Wie der "Beamtenminister" versehentlich für die Ausschreibung der Präsidentin/des Präsidenten des BVwG zuständig wurde (und warum die Ausschreibung dennoch falsch ist)

Veränderungen im Wirkungsbereich von Bundesministerien können rechtlich heikel sein, wie zuletzt bei der geplanten, demnächst wohl wirksam werdenden Verschiebung der Telekom-Angelegenheiten zum Finanzministerium zu sehen war (im Blog dazu hier). Es kann nämlich auch sein, dass sich die Verwaltung im Dickicht der Änderungen einfach verheddert und damit Gefahr läuft, eine wichtige Personalentscheidung rechtlich angreifbar zu machen - wie ein aktuelles Beispiel zeigt.

Gestern wurde im Amtsblatt zur Wiener Zeitung die Funktion "der Präsidentin oder des Präsidenten beim Bundesverwaltungsgericht" ausgeschrieben. Auch abgesehen von der merkwürdigen Formulierung "beim Bundesverwaltungsgericht" (es geht um den/die Präsident:in des BVwG) ist die Ausschreibung in mehrfacher Hinsicht bemerkenswert.

1. Warum schreibt das BMKÖS aus?

Ausgeschrieben wurde vom Bundesministerium für Kunst, Kultur, öffentlicher Dienst und Sport (BMKÖS). Dieses ist, man glaubt es kaum, für die Ausschreibung tatsächlich zuständig, und zwar gemäß § 207 RStDG (Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz). Diese Zuständigkeit ist allerdings die Folge eines Versehens im typischen Verwirrspiel bei Zuständigkeitsveränderungen nach einer Regierungsumbildung:

Mit der Novelle zum Bundesministeriengesetz (BMG), BGBl I 2017/164, wurden einige Aufgabenbereiche der Ministerien neu geregelt. Unter anderem wurden damit "Allgemeine Personalangelegenheiten von öffentlich Bediensteten, soweit sie nicht in den Wirkungsbereich des Bundesministeriums für Finanzen fallen", vom BKA in das damalige Bundesministerium für öffentlichen Dienst und Sport verschoben.

Und weil bei solchen Zuständigkeitsverschiebungen erfahrungsgemäß die Rechtsfolgen oft kaum überblickt werden, trifft § 17 BMG ("Zuständigkeitsänderungen") Vorsorge:

"§ 17. Wenn auf Grund von Änderungen dieses Bundesgesetzes Änderungen im Wirkungsbereich der Bundesministerien vorgesehen sind, so gelten Zuständigkeitsvorschriften in besonderen Bundesgesetzen als entsprechend geändert."

Das heißt: die Zuständigkeitsvorschriften gelten automatisch als geändert, eine formelle Anpassung ist nicht erforderlich. Wo - im konkreten Beispiel - zuvor "Bundeskanzler" stand, war danach, soweit es "Allgemeine Personalangelegenheiten" betraf, "Bundesminister für öffentlichen Dienst und Sport" zu lesen.

Auch wenn es also nicht notwendig wäre, erfolgen später - meist wenn ein Gesetz auch aus anderen Gründen geändert werden soll - oft "Anpassungen" der Ressortbezeichnung. So auch bei § 207 RStDG - und zwar mit der Dienstrechts-Novelle 2018, BGBl I 2018/60. Die Erläuterungen (196 BlgNR 26, GP, S. 1-2) fassen hier dutzende Änderungen in verschiedenen Gesetzen zusammen und bezeichnen dies ausdrücklich als "Anpassungen der Ressortbezeichnungen" aufgrund der BMG-Novelle BGBl I 2017/164. Mit einer weiteren "Anpassung" in der Dienstrechts-Novelle 2020 wurde in § 207 RStDG dann der BMöDS durch den BMKÖS ersetzt.

Aber: der Bundeskanzler war in § 207 RStDG nicht deshalb genannt, weil die Ausschreibung der Präsident:innen-Funktion eine "Allgemeine Personalangelegenheit" wäre, sondern weil er für die "Angelegenheiten der Verwaltungsgerichtsbarkeit mit Ausnahme der Angelegenheiten des Bundesfinanzgerichtes" zuständig war. Diese Angelegenheiten wiederum wurden mit der selben BMG-Novelle 2017, mit der die Allgemeinen Personalangelegenheiten zum BMöDS wanderten, dem Bundesministerium für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz übertragen. Zum Zeitpunkt, als mit der Dienstrechts-Novelle 2018 in § 207 RStDG eine vermeintlich bloße Anpassung der Ressortbezeichnung vom BKA zum BMöDS erfolgte, war das BKA eigentlich gar nicht mehr für die dort geregelte Ausschreibung zuständig.

Die "Anpassung der Ressortbezeichnung" war daher sachlich falsch, aber sie ist Gesetz geworden und das BMKÖS daher aktuell für die Ausschreibung tatsächlich zuständig.

2. Wer ist in der Hearing-Kommission?

Dass aufgrund einer eher versehentlich erfolgten Änderung des RStDG der BMKÖS statt der BMJ die Funktion auszuschreiben hat, ändert aber nichts an den im Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) vorgesehenen Regelungen über die Auswahl der Bewerber:innen, insbesondere auch über die Besetzung der Auswahlkommission. In § 2 Abs. 3 BVwGG heißt es:

"Vor der Erstattung von Vorschlägen für die Stellen des Präsidenten und des Vizepräsidenten sind die Bewerber von einer Kommission bestehend aus einem Vertreter des Bundeskanzlers, einem weiteren Vertreter eines Bundesministeriums, zwei Vertretern der Wissenschaft mit akademischer Lehrbefugnis eines rechtswissenschaftlichen Faches an einer Universität sowie den Präsidenten des Verfassungsgerichtshofes, des Verwaltungsgerichtshofes und des Obersten Gerichtshofes oder einer von diesen jeweils beauftragten Person zu einer Anhörung einzuladen. Die Kommission hat der Bundesregierung mindestens drei Bewerber zur Vorschlagserstattung zu empfehlen."

Werfen wir nun einen Blick in die Ausschreibung des BMKÖS. Dort heißt es:

"Das Auswahlverfahren sieht gemäß § 2 Abs. 3 BVwGG zur Vorbereitung der Beschlussfassung der Bundesregierung die Absolvierung einer mündlichen Anhörung (Hearing) vor einer Kommission vor, die aus zwei Vertreterinnen oder Vertreter des Bundesministers für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport, zwei Vertreterinnen oder Vertreter der Wissenschaft mit akademischer Lehrbefugnis eines rechtswissenschaftlichen Faches an einer Universität sowie dem Präsidenten des Verfassungsgerichtshofes, dem Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofes und der Präsidentin des Obersten Gerichtshofes oder einer jeweils von diesen beauftragten Person, besteht." [Hervorhebung hinzugefügt]

Eine derart besetzte Kommission wäre gesetzwidrig. Denn in § 2 Abs. 3 BVwGG wurde der "Bundeskanzler" nicht durch den BMKÖS ersetzt - weder formell wie bei § 207 RStDG, noch im Wege einer automatischen Änderung nach § 17 BMG. Die früher vom Bundeskanzler wahrgenommenen "Angelegenheiten der Verwaltungsgerichtsbarkeit" (mit Ausnahme des BFG) sind ja, wie schon oben geschrieben, 2017 dem BMVRDJ übertragen worden. Mit der BMG-Novelle 2020 sind die Angelegenheiten der Verwaltungsgerichtsbarkeit teilweise vom früheren BMVRDJ (jetzt wieder BMJ) in das BKA zurückgewandert, allerdings "mit Ausnahme der organisatorischen Angelegenheiten". Für die organisatorischen Angelegenheiten der Verwaltungsgerichtsbarkeit (mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts) ist also das BMJ zuständig.

Wo immer im BVwGG daher "Bundeskanzler" steht, ist derzeit"BMJ" zu lesen (als Folge des § 17 BMG). Dies wird auch in der Praxis - die freilich, wie wir aktuell leider in anderem Zusammenhang erleben, kein verlässlicher Anzeiger der Rechtmäßigkeit ist - so gehalten (siehe nur zum Beispiel diese Verordnung der Justizministerin zur Änderung der zunächst vom Bundeskanzler erlassenen Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim BVwG).

Der Kommission hat also jedenfalls ein Vertreter bzw. eine Vertreterin der Bundesministerin für Justiz anzugehören.

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Update 13.07.2022: das BMKÖS hat im Amtsblatt zur Wiener Zeitung ein Erratum zur Ausschreibung veröffentlicht und darin die Kommissionszusammensetzung korrigiert:

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Der/die weitere Vertreter:in eines Bundesministeriums ist auch nicht zwingend jemand vom BMKÖS. Dass es diese zweite Person gibt, ist eine klassische Folge des Koalitionsdenkens, und in der Praxis ist klar, was damit gemeint ist: jemand aus einem "andersfarbigen Ressort". Die Erläuterungen (RV 2008 BlgNR 24-GP, S. 3) verbrämen das nur unzureichend:

"Der gemäß Abs. 5 neben dem Vertreter des Bundeskanzlers [nun: der Bundesministerin für Justiz] in die Kommission entsandte weitere Ressortvertreter soll die Expertise der Ressorts in die Kommission einbringen. Er wird in Abstimmung der Ressorts zu bestimmen sein."

Interessant ist, dass es kein formalisiertes Procedere für die Auswahl jenes Ressorts gibt, von dem diese:r weitere Regierungsvertreter:in in der Auswahlkommission bestimmt werden soll. Die Erläuterungen erwarten nur eine "Abstimmung der Ressorts" - auch das weist darauf hin, dass es ein Koalitionsthema ist. Immerhin ist der endgültige Bestellungsvorschlag an den Bundespräsidenten von der Bundesregierung zu beschließen, bedarf also der Einstimmigkeit. Da wird man sich wohl auch zuvor über die Kommissionszusammensetzung einigen müssen.

Theoretisch könnte der/die weitere Vertreter:in eines Bundesministeriums also durchaus vom BMKÖS kommen. Da dieses aber vom selben Koalitionspartner wie das BMJ geführt wird, wäre es doch überraschend, wenn zwei von grünen Minister:innen nominierte Vertreter:innen in der Auswahlkommission sitzen würden - noch dazu wo im bekannten Sideletter zum BVwG steht: "Präsident (2022): Nominierungsrecht ÖVP". Möglich wäre freilich auch, dass man sich auf Regierungsebene auf die konkreten Personen einigt, die als Ressortvertreter:innen in die Kommission entsandt werden, und diese müssen nicht die gleiche politische "Farbe" wie die Ministerin/der Minister haben.

Die Kommission besteht weiters aus den drei Höchstgerichtspräsident:innen (oder deren Vertreter:innen) und zwei Vertreter:innen der Wissenschaft. Wer letztere auswählt, wird im Gesetz nicht geregelt, auch hier kann man also erwarten, dass es einen Konsens in der Bundesregierung geben muss - und dementsprechend werden wohl schnell Überlegungen zur koalitionären Zuordenbarkeit der Wissenschafter:innen angestellt werden.

Eine Beteiligung der kollegialen Justizverwaltung - also etwa des Personalsenates - am Bestellungsvorgang ist im Gesetz übrigens nicht vorgesehen. Für die Bestellung von Präsident:in und Vizepräsident:innen des OGH war zuletzt eine derartige Einbindung von der Justizministerin vorgeschlagen worden (fand bislang allerdings nicht den Weg ins Gesetz); für das ebenfalls zur Justizministerin ressortierende BVwG gab es bisher nicht einmal einen Vorschlag des Ressorts.

3. Wer wird es werden?

Ich habe keine Ahnung, und ich vertraue natürlich auf ein sachliches Auswahlverfahren. Wir wissen zudem nicht, wer sich bewerben wird. Der Vizepräsident des BVwG hat sich zwischenzeitig nach einem anderen Job umgeschaut, aber vielleicht wird er sich dann doch auch für die Funktion des Präsidenten bewerben. Ansonsten fällt auf, dass die Ausschreibung eine tatsächliche Praxis als Richter:in nicht ausdrücklich verlangt. Das in der Ausschreibung genannte Erfordernis "praktische Erfahrungen auf dem Gebiet gerichtlicher bzw. gerichtsförmiger Entscheidungsfindungsprozesse" ließe allenfalls Spielraum, um zB, falls dies gewollt wäre, auch einen geprüften Richter, der nach der Richteramtsprüfung nie judiziert, sondern in der Verwaltung und/oder in Kabinetten gearbeitet hat, in die Auswahl mit einzubeziehen.

Finanz- und Fernmeldeminister: wie geht das zuammen?

Art. 6 des europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation (EKEK) verlangt die "Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörden und anderen zuständigen Behörden". Dazu müssen die Mitgliedstaaten "die Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörden und anderen zuständigen Behörden gewährleisten, indem sie dafür sorgen, dass sie rechtlich und funktional von jeder natürlichen oder juristischen Person unabhängig sind, die elektronische Kommunikationsnetze, -geräte oder -dienste anbietet. Wenn Mitgliedstaaten weiterhin an Unternehmen, die elektronische Kommunikationsnetze oder -dienste anbieten, beteiligt sind oder diese kontrollieren, müssen sie eine wirksame strukturelle Trennung der hoheitlichen Funktion von Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Eigentum oder der Kontrolle sicherstellen."

Mit anderen Worten: wenn der Mitgliedstaat an Telekomunternehmen beteiligt ist, muss es eine wirksame  strukturelle Trennung geben zwischen 

• den hoheitlichen Funktionen (das betrifft alle Aufgaben, die nach dem Kodex von den Regulierungsbehörden und anderen zuständigen Behörden wahrzunehmen sind) und
• der Ausübung der (Mit-)Eigentümerfunktion an Telekom-Unternehmen.

Finanz- und Fernmeldeminister

Nun ist geplant, dem Bundesminister für Finanzen mit einer Novelle zum Bundesministeriengesetz (Initiativantrag 2597/A 27. GP) auch die Aufgaben der "Regulierung des Post- und Telekommunikationswesens" zu übertragen, was ihn zur Fernmeldebehörde im Sinne des Telekommunikationsgesetzes 2021 und damit zu einer "anderen zuständigen Behörde" im Sinne des EKEK (und im Übrigen auch zur Obersten Postbehörde nach dem Postmarktgesetz) macht. Dieser Initiativantrag steht auf der Tagesordnung des Verfassungsausschusses für den 30. Mai 2022. [Update 11.07.2022: wegen eines Formalfehlers musste ein neuer Initiativantrag eingebracht werden, der am 8. Juli 2022 im Nationalrat beschlossen wurde und auf der Tagesordnung des Bundesrates am 13. Juli 2022 steht]

Wenn der Bundesminister für Finanzen daher Fernmeldebehörde wird, kann er nicht zugleich Tätigkeiten "im Zusammenhang mit dem Eigentum" an Telekom-Unternehmen ausüben. 

Finanz- und Beteiligungsminister 

Nun ist aber die Republik Österreich - im Wege der zu 100 % im Bundeseigentum stehenden Österreichischen Beteiligungs AG (ÖBAG) mit einer Sperrminorität von 28,42 % an der Telekom Austria AG, die elektronische Kommunikationsnetze und -dienste anbietet, beteiligt. Im vergangenen Jahr ist aus dieser Beteiligung eine Dividende von 47,2 Mio. € an den Bund geflossen. 

Die Aufgaben der ÖBAG sind gesetzlich geregelt (übrigens in einem Gesetz, das immer noch ÖIAG-Gesetz heißt, obwohl das Unternehmen zwischenzeitig zur ÖBIB und nun zur ÖBAG wurde). Nach diesen Gesetz werden die Eigentümerrechte des Bundes in der Hauptversammlung durch den Bundesminister für Finanzen ausgeübt (§ 2 ÖIAG-Gesetz). Die ÖBAG hat (unter anderem) "auf eine Werterhaltung und Wertsteigerung der Beteiligungsgesellschaften Bedacht zu nehmen" (§ 7 Abs. 1 ÖIAG-Gesetz). Alleinvorstand der ÖBAG ist Edith Hlawati, die zugleich auch Aufsichtsratsvorsitzende der Telekom Austria AG ist (sie war auch zuvor schon lange Zeit Aufsichtsratsmitglied der Telekom Austria, was sie allerdings nicht daran gehindert hat, zugleich auch langjährige Rechtsvertreterin dieses Unternehmens zu sein; siehe dazu zB hier).

Auswege aus der Unvereinbarkeit?

Wie kann man diese evidente Unvereinbarkeit der Wahrnehmung fernmeldebehördlicher Aufgaben durch den Finanzminister einerseits und seiner Rolle in der Beteiligungsverwaltung andererseits auflösen? 

Die einfache Antwort wäre: diese Unvereinbarkeit gar nicht erst zu begründen. Bis jetzt habe ich keine nachvollziehbare Begründung gehört, weshalb die Aufgaben der Telekom- und Post-Regulierung dem Finanzminister übertragen werden sollten. Bei der letzten Zuständigkeitsveränderung - als diese Aufgaben dem Bundesministerium für Landwirtschaft, Regionen und Tourismus übertragen wurden - hieß es wenigstens noch, diese Bereiche seien „für die Zukunft der Regionalentwicklung entscheidend“, wie glaubwürdig das auch immer gewesen sein mag. Nun macht man sich offenbar nicht einmal mehr die Mühe, irgendeine noch so fadenscheinige Begründung für diesen Wechsel zu geben (falls ich es übersehen habe, bitte um Mitteilung). Wenn diese Aufgaben aus koalitionspolitischen Gründen schon nicht an ihren "angestammten" Platz ins Verkehrsressort zurückkönnen, so wäre eine Zuordnung zum (zukünftigen) Bundesminister für Arbeit und Wirtschaft  zumindest sachnäher als zum Finanzminister. 

a) Reduktion der hoheitlichen Funktion?

Nachdem man sich des Problems im BMF bewusst geworden war (mag sein, dass ich mit einigen Tweets dazu beigetragen habe), wurde, wie man hört, zunächst überlegt, zwar bei der Übertragung der Telekom- und Post-Agenden auf den Finanzminister zu bleiben, zugleich aber eine Überarbeitung des TKG und PMG vorzunehmen, so dass dem Finanzminister möglichst wenig Ingerenz auf die Regulierungsbehörden zukommen würde und auch seine sonstigen Aufgaben in diesem Bereich in wesentlichen Teilen der Regulierungsbehörde übertragen würden. 

Das kann das Problem allerdings nicht wirklich lösen. Zum einen muss noch eine bestimmte Mindestkompetenz (und sei es nur mehr das Aufsichts- und Unterrichtungsrecht gegenüber der Regulierungsbehörde nach Art. 20 Abs. 2 B-VG) beim Bundesminister verbleiben, und zum anderen könnte bei einer weitergehenden Auslagerung von Aufgaben an die Regulierungsbehörde die in der Austro-Control-Rechtsprechung des VfGH gezogene Grenze bald erreicht sein. Das ist übrigens keine bloße Theorie: so hat der VfGH noch zum TKG 2003 festgehalten, dass dort "im Hinblick auf die zahlreichen Bestimmungen im TKG 2003, die die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie zur Erlassung von Verordnungen ermächtigen", vor dem Hintergrund der Austro-Control-Rechtsprechung "gegen die - bloß vereinzelt vorgenommene - Übertragung von hoheitlichen Befugnissen [an die RTR GmbH], wie etwa auch die zur Erlassung der TKMV [Telekommunikationsmärkteverordnung], keine Bedenken" bestehen (VfSlg 19307/2011). Mit dem TKG 2021 sind mittlerweile weitere Aufgaben an die Regulierungsbehörde übertragen worden; ein  noch weiter gehendes "Aushöhlen" der Kompetenzen des zuständigen Ministeriums schiene mir vor dem Hintergrund dieser Entscheidung des VfGH nicht mehr vertretbar. 

b) Aufgeben der Eigentümerrolle

Wenn man aber die hoheitlichen Funktionen nicht wegbekommt, könnte man natürlich am anderen Hebel ansetzen: den "Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Eigentum". Diese Lösung hatte ich zunächst nicht auf dem Radar, da es mir unvorstellbar schien, dass der Finanzminister eine seiner Kernaufgaben, die Angelegenheiten des Bundesvermögens, so weit einschränken würde, dass er auf wesentliche staatliche Beteiligungen (Telekom Austria AG und Österreichische Post AG) keinen Einfluss mehr nehmen könnte. 

Aber genau diesen Weg versucht der Initiativantrag nun offenbar zu gehen. Notwendig wäre dazu, dass der Bundesminister für Finanzen keinen Einfluss auf die Verwaltung der Beteiligung an der Telekom Austria AG und der Österreichischen Post AG mehr ausüben kann. Der Initiativantrag [Update 30.5.2022: der Antrag wurde heute vom Verfassungsausschuss des Nationalrates angenommen] ist da allerdings zurückhaltend. Demnach soll in § 2 ÖIAG-Gesetz bloß folgender Satz angefügt werden: 

"Soweit ein Tagesordnungspunkt der Hauptversammlung eine Angelegenheit eines Beteiligungsunternehmens betrifft, die der behördlichen Aufsicht oder Kontrolle des Bundesministers für Finanzen unterliegt, obliegt die Ausübung der Eigentümerrechte des Bundes dem Bundesminister für Arbeit und Wirtschaft."

Die Begründung des Antrags legt allerdings ein etwas weiteres Verständnis nahe, da sie - um die gebotene strukturelle Trennung zu wahren und Interessenskonflikte zwischen Eigentümerstellung und behördlicher Tätigkeit generell zu vermeiden - davon ausgeht, dass durch die vorgeschlagene Änderung "die Wahrnehmung der Eigentümerrechte in derartigen Konfliktfällen generell dem Bundesminister für Arbeit und Wirtschaft übertragen" werde. Der Text der vorgeschlagenen Änderung stellt allerdings nur auf einzelne Angelegenheiten ab, die der behördlichen Aufsicht oder Kontrolle des BMF unterliegen,  wenn gerade diese Angelegenheiten Gegenstand der Hauptversammlung sind.

Ich bin nicht sicher, ob das überzeugend ist. Ich bin nicht vertraut mit den Hauptversammlungs-Tagesordnungen der ÖBAG, und die Informationspolitik der ÖBAG auf ihrer Website ist schlichtweg katastrophal (dort ist nicht einmal die Satzung zu finden, geschweige denn sonstige relevante Informationen; kritisch zur Website der ÖBAG hat sich auch schon Wilhelm Rasinger geäußert). Ich kann daher nicht beurteilen, wie "granular" die Angelegenheiten der Beteiligungsunternehmen dort verhandelt werden.

Aber generell ist es schwer denkbar, dass eine Alleinvorständin der ÖBAG, die zugleich Aufsichtsratsvorsitzende der Telekom Austria AG ist, in ihren Handlungen völlig unbeeindruckt von den Interessen des Finanzministers sein kann, der den Eigentümer Bund in der Hauptversammlung sonst vertritt (und diese Rolle eben nur punktuell, für einzelne Angelegenheiten, an den Bundesminister für Arbeit und Wirtschaft abgeben soll).

Vor allem aber kommt es darauf an, dass eine derartige Trennung auch tatsächlich gelebt wird. Ich weiß nicht, welche Botschaft der Herr Bundesminister für Finanzen - vor dem Hintergrund der ihm wohl auch bekannten Diskussion über die beabsichtigte Änderung des Bundesministeriengesetzes - damit aussenden wollte, dass er sich gerade heute in einem ganzseitigen Interview im Kurier zu Detailfragen der Unternehmenspolitik der Telekom Austria AG zu Wort gemeldet hat, und zwar zu Fragen, die durchaus regulatorische Fragestellungen berühren können. Aber die ausdrücklich so formulierte Botschaft "wir dürfen nicht weniger Einfluss haben als jetzt" klingt jedenfalls nicht gerade danach, als hätter er sich schon damit abgefunden, in Zukunft keinen Einfluss mehr nehmen zu dürfen.

PS: falls jemand nach dem Staatssekretär fragt, der dem Bundesminister für Finanzen beigegeben wurde und den er voraussichtlich mit der Besorgung dieser Aufgaben betrauen wird - der ändert gar nichts. Der Bundesminister kann den Staatssekretär zwar nach Art. 78 Abs. 3 B-VG "auch mit der Besorgung bestimmter Aufgaben betrauen." Er bleibt dem Minister aber "auch bei Erfüllung dieser Aufgaben unterstellt und an seine Weisungen gebunden." Fernmeldebehörde wird also nicht der Staatssekretär, sondern der Bundesminister für Finanzen. Die Betrauung des Staatssekretärs mit den Telekom- und Post-Agenden kann daher jedenfalls keine "wirksame strukturelle Trennung" im Sinne des EKEK bewirken.

PPS (ergänzt am 22.05.2022): die mangelnde wirksame strukturelle Trennung wäre unionsrechtlich eine Vertragsverletzung, die von der EU-Kommission zum Anlass für ein Vertragsverletzungsverfahren genommen werden könnte. Noch während der Geltung der Vorgängerbestimmung zu Art. 6 EKEK, nämlich Art. 3 der Richtlinie 2002/21, hat die Kommission ein solches Verfahren einmal bis zum EuGH gebracht (Rechtssache C-493/13), und zwar gegen Estland, wo das Ministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten und Kommunikation einige behördliche Aufgaben im Telekombereich (insbesondere bei der Verwaltung des Frequenzspektrums) hatte und zugleich die Kontrolle über einen Rundfunknetz-Betreiber ausübte (siehe dazu auch hier). Die Klage wurde nach einer Änderung der estnischen Rechtsvorschriften zurückgenommen, sodass es nicht zu einem EuGH-Urteil gekommen ist. Eine mangelnde wirksame strukturelle Trennung und damit eine mangelnde Unabhängigkeit der Behörde(n) kann auch dazu führen, dass Entscheidungen dieser Behörde wegen Unzuständigkeit rechtswidrig sind (vergleiche zur Energieregulierungsbehörde das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 15.12.2014, 2013/04/0108).

Update 18.07.2022: heute ist die gestern kundgemachte Novelle zum Bundesministeriengesetz, BGBl I 2022/98, mit der der Finanzminister (unter anderem) auch Fernmeldeminister geworden ist, in Kraft getreten.