Ganz knapp zusammengefasst kommt der EGMR zum Ergebnis, dass erstens jede gezielte Überwachung von Journalisten durch besondere Ermitlungsmaßnahmen (Telefonüberwachung) einer gesetzlich vorgesehenen vorherigen Kontrolle durch eine (vorzugsweise richterliche) unabhängige Einrichtung bedarf und dass zweitens an der Rückstellung von (kopierten) Geheimdienstunterlagen, die für die Identifzierung eines "Lecks" im Geheimdienst nicht notwendig sind, kein überwiegendes öffentliches Interesse besteht, das eine Durchbrechung des Redaktionsgeheimnisses rechtfertigen würde.
Zum Ausgangssachverhalt
Die niederländische Tageszeitung De Telegraaf veröffentlichte am 21.01.2006 eine Titelgeschichte über geheime Unterlagen des AIVD (niederländischer Geheimdienst), die in den Besitz der Drogenmafia gelangt seien. Aus Dokumenten, die der Zeitung vorlägen, ergebe sich, dass taatsgeheimnisse in kriminellen Kreisen in Amsterdam zirkulierten, insbesondere Ermittlungsergebnisse zu einem bekannten Drogen- und Waffenhändler. In einem weitern Artikel am Folgetag wurde auch Codenamen zweier Informanten des Geheimdienstes genannt.
Als Folge der Berichterstattung kam es zu parlamentarischen Anfragen und polizeilichen Untersuchungen. Der Telegraaf wurde von der ermittelnden Polizeieinheit zur Herausgabe der in seinem Besitz befindlichen Dokumente aufgefordert, bekämpfte das aber vor Gericht. Für die Zeit des Verfahrens wurde vereinbart, dass die von einem Notar in einem versiegelten Behälter deponierten Dokumente bei Gericht ungeöffnet aufbewahrt würden. Der Staatsanwalt brachte vor, dass es primär um die Sicherstellung und Rückgabe der Dokumente und nicht um die Feststellung der journalistischen Quelle gehe, dass die Dokumente aber untersucht würden, falls sich die Möglichkeit dazu ergäbe. Der Telegraaf bot an, die Dokumente zu zerstören, wurde aber - schließlich auch vom Obersten Gerichtshof - zur Herausgabe der Dokumente verpflichtet.
Der Telegraaf forderte daraufhin in einem Zivilverfahren die Erlassung einer Verfügung zur Einstellung der Ermittlungen und des Einsatzes besonderer Ermittlungsmethoden ("use of special powers"). Die Gerichte entschieden, dass der Einsatz von Überwachungsmethoden (des Geheimdienstes) gegen die beiden für die Artikel verantwortlichen Journalisten nicht grundsätzlich unzulässig sei (wohl aber dann, wenn sie nach Identifzierung der nicht-journalistischen Zielperson noch fortgesetzt werde). Ob die Journalisten überhaupt überwacht worden waren, legte der Geheimdienst in diesem Verfahren nicht offen.
Die Rechtmäßigkeit der Überwachung durch den Geheimdienst war in der Folge Gegenstand einer Untersuchung durch den Überwachungsrat, eines für die Kontrolle der geheimdienstlichen Tätigkeiten gesetzlich eingerichteten Kollegialorgans (funktionell vergleichbar etwa den in Österreich eingerichteten Rechtsschutzbeauftragten nach § 57 MilitärbefugnisG, § 91a SicherheitspolizeiG und § 47a StPO). Diese Untersuchung bestätigte, dass die Journalisten tatsächlich überwacht und ihre Telefone abgehört worden waren. Der Überwachungsrat kam zum Ergebnis, dass der Einsatz der besonderen Ermittlungsmethoden mit wenigen Ausnahmen gerechtfertigt gewesen sei; zu den Ausnahmen zählte das Anzapfen des Telefons einer nicht in Verdacht stehenden Person und die Aufzeichnung und Transkribierung von Gesprächen, die nicht im Zusammenhang mit den Untersuchungen standen.
Der zuständige Minister berichtete dem Parlament auszugsweise über die (grundsätzlich geheimen) Ergebnisse des Überwachungsrates und kam - nach einer Beschwerde der Journalisten - zum Ergebnis, dass die Entscheidung zum Einsatz besonderer Ermittlungsmethoden gegen die Journalisten und die Weitergabe der Ermittlungsergebnisse an die Staatsanwaltschaft rechtmäßig, die Aufzeichnung und Transkribierung von nicht zum Untersuchungsgegenstand gehörenden Telefongesprächen der Journalisten aber unrechtmäßig gewesen sei.
Geheimdienstliche Überwachung der Journalisten
Der meines Erachtens rechtlich spannendere Teil des Urteils betrifft die Überwachung (insbesondere das Abhören der Telefone) der Journalisten durch den Geheimdienst. Hier untersucht der EGMR den Fall gemeinsam unter Art 8 (Schutz des Privat- und Familienlebens) und - im Hinblick auf die Stellung der Beschwerdeführer als Journalisten - unter Art 10 (Freiheit der Meinungsäußerung). Die Überwachung stellte jedenfalls einen Eingriff in die durch diese Bestimmungen eingeräumten Rechte dar. Auch wenn das Hauptziel der Überwachung die Feststellung und dann Schließung des "Lecks" im Geheimdienst und die Identifizierung der Person, die die Dokumente den Journalisten gegeben hatte, diesem Ziel untergeordnet gewesen sei, so habe der Geheimdienst doch versucht, durch den Einsatz der besonderen Ermittlungsmethoden den Schutz journalistischer Quellen zu umgehen.
Das allein muss freilich noch nicht unzulässig sein; zu prüfen war daher als nächster Schritt, ob der Eingriff auch gesetzlich vorgesehen ist ("prévue(s) par la loi", wie es sowohl in Art 8 als auch Art 10 EMRK heißt). Dies setzt nicht nur ein Gesetz im formellen Sinn voraus, sondern verlangt eine bestimmte Qualität des Gesetzes, wozu etwa die ausreichende Klarheit (und damit Vorhersehbarkeit des Eingriffs) und der rechtliche Schutz gegen willkürliche Eingriffe in die nach Art 8 und 10 geschützten Rechte durch öffentliche Organe gehören:
Especially where, as here, a power of the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident. Since the implementation in practice of measures of secret surveillance is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference [...]Der EGMR akzeptiert, dass die Journalisten sich dessen bewusst sein mussten ("could not reasonably be unaware"), dass die ihnen zugekommene Information authentisches geheimes Material waren, das dem Geheimdienst unrechtmäßig entzogen worden war, und dass die Veröffentlichung dazu führen würde, dass der Geheimdienst Maßnahmen ergreifen würde, um die Herkunft des Materials festzustellen. In diesem Sinne war die Überwachung für die Journalisten nach Ansicht des EGMR also vorhersehbar gewesen.
Der EGMR grenzt den vorliegenden Fall sodann vom Fall Weber und Saravia gegen Deutschland (Appl. no 54934/00) ab, in dem eine Beschwerde gegen das strategische Monitoring von Telefonverbindungen durch den deutschen Bundesnachrichtendienstes als unzulässig beurteilt wurde (sodass keine Verletznug der Art 8 und/oder 10 EMRK festgestellt wurde). Die Überwachung durch den BND war, auch wenn eine Journalistin betroffen war, nicht auf die Identifizierung journalistischer Quellen gerichtet:
Surveillance measures were, in particular, not directed at uncovering journalistic sources. The interference with freedom of expression by means of strategic monitoring could not, therefore, be characterised as particularly serious [...]. Although admittedly there was no special provision for the protection of freedom of the press and, in particular, the non-disclosure of sources once the authorities had become aware that they had intercepted a journalist’s conversation, the safeguards in place, which had been found to satisfy the requirements of Article 8, were considered adequate and effective for keeping the disclosure of journalistic sources to an unavoidable minimum [...].Demgegenüber sei der Fall Telegraaf gerade durch die gezielte Überwachung von Journalisten charakterisiert. Beim Einsatz geheimer Überwachungsmaßnahmen, wo der Missbrauch im Einzelfall leicht möglich sei und schädliche Folgen für die demokratische Gesellschaft haben könne, sei grundsätzlich eine Kontrolle durch Richter anzustreben. In den Fällen Klass ua gegen Deutschland und Kennedy gegen Vereinigtes Königreich habe der EGMR aber auch die dort jeweils bestehende unabhängige Kontrolle als adäquat akzeptiert. Demgegenüber sei im Fall Sanoma die dort ohne gesetzliche Verpflichtung vom Staatsanwalt erfolgte Beiziehung eines Richters wegen der fehlenden gesetzlichen Basis nicht als ausreichend angesehen worden; die richterliche Kontrolle im Nachhinein habe diese Mängel nicht beseitigen können.
Im vorliegenden Fall sei der Einsatz spezieller Ermittlungsmaßnahmen zwar vom Innenminister (oder dem Geheimdienstchef oder dessen Vertreter) genehmigt worden, dies aber jedenfalls ohne vorherige Kontrolle durch eine unabhängige Einrichtung mit der Befugnis, den Einsatz zu verhindern oder zu beenden. Eine "post factum"-Kontrolle könne aber die einmal zerstörte Vertraulichkeit journalistischer Quellen nicht mehr herstellen:
100. In the instant case [...] the use of special powers would appear to have been authorised by the Minister of the Interior and Kingdom Relations, if not by the head of the AIVD or even a subordinate AIVD official, but in any case without prior review by an independent body with the power to prevent or terminate it [...].Was folgt daraus?
101. Moreover, review post factum, whether by the Supervisory Board, the Committee on the Intelligence and Security Services of the Lower House of Parliament or the National Ombudsman, cannot restore the confidentiality of journalistic sources once it is destroyed.
102. The Court thus finds that the law did not provide safeguards appropriate to the use of powers of surveillance against journalists with a view to discovering their journalistic sources. There has therefore been a violation of Articles 8 and 10 of the Convention.
Für spezifisch gegen Journalisten gerichtete besondere Ermittlungsmaßnahmen - wie insbesondere das Abhören von Telefonen - ist zwingend eine gesetzlich eingerichtete vorherige unabhängige Kontrolle erforderlich (zumindest wenn diese Überwachungsmaßnahmen - auch - der Identifizierung von Quellen dienen können). Die Kontrollfunktion sollte vorzugsweise von einem Richter ausgeübt werden, aber der Hinweis auf die Fälle Klass und Kennedy deutet darauf hin, dass der EGMR auch die Kontrolle durch nicht-richterliche unabhängige Rechtsschutzeinrichtungen mit entsprechender Qualifikation (der EGMR erwähnt die Qualifikation für das Richteramt bzw die frühere Ausübung hoher richterlicher Ämter oder entsprechende Erfahrung als Anwalt) akzeptieren würde; dies aber jedenfalls nur, wenn diese Einrichtungen die Ermittlungsmaßnahmen von sich aus verhindern bzw beenden können (zur österreichischen Rechtslage vgl dazu insbesondere § 147 StPO und § 91c SPG).
Schutz journalistischer Quellen
Der zweite Teil der Entscheidung befasst sich mit dem "klassischen" Schutz journalistischer Quellen gegen Herausgabeanordnungen. Unstrittig war, dass ein Eingriff vorliegt, der auf einer ausreichenden gesetzlichen Basis beruht (hier besteht der wesentliche Unterschied zum ebenfalls in den Niederlanden spielenden Fall Sanoma) und ein legitimes Ziel (nationale Sicherheit, Verbrechensverhütung) verfolgt. Der EGMR wiederholt seine einschlägigen Rechtssätze, insbesondere, dass eine Verpflichtung zur Offenlegung journalistischer Quellen - im Hinblick auf die Bedeutung des Schutzes journalistischer Quellen für die Pressefreiheit in einer demokratischen Gesellschaft und die potentiell abschreckende Wirkung, die eine Verpflichtung zur Offenlegung auf die Ausübung dieser Freiheit haben könnte - nur dann mit Art 10 EMRK vereinbar ist, wenn sie durch ein überwiegendes Erfordernis im öffentlichen Interesse gerechtfertigt ist.
Im speziellen Fall habe der Staatsanwalt eingestanden, dass die Personen, die das Dokument weitergegeben hätten, auch ohne technische Untersuchung der dem Telegraaf zugespielten Dokumente herausgefunden werden könnten. Aus diesem Grund könne die Notwendigkeit, die undichte Stelle im Geheimdienst zu identifizieren, für sich allein nicht die Herausgabeanordnung rechtfertigen.
Weiters sei es sehr wahrscheinlich, dass die in den Dokumenten enthaltene Information, auch wenn sie der Öffentlichkeit nicht bekannt wurde, seit langem außerhalb des Geheimdienstes zirkuliert sei und Kriminellen (der EGMR schreibt: "persons described by the parties as criminals") bekannt gewesen sei. Die Rückstellung der Dokumente könne daher nicht mehr verhindern, dass die Information in falsche Hände gerate.
Der EGMR anerkennt das legitime Interesse des Geheimdienstes, zu überprüfen, ob alle ihm entwendeten Unterlagen wieder aus dem Verkehr gezogen worden seien. Dies sei aber nicht ausreichend, um ein überwiegendes Erfordernis im öffentlichen Interesse ("overriding requirement in the public interest") anzuerkennen, dass die Offenlegung der journalistischen Quelle rechtfertige. Der EGMR kommt zum Ergebnis, dass die tatsächliche Übergabe der Dokumente nicht notwendig sei, zumal es sich dabei um Kopien und nicht die Original handle. Eine Sichtprüfung - um festzustellen, dass sie vollständig sind - und die darauffolgende Zerstörung der Dokumente wäre daher ausreichend gewesen. Es lägen daher keine relevanten und ausreichenden Gründe für den Eingriff vor, sodass eine Verletzung des Art. 10 EMRK festgestellt wurde.
Kein absoluter Schutz des Redaktionsgeheimnisses!
Auch dieses Urteil misst dem Schutz journalistischer Quellen große Bedeutung bei, zeigt aber zugleich - wieder einmal - deutlich auf, dass dieser Schutz nach Art 10 EMRK nicht absolut ist (und weniger weitreichend als nach § 31 Mediengesetz): Wäre die Identifizierung des "Lecks" im Geheimdienst nur durch Überprüfung der Dokumente festzustellen gewesen, so hätte die Entscheidung des EGMR schon anders ausfallen können; ebenso wenn es sich tatsächlich um die Originaldokumente gehandelt hätte oder die Unterlagen sonst noch niemandem bekannt gewesen wären.
Abweichende Meinung Die Feststellung einer Verletzung des Art 10 EMRK gegenüber der beschwerdeführenden Medieninhaberin erfolgte auch - anders als die Feststellung der Verletzung der Art 8 und 10 gegenüber den beiden Journalisten - nicht einstimmig. Die Richter Myjer (Niederlande) und López Guerra (Spanien) verfassten eine dissenting opinion, die ein ungerechtfertigtes Privileg der Presse sieht:
If documents criminally obtained or photocopied in the perpetration of a criminal act can, for the sole reason that they have come into the possession of the press, no longer be seized except on conditions posed by the press itself, the press is granted a privilege for which we see no justification.Das Recht auf Schutz journalistischer Quellen sei nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR nicht absolut; im vorliegenden Fall sei zu berücksichtigen, dass es um die Aufklärung einer schweren Pflichtverletzung eines Geheimdienstmitarbeiters gehe und dass die geheimen Informationen noch nicht veröffentlicht worden waren. Art 10 EMRK könne nicht dahingehend interpretiert werden, dass der Verfall (die Einziehung) von illegal verwendeten Sachen unzulässig wäre; die Niederlande hätten daher das Recht gehabt, die unrechtmäßig im Besitz der Zeitung befindlichen Dokumente wieder zurückzubekommen.
PS: Zum Schutz journalistischer Quellen nach Art 10 EMRK hat der EGMR auch ein - schon mit dem aktuell entschiedenen Fall Telegraaf Media aktualisiertes! - Fact Sheet herausgegeben: Protection of journalistic sources.
Update 24.11.2012: siehe auch die Besprechung des Urteils auf dem ECHR Blog (Dirk Voorhoof)
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