Aus aktuellem Anlass: zur Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und zu Art. 5 Abs. 3 EMFG

Die Regierung wolle dem ORF jährlich 70 Millionen Euro streichen, heißt es derzeit in den Medien. Der Standard zitierte dazu den ÖVP Mediensprecher, der sogar "einen Beitrag in der Größenordnung von 100 Millionen" nennt, den der ORF "zur Budgetkonsolidierung" beitragen solle. Es geht um einen Betrag, den der ORF nicht aus dem ORF-Beitrag, sondern direkt aus dem Budget erhält, konkret um den Ersatz des Vorsteuerabzugs, den der ORF zu Programmentgelt-Zeiten (vor der "Haushaltsabgabe") geltend machen konnte. Dafür hat man im Zuge der Umstellung auf die Haushaltsabgabe eine Ersatzlösung gefunden, nämlich eine Kompensation für den Entfall des Vorsteuerabzugs, die in § 31 Abs. 11 bis 16 ORF-Gesetz geregelt ist. 

Die Kompensation für den Entfall des Vorsteuerabzugs

Um diese Kompensation zu erhalten, muss der ORF eine Reihe von Voraussetzungen erfüllen, die in § 31 Abs. 11 und 12 ORF-Gesetz näher ausgeführt werden. Unter anderem geht es dabei um die Satellitenverbreitung des Sport-Spartenprogramms und die Steigerung des Ausmaßes an Sportsendungen in ORF 1 und 2 (beides bis Ende 2026), um den Fortbestand des Radiosymphonieorchesters (ebenfalls nur bis Ende 2026), um die Steigerung des Anteils an Eigen- und Koproduktionen in ORF III, die Erhöhung des Anteils barrierefrei zugänglicher Sendungen und die Erhöhung des Anteils in den Volksgruppensprachen, sowie um "Strukturmaßnahmen zur mittelfristigen substantiellen Reduktion der Kostenbasis". Die Erfüllung dieser Voraussetzungen ist von der Regulierungsbehörde zu überprüfen und bescheidmäßig festzustellen; erst dann wird die Kompensation gewährt (technisch ist es eine Abgabe, der Medienminister ist Abgabenbehörde, abgewickelt wird das Ganze vom Finanzamt für Großbetriebe). 

Der Deal: niedrigere Haushaltsabgabe, dafür Kompensation für den entfallenen Vorsteuerabzug

Diese Regelung war Teil des Deals, der anlässlich der Umstellung auf die Haushaltsabgabe (ORF-Beitrag) auf politischer Ebene getroffen wurde. Damit wurde es auch möglich, dass die Höhe des ORF-Beitrags niedriger ausgefallen ist als das frühere Programmentgelt, ohne dass der öffentlich-rechtliche Auftrag eingeschränkt wurde. 

Die politisch verkaufte Beitragshöchstgrenze für den ORF-Beitrag von 15,30 € wurde auch ins ORF-Gesetz geschrieben: Nach § 31 Abs. 19 ORF-Gesetz sollte - zunächst "nur" in den Jahren 2024 bis 2026 - "die Höhe des ORF-Beitrags den Betrag von monatlich 15,3 Euro nicht übersteigen". 

Eine der ersten Handlungen der 2025 neu angetretenen Koalition war es dann, die Regeln über die Gremienbestellung nach dem einschlägigen VfGH-Erkenntnis (in einer Minimalversion) zu reparieren und dabei auch gleich mit großer Geste den ORF-Beitrag für weitere Jahre nominell einzufrieren, nämlich nicht mehr nur für die Jahre 2024 bis 2026, sondern gleich bis einschließlich 2029 (BGBl. I Nr. 16/2025). 

Allerdings gilt dies nicht unbeschränkt, sondern nur "vorbehaltlich der nachfolgenden Bestimmungen", und dazu zählt unter anderem auch § 31 Abs. 22 ORF-Gesetz. Diese Bestimmung ermöglicht es - ganz grob vereinfacht - dem ORF, den Beitrag (in einem kompliziert ausgestalteten Verfahren) zu erhöhen, wenn die 15,30 € einfach nicht mehr ausreichen, um die Nettokosten der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags zu decken. 

[Im Detail lautet diese Bestimmung wie folgt: 

"Ist unter Bedachtnahme auf die gesamtwirtschaftliche Entwicklung, insbes. aufgrund von Preis- oder Kostensteigerungen unter Zugrundelegung der erforderlichen sparsamen, wirtschaftlichen und zweckmäßigen Verwaltung (Abs. 2) zu erwarten, dass die Einnahmen aus dem ORF-Beitrag – selbst unter Einbeziehung der in der Widmungsrücklage (§ 39 Abs. 2) und aller auf dem Sperrkonto vorhandenen Mittel (Abs. 5) – nicht ausreichen, um die voraussichtlichen Nettokosten (Abs. 3) bis einschließlich des Jahres 2029 abzudecken, so hat der Generaldirektor unverzüglich die Regulierungsbehörde davon in Kenntnis zu setzen, die ihrerseits die Prüfungskommission mit der Prüfung zu beauftragen hat. Bestätigt die Prüfungskommission die Auffassung des Österreichischen Rundfunks, so ist das in Abs. 1 bis 6, 8 und 9 vorgesehene Verfahren mit einem Antrag auf Neufestlegung einzuleiten."]

Wenn der Deal platzt: könnte der ORF den ORF-Beitrag erhöhen?

Der ORF hätte es also in der Hand, den ORF-Beitrag zu erhöhen, um den angedrohten Entfall der Kompensation für den Vorsteuerabzug auszugleichen. Dazu bräuchte es allerdings nicht nur einen Antrag der Generaldirektorin (nach Durchlaufen des Verfahrens vor der Regulierungsbehörde und der Prüfungskommission), sondern vor allem auch einen Beschluss des Stiftungsrates, und bislang hatte man nicht den Eindruck, dass der Stiftungsrat geneigt gewesen wäre, politikfern zu entscheiden. 

Man kann also kaum erwarten, dass sich der Stiftungsrat trauen würde, eine Erhöhung des ORF-Beitrags zu beschließen, wenn die Politik so deutlich signalisiert hat, dass der Beitrag bis 2029 gleich bleiben soll. Aber gesetzlich möglich wäre es - und vielleicht muss man sogar sagen: so ein Antrag wäre geboten, wenn die Kompensation tatsächlich wegfällt (und nicht zugleich der öffentlich-rechtliche Auftrag entsprechend reduziert wird).

[Dass § 31 Abs. 22 ORF-Gesetz so im Gesetz steht, obwohl niemand realistisch davon ausgeht, dass davon Gebrauch gemacht werden könnte, hat einen einfachen Grund: es wäre unionsrechtlich (und zwar beihilfenrechtlich) nicht zulässig, die Beitragsfinanzierung des ORF allein politisch bestimmen zu lassen, ohne auf die Nettokosten de Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags Bedacht zu nehmen. Also muss man so einen Mechanismus vorsehen (auch wenn realpolitisch auszuschließen ist, dass er zur Anwendung kommt).]

Was sagt das Verfassungsrecht?

Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes trifft den Gesetzgeber eine "Funktions- und Finanzierungsverantwortung für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk" (siehe insbesondere VfGH 18.7.2022, VfSlg 20.553/2022), und dieser kommt er durch § 31 ORF-Gesetz und das ORF-Beitrags-Gesetz wohl nach. Dass der ORF (durch GD und/oder Stiftungsrat) vielleicht aus politischen Erwägungen die ihm in § 31 ORF-G in die Hand gegebenen Möglichkeiten nicht ausschöpft, wird man dem Gesetzgeber wohl eher nicht anlasten können.

Der VfGH hat auch schon früher einmal den Entfall einer aus Budgetmitteln dem ORF gewährten Kompensation (damals für die "gebührenbefreiten" Haushalte) nicht als verfassungswidrig beurteilt, gerade unter Hinweis auf die Möglichkeiten des ORF, nach § 31 ORF-G das (damalige) Programmentgelt entsprechend anzupassen. Allerdings ging es damals "nur" um - umgerechnet - knapp 12 Mio. Euro, und der VfGH wies auch besonders darauf hin, dass dieser Betrag nur 3,1% der Gesamterlöse aus dem Programmentgelt ausmachte (VfGH 27.6.2002, VfSlg 16.581/2002). 

Mag sein, dass die Dimension, die nun im Raum steht (10 % oder mehr der Erlöse aus dem ORF-Beitrag), zu einer anderen Sichtweise führen könnte - aber sehr sicher wäre ich mir da nicht. Allerdings hätte auch der VfGH, falls der angedrohte Entfall der Kompensation für den Vorsteuerabzug bei ihm landen sollte, die mittlerweile geänderte Unionsrechtslage bei seinen Erwägungen zu berücksichtigen (auch wenn das Unionsrecht nicht der Prüfmaßstab des VfGH ist).

Und was sagt das Europäische Medienfreiheitsgesetz (EMFG)?

Art. 5 Abs. 3 EMFG (ich habe mich jetzt dazu durchgerungen, statt wie bisher EMFA nun die deutschsprachige Abkürzung EMFG zu verwenden) lautet wie folgt: 

"Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Verfahren zur Finanzierung von öffentlich-rechtlichen Mediendiensteanbietern auf transparenten und objektiven Kriterien beruhen, die vorab festgelegt werden. Diese Finanzierungsverfahren müssen sicherstellen, dass öffentlich-rechtliche Mediendiensteanbieter über angemessene, nachhaltige und vorhersehbare finanzielle Mittel verfügen, die der Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen Auftrags und ihrer Kapazität zur Entwicklung im Rahmen dieses Auftrags entsprechen. Diese Finanzmittel müssen so beschaffen sein, dass die redaktionelle Unabhängigkeit öffentlich-rechtlicher Mediendiensteanbieter gewahrt wird." [Hervorhebung hinzugefügt]

Da die Bestimmung über die Kompensation des Vorsteuerabzugs erst 2024 wirksam wurde, zugleich mit der Umstellung auf die Finanzierung mittels Haushaltsabgabe (ORF-Beitrag) und der Festlegung auf 15,30 €, von der nur in einem komplexen Verfahren abgewichen werden kann, könnte man schon auf die Idee kommen, dass ein nun in dem Raum gestellter - allerdings erst gesetzlich festzulegender - Entfall der Kompensation für den Vorsteuerabzug an unionsrechtliche Grenzen stoßen könnte. 

Eine solche Regelung wäre nämlich  jedenfalls am Maßstab des Art. 5 Abs. 3 EMFG zu prüfen. 

Es könnte sich die Frage stellen, ob diese Bestimmung des Unionsrechts, insbesondere die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass öffentlich-rechtliche Mediendiensteanbieter über nachhaltige und vorhersehbare Mittel verfügen, so auszulegen ist, dass sie einem (2026 festgelegten?) Entfall einer Budgetfinanzierung des ORF entgegensteht, die erst 2024 als Abgeltung für eine bisher bestehende Vorsteuerabzugsmöglichkeit eingeführt wurde (und die im Konnex mit einer bestimmten (Maximal-)Höhe des ORF-Beitrags steht). 

Die Auslegung des Unionsrechts obliegt dem EuGH. Acte clair - also eine klare Rechtslage, bei der nationale Gerichte, die allenfalls mit dieser Frage befasst werden, eine Auslegungsfrage des Unionsrechts nicht dem EuGH vorlegen müssten - kann man für den (derzeit noch hypothetischen) Fall einer Streichung der Kompensation des Vorsteuerabzugs wohl nicht annehmen. 

Da die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks derzeit in vielen EU-Mitgliedstaaten unter Druck ist, würde es mich nicht überraschen, wenn dem EuGH demnächst einschlägige Vorabentscheidungsersuchen zum EMFG vorgelegt werden, die auch die Finanzierungsfrage betreffen (das aktuell anhängige Vorabentscheidungsersuchen des slowakischen Verfassungsgerichtshofes betrifft im Wesentlichen Organisationsfragen, die im Übrigen auch für Österreich interessant sind). Es wird spannend, aus welchem Mitgliedstaat die ersten solchen Vorabentscheidungsersuchen kommen werden. 

Exkurs: Was die Venedig-Kommission zu Litauen sagt

In Litauen wird derzeit der Umbau des öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalters vorangetrieben, und die Venedig Kommission des Europarates ("Europäische Kommission für Demokratie durch Recht") ist darob einigermaßen alarmiert. Im März dieses Jahres hat die Venedig-Kommission dazu die Opinion No. 1270/2025 angenommen, die maßgeblich vom Kommissionsmitglied (und VfGH-Präsident) Christoph Grabenwarter ausgearbeitet wurde (weiters von David A. Kaye, Adele Matheson Mestad und Tanja Kerševan). Zur Finanzierung interessant - auch aus österreichsicher Sicht - sind dazu insbesondere die Absätze 53 und 54, die ich hier auszugsweise wiedergebe:

"Measures that undermine a public broadcaster's financial sustainability may therefore raise issues under Article 10 of the ECHR, which imposes positive obligations on States to create conditions conducive to media pluralism and independent public service broadcasting. When a State has established a public service broadcasting system, it has voluntarily assumed positive obligations under Article 10 to protect its independence and ensure adequate conditions for its functioning. The ECtHR has held that the State must establish a legislative framework to guarantee genuine pluralism, editorial independence, and protection from political and economic pressure. The Commission therefore considers that measures that undermine these safeguards – whether through funding or governance – may constitute a failure to fulfil these positive obligations. [...]

EMFA Article 5(3) explicitly requires member States to ensure adequate, sustainable, and predictable funding for public service media, which can only be achieved if such funding is ensured through proper decision-making processes. Accordingly, where the national authorities consider it necessary to revise public service media funding − whether as part of overall public sector budget cuts, or to respond to fiscal pressures − such adjustments must be carried out through a process that allows a proper assessment of their impact (in particular on the ability to fulfil its public service mandate in the digital era), include meaningful consultation with the broadcaster [...] (including regarding the elaboration of the formula) and provides sufficient time for the institution to adapt its budgetary planning and programming accordingly." 

Es geht in diesem Bericht um Litauen, aber ich denke, es lassen sich auch Schlüsse für Österreich daraus ziehen.