Harmonisierung im 900 und 1800 MHz-Band

"Alle vorgeschlagenen Maßnahmen werden voraussichtlich bis Ende des Jahres [2007] in Kraft treten." - das glaubte die Europäische Kommission Mitte 2007 (Presseaussendung) von ihrem Vorschlag, die GSM-Richtlinie ganz aufzuheben und mit einer Entscheidung das 900 MHz-Band und das 1800 MHz-Band auch für UMTS-Dienste zu öffnen.

Es hat fast zwei Jahre länger gedauert als geplant und die GSM-RL 87/372/EWG wurde gar nicht aufgehoben, sondern "bloß" geändert (wenngleich so vollständig, dass vom ursprünglichen Text nichts übrigblieb), aber im Ergebnis ist die Kommission nun doch am Ziel angelangt. Die RL 87/372/EWG in der Fassung durch die RL 2009/114/EG sieht vor, dass die Mitgliedstaaten die Frequenzen 880-915 und 925-960 MHz (das 900 MHz-Band) "für GSM- und UMTS-Systeme sowie für andere terrestrsiche Systeme verfügbar, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste erbringen" und störtungsfrei neben GSM-Systemen betrieben werden können. Umzusetzen ist die RL bis zum 9. Mai 2010.

Zeitgleich mit der Änderung der GSM-RL wurde auch die Entscheidung 2009/766/EG der Kommission vom 16. Oktober 2009 zur Harmonisierung des 900-MHz-Bands und des 1800-MHz-Bands für terrestrische Systeme, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste in der Gemeinschaft erbringen können, veröffentlicht. Damit werden GSM- und UMTS-Dienste in beiden Bändern möglich sein.

PS: Die deutsche Bundesnetzagentur hat übrigens in einer Entscheidung der Präsidentenkammer zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte schon festgehalten, dass sie die GSM-Frequenznutzungsrechte auf Antrag (und nach Maßgabe der GSM-Änderungs-RL) "schnellstmöglich flexibilisieren" wolle.

EuGH: unvermeidbarer Verzicht auf UMTS-Lizenzgebühren ist keine Beihilfe

In den UMTS-Vergabeverfahren, die europaweit im Wesentlichen in den Jahren 1999 bis 2001 durchgeführt wurden, ging es für die Betreiber auf der einen und für die Mitgliedstaaten auf der anderen Seite um viel Geld. In manchen Staaten wurden die Lizenzen versteigert (zB in Österreich, Deutschland oder dem Vereinigten Königreich), in anderen wiederum in "beauty contests" oder anderen vergleichenden Auswahlverfahren vergeben. Manche dieser Mitgliedstaaten, die etwas später mit der Vergabe dran waren, mussten schon froh sein, wenn sich überhaupt noch Interessenten für die teuren Lizenzen (bzw Frequenzen) fanden. Insbesondere Frankreich war gezwungen, von den Abgaben, die von den beiden ersten Bewerbern und Lizenzinhabern gefordert wurden, nachträglich noch etwas nachzulassen: denn ein dritter Betreiber, Bouygues, war nur bei einer niedrigeren Abgabenlast zum Einstieg bereit. Um die Gleichbehandlung zu gewährleisten, ermäßigten die französioschen Behörden dann aber auch den bereits bestehenden Betreibern ihre Abgaben. Bouygues sah in diesem Verzicht der französischen Behörden eine selektive Beihilfe zu Gunsten der ersten beiden Betreiber (SFR und Orange). Die Kommission schloss sich dieser Ansicht nicht an, und auch das EuG kam - nach einer Klage durch Bouygues - zum Ergebnis, dass der Verzicht unvermeidlich gewesen war und somit keine Beihilfe vorlag (siehe zur Vorgeschichte schon hier).

Auch mit dem heutigen Urteil des EuGH in der Rs C-431/07 P Bouygues wurde - in diesem Fall den Schlussanträgen der Generalanwältin folgend - die Auffassung der Kommission, dass der Verzicht keine (unzulässige) Beihilfe war, bestätigt. Die Richtlinie 97/13 und die Entscheidung Nr. 128/1999 hatten den Mitgliedstaaten ein Ermessen in Bezug auf die Wahl des Verfahrens zur Erteilung der Lizenzen eingeräumt, solange die Grundsätze des freien Wettbewerbs und der Gleichbehandlung beachtet würden. Wörtlich führte der EuGH aus:

"92 Im vorliegenden Fall haben sich die französischen Behörden bei der Ausübung dieses Ermessens dafür entschieden, die in Rede stehenden UMTS‑Lizenzen eben durch ein Verfahren der vergleichenden Auswahl zu erteilen. Wie das Gericht in Randnr. 12 des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, mussten die Behörden weitere Lizenznehmer nur wegen des teilweisen Fehlschlags der ersten Aufforderung zur Einreichung von Bewerbungen suchen, aufgrund dessen nicht genügend Lizenzen erteilt werden konnten, um einen echten Wettbewerb auf dem Markt der Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten.
93 In einer solchen Situation boten sich diesen Behörden ... drei Optionen, nämlich das Verfahren von Beginn an wieder aufzunehmen, eine Aufforderung zur Einreichung zusätzlicher Bewerbungen abzugeben, ohne rückwirkend die von Orange und SFR geschuldeten UMTS‑Abgaben zu erhöhen, oder eine solche Aufforderung ergehen zu lassen und gleichzeitig die erwähnten Abgaben rückwirkend zu ändern.
94 Unter den Umständen des vorliegenden Falles hätte ... die Option, das Verfahren von Beginn an wieder aufzunehmen, die Einhaltung des in Art. 3 Abs. 1 der Entscheidung Nr. 128/1999 als Zeitpunkt für die Umsetzung der Richtlinie 97/13 durch die Mitgliedstaaten in Bezug auf die koordinierte und schrittweise Einführung der UMTS‑Dienste in ihrem Gebiet festgesetzten 1. Januar 2002 gefährdet. Ebenso hätte ... die Option, von Orange und SFR die Zahlung weit höherer Abgaben zu fordern, als sie von Bouygues Télécom verlangt wurden, obwohl aus Gründen, die nicht allein von deren Willen abhingen, noch keiner dieser drei Betreiber auf dem Markt tätig war und diese Lizenzen die gleichen Merkmale hatten, Orange und SFR diskriminiert.
95 Die Anwendung einer dieser beiden Optionen hätte es, mit anderen Worten, den französischen Behörden nicht erlaubt, den Anforderungen des emeinschaftsrechts zu genügen.
96 Unter diesen Bedingungen war im Rahmen der letztlich von diesen Behörden gewählten Option der Verzicht auf die in Rede stehenden Forderungen aufgrund der Maßnahme der rückwirkenden Angleichung der von Orange und SFR geschuldeten Abgaben an diejenigen, die Bouygues Télécom auferlegt wurden, unvermeidlich."

Der Vorwurf, aus dem unterschiedlichen Zeitpunkt der Lizenzvergabe ergäbe sich ein unterschiedlicher Wert, konnte im vorliegenden Fall entkräftet werden: Das EuG hatte nämlich festgestellt, dass Orange und SFR - aus Gründen, die von ihrem Willen unabhängig waren - die ihnen erteilten Lizenzen nicht (früher) hätten nutzen können, sodass es auf den Zeitpunkt der Lizenzerteilung nicht ankam.

EuGH: Schlussanträge Rs C-431/07P Bouygues Télécom

Darf der Staat von einem später in den Markt eintretenden Mobilfunkbetreiber dieselben Abgaben für die Vergabe der Frequenzen bzw. die Erteilung der Lizenz verlangen wie von Unternehmen, die schon früher beginnen konnten? Eine Frage, die nicht nur bei den ersten GSM-Konzessionen relevant war (und den EuGH beschäftigt hat: Urteile vom 22.5.2003, C-462/99, Connect Austria, und vom 22.2.2005, C-141/02 P, T-Mobile Austria), sondern auch bei den UMTS-Frequenzen, die in Europa im Wesentlichen in den Jahren 2000 bis 2002 vergeben wurden.

Frankreich war dabei später dran als etwa das Vereinigte Königreich, Deutschland oder Österreich. Anders als diese Staaten entschied sich Frankreich auch nicht für ein Auktionsverfahren, sondern setzte die für die Frequenzen zu zahlende Abgabe administrativ fest - und legte damit auch den Grundstein für eine Streitigkeit, die nun vom EuGH zu entscheiden ist (Rs C-431/07 P, Bouygues Télécom). Denn zum festgesetzten Preis hatten sich überhaupt nur zwei Unternehmen um die Frequenzen beworben (France Télécom [nunmehr: Orange] und SFR), die daher am 18. Juli 2001 auch die Lizenzen erhielten. Außerdem eröffnete Frankreich eine weitere Bewerbungsmöglichkeit und reduzierte in der Folge auch die zu zahlende Abgabe. Damit wäre der dann doch gefundende dritte Interessent, Bouygues Télécom SA (Lizenz erteilt am 3. Dezember 2002), wohl auch zufrieden gewesen, allerdings nicht damit, dass die Reduktion auch für Orange und SFR galt, die fast eineinhalb Jahre Vorsprung hatten.

Bouygues sah in dieser Reduktion eine unzulässige staatliche Beihilfe und beschwerte sich bei der Europäischen Kommission, die aber zum Ergebnis kam, dass es sich nicht um eine Beihilfe gehandelt habe (Entscheidung vom 20. Juli 2004, NN 42/2004). Die von Bouygues dagegen erhobene Nichtigkeitsklage wurde vom Gericht erster Instanz mit Urteil vom 4.7.2007, T-475/04 abgewiesen. Das EuG betonte unter Bezugnahme auf das Connect Austria-Urteil, dass die von verschiedenen Betreibern zu zahlenden Abgaben gleichwertig sein müssen, was aber nicht die Einhaltung starrer Kriterien erfordert. Zwischen der Situation von Orange und SFR einerseits und der von Bouygues andererseits habe objektiv ein Unterschied in Bezug auf den Zeitpunkt der Lizenzerteilung bestanden. Der Vorteil der früheren Lizenzerteilung habe Orange und SFR allerdings "offensichtlich nichts genützt", denn auch Orange und SFR seien erst 2004 mit UMTS-Diensten auf den Markt gekommen.

Aufgrund des von Bouygues erhobenen Rechtsmittels liegt die Sache nun beim EuGH. In den heute erstatteten Schlussanträgen (derzeit nur in französischer, lettischer und finnischer Sprache verfügbar) kommt Generalanwältin Trstenjak zum Ergebnis, dass die Rechtsmittel abzuweisen sein werden. Das EuG habe zu Recht den Verzicht der französichen Republik auf einen Teil der Abgabe, die Orange und SFR bei der Lizenzerteilung ursprünglich auferlegt worden war, als unvermeidlich beurteilt (RNr. 127 der Schlussanträge).

Generalanwältin Trstenjak schließt sich allerdings nicht der Auffassung des EuG an, dass der zeitliche Vorsprung für Orange und SFR kein Vorteil im Sinne des Beihilfenrechts gewesen sei. Bei der Beurteilung des Vorteils sei auf den Zeitpunkt der staatlichen Maßnahme, nicht auf jenen der Entscheidung der Kommission abzustellen, und der exklusive Zugang zum UMTS-Markt sei sehr wohl ein Vorteil für Orange und SFR gewesen (RNr 148-153). Das nutzt der Rechtsmittelführerin aber nichts, da auch die Generalanwältin zum Ergebnis kommt, dass die Vorgangsweise der französischen Behörden die einzige Möglichkeit war, um die Verpflichtungen aus dem Gemeinschaftsrecht - Gleichbehandlung und, wie im Connect Austria-Urteil ausgeführt, gleichwertige wirtschaftliche Bedingungen - zu erfüllen (RNr. 178). Dass die frühere Vergabe der Lizenzen an Orange und SFR einen Wettbewerbsvorteil gebracht hätte, habe Bouygues nicht nachgewiesen, sodass das EuG zu Recht annehmen konnte, dass die Lizenzabgaben nichtdiskriminierend gewesen seien.

Langsamer Abschied: GSM-Richtlinie soll aufgehoben werden

GSM war (und ist) eine europäische Erfolgsgeschichte, die auch darauf zurückgeht, dass rechtzeitig für eine europaweite Harmonisierung der Frequenznutzung gesorgt wurde. Mit der Richtlinie 87/372/EWG des Rates vom 25. Juni 1987 über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind wurde den Mitgliedstaaten aufgetragen, die Frequenzbänder 905-914 MHz und 950-959 MHz (oder "äquivalente Teile" in den Bereichen 890-915 und 935-960 MHz) ab 1. Januar 1991 "ausschließlich für einen europaweiten öffentlichen zellularen digitalen Mobilfunkdienst" bereitzustellen.

Die Einschränkung auf GSM soll nun fallen: die Kommission hat einen Vorschlag für eine Richtlinie vorgestellt, mit der die RL 87/372/EWG aufgehoben wird (siehe dazu auch die Presseaussendung der Kommission). Parallel dazu wird eine Entscheidung der Kommission auf der Grundlage der Frequenzentscheidung vorbereitet, mit der für die bisher von GSM genutzten 900 MHz und 1800 MHz-Bänder (genau: 880-915 MHz und 925-960 MHz; 1710-1785 MHz und 1805-1880 MHz) auch eine Nutzung durch andere "paneuropäische elektronische Kommunikationsdienste" - vorerst einmal für UMTS - ermöglicht wird (der Entscheidungsentwurf findet sich hier). Vorgesehen ist, dass die Aufhebung der GSM-Richtlinie und das Inkrafttreten der Kommissionsentscheidung noch im Jahr 2007 beschlossen werden.

Damit wäre in Österreich die Frequenzwidmungsverordnung und auch der Frequenznutzungsplan entsprechend anzupassen (bei dieser Gelegenheit könnte auch die schon 2005 erfolgte Aufhebung der "ERMES"-RL berücksichtigt und in der Verordnung nachgezogen werden!). Für die GSM-Betreiber wird sich in der Folge die Frage stellen, ob und zu welchen Bedingungen eine Anpassung der Frequenznutzung möglich sein wird. Der GSM-Standard wurde jeweils in den - insoweit nach § 133 Abs 6 TKG 2003 weiter geltenden - Konzessionen festgelegt; nach § 57 Abs 4 TKG 2003 ist aber grundsätzlich eine Änderungsmöglichkeit gegeben.