltschutz: Vorschlag von "Umweltdachverband + Kuratorium Wald"
Damit wurden immerhin 11 Personen aufgrund von Vorschlägen bestellt, die entgegen den gesetzlichen Bestimmungen keine Dreier-Vorschläge waren. Ich will hier nicht abschließend beurteilen, ob dies für sich schon rechtswidrig ist. Allerdings ist zu bedenken, dass mit der Verpflichtung zur Erstattung von Dreier-Vorschlägen der Medienministerin ermöglicht werden sollte, bei der Auswahl der zu bestellenden Mitglieder auch auf andere Anforderungen Bedacht zu nehmen, die von den vorschlagenden Organisationen nicht allein berücksichtigt werden können, sondern erst in Zusammenspiel mit dem "Gesamtangebot" von vorgeschlagenen Personen relevant werden können. Zu denken wäre dabei etwa die Frage eines ausgewogenen Geschlechterverhältnisses, vielleicht auch die Berücksichtigung verschiedener Qualifikationen oder regionaler Verankerungen. 

Zweitens, und rechtlich jedenfalls relevant, wäre zu hinterfragen, ob alle Einrichtungen bzw. Organisationen, deren Vorschläge von der Medienministerin berücksichtigt wurden, für die jeweiligen Bereiche bzw. Gruppen repräsentativ sind. Die Medienministerin darf nämlich nicht jeden beliebigen bei ihr eingelangten Vorschlag berücksichtigen, sondern ist rechtlich darauf verwiesen, ausschließlich aus Vorschlägen von Einrichtungen bzw. Organisationen auszuwählen, die für die jeweiligen Bereiche bzw. Gruppen repräsentativ sind. Und dabei bestehen meines Erachtens ganz erhebliche Zweifel, zum Beispiel bei den Vorschlägen, die der Bestellung der eingangs genannten Wissenschaftler zugrunde liegen. 

Markus Hengstschläger wurde vom Verein "Academia Superior Gesellschaft für Zukunftsforschung" vorgeschlagen, der damit für sich in Anspruch nimmt, repräsentativ für den Bereich Hochschulen zu sein. Dieser Verein hat seinen Sitz in Linz und hat laut eigenen Angaben auf seiner Website die "Aufgabe, aktuelle Herausforderungen auf lokaler, nationaler und  internationaler Ebene zu identifizieren, zu analysieren und daraus Handlungsempfehlungen für Entscheidungsträgerinnen und ‑träger in Oberösterreich abzuleiten." Es handelt sich bei diesem Verein jedenfalls um keine Einrichtung des tertiären Bildungswesens, auch nicht um eine Vertretung von Personen oder Einrichtungen, die in diesem Bereich tätig sind, und seine Tätigkeit ist zudem nicht auf ganz Österreich ausgerichtet, sondern ausschließlich auf Oberösterreich (der Verein bezeichnet sich auch als "Think Tank für Oberösterreich"). Laut einem Bericht aus Februar 2022 besteht der Verein "aus einem kleinen Team von drei Personen", dazu gibt es einen wissenschaftlichen Beirat, geleitet eben von Markus Hengstschläger. Das "Angebot" des Vereins lässt sich hier in dessen eigenen Worten nachlesen. Nach allem, was ich von Wissenschaft verstehe, kann ich nicht erkennen, dass es sich bei diesem Verein, so ehrenwert und erfolgreich seine Bemühungen sein mögen, um eine für den Bereich Hochschulen repräsentative Einrichtung handeln würde. Daran ändert es auch nichts, dass der von ihm vorgeschlagene Markus Hengstschläger ein bedeutender Wissenschaftler ist, denn es kommt nicht auf die Qualifikation der vorgeschlagenen Person an, sondern allein darauf, dass diese von einer repräsentativen Organisation vorgeschlagen wird (auch wenn ein Kleintierzüchterverein eine Nobelpreisträgerin vorschlagen würde, dürfte diese nicht für den Bereich "Hochschulen" bestellt werden). Im Übrigen - und untypisch für eine Organisation, die für den Bereich "Hochschulen" repräsentativ sein sollte - besteht eine ausgeprägte Nähe zu einer politischen Partei: Vorsitzende des Vereins ist die Landeshauptmann-Stellvertreterin (ÖVP), weitere Vorstandsmitglieder sind laut Website eine Landtagsabgeordnete der ÖVP, ein Abteilungsleiter in der ÖVP Oberösterreich und der Vizebürgermeister von Linz (ÖVP). Dass auch Markus Hengstschläger laut Presse ("Gute Gene und schwarze Wahlhilfe") die ÖVP in einem (früheren) Wahlkampf unterstützt hat, rundet das Bild eines Vereines ab, in dem die Politik nicht ganz irrelevant zu sein scheint.

Michael Meyer wurde für die Gruppe "Konsumenten" vom Fundraising Verband Austria vorgeschlagen. Dieser Verein versteht sich laut eigener Darstellung "als Plattform und Dienstleister für FundraiserInnen in Organisationen und Agenturen sowie für Berater des Non-Profit Sektors. Mit 280 Mitgliedsorganisationen ist er die größte Plattform für spendenwerbende Organisationen Österreichs." Vereinszweck ist laut Statuten "a) die Aus- und Weiterbildung im Non-Profit-Bereich, insbesondere von FundraiserInnen zur Ermöglichung einer professionellen, ethischen und zeitgemäßen Aufbringung von Mitteln. b) die Verbesserung der legislativen und gesellschaftlichen Rahmenbedingungen für gemeinnützige Organisationen. c) die Förderung von Transparenz im Spendenwesen. d) die Förderung der Wissenschaft und Forschung betreffend das österreichische und internationale Spenden- und Fundraisingwesen." Es gibt absolut keinen Anhaltspunkt dafür, dass dieser Verein in irgendeiner Weise für die Gruppe der "Konsumenten" repräsentativ sein könnte. 

Das sind jetzt nur zwei Beispiele, aber ähnliche Bedenken habe ich etwa auch zur Bestellung einer Person, die vom Verein "Sozialwirtschaft Österreich" (richtig: "Sozialwirtschaft Österreich - Verband der österreichischen Sozial- und Gesundheitsunternehmen") für den Bereich "Eltern bzw. Familie" vorgeschlagen wurde. Dieser Verein ist eine kollektivvertragsfähige Arbeitgeberorganisation von Sozial- und Gesundheitsunternehmen (in dessen selbst dargestellten Aufgaben und Zielen die Worte Eltern oder Familien nicht vorkommen; ein Berührungspunkt ergibt sich vielleicht daraus, dass der Verein auch Arbeitgebervertreter für den Bereich Pflegeeltern und Tagesmütter und -väter ist). 

Zusammenfassend: ein Vorschlag, der von einer für den jeweiligen Bereich bzw. die jeweiligen Gruppe nicht repräsentativen Einrichtung bzw. Organisation erstattet wurde, darf bei der Bestellung der Publikumsratsmitglieder durch die Medienministerin nicht berücksichtigt werden.

Das ist kein Problem dort, wo es einen Vorschlag einer anderen Einrichtung oder Organisation gibt, die für den Bereich bzw. die Gruppe repräsentativ ist. Das war jedenfalls im Bereich Hochschulen der Fall, wo ein Dreier-Vorschlag von der Universitätenkonferenz, dem Dachverband der Universitäten, dessen Repräsentativität kaum in Zweifel gezogen werden kann, erstattet wurde. 

Für die Gruppe der "Konsumenten" wurde kein weiterer Vorschlag erstattet. Für diesen Fall, dass kein Vorschlag einer repräsentativen Einrichtung bzw. Organisation vorliegt, enthält das Gesetz keine Regelung. Meines Erachtens berechtigt das Fehlen eines (geeigneten) Vorschlags die Medienministerin nicht dazu, dem Vorschlag einer nicht repräsentativen Einrichtung zu folgen. Neben der naheliegenden Vorgangsweise, zunächst nochmals geeignete repräsentative Einrichtungen bzw. Organisationen zu Vorschlägen aufzufordern, wäre zu überlegen, ob in einem derartigen Fall entweder niemand für diesen Vertretungsbereich zu bestellen ist, oder ob die Medienministerin in diesem Fall ohne Bindung an einen Vorschlag bestellen kann. Gegen die Variante, niemanden zu bestellen, spricht, dass damit der jeweilige Bereich bzw. die jeweilige Gruppe gar nicht mehr im Publikumsrat vertreten wäre. Es läge daher nahe, dass für den Fall, dass trotz nochmaliger Aufforderung kein Vorschlag einer repräsentativen Einrichtung bzw. Organisation erstattet wird, die Medienministerin selbst eine Person ohne Bindung an einen Vorschlag bestellen kann. Allerdings ist für diesen Fall zu verlangen, dass diese Person ein besonderes Naheverhältnis zum jeweiligen Vertretungsbereich aufweist. 

Selbst wenn also für die Gruppe der "Konsumenten" trotz neuerlicher Aufforderung keine Vorschläge repräsentativer Einrichtungen oder Organisationen eingelangt wären, könnte eine Person, die wie im vorliegenden Fall ein Professor für NPO-Management ist, der (soweit erkennbar) keine berufliche oder sonstige Verbindung zur Wahrung von Konsumenteninteressen aufweist, nicht für diesen Vertretungsbereich bestellt werden. 

Zur medienpolitischen Frage der Auswahl von Publikumsratsmitgliedern

Neben den rechtlichen Fragen der Bestellung von Publikumsratsmitgliedern durch die Medienministerin gibt es natürlich auch noch interessante medienpolitische Aspekte. 

Eine Frage stellt sich vorweg: weshalb gibt es so wenige Vorschläge? Das mag zunächst damit zu tun haben, dass die Bedeutung des Publikumsrats gering ist und dass es sich um ein unbezahltes "Ehrenamt" handelt, für das man auch nicht wirklich Ehre erwarten darf. Es kann aber auch darauf zurückzuführen sein, dass bereits im Vorfeld vereinbart oder zumindest bekannt wurde, wer bestellt werden wird. Dass etwa ausgerechnet der ÖSV einen (und nur einen) Vorschlag erstellt, und nicht etwa die Bundessportorganisation, der Fußballbund, das ÖOC oder Union oder ASKÖ, wird wohl damit zusammenhängen, dass Herr Walchhofer bereits in der vergangenen Periode Publikumsratsmitglied war, und dass sich andere Organisationen wohl ausrechnen können, dass eine ÖVP-Medienministerin geneigt sein könnte, einen mehrfachen Sebastian Kurz-Unterstützer und ÖVP-Koalitionsverhandler, der bereits Erfahrung im Publikumsrat hat, zu bestellen. Ähnliches gilt  etwa für die Gruppe "Schüler", wo ausgerechnet (und nur) die Landjugend einen Vorschlag erstattet hat, oder im Bereich Bildung, wo eine mir bislang nicht bekannte "Begabungsakademie Steiermark" (deren Repräsentativität mir nicht ganz klar ist) den einzigen Vorschlag gemacht hat.  

Es ist jedenfalls kein gutes Zeichen, wenn schon die eingereichten Vorschläge ein erkennbar eingeschränktes Feld von InteressentInnen für eine Tätigkeit im Publikumsrat zeigen. Dieses Bild  verschlimmert sich noch, wenn in der tatsächlichen Auswahl diese Einschränkung noch verstärkt wird, insbesondere wenn der Anschein entsteht, dass parteipolitische Nähe, vorsichtig ausgedrückt, nicht gänzlich irrelevant sein könnte..

PS (ergänzt am 30.04.2022): dieser Beitrag hat die "beschränkte Repräsentativität" nur gemessen an der geltenden Rechtslage beschrieben. Ein ganz andere Frage ist es, ob die bestehenden gesetzlichen Vorgaben als solche überhaupt geeignet sind, um eine ausreichend repräsentative Beteiligung des "Publikums"  zu erreichen - also selbst wenn man annimmt, die geltenden Rechtsvorschriften würden eingehalten und die Medienministerin würde sich in der Auswahl der von ihr zu bestellenden Mitglieder des Publikumsrats von der Zielsetzung des Gesetzes (eben ein gewisses Maß an Repräsentativität im Publikumsrat zu gewährleisten) leiten lassen. Wenn ich diese Frage nicht behandelt habe, dann nicht, weil ich sie für unwichtig halte (ganz im Gegenteil), aber mir ging es hier einmal um die vor allem rechtliche Auseinandersetzung mit dem aktuellen Bestellungsvorgang.

Nachtrag: zu den Rechtsfolgen einer gesetzwidrigen Bestellung von Publikumsratsmitgliedern (06.05.2022) 

Tatsächlich ist der Publikumsrat laut Medienberichten gestern unter Teilnahme auch der in gesetzwidriger Weise bestellten Mitglieder zusammengetreten und hat dabei die sechs von ihm zu entsendenden Stiftungsratsmitglieder bestellt, darunter auch Univ.-Prof. Michael Meyer. Es stellt sich daher die Frage, ob eine gesetzwidrige Bestellung wie bei den beiden in diesem Blogpost genannten Wissenschaftlern (weil sie nicht von einer Einrichtung oder Organisation vorgeschlagen wurden, die für den jeweiligen Bereich bzw. die Gruppe repräsentativ ist) rechtlich überprüfbar ist und/oder Folgen für die Handlungsfähigkeit der solcherart konstituierten Stiftungsorgane hat. Dazu ein paar knappe, nur thesenartige Überlegungen (für eine Vertiefung fehlt mir die Zeit):

1. Ausgangspunkt ist, dass das Bundesverfassungsgesetz vom 10. Juli 1974 über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks ("BVG Rundfunk") verlangt, dass die "näheren Bestimmungen für den Rundfunk und seine Organisation" (hier also das ORF-Gesetz) unter anderem die Unabhängigkeit der Personen und Organe, die mit der Besorgung der Rundfunkaufgaben betraut sind, gewährleisten müssen. Man mag zweifeln, ob das - auch abseits des hier behandelten Themas - aktuell wirklich gewährleistet ist (siehe dazu den Beitrag von Armin Wolf auf dessen Blog, wo er auch anregt, dass "mal ein Rundfunkjurist einen Aufsatz darüber schreiben" solle - vielleicht komme ich in ein paar Monaten darauf zurück), aber ich beziehe mich jetzt nur auf die Publikumsrats-Bestellung. Wesentlich ist: das ORF-Gesetz ist im Sinne des "BVG Rundfunk" verfassungskonform auszulegen. 

2. Das ist deshalb wichtig, weil die verfassungsgesetzlich gebotene Unabhängigkeit nur dann gewährleistet werden kann, wenn gerade auch die Handlungen von Funktionsträgern der Verwaltung, die auf die Bestellung von Organen des ORF Einfluss nehmen, einer Kontrolle im Hinblick auf ihre Gesetzmäßigkeit unterliegen. Es wäre mit dem BVG Rundfunk unvereinbar, könnte ein Bundeskanzler/eine Medienministerin (jetzt nur einmal hypothetisch gedacht) "Gefolgsleute" in Organe des ORF entsenden, ohne dabei auf die die Bestellung regelnden Rechtsvorschriften Bedacht zu nehmen. 

3. Das erfordert also, über den Rechtsschutz (im weiteren Sinne) gegen Verletzungen des ORF-Gesetzes nachzudenken, wenn diese nicht durch den ORF oder dessen Tochtergesellschaften selbst, sondern durch die Medienministerin in Wahrnehmung der ihr durch das ORF-Gesetz übertragenen Aufgaben erfolgen. 

4. Erste Variante: Feststellung einer Rechtsverletzung durch die KommAustria 
Nach § 36 ORF-G entscheidet die Regulierungsbehörde (KommAustria) "über die Verletzung von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes" (mit einer hier nicht relevanten Ausnahme betreffend den Abschnitt über die Gleichstellung) unter anderem auf Grund von Beschwerden einer Person, die durch eine Rechtsverletzung unmittelbar geschädigt zu sein behauptet, oder einer sogenannten „Popularbeschwerde“ (das ist die Beschwerde einer Person, die Gebühren zahlt oder davon befreit ist, und von mindestens 120 weiteren solchen Personen oder deren Haushaltsangehörigen unterstützt wird). Daneben kann die KommAustria eine Verletzung auch auf Antrag unter anderem des Bundes, der Länder, des Publikumsrats, oder mindestens eines Drittels der Mitglieder des Stiftungsrates feststellen. Beschwerden müssen „innerhalb von sechs Wochen“, Anträge innerhalb von sechs Monaten, „gerechnet vom Zeitpunkt der behaupteten Verletzung“ eingebracht werden. 

Nach derzeit herrschendem Verständnis (= Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze, 4. Auflage, S. 332, unter Hinweis auch auf die zuvor zum RFG von Twaroch/Buchner vertretene gegenteilige Ansicht) beschränkt sich die Aufsicht der KommAustria aber auf Handlungen, die vom ORF und dessen Tochtergesellschaften zu verantworten sind. Das wird im Wesentlichen abgeleitet aus § 35 ORF-G, wo von der "Aufsicht des Bundes über den Österreichischen Rundfunk" die Rede ist, die "auf eine Aufsicht nach Maßgabe dieses Bundesgesetzes" beschränkt ist. Damit wird aber meines Erachtens lediglich dargelegt, dass der ORF keiner weiteren staatlichen Aufsicht unterliegt (die in seine Unabhängigkeit eingreifen würde). Es wird damit aber nicht ausgeschlossen, dass die KommAustria Verletzungen des ORF auch durch jene Personen/Organe feststellen können, die außerhalb des ORF stehen, denen durch das ORF-Gesetz aber Rechtspflichten auferlegt sind (wie eben zB dem Bundeskanzler bzw. derzeit der Medienministerin). Das von Kogler/Traimer/Truppe weiters herangezogene Argument, dass eine Aufsicht der KommAustria über oberste Organe von der verfassungsgesetzlichen Ermächtigung in Art. 20 Abs. 2 Z 5 B-VG - "Aufsicht und Regulierung elektronischer Medien" nicht gedeckt wäre, überzeugt mich auch nicht, da diese Aufsicht ja gerade sicherstellen soll, dass die Unabhängigkeit der elektronischen Medien gewährleistet bleibt. Zudem fände eine Aufsicht auch über die Einhaltung des ORF-Gesetzes durch die Medienministerin auch in Art. 20 Abs. 2 Z 2 B-VG - "Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung" - Deckung. Meines Erachtens spricht daher viel dafür, die Bestimmungen über die Rechtsaufsicht im ORF-Gesetz im Lichte der verfassungsrechtlichen Vorgaben so auszulegen, dass damit auch eine Rechtmäßigkeitskontrolle der von der Medienministerin erfolgten Auswahl von Publikumsratsmitgliedern umfasst ist.

5. Zweite Variante: inzidente Kontrolle im Fall von Beschlüssen der ORF-Organe
Jedenfalls dann, wenn man eine Rechtmäßigkeitskontrolle nach § 36 ORF-Gesetz nicht als möglich ansieht, bleibt die Frage offen, wie Beschlüsse jener Organe zu beurteilen sind, denen Mitglieder angehören, die in rechtswidriger Weise bestellt wurden. Dazu gibt es im ORF-Gesetz keine Regelungen, und da es sich um eine besondere Stiftung öffentlichen Rechts handelt, die durch ein eigenes Gesetz geregelt wird, lassen sich auch Regelungen oder Rechtsprechung zu vergleichbaren Problemen etwa im Gesellschaftsrecht nicht ohne Weiteres heranziehen. Da aber - zumindest wenn man § 36 ORF-Gesetz entgegen der hier vertretenen Auffassung eng auslegt - besondere Bestimmungen zur Bekämpfbarkeit einer solchen Bestellung fehlen, bleibt letztlich nur die Möglichkeit, eine ex tunc vorliegende Nichtigkeit der gesetzwidrigen Bestellung anzunehmen (im Gesellschaftsrecht ist es zum Beispiel so, dass eine Organbestellung ohne weiteres und von Anfang an als nichtig angesehen wird, wenn der Bestellungsbeschluss an besonders krassen Mängeln leidet, etwa bei Verstößen gegen gesetzliche Vorschriften; vgl. etwa Torggler, Das fehlerhafte Vorstandsmandat, in FS Reich-Rohrwig, 239 [241]). 

Hat eine Person an einer Beschlussfassung teilgenommen, deren Bestellung als ex tunc nichtig anzusehen ist, wird damit auch der gefasste Beschluss "infiziert". Auf die Frage, ob die einzelne Stimme dieses "Pseudo-Mitglieds" ausschlaggebend war, kommt es dabei nicht an, da jede Person durch ihre Teilnahme an der Beratung die Willensbildung des Kollegialorgans potentiell beeinflussen kann, sodass es etwa denkbar wäre, dass - ohne die Teilnahme des "Pseudo-Mitglieds" - bei der Abstimmung der Mehrheit nicht nur dessen Stimme gefehlt hätte, sondern auch die Stimmen weiterer Mitglieder, die von ihm überzeugt wurden. Damit läge aber ein in rechtswidriger Weise gefasster Beschluss vor, der wiederum als nichtig oder zumindest vernichtbar zu beurteilen wäre. 

Man sieht, dass diese Ansicht recht weitreichende Folgen haben könnte. Ein - gerade wegen der  in beiden Fällen verfassungsgesetzlich gebotenen Unabhängigkeit - vergleichbares Problem stellt sich übrigens bei einer gesetzwidrigen Ernennung von Richterinnen und Richtern, wenn man die in der Folge von diesen getroffenen Entscheidungen zu beurteilen hat. Die dabei auftretenden Probleme zeigen sich in all ihrer Vielfältigkeit aktuell in zahlreichen anhängigen und teilweise auch schon entschiedenen Fällen betreffend die polnische Justiz sowohl beim EuGH als auch beim EGMR. 

Die Leitentscheidung des EGMR zu den Folgen einer rechtswidrigen Richterbestellung auf die von diesem Richter gefällten Urteile betraf allerdings Island. Dieser Fall ist auch deswegen meines Erachtens recht interessant im Hinblick auf die Ernennung von Publikumsratsmitgliedern, weil es dort um die Entscheidung einer Ministerin ging, die von einem Bestellungsvorschlag abgewichen war, ohne das ausreichend zu begründen. In diesem Urteil der Großen Kammer des EGMR vom 1.1.2020, Guðmundur Andri Ástráðsson gegen Island, 26374/18, geht der EGMR von einem dreistufiges Prüfschema aus. Nicht jeder Fehler bei der Bestellung eines Richters ist demnach geeignet, auch ein von ihm gefälltes Urteil zu "vernichten", sondern es ist erstens zu prüfen, ob bei der Bestellung offensichtliche Verletzungen der gesetzlichen Vorschriften erfolgten, zweitens, ob diese Verletzungen grundlegende Prinzipien des Verfahrens betrafen, und drittens ist entscheidend, ob eine ausreichende gerichtliche Kontrolle der Bestellung stattgefunden hat. 

Überträgt man diese Überlegungen auf die Bestellung von Organmitgliedern des ORF durch die Medienministerin, so kann man erstens die "offensichtliche Verletzung" (jedenfalls bei Hengstschläger und Meyer) bejahen (im isländischen Richterfall hatte die dortige Justizministerin keine ausreichende Bewertung der Bewerber :innen vorgenommen und ist ohne ausreichende Begründung vom Besetzungsvorschlag der Evaluierungskommission abgewichen). Zweitens betrifft die Auswahl von Publikumsratsmitgliedern aufgrund von Vorschlägen repräsentativer Einrichtungen bzw. Organisationen grundlegende Verfahrensprinzipien, die nämlich gerade sicherstellen sollen, dass es eine breite Vertretung gesellschaftlicher Gruppen gibt, was entscheidend zur Unabhängigkeit des ORF beitragen kann (im isländischen Richterfall ging es ebenfalls um eine Abweichung von einem System, dessen wesentlicher Zweck war, den politischen Einfluss zu begrenzen und die Unabhängigkeit zu stärken). Und für die dritte Stufe ist maßgebend, ob man eine Überprüfbarkeit der von der Medienministerin  vorgenommenen Bestellung der Publikumsratsmitglieder durch die KommAustria (und in der Folge durch das Bundesverwaltungsgericht und VfGH/VwGH) annimmt. Wenn man diese Überprüfungsmöglichkeit verneint, hätte dies - überträgt man die Wertungen aus diesem EGMR-Fall zur Richterbestellung auf die Bestellung von Organmitgliedern des ORF (und ich sehe nicht, welche anderen Wertungen man hier vornehmen sollte) - zur Folge, dass die vom solcherart gesetzwidrig zusammengesetzten Publikumsrat getroffenen Beschlüsse - etwa auch zur Entsendung von Mitgliedern in den Stiftungsrat - ohne Weiteres nichtig wären. 

6. Dritte Variante: Verfassungswidrigkeit des § 28 Abs. 6 ORF-Gesetz
Will man den beiden hier zunächst dargestellten Varianten nicht folgen, also weder eine Überprüfungsmöglichkeit der von der Medienministerin vorgenommenen Bestellung durch die KommAustria annehmen, noch die Nichtigkeit der vom Publikumsrat getroffenen Beschlüsse, bliebe meines Erachtens nur mehr die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 28 Abs. 6 ORF-Gesetz, in dem die Bestellung von 17 Mitgliedern des Publikumsrates durch die Medienministerin vorgesehen ist. Denn wenn man tatsächlich annähme, dieser Bestellungsvorgang wäre weder der Kontrolle der Aufsichtsbehörde unterworfen, noch hätte eine Rechtsverletzung dabei Folgen für die Wirksamkeit der in der Folge vom Publikumsrat getroffenen Beschlüsse, würde diese Bestimmung der Medienministerin  unüberprüfbar freie Hand zur Bestimmung der Mehrheit der Publikumsratsmitglieder einräumen, was mit dem BVG Rundfunk schwer (meines Erachtens: gar nicht) vereinbar wäre. Da aber ein Gesetz im Zweifel verfassungskonform auszulegen ist, würde ich eher der Auffassung zuneigen, wonach die Bestellung der Publikumsratsmitglieder durch die KommAustria überprüfbar ist. Die zweite Variante, dass zumindest die vom Publikumsrat gefassten Beschlüsse jeweils im Einzelfall dahin geprüft werden können, ob an ihnen ein "Pseudo-Mitglied" teilgenommen hat, was die Nichtigkeit auch der solcherart gefassten Beschlüsse nach ziehen könnte, hätte nämlich auch den Nachteil, dass damit eine schwebende Unwirksamkeit oder allenfalls Vernichtbarkeit zahlreicher teilweise weitreichender Beschlüsse und damit eine hohe Unsicherheit verbunden wäre. 

7. Vielleicht geben die aktuellen Probleme doch auch Anlass, dass sich der Gesetzgeber etwas grundsätzlicher mit der Gremienstruktur des ORF befasst. Ob darüber nachgedacht wird, ist aufgrund des angekündigten transparenten Prozesses zu einer Novelle des ORF-Gesetzes, über den man aber leider trotzdem nichts wissen darf, von außen nicht nachvollziehbar.

PS: ich habe mich mit dem Publikumsrat hier aus rein akademischem Interesse befasst, freue mich aber, dass ich damit - wie ich höre - offenbar schon einen gewissen Anreiz für die Belebung des Rechtsgutachtenmarkts gegeben habe (an dem ich natürlich nicht teilnehme). Irgendwer muss ja auch die Argumente zusammentragen, aus denen sich schlüssig ergibt, dass ich unrecht habe ;-) Gespannt bin ich nicht nur auf die Argumente, sondern zunächst natürlich auch darauf, ob das intern bleibt, allenfalls nur in Äußerungen gegenüber Medien einfließt, oder ob Gutachten auch veröffentlicht werden. 

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